一、反不正当竞争法
现行立法规定：
(一）不正当竞争：是指经营者违反法律规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
1、不正当竞争的行为主体是经营者
所谓经营者，是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织或者个人。不正当竞争从根本上讲是竞争主体实施的不当行为，而竞争主体只限于经营者，因此，不正当竞争的主体只能是经营者。
关于经营者的理解：
一是从权利能力角度理解，是指只有具有“从事商品经营或者营利性服务”的权利能力即主体资格的人，才能成为经营者，这是从主体资格角度对经营者的解释；
二是从行为性质角度理解，是指只对行为是否具有经营性质进行衡量，不管行为人是否具有实施此种行为的资格，只要实施的行为属于经营行为，行为人即被认为属于经营者。
（从行为角度给经营者定性更为合理，即只要参与或者从事市场活动，不论是否具有法定的经营主体资格，都认为属于《反不正当竞争法》上的经营者。)
2、不正当竞争是违法的竞争行为
即：混淆行为（第5条）、商业贿赂行为（第8条）、虚假宣传行为（第9条）、侵犯商业秘密行为（第10条）、不正当有奖销售行为（第13条）、商业诋毁行为（第14条）。
3、不正当竞争是损害其他经营者合法权益的行为
(在竞争法意义上更为重要的是，不正当竞争还同时侵犯了其他经营者的公平竞争权；未对其他经营者的公平竞争权构成损害的侵权行为，尽管要受到相关法律的禁止，但不是《反不正当竞争法》所适用的不正当竞争行为。)
（二）反不正当竞争法
1．定义与特征
反不正当竞争法是国家为了维护市场竞争在经济运行中的基础性作用，对市场主体的一切偏离公平竞争原则的行为进行规制的法律规范的总称。
（1）反不正当竞争法是政府对经营者竞争行为的干预。
（2）反不正当竞争法对不正当竞争行为的规制范围具有不确定性。
（3）反不正当竞争法具有与其他法律的竞合性。
（4）反不正当竞争法保护的法益具有社会性。
2．立法宗旨
（1）宏观：维护市场的竞争机制，创造公平竞争的市场环境
（2）
微观：制止妨害市场秩序的具体不正当竞争行为
二、主要不正当竞争行为及其法律规制
（一）混淆行为及其法律规制
1、混淆行为的界定
混淆行为也称欺骗性交易行为，是指经营者不正当地利用他人的商业信誉或商品信誉，或者通过虚假的质量表示，使交易相对人产生混淆或误信，从而获得交易机会的行为。
2．混淆行为的表现形式
（1）商业混同行为
这是指经营者不正当地利用他人的商业信誉或商品信誉，使自己的商品与他人的商品相混淆，造成或足以造成购买者误认误购的行为。
①假冒他人注册商标的行为。
这是指经营者故意或过失地侵犯他人商标专用权的行为。
第一，未经注册商标所有人的许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或
近似的商标的；
第二，销售侵犯他人注册商标专用权的商品的；
第三，伪造、擅自制造他人注册商标标识和销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
第四，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将其更换商标的商品又投入市场的。
第五，给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
构成要件的理解：
第一，行为主体既可能是生产商也可能是销售商。
第二，主观上，行为人事先未经商标注册人同意。
第三，对“更换”行为的理解，不应该局限于字面意义，应该做扩展理解。
第四，对“投入市场行为”的理解。将商品投入市场的行为应不仅仅局限于商品销售领域，还应当指行为人不以直接消费为目的而是以谋取某种利益为目的将该商品的注册商标更换后进行的一系列商业行为，包括即将发生的商业行为。
第一，除法律明确规定或依照行为的性质必须以故意为其主观构成要件的行为外，假冒他人注册商标的行为既可以是故意行为，也可以是过失行为。
第二，假冒的对象是他人的注册商标。
第三，划清假冒他人注册商标与冒充注册商标之间的界限。
②仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的行为。
是指违反《反不正当竞争法》的规定，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。
第一，被仿冒的商品必须是知名商品。
所谓的“知名商品”，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。
《关于禁止仿冒知名商品的特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中规定了一个反推标准，即：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”
第二，被仿冒的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所特有。
第三，经营者的手段必须是“擅自使用”。
第四，经营者的行为必须造成与他人的知名商品相混淆，从而使购买者产生误认。
③擅自使用他人的企业名称或者姓名的行为。
这是指经营者未经权利人许可，使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的不正当竞争行为。
企业名称：是指企业在营业上所用的名称，即企业在营业上为法律行为时，用以署名，或与他人交易时使用的名称。
由于企业名称与企业和企业产品的信誉相联系而具有重要的商业价值，因而也是混淆行为侵害的对象。
企业名称权的法律保护体系：
1）《民法通则》对企业名称权的保护。
2）《企业法人登记管理条例》和《企业名称登记管理规定》对企业名称权的保护。
3）《反不正当竞争法》对企业名称权的保护。
4）将企业名称中的字号（商号）、习惯简称作为商标，申请商标注册，取得专用权。
姓名：一般是指从事经营的个体经营者在经营中所使用的与其经营相联系的姓名。
如果他人未经允许使用了这些姓名，造成混淆，即构成不正当竞争。
（2）欺骗性质量标示行为
这是指经营者在商品上伪造或冒用质量标志、产地，或者对反映商品质量作引人误解的虚假表示，以欺骗购买者，进而获取交易机会的不正当竞争行为。
①伪造或冒用质量标志的行为
质量标志是有关机构或团体依照法定程序颁发给经营者，以证明其产品质量达到一定水平的标志。在我国，目前最常见的质量标志有认证标志和名优标志。
生产许可证和证明商标（如绿色食品标志、真皮标志）也常常作为质量标志对待。
在商品上伪造或冒用上述质量标志的行为，一方面使消费者产生误认、误购，因而直接损害了消费者的权益，另一方面，它使诚实经营者丧失市场份额或交易机会，因而又是破坏公平竞争的行为。
②伪造产地的行为
这是指经营者违反诚实信用原则，在自己生产或经销的商品上虚假标注产地名称或产地标志的不正当竞争行为。
③对商品质量作引人误解的虚假表示
这是指经营者在商品上对反映商品质量的信息作不真实标注，导致或足以导致购买者对商品的质量状况产生错误认识的行为。
2．行为要件：
（1）该行为的主体是从事市场交易活动的经营者。
（2）经营者在市场经营活动中，客观上实施了反不正当竞争法禁止的欺骗性交易行为。
（3）经营者的欺骗性行为已经或足以使用户或消费者误认，亦即这种欺骗行为达到了较为严重的程度。
3、混淆行为的处理
（1）根据第21条第1款的规定，经营者利用该法第5条所禁止的不正当竞争手段从事市场交易的，除仿冒知名商品特有名称、包装、装潢外，均依照商标法、产品质量法的规定处罚。
（2）对第二种行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款；情节严重的可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
（3）其他经营者的合法权益受到上述不正当竞争行为损害的，可以提起侵权诉讼，以便获得赔偿。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
消费者的合法权益因上述不正当竞争行为受到损害的，可以依照消费者权益保护法请求法律救济。
（二）商业贿赂及其法律规制
1、商业贿赂的界定
（1）定义：指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
①行为的主体是经营者和受经营者指使的人（包括其职工）。
②行为主体在主观上存在故意，且以获得销售或者购买商品的便利条件为目的。
③行为人在客观上实施了以财物或其他手段给对方单位或者个人以利益的行为。
④行为人的行为具有违法性。
⑤该行为由行贿与受贿两方面构成。
商业贿赂的危害性：
第一，造成经营者之间的不平等竞争，破坏了公平竞争秩序，它使市场竞争变成贿赂、人情及关系网的恶性博弈。
第二，造成物价虚高，特别是一些医药企业实行高定价、高回扣，加重了国家和群众的负担。
第三，严重败坏了社会道德和行业风气。
第四，通过商业贿赂，假冒伪劣商品流入市场，使制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动有可乘之机，消费者深受其害。
第五，妨碍了质量、价格、技术、服务等效能竞争手段作用的发挥，市场配置资源的作用失灵，社会主义市场经济难以实现其本有的价值。
（2）商业贿赂的表现形式
①根据商业贿赂主体所处地位及其实施行为的不同，可以划分为：
第一，商业行贿。第二，商业受贿。
②以商业贿赂是否采用回扣的方式实施为标准，可以分为：
第一，回扣行为。包括给予和收受回扣的行为，是指经营者为了销售或购买商品，在账外暗中给予或收受交易对方单位或者个人财物的行为。第二，回扣以外的其他行为。
（3）与商业贿赂相关的若干概念
①回扣。这是指经营者销售或购买商品时，在账外暗中以现金、实物或其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。其特征是：
第一，它是由卖方或买方向交易对方所作的财物支付。
第二，回扣体现为一定的财物，且以现金为其主要表现形式。
第三，回扣的给予和收受是在账外暗中进行的。
第四，回扣具有违法性。
②折扣。这是指经营者在销售或购买商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。其特征是：
第一，它是由卖方或买方向交易对方所作的财物支付。
第二，折扣体现为一定的财物，并且以现金为其主要表现形式。
第三，折扣的给予和接受是以明示和入账的方式进行的。
第四，折扣具有合法性。
③佣金。这是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。其特点是：
第一，它是一种劳务报酬，是对促成交易的中间人所付出的劳务的价值补偿。
第二，它是经营者向中间人所作的支付。
第三，它的支付和接受是以明示的方式进行的2、商业贿赂的处理
根据《反不正当竞争》的规定，商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关负责监督检查。经营者在销售或购买商品时实施商业贿赂行为的，由工商行政管理机关根据情节，处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时，可以对行贿行为和受贿行为一并予以调查处理。
（三）虚假宣传行为及其法律规制
1、虚假宣传行为的认定
（1）虚假宣传行为的定义和特点
即经营者利用广告或者其他方法，对商品或服务进行与实际情况不符的公开宣传，导致或足以导致购买者对商品产生错误认识的不正当竞争行为。
特点：①
行为的主体是经营者
②
行为人的主观方面表现为故意或过失
③
行为在客观方面表现为对商品作了违背事实真相的宣传
④
行为发生在宣传活动中
（3）虚假宣传的表现形式
①虚假广告宣传与引人误解的其他虚假宣传
②
虚假宣传与引人误解的宣传
虚假宣传指经营者利用广告或其他宣传方法，对商品作出与客观实际不相符合的宣传。
引人误解的宣传指利用广告或其他宣传方法，对商品作出容易误导购买者产生错误理解的宣传。
③
现行立法认定
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中列出了可以认定为“引人误解的虚假宣传”的三种情形：
A．对商品作片面的宣传或者对比的；
B．将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；
C．以歧义语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
2、虚假宣传的处理
（1）广告主的法律责任。经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。
（2）广告商的法律责任。广告的经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。情节严重的，可停止其广告业务；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（3）连带责任。发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使消费者合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。如果广告经营者和广告发布者明知或者应知广告虚假，仍进行设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的应承担全部民事责任。
社会团体和其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害，应当依法承担连带责任。
《食品安全法》第55条：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。
（四）侵犯商业秘密的行为及其法律规制
1、定义：所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
2、商业秘密的特征
（1）秘密性
即商业秘密应属于不为公众所知悉、处于保密状态、一般人不易通过正当途径或方法获得的信息。主观秘密性是指信息的持有者具有的对该信息予以保密的主观愿望。
在各国立法中，通常都以信息的持有者对信息是否采取了合理的保密措施，来判断是否具有这种主观愿望。
合理的保密措施，亦即保密措施对防止信息的泄露是有效且适当的。
客观秘密性是指某种信息在客观上没有被公众所了解或没有进入公有领域。
一是根据该信息是否确为公众所了解的事实加以考察，即以该信息的公开行为所造成的实际效果作为判断客观秘密性的标准。
二是根据信息获取的难易程度来判断某种信息是否具有客观秘密性。
思考：对于商业秘密持有者以外的他人就市场上的产品实施反向工程，该商业秘密是否失去客观秘密性？
“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。
结论：
在我国，以反向工程方式获取他人商业秘密，不构成侵犯商业秘密的行为。
当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。
“不为公众所知悉”的理解：
A、商业秘密的权利人为了生产等方面的需要，在采取一定保密措施的条件下，向其职员披露该项秘密，或许可他人加以使用，该信息并不丧失其秘密性。
B、如果他人通过自己的独立研究发明或发现了同一商业秘密，不论是否加以利用或许可他人使用，只要他人也对其采取了一定的保密措施，那么尽管该商业秘密在客观上已为二人以上所知悉，但它仍可视为不为公众所知悉。
C、在发达国家早已成为常识的信息，只要发展中国家愿意购买，以节省自己的研究费用，则发展中国家仍可将这种信息作为商业秘密。
（2）非物质性。即无体性、无形性。
商业秘密的这一特性，意味着商业秘密遗失或被窃，虽然可以追回其载体，但往往难以追回其思想内容，同时也决定了商业秘密保护方法的特殊性。
（3）价值性。
即商业秘密必须具有经济价值，能够给持有人带来直接的或潜在的经济利益及竞争优势。
（4）专有性。
即商业秘密应是其持有人在事实上独占的技术信息和经营信息。
注意：商业秘密的专有性是自然形成的，有别于依法定条件和程序取得的专利的专有性。
3、商业秘密的分类
（1）技术秘密
技术秘密为英文“Know—how”的中译语。技术秘密是指不为公众所知悉、能够为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息。
技术秘密具有技术性，但技术秘密是未取得专利的技术知识，它不受专利法保护，没有专利那种独占排他的垄断权。
从国际上看，可以作为技术秘密的技术知识主要包括以下几种：一是，本身不具备专利条件，但具有较高实用价值的技术。二是，依国内工业产权法规定，不属于专利保护范围的技术。三是，具备了申请专利的条件，但当事人尚未申请或经申请但尚未授予专利的技术，或者当事人出于某种考虑而不予申请专利的技术。四是，在某项申请专利的发明创造中，申请人在不影响其专利性的前提下，不在专利申请文件中披露而作为技术秘密来享有的关键性技术。
（2）经营秘密
经营秘密，指不为公众所知悉、能够为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的经营信息。
在现实生活中，产品推销计划、市场占有情况、产品的社会购买力情况、产品的区域性分布情况、客户名册、经营战略、原材料价格、流通渠道、资信状况、投资计划、管理模式和方法等等，均可能构成为经营秘密。至于某项信息是否能构成经营秘密，则应视具体情况加以确定。
4、商业秘密权
保护商业秘密的实质，在于保护商业秘密权。
商业秘密权是指商业秘密的持有人所享有的使用、转让、处置商业秘密并排除他人侵犯等权利。
商业秘密权不同于专利权。
主要区别在于：
(1)获得的前提不同。
(2)专有程度不同。
（3)受保护的期限不同。
5、商业秘密权的主体
（1）商业秘密权的权利主体。商业秘密权的权利主体即商业秘密权人，是指通过正当途径持有并有权使用或转让商业秘密的自然人或法人。
（2）商业秘密权的义务主体。这是指对特定的商业秘密负有保密以及不得擅自为使用、转让等行为的义务的自然人或法人。
对特定商业秘密的义务产生的依据，大致包括以下几种：
①合同：这是保密义务产生的主要依据。
②合同以外的信任或信托关系
③法律
6、商业秘密权的客体
商业秘密权的客体，是指商业秘密权利、义务所共同指向的对象。
7、商业秘密权的内容
（1）保密权（2）使用权（3）转让权（4）放弃权（5）专利申请权（6）排除侵害权
8、侵犯商业秘密的行为
（1）不正当取得权利人商业秘密的行为。
（2）不正当披露权利人商业秘密的行为。
（3）不正当使用或允许他人使用权利人商业秘密的行为。
（4）恶意获得者获取、使用或者披露权利人商业秘密的行为。
9．行为要件
（1）认定是否构成侵权，必须首先依法确认商业秘密确实存在；
（2）行为主体可以是经营者，也可以是其他人。反不正当竞争法规范的各种不正当竞争行为的实施者，绝大多数要求其具有经营者的身份，而侵犯商业秘密的人则不受该限制。
（3）客观上，行为主体实施了侵犯他人商业秘密的行为。
（4）以非法手段获取、披露或者使用他人商业秘密的行为已经或可能给权利人带来损害后果。
10、侵犯商业秘密的法律责任
（1）行政责任。如我国《反不正当竞争法》规定，经营者侵犯他人商业秘密的，监督检查部门(即县级以上工商行政管理部门及法律、行政法规规定的其他部门)应责令停止违法行为，可根据情节处1万元以上20万元以下的罚款。
（2）民事责任。常见的有两种：
①责令停止侵权行为。
②赔偿损失。
（3）刑事责任。我国修订后的新《刑法》增加了侵犯商业秘密罪的规定。
（五）不当有奖销售及其法律规制
1、定义和特征
（1）不当有奖销售的定义：不当有奖销售，是指经营者违法诚实信用和公平竞争的原则，利用物质、金钱或者其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的行为。
（2）特征
A、行为的主体是作为卖方的经营者；
B、行为人在主观上存在故意的心理状态，并且具有排挤竞争对手的目的；
C、行为人在客观上实施了法律所禁止的有奖销售行为；
D、行为侵害了正常的竞争秩序。
2、表现形式
第一，欺骗性有奖销售。
A、慌称有奖销售或者对所设奖励作虚假不实的表示；
B、采取不正当的手段故意让内定人员中奖；
C、故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。
D、其他欺骗性有奖销售行为。
第二，利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。
第三，巨额抽奖式有奖销售。这是指奖金额超过5千元的抽奖式有奖销售。
3、处理
经营者实施不当有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，并可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。
（六）诋毁商誉行为及其法律规制
1、诋毁商誉行为的界定
（1）定义：诋毁商誉行为又称商业毁谤行为，是指经营者通过捏造、散布虚假事实等不正当手段，诋毁竞争对手的商誉，以削弱其竞争力，由此获取竞争优势的行为。
其特征是：
①
行为的主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人。
②
行为人的主观上存在故意。
③
行为的客观方面表现为捏造、散布虚假事实，对竞争对手的商誉进行诋毁。
④
诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。
（2）表现形式
①
按照遭受诋毁的经营者的数量，可以分为对少数经营者实施的诋毁商誉行为和对多数经营者实施的诋毁商誉行为。
②
依行为的实际实施者的不同，可以分为经营者自己实施的诋毁商誉行为和唆使、委托他人实施的诋毁商誉行为。
③
按照行为所采取的方式，可以分为散发传单、寄送信函、召开新闻发布会、刊播广告、张贴告示等不同形式实施的诋毁商誉行为。
2、诋毁商誉行为的处理
（1）民事责任。对于诋毁商誉行为，受害人可以依照《民法通则》的规定，要求行为人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可要求行为人赔偿损失。
（2）行政责任。按照《反不正当竞争法》的规定，诋毁商誉行为由县级以上工商行政管理部门查处。
（3）刑事责任。1997年的新《刑法》增加了商业毁谤罪，并规定了其刑事责任。按照规定，对构成犯罪的商业毁谤行为，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。
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