第一篇：军队方联建合同法律风险分析
军队与地方房地产联建合同法律风险分析及防范
建纬律师事务所刘治勇
关键字：军队房地产联建合同风险防范合伙型联建
军队与地方房地产联建对有效利用军队现有土地资源，解决军队房地产建设实践困难具有非常重要的意义。识别合同风险，订立合法有效、条款完备的联建合同是保障联建双方利益，减少合同履行纠纷，是实现房地产合同目的保护军队一方合法权益的必要手段。本文总结了理论和实务界对军队与地方房地产联建的研究成果，认为要防范风险首先要选择合适的联建模式，其次要注意合同效力，最后要完善合同条款约定。
一、设计合适的合同模式是防范风险的前提
首先，要选择合法有效的联建合同模式，这是防范军队与地方房地产联建合同风险的基础和最重要环节。
（一）房地产联建的性质、特征
什么是房地产联建？在实践中，房地产联建有广义和狭义之分。广义上的联建含义是指任何两个或两个以上的民事主体合作进行房地产开发的合同，合作形式多样，合作条件也比较灵活。比如，出资形式可以是土地使用权或其他无形财产，合作双方可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作，合作目的不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用，合作土地不限于城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房等。
从狭义上讲，房地产联建是指以一方出地，另一方出资合作开发经营房产，并且合作各方对建成的房地产进行产权分成的，或以土地入股、合作开发经营房地产后进行利润分成，合作开发经营房地产的行为。
不论采取哪种合作方式，法人型联营，也包括合伙型联营，房地产联建的根本特征是共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产，否则就不是联建，而是其他合作形式。
（二）可以选择的房地产联建合同模式
1、组建项目公司，合资开发型房地产联建
由合作双方作为公司股东，共同组建房地产合作开发项目公司来完成合作项目开发，项目公司是专为开发特定房地产项目设立的，项目开发完成后，项目公司因经营目的完成而终止。合作各方是以项目公司的注册资本为限承担对房地产合作开发的有限责任。这种模式公司治理结构完善，产权明晰，不足之处在于组成项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高，项目公司的利润只能在交纳所得税后才能在股东之间分配，成本增加，同时开发规模还要受开发资质限制的影响。
2、合伙型联建方式，合作开发型房地产联建
合伙型房地产联建合同模式是由联建各方按照出资比例或协议的约定，以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任，依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。其特点是成立条件简单、费用较低、合作方式灵活多样等，但是它涉及的法律关系更为复杂，产生纠纷的可能性也更大。合伙型房地产联建模式合法有效要满足两个条件：一是合作开发的审批，一是至少一方具有房地产开发企业资质。
合伙型房地产联建的分配方式有两种：利润分成方式和实物分配方式。双方按照出资比例进行利润分配的利润分配方式合作起来比较复杂，这种合作方式在 1
最后的决算和利润分配过程中产生纠纷的可能性极大。实物分配方式是双方按照各自的出资比例，分配已经建成的商品房，该种分配方式简单易行，避免了因结算中产生矛盾。但如规划变更，如事前无明确约定，也容易产生纠纷。
（三）防止名为联建合同实为其他合作方式的情形
在房地产联建实践中，经常会出现如下情形，在以下情形条件下，通常存在房地产联建合同目的不能实现的风险。
1、名为房地产联建，实为房屋租赁。
合作开发房地产合同约定提供资金的一方不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，为房屋租赁合同。
2、名为联建，实为借贷。
合作开发房地产合同约定提供资金的一方不承担经营风险，只收取固定数额货币的，为借款合同。由于非金融企业之间的借贷行为违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，该合同应当认定为无效。
3、名为联建，实为转让
合作开发房地产合同约定提供土地使用权的一方不承担经营风险，只收取固定利益的，为土地使用权转让合同。
4、名为联建，实为挂靠
一方不具有房地产开发资质并提供出让土地使用权和资金，负责项目开发建设，然后按照双方约定向有资质一方支付管理费的合作形式。这种合作形式是一种挂靠经营房地产项目的合同形式，实为一种出租营业执照的违法行为，该合同应当认定为无效。
5、名为联建，实为预售
合作开发房地产合同约定提供资金的一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，为房屋买卖合同。
以上合作情形风险是很大的，合作双方均面临对外互负连带责任的风险，因为关于对外责任承担的约定不能对抗第三人
二、确保房地产联建合同有效是防范风险的关键环节
（一）致使房屋联建合同无效的情形
1、任何一方都不具有房地产企业开发经营资质
我国法律、法规虽没有就房屋联建应具备的条件作出专门的规定，但由于房屋联建同属房地产建设开发的范围，确认房屋联建应具备的条件则同样应依据房地产开发的相关法律、法规。如果房屋联建行为是为了房地产经营，获取高额利润，作为合同主体的一方不具备房地产开发经营资格的，应认定该房屋联建合同无效。
2、联建合同建立在违法建设项目上
比如项目还未得到国家职能部门批准，联建双方就违法建设施工。未签订土地使用权出让合同，未交纳土地出让金，未办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续。在军队与地方房地产联建中，凡是未办理合建审批手续及土地使用权变更手续的联建合同，都应确认为无效合同。
3、军队房地产有关禁止性规定
注意不能违反军队房地产开发的有关禁止性规定。
比如：
部队住用限额以内的、划为军事禁区和安全保密要求高的单位使用的房地产，不得进行开发经营。在用营区划为军事行政区的房地产不准外商（含港澳台
商，下同）参与开发经营。
位于军事禁区、军事行政区内和权属界限不清、手续不全、与地方有争议的房地产，严禁与地方单位换建、合建房屋。
（三）使联建合同生效需要履行的必要手续
1、根据《军用土地使用权转让管理暂行规定》及商品房买卖司法解释，军队与地方房地产联建合同必须符合以下条件方具有法律效力：
必须获得解放军总后勤部审批，按规定向总后勤部和大单位后勤部缴纳土地转让费和土地管理费，领取《军用土地补办出让手续许可证》，凭《军用土地补办出让手续许可证》到当地人民政府土地管理部门办理土地出让，补交土地出让金、权属过户手续。
2、根据目前的法律规定，房地产联建合同要合法有效，合作项目必须获得政府有关职能部门的批准，并获得规划、土地使用、固定资产投资、施工建设等有关行政审批手续。办理土地使用权变更登记手续后10日内，参建、联建成双方应持土地使用权转让合同，到项目所在地的区、县（自治县、市）建设行政主管部门备案，并办理项目开发人变更等有关手续，经批复后方可开始房地产联建。
三、通过合同条款的设计防范法律风险
选择了合适的房地产联建合同模式后，设计完备的合同条款是防范合同风险的根本手段，本文以下对房地产联建合同的重点条款做简单分析。
（一）合作方式条款
可约定如下：
1、军队一方提供商品房项目建设用地，参与项目开发建设和监督经营管理。
2、地方一方提供项目除土地地价之外的全部开发建设资金，并负责项目开发建设及经营的监督管理工作。地方一方提供的资金包括但不限于：项目所需的全部建筑、设施设备及安装资金，项目的勘察、规划设计、环境、绿化、消防、环保、人防、小区道路等报建及建设费用，合同另有约定的除外。
3、地方一方承担项目销售费用。销售费用包括广告费用、委托销售代理费及其他为销售房屋而支出的费用。
4、项目以双方的名义共同开发建设，并按照约定的比例分配房屋销售收入及承担政府依法收取的税费（双方所付税费从双方应分得的收入中直接扣除，从共管账户中统一支付），经双方协商一致可按约定比例分配未销售完毕的房屋。
（二）合作收益分配条款
可约定如下：
1、合作项目销售期间，按照军队与地方的比例分配房屋销售收入，按同样比例承担政府依法收取的税费。
2、地方一方销售房屋时，销售款进入由双方共同监管的专门帐户，在预留应向政府缴纳的各项税费后按实际发生的销售收入定期进行分配（具体分配时间另行约定）。销售期满后，双方进行统一结算。
3、经双方协商一致按约定比例分配的在销售期内未售出的房屋，按照可销售面积军队与地方比例进行利益分配（分配时应充分考虑房屋的楼层、朝向、功能和户型等因素合理搭配）。对于不可销售部份（政府规定不可分摊面积）同样按以上约定比例享有权益和承担建成后的运行成本。分配房屋时，双方须无条件给予配合及方便。
约定合作利益分成时，要注意以下不确定因素：
第一，城市规划要求存在不确定性；
第二，军队报批时间存在不确定性；
第三，拆迁安置费用不确定性；
第四，各种规费以及不可预见的配套设施等；
第五，新房未来的市场销售价格不确定性；
要明确约定利益分配办法：分配时间、分配方式、分配比例等。如系分配房屋，则应明确房屋性质、具体位置、栋号、楼层、朝向、建筑面积或套内建筑面积等事项；
（三）交房标准条款
可约定如下：
1、小区内单位工程的基础工程、主体工程、砌筑工程、屋面保温防水工程，其他防水防渗工程等，以设计院的施工图纸为准。
2、单位工程的室内外装修工程、门窗工程，原则上以设计图纸为准。
3、单位工程内的水电安装、电视电话系统工程，原则上以经军队一方书面确认的设计图纸为准。
4、小区内的环境绿化工程，委托有资质的专业公司承担设计（须满足园林绿化的规划指标），标准经军队一方确认并报政府主管部门批准执行。
5、小区内的消防系统工程，按消防主管部门审定的意见执行。
6、人防工程，按人防主管部门审定的意见执行。
7、防盗系统工程，委托专业公司进行设计并施工，小区内的电视监控防盗系统标准经军队一方确认后执行。
8、小区内的游泳池、会馆及商业用房由双方确定并包含在小区的建设内容之中，但不包括会馆及商业用房的室内二次装修。
本项目交房标准如有提高，所增加费用由地方一方自行承担，不影响销售分配比例，但军队一方要求提高标准的除外。
（四）违约责任条款
设定明确具体的违约责任条款，明确约定解除合同的情形和解除合同的方式方法，针对不同的违约情形约定具体的承担金额或承担比例。明确约定合同解除后的清理、交接、撤场等的具体办法，要特别约定因严重的根本性违约而导致解除合同时，违约方必须在合同解除后的几个工作日内，自行撤出办公及施工现场。同时还应约定包括违约金在内的有关款项的结算支付时间，约定一旦合同被确认无效或不生效时的具体处理方法。可约定如下：
１、双方应严格履行本合同约定的义务，任何一方不履行合同义务、或履行合同义务不符合约定的，应向守约方承担违约责任。
2、在签订本合同之后，因军队一方原因导致本合同无法履行或者军队一方违反合同约定的，地方一方有权全部或部分解除合同，军队一方应在收到地方一方解除合同通知起三日内，除双倍返还定金外，还应赔偿地方一方实际投资的全部投资本息，并按照地方一方已实际投资的30%向地方一方支付违约金（实际投资是指地方一方前期发生的各种委托设计费用、报建费用及临建已建工程和与项目工程建设直接有关的其它费用，经评估机构鉴定后确认）。
3、在项目合作开发审批之后，因地方一方原因导致本合同无法履行或者地方一方违反本合同地方一方无权要求返还定金，并按照实际投资的30%向军队一方支付违约金，本项目的土地使用权归军队一方所有，对在建工程经双方进行结算后由军队一方及时退还实际投资给地方一方。
4、地方一方违约，未按时支付工程款，导致军队一方遭受损失的，地方一
方应承担赔偿责任。
5、任何一方违约，定金及违约金不足补偿守约方损失的，还应予以赔偿。
6、地方一方违约，地方一方除在规定时限内补救完成外，还需承担因此造成军队一方损失的赔偿责任。
7、在项目总体规划通过之后，任何一方不得擅自解除合同或终止合作。否则，违约方应赔偿守约方的所有经济损失，赔偿款不少于以下金额：
未开发建筑面积（违约时未开发土地面积×容积率）×【销售单价（以违约时的评估值为准）－每平方米建安成本（以违约时的评估值为准）】×50%
（四）保证金及担保禁止条款
双方均应对有些重要事实的真实性和合法性，作郑重承诺或保证，尽可能要求对方支付定金、或履约保证金、或提供担保、或提供反担保。可约定如下：
1、本合同签订后，地方一方向军队一方支付定金人民币800佰万元（￥ 捌百万元），作为地方一方履约定金，不计利息。本项目取得竣工验收备案证书七日内由军队一方向地方一方如数返还定金。
2、任何一方未经对方书面同意，不得以本项目用地及其建设工程设定担保物权或成立租赁权。任何一方应保证本项目或共管帐户不受任何一方自身债权债务纠纷等法律风险的影响，以致本项目或共管帐户出现法院查封等法律后果；若出现以上情形，自身有法律纠纷的一方应在本项目以外另行提供有效资产解决自身的有关法律纠纷，不得影响本项目的顺利进行。
（五）地方一方义务条款
可约定如下：
１、地方一方按照本合同的约定如期投入项目建设所需的全部资金，保证建设工程按时按质完成。
2、地方一方负责场地清理，场地平整等。
3、地方一方负责在本合同签订后90天内本项目方案的设计，并承担设计费用。方案设计须经军队一方确认后报政府主管部门审批，报建获得批准后应尽快完成施工设计。在施工期间，项目规划若需调整及变更，须征得军队一方书面同意，否则军队一方不承担责任。
4、地方一方负责项目工程建设的管理、房屋销售工作，包括选择施工单位、监理单位、材料供应单位、销售代理单位，分别与上述单位签订并履行《建设工程承包合同》、《建设工程监理合同》以及有关建筑装饰材料、设施、设备的《买卖合同》、《委托销售代理合同》等。地方一方选择的监理单位、施工单位须报军队一方备案。军队一方对地方一方的经营管理有权监督，并有义务给予协助，提供或办理实施上述行为所必须的手续。
5、地方一方负责组织工程各项竣工验收，保证工程质量符合国家规定的标准。对于存在的质量问题，地方一方负责解决，承担工程的质量保证、保修责任。
6、地方一方应按照工程合同约定向施工单位支付工程款。本项目各项工程竣工验收后，地方一方应及时进行工程结算并按合同约定结清工程款。
7、地方一方负责按照本合同第七条确定的交房标准按质按量按时建设完工。结语
房地产联建合作在理论上和实践上都已经很成熟，军队在与地方合作联合建房过程中，只要秉承规范合规的理念，再有专业的律师、咨询工程师的辅助，做到选择合适的合同模式，合理分担风险，防范于未然，应该说完全能实现的。
第二篇：银行法律风险分析
一、商业银行面临的法律风险分析
(一)商业银行法律风险的特点
1、相对于银行面临的其他风险来说,法律风险不是一线风险,其发生具有隐蔽性。商业银行法律风险的发生,大都集中在违反了法律的禁止性规定和强制性规定。在日常经营管理中,具体的业务处理或管理行为违反法律的相应规定并不都是即时产生法律风险,大都是在交易行为的后续管理阶段或对方当事人主张自己的权利的时候才发生,所以,发生的时候往往已错过弥补问题的最佳时间。
2、法律风险的产生具有或然性。商业银行在经营管理活动中,违反法律的禁止性规定或强制性规定会造成很大的法律风险隐患,但并非所有的法律隐患都会转化成法律风险。如贷款担保手续虽不完善,但借款人按时偿还了本金和利息,则法律隐患就归于消灭,不会成为法律风险;又如劳动关系中,银行解除和员工的劳动关系,但没有按照法律规定保障劳动者应享的权利,但劳动者不进行主张,也就不会产生法律风险。
3、法律风险涉及范围广,几乎覆盖了商业银行所有的经营管理活动。商业银行开展各种业务、进行各类交易、采购物品、建设基础设施、劳动用工等等都受相应的民商法、经济法、国际经济法等法律部门的调整。
4、法律风险的防范和化解具有专业性。法律是一门专业性非常强的社会科学,只有接受过系统专业的法律学习、有丰富法律实务经验并且熟悉银行业务的人,才能较好地揭示、防范和化解银行法律风险。
(二)目前商业银行面临的法律风险形势
商业银行过去面对的法律风险主要还是由内部的操作风险转化而来,但是,近几年随着各商业银行对有限的优质客户竞争的加剧和客户自身法律意识的提高,客户也在开始着力运用法律手段维护自身的权益。同时,过去历史原因造成的遗留问题风险还在继续释放,这就使商业银行面临的法律风险形势越来越严峻,为法律风险防范控制工作提出了更高的要求。而目前各商业银行(特别是国有商业银行)的法律风险控制体系的建设相对还比较滞后。主要表现在(1)法律事务部门和业务部门信息不对称,法律审查程序上滞后,造成事前防范法律风险常常力不从心。(2)被诉案件多,牵涉到较大的人力、物力、时间投入。(3)在银行作为原告的案件中,败诉案件也时有发生。(4)案件执行效果不甚理想,不少时候出现“赢了官司输了钱”的情况。
二、经营中法律风险的防控
（一）完善机制性防控
1、建立完善的内部管理制度。建立内部控制机制也是法律风险监控的重要工作之一，银行内部的每一个岗位都应进行风险评估，制定相应的控制办法，并将之以内部规定的方式确定下来。建立完善的内部管理制度的目的主要在于防范犯罪和违规行为的产生，在制度上给潜在对象以滴水不漏的感觉，令其没有可乘之机。
2、严格执行授权制度。银行的法律防控体系首先应做到对内部的每一个岗位特别是对领导岗位、敏感岗位及重要业务、管理岗位进行法律风险评估，制定相应的授权与控制办法，并将之以内部规定的方式确定下来，逐步改变授权多、控权少，监督机制薄弱、权责制约失衡的局面。其次，应当建立通畅的内部违规报告制度，作为防控类似风险再次出现的依据，并对经常出现风险的岗位、人员考虑道德风险的防控。最后，对于各个部门制定的内部操作规范、业务规程尤其是授权性规范，应当严格遵照执行，以保障岗位监督、岗位制衡能真正发挥应有的作用。
（二）过程性防控
1、事前防范：法律专职人员应当以事前防范为主要职责。立足银行业务及法律知识，研究业务中存在的法律风险并及时提出防控方案；加强对新产品、新业务、新客户的了解、跟踪，开展法律尽职调查；加大普法宣传力度，提高全行上下的法律风险意识，接受法律咨询，对业务及管理中有可能出现的法律风险尽到及时告知的义务。
2、事中控制：、法律合规工作人员以控制法律风险为前提推动业务发展，在动态的过程中对法律风险进行防控。包括对与业务开展过程中的合同协议文本法律风险的全程管理，以及整合外部法律资源、发挥外聘律师优势对银行经营过程中的法律风险进行防控。
3、事后化解：法律专职人员以最大限度地消除法律风险所带来的不良影响为目标而采取的各种方式。主要包括利用诉讼、仲裁手段最大限度地维护银行的利益，或者用和解等方式化解法律冲突；根据相关法律法规的披露要求，对相关重大事项进行披露，避免造成信誉及合法性危机。
三、构建法律风险控制系统的建议
法律风险控制系统的建设是一项复杂的系统工程,它不光涉及到人员的配备、机构的设置、各项规章制度的建设和落实等等方面,更需要银行诸多业务部门的理解和相互协作。
(一)人是保证一切法律风险控制工作正常和高效开展的基础。要有与本行经营规模相适应的足够数量的专职法律事务人员,主要业务部门、风险相对集中的部门或者县级支行应当有兼职法律事务人员,让他们具备一定的法律专业知识和识别法律风险的基本技能,充分发挥其精通业务的优势,从业务最开始环节抓好法律风险的防范。
(二)组织机构的建设是保证法律事务工作相对独立于业务部门,从而顺利进行法律风险的防范和化解的重要条件。从目前来看, 我行在总行和一级分行设立专门的法律事务部，在二级分行设立专职法律人员，保持了在机构、职责、人员上的相对独立性，对于法律工作人员参与重大业务决策、防范和化解法律风险起到了十分重要的作用。
(三)强化制度要求,加强与行内相关业务部门的联络和沟通。长期以来,由于法律工作极强的专业性和将银行法律工作仅仅定位在“打官司”上的误区,使商业银行的部分管理者和其他业务部门对法律风险防范和化解的认知存在片面性,以致对法律风险视而不见,对法律风险防范和化解漠不关心。这一方面需要以实实在在的工作业绩来证明法律风险控制系统的巨大作用;另一方面也需要自上而下地强化制度要求,对凡应纳入法律风险控制系统管理的事项,要从制度上首先进行保障,以强化管理。
总之，商业银行的法律风险是可以防范和控制的，相对于市场风险的不确定性来说，前者是可预测、可防范、可控制的，关键是我们要重视它，落实好法律风险的监控工作。（何金钊）
行法律风险及防控(6)
B.法律尽职调查
在银行发展新业务、新产品、新客户时，法律合规部门应集中优势力量全面跟踪参与，对其中可能存在的法律风险进行尽职调查，同时提供法律咨询、谈判、协议起草等多方面的法律服务。为此，应建立与相关业务部门的勾连机制，明确程序、职责，发挥尽职调查的事前防范作用，保证资产安全与创新发展并进。法律尽职调查应涵盖新产品的研制、开发、投入市场的前期风险观察;新业务的签约、履约和争议处理阶段;新客户的资质说明文件、商业信誉和资金实力;对遭遇或可能遭遇的突发事件或变化进行谨慎地评估，作出合理的判断，使法律风险降至最低。上述法律尽职调查报告，必须经首席法律顾问签字确认并提交给业务、管理部门乃至董事会，作为决策的依据。
C.法律合规咨询
首席法律顾问作为董事会的法律顾问，可以对董事会提出的法律合规问题给出咨询意见，并作为董事会的决策依据。在业务部门、管理部门面临法律合规问题时，应当咨询法律合规部门的意见，尤其对于某些重大事项，应当取得法律合规部门的书面咨询意见，这对于法律风险的事前防范将很有帮助。银行员工在业务操作工程中遇到法律合规问题的，应当通过“法律咨询热线”随时咨询法律合规部门的意见。此外，有必要对于特定岗位的特定事项建立强制性咨询制度，对应当咨询没有咨询的予以戒勉，对因没有咨询导致损失的予以处罚。
(2)事中控制
事中控制。即指法律合规工作人员以控制法律风险为前提推动业务发展，在动态的过程中对法律风险进行防控。包括对与业务开展过程中的合同协议文本法律风险的全程管理，以及整合外部法律资源、发挥外聘律师优势对银行经营过程中的法律风险进行防控，A.合同全程管理
在西方大公司中，企业的合同文本未有法律部门的附署不能发出。而在银行，虽然法律合规部门越来越多地参与到合同的审查过程，但这个审查仅停留在签约前的文本审查阶段，而法律风险存在于整个合同磋商、订立、履行的的各个阶段;对于已制定的示范合同文本，业务部门在制定合同过程中，同样存在许多问题，如客户经理擅自更改合同，可能使银行处于不利地位;有的签署保证合同时，保证合同中援引的主合同的序号、金额、等描述与主合同不一致，可能导致保证合同无效。这些风险严格意义上讲属于操作风险，但引起争议、涉及诉讼后，则实际上转化为法律风险，这就需要建立对合同法律风险的全程管理制度
商业银行法律风险认识及防范
【摘 要】 商业银行法律风险产生的原因包括商业银行违法、不规范行为、外部法律环境和法律事件等，法律风险与市场、信用、操作风险既有区别又有联系。商业银行法律风险具有专业性、复杂性、系统性，其特性决定建立防范机制必须专业且系统，具体防范体系包括：专业性法律风险防范、内控体系建设、商业银行监管、外部法律环境完善。
【关键词】 商业银行;法律风险;认识;防范
作为经营货币的特殊企业，商业银行面临着信用、市场、法律等多项风险。风险意味着结果的不确定性或损失的可能性，因此商业银行必须对其进行识别、评估、监控及预防，以防止不利后果的产生。当前理论和实务界对信用、市场、操作风险均有较系统的认识和研究，如在定量分析、内控模型设计、具体风险管理等方面均已取得了丰硕成果。然而相比之下，对商业银行法律风险的理论认识则比较散乱，实践中的防范体系构建也缺乏统一性和协调性。商业银行法律风险分布范围广，具体原因复杂，系统性认识和防范存在一定的难度。但不置可否的是，商业银行法律风险有较强的专业性和特殊性，产生后往往带来一定损失甚至引发法律危机，因此了解商业银行法律风险的特点并进行专门性的防范颇为重要。
一、商业银行法律风险的再认识
商业银行法律风险是较宽泛的一个概念，对其内涵和外延的界定目前并不一致，人们往往将违法、被诉等情形视为其主要内容，认识比较单一。商业银行法律风险贯穿于商业银行的设立、经营运作以及退出市场等各个环节，并时常与信用、操作等风险交织，因此较难进行精确概括。部分学者认为“没有必要将法律风险与其他种类的银行风险截然分开，非要给出一个关于法律风险的标准定义”。[1]目前《巴塞尔新资本协议》也只是对法律风险作一个尝试性的规定:“法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口。”实践中各国监管当局对商业法律风险的理解也存在差别，如英国金融服务局(FSA)侧重于从制度层面上来理解法律风险，美国监管当局则侧重于从交易层面上来认识法律风险，我国银行监管管理委员会将法律风险归类于操作风险之中。①当然不同的经济社会环境、法律制度等会影响对问题的认识，但法律风险的基本要素应该是基本明确和稳定的，如法律风险产生于法律实现的过程中，行为人的具体行为有可能遭受法律制度的否定评价并产生不利后果等。因此对商业银行法律风险认识主要立足于两个基本面，一是商业银行自身行为的合法合规以及规范性问题，二是外部法律制度、法律运作等问题。在此笔者也将注意力集中在以上所列举产生法律风险的主要原因上，以进一步增进对商业银行法律风险的认识。
(一)行为违法
法律具有指引、评价、预测、强制等功能，商业银行必须在法律认可的范围内开展各项活动，否则会遭受否定性评判并承担相应的法律责任。因此商业银行法律风险最直接最常见的原因就是其自身行为的违法性。②
商业银行自身行为的违法性范围较为宽泛，在其成立、运营和退出过程中，商业银行(包括其分支机构、职能部门、工作人员)有可能违反民事、行政、刑事等各项立法，进而承担不利的法律后果。违法风险产生于违法行为之中，商业银行违法行为主要由以下几方面要素构成：
一是具体行为主体。商业银行法律风险的最终承担者是商业银行本身，但产生这一后果的具体行为主体却并不单一。现代商业银行往往组织机构庞大、人员众多，在对外开展业务、对内管理的活动中，代表商业银行活动的行为主体包括其分支机构、职能部门、工作人员、受委托人等。二是主体实施的行为。具体行为包括对外宣传、合同签订、业务经营、人事管理、内部规范制定、对外协助行为等。三是违反相关法律法规的规定。商业银行行为活动违反了民事、行政或刑事具体立法(包括法律、法规、规章)，将承担不利的法律后果。
(二)不规范行为
依法行为是商业银行开展各项活动的基本要求，但实践中其诸多行为并不明显的体现为违反具体的法律规定，商业银行同样会面临一定的法律风险，笔者将此类行为统称为不规范行为。商业银行在对内管理或对外签定业务合同时，因人员、机制等问题使合同条款不规范、权利义务配置失衡，一旦发生纠纷对商业银行不利，该类不规范行为有可能产生一定的法律风险。
法律本身的不确定性也是产生法律风险的另一原因。法律具有确定性和稳定性等特点，人们据此可预测自身行为的法律后果。但对已制定的法律规范，其确定性和可预测性并不绝对，法律规范并不像人们所期待的那样精确和完整。法律规则的不确定性原因很多，其中之一就是语言的不确定性。如正义、公平等高度概括和抽象的法律用语有时并不精确。商业银行因经营的特殊性，其开展的行为多样、涉及面广，且经常选择市场性投机行为以提高经营效益，对此法律并不都有精确的规定，这些不规范行为可能给商业银行带来不利的法律后果。
(三)外部法律环境和法律事件
商业银行外部法律环境包括立法、司法、法律意识及法律传统等，也许外部条件并不直接体现为商业银行的实际法律风险，但其完善与否与商业银行的法律风险紧密相关。有法可依是商业银行运作的前提，当前我国立法总体上适应了社会转型时期的银行业发展要求，但在立法形式、内容等方面仍然存在诸多不足。与商业银行经营联系紧密的法律制度主要包括银行监管、银行业务以及民商事基本法律，在立法内容方面存在的问题主要有：一是存在法律法规缺失现象，无法可依情况时有发生。如商业银行新业务开展缺少法律依据，存款保险制度、市场退出细则不明确等等。二是存在立法层次低，立法不系统问题。在法律、行政法规、规章制度这三个立法层次中，商业银行立法更多的采取规章制度形式，“在目前的法律体系下其体现为„部门规章为主、法律规则为辅‟之格局”,[2]权威性和稳定性不足。规章制度在内容论证、系统协调等方面并不完善，商业银行运作因此会遭受一定的法律风险。三是银行业监管规章制度的制定方面，人民银行与银监会的信息沟通和职责分工需进一步明确。四是与国际金融立法的衔接面临着诸多问题。《统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》(巴塞尔新资本协议)、《国际会计准则39号》的实施，美国萨班斯法案的出台以及巴塞尔《有效银行监管核心原则》的修订等，要求我国必须制定既适合中国国情又符合国际标准的银行监管规则
在银行业司法环境方面，主要存在行政干预、司法腐败等问题。具体表现在法院立案难、执行难，审结案件周期延长、审判不公、案件执结率低以及回收率低等问题。另外部法律事件、社会法律意识、法律传统等也时刻影响着商业银行法律风险的产生。
(四)与信用、市场、操作等风险的关系
商业银行法律风险有其特殊的诱发原因和表现形式，与商业银行信用、市场和操作风险相比存在明显区别。然而商业银行各风险之间并不是孤立存在的，相互间联系紧密并有可能互相转换。
商业银行信用风险是指债务人或交易对手未能履行合同所规定的义务或信用质量发生变化，影响金融产品价值，从而给债权人或金融产品持有人造成经济损失的风险。商业银行信用风险与法律风险往往相伴产生，如商业银行的违规放贷表现为一定的违法风险，而违规放贷又很可能造成银行的不能按时收回借款，体现为信用风险。当银行起诉借款人时又必然面临新的法律风险。市场风险与法律风险也同样存在这样紧密联系。
商业银行操作风险是指由于不完善或失灵的内部程序、人员和系统或外部事件导致损失的风险。我国《商业银行操作风险管理指引》中将法律风险定义在操作风险中，有学者也认为法律风险是操作风险的一种特殊表现形式。操作风险与法律风险确实存在共性的地方，但也有一定的区别，如商业银行内部技术流程不规范，可能存在操作风险，但未必引发法律风险。而法律理论、法律制度的变化可能给商业银行带来不利后果，但其并不一定体现为商业银行的操作风险。
二、商业银行法律风险的防范
商业银行法律风险存在分布广、原因复杂、专业强等特点，全面认识其特性才能更好的建立起有效的防范机制。商业银行法律风险的专业性、隐蔽性决定了在防范风险时法律专业知识的不可或缺，而法律风险分布的广泛性以及复杂性又要求防范机制的全面和系统。纵观国外部分发达国家的法律事务工作状况可以看出，完善的法律风险防范体系具有的特点包括：具有健全的法律顾问工作机构;商业银行决策者具有较高的法律风险防范理念;法律顾问全面参与业务;具有健康完备法制工作环境等等。因此，根据国外经验并结合我国实际，本文提出主要从专业部门建设、内控体系完善、外部监管以及法律环境等四个方面进行商业银行法律风险防范体系的构建。
(一)专业性法律风险防范
国际上著名的大型商业银行，如汇丰银行、德意志银行、摩根大通银行及花旗集团等，都有一支很强的法律专业队伍。[3]法律部门在商业银行公司架构中居于重要地位。我国银行业监督管理委员会制定的《商业银行内部控制指引》也要求商业银行设立独立的法律事务部门或岗位，③目前各商业银行一般在总行和分行设立法律事务部门，其主要职责是出具法律咨询意见、参与法律文件起草和谈判签约以及管理法律诉讼等。虽然这些职责都与法律风险管理有关，但并未全面覆盖法律风险管理程序的各个方面，法律事务部门开展工作还缺乏应有的保障，系统化、整体化的法律风险防范机制缺乏，风险评估和防范手段很是单一。
1.法律专业人员和组织建设。商业银行业务的多样性和创新性为法律风险防范提出了很高的要求，法律事务人员不仅需要专业的法律知识和丰富的实践经验，还需要对金融知识和具体业务流程及管理的了解。法律与金融、经济、管理知识的结合是法律人才发展的必然趋势，因此应加强对法律工作人员业务知识、管理知识的培训，同时为其掌握新业务、新决策提供必要的信息了解途径。对法律专业部门应保障其运行的独立性，为商业银行内部管理和业务开展提供客观的评价和合适的法律建议。
2.职责范围的明晰和拓展。当前我国商业银行法律事务部门定位于发挥对主体业务的辅助保障功能，其具体职责主要包括：对诉讼事务的管理;行内规章制度建设;内部管理法律风险防范和风险化解;业务决策和业务开展过程中的法律风险把关;法律问题咨询和提示;法制宣传和教育等内容。事实上，我国商业银行法律事务工作仅注重对个别法律问题和具体法律风险的分析，缺乏系统性和整体性的关注。因此，应拓展思维方式，运用定性和定量相结合的办法，加强系统性的识别、评估、计量、防范商业银行法律风险。
对商业银行法律风险的认识与防范是项复杂而动态的工程，一方面我们必须考虑主要法律风险点、发生概率、损失程度、相关度等问题，同时还要追问商业银行能够接受怎样的法律风险波动，能够容忍多大的法律损失，接受怎样的让步等与业务发展有关的问题。因此，仅仅针对个别具体的法律问题提出意见和建议十分片面单一，应着眼于商业银行整体的市场运作、内部管理进行法律风险的识别、评估和防范，并对商业银行法律法律风险进行分级，进行系统全面的管理。例如尝试对信贷业务进行全面法律风险管理，识别、评估信贷过程中主要法律风险点，构建法律风险防范体系，明确法律工作人员的介入时机和程序、运用定性定量评估方法以及具体化解法律风险的手段等。
对创新的金融业务法律风险防范也是法律事务工作重点。金融业务的创新和升级换代必然产生风险，商业银行要避免片面强调业务创新中技术的成熟性、稳定性而忽视防范法律风险，需要及时全面的进行法律上的可行性论证。
3.创新和发展法律风险评估和防范手段。法律风险管理人员应掌握识别、评估、监测以及控制缓释法律风险的方法和技术，而这正是我国商业银行法律工作者普遍欠缺的技能。[4]目前对商业银行信用风险、市场风险的风险管理已形成一整套机制和体系，数据模型等定量分析工具等得到广泛运用。法律风险识别和防范也应逐步尝试新的分析手段和体系。商业银行法律风险识别过程主要运用法律风险列表、法律风险分布图、风险事故树法等;法律风险分析方法则运用定性和定量相结合，定量分析方法具体包括准德尔法、风险价值法、风险收益法等;法律风险关联分析方法包括场景分析法、共性归纳法。因商业银行法律风险产生原因的复杂性和不确定性，定性分析方法在法律风险评估中具有较其他风险评估活动有更广阔的空间。[5]然而定量分析具有直观、科学等特点，因此有效结合二者的优势进行识别和评估颇为重要。
商业银行法律风险的防范解决方案主要包括风险规避、风险转移或降低、风险分散、风险补偿。在法律风险识别和评估过程中，如发现法律风险水平较高或有可能产生严重后果的法律风险，应主动放弃该业务或行为以规避法律风险。例如商业银行对违法行为的防范就是规避法律风险的典型代表。风险转移或降低的手段包括完善合同条款、及时解决法律纠纷等方式。例如商业银行众多不规范行为可能导致自身义务的加重，必须运用法律专业知识对权利义务的均衡配置。商业银行法律风险分散的措施包括办理商业和社会保险等，而风险补偿主要是对无法避免或分散的风险事前进行一定的价格补偿。
(二)加强内控体系建设
法律风险渗透于银行经营管理各领域和各环节，因此，法律风险防范工作不能单独由法律事务部门完成，商业银行各机构各部门均负有相应的职责。要将商业银行整体纳入法律风险防范体系，最重要的就是要建立商业银行内部控制体系。内部控制是指商业银行为实现经营目标，通过制定和实施一系列制度、程序和方法，对风险进行事前防范、事中控制、事后监督和纠正的动态过程和机制。商业银行内部控制体系主要包括：组织体系，岗责划分，业务流程、管理流程设计，内部控制工具以及内控考评体系等内容。银行业监督管理委员会于2007年7月出台的《商业银行内部控制指引》对商业银行建立内控体系提出了明确具体的要求。内控体系涉及商业银行运营的各个环节，严格执行对有效防范法律风险的重要性不言而喻。
目前我国商业银行多数尚处于转型期，产权不清，内控机制不健全，加强商业银行内部控制建设已势在必行。首先是建立完善的法人治理结构及相应的经营管理模式。通过产权改革、股份制改造，建立和完善股东代表大会、董事会、监事会，使各项权力得以合理配置;通过建立制衡与问责机制，改变我国国有商业银行治理结构中仍存在的所有权单一及虚置、组织结构行政性、激励机制不健全、内部人控制所引发的道德风险等一系列问题，达到分权制衡和对经营者多层控制约束的目的。其次是明确商业银行内部控制组织结构和职责体系，具体规定管理层、各部门、分支机构在内部控制体系中的地位和作用。同时要研究整合各业务流程、管理流程，利用风险度量和管理工具对流程中的风险进行管理防范。要建立好内部控制考评体系(包括道德建设和管理层评价、人力资源管理评价、信贷内控评价、房贷管理内控评价、个人银行业务内控评价等)。[6]最后是搞好内控配套体系建设，培育企业内控文化、完善信息系统建设等。
(三)完善银行监管
完善银行监管是巴塞尔新资本协议的三大支柱之一。因商业银行的有限理性、信息不对称以及金融体系的脆弱性等特性，加强商业银行外部监管有利于限制消极因素，防范金融风险。商业银行监管主要包括市场准入、运营监管、市场退出监管几个方面，广义上的商业银行监管还包括市场约束等内容。巴塞尔银行监管委员会于2004年6月公布的《统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》中，首次将法律风险纳入了银行资本监管框架。加强外部监管能有效降低商业银行违法违规行为可能，提高经营效益，增强金融安全和稳定。
当前我国在银行监管方面主要存在监管立法相对落后，监管方式单一，国内外协调不够等问题，因此应完善的银行监管主要内容包括：进一步健全银行监管协调机制，明晰人民银行与银监会的分工合作职责;加强有效银行监管的经济学、法学研究，利用成本效益、公平正义等理念分析政府监管的重点和边界;明确商业银行市场退出法律制度，建立商业银行危机预警和危机救助法律机制，抑制商业银行被迫退出市场情形的发生;严格商业银行监管执法;提高商业银行信息披露水平，保证重要信息的公开透明，利用市场机制约束商业银行各项行为;借鉴国际先进银行监管经验。
(四)金融法治环境的改善
我国是在计划经济体制向市场经济转型过程建立法制的，传统体制所遗下来的计划权力运作痕迹，再加上历史上人治传统影响，商业银行外部法律环境存在较多问题。近年来我国不断加强立法执法建设，如出台新物权法、破产法，修改公司法等，商业银行外部法律环境得到明显改善。目前需重点开展的工作主要包括：一是有效转变基本理念，平等保护市场主体，限制行政权的随意干预;二是加快诚信法制建设，尽快出台征信管理、信息披露等法律法规，完善社会信用征集与评价体系，强化中介机构及人员的责任追究及惩罚制度;三是完善金融立法，明晰商业银行产权机制，规范商业银行市场运营，注重与国际规则的衔接，可考虑的立法包括宏观调控法、存款保险制度、金融机构破产条例等;四是加大执行执法力度和对失信、违法行为的打击，强化司法公正，解决执行难问题;五是有效打击金融犯罪活动，防范金融诈骗，遏止逃废债风气蔓延。
商业银行法律风险面临分析
法律风险是商业银行面临的一种特殊的风险，其发生具有隐蔽性，商业银行在经营管理活动中，违反了勿为模式的禁止性规定和应为模式的强制性规定会造成很大的法律风险隐患，但并非所有的法律隐患都会转化成法律风险。
商业银行面临的法律风险分析。
(一)法律风险的特性。法律风险是商业银行面临的一种特殊的风险。其特殊性主要表现在以下四个方面：一是相对于商业银行面临的其他风险来说，法律风险不是一线风险，其发生具有隐蔽性。法律所规定的行为模式包括三种，即可为模式、勿为模式和应为模式。商业银行法律风险的发生，大都集中在违反了勿为模式的禁止性规定和应为模式的强制性规定方面。在日常经营管理中，具体的业务处理或管理行为违反法律的相关规定并不都是即时产生法律风险，大都是在交易行为的后续管理阶段或对方当事人主张自己的权利的时候才发生，所以，发生的时候往往已错过弥补问题的最佳时间。二是法律风险的产生具有或然性。商业银行在经营管理活动中，违反了勿为模式的禁止性规定和应为模式的强制性规定会造成很大的法律风险隐患，但并非所有的法律隐患都会转化成法律风险。如贷款担保手续虽不完善，但借款人按时偿还了本金和利息，则法律隐患就归于消灭，不会成为法律风险;又如劳动关系中，商业银行解除和员工的劳动关系，但没有按照法律规定保障劳动者应享有的权利，但劳动者不进行主张，也就不会产生法律风险。三是法律风险涉及范围广，几乎覆盖了商业银行所有的经营管理活动。商业银行开展各种业务、进行各类交易、采购物品、建设基础设施、劳动用工等都要受相关的民商法、经济法、国际经济法等法律部门的调整，这一点是由商业银行作为民事活动的主体和法律的特性所决定的。四是法律风险的防范和化解具有专业性。法律是一门专业性非常强的社会科学，只有接受过系统专业的法律学习、有丰富法律实务经验并且熟悉商业银行业务的人，才能较好地揭示、防范和化解商业银行的法律风险。
(二)法律风险的类型。在商业银行面临的法律风险当中，归纳起来大致可以分为三类：一是商业银行作为经营货币的特殊企业，在经营活动中所产生的法律风险，最常见的就是资产类、负债类和中间业务类法律纠纷。二是商业银行因自身经营的需要，为保障经营活动的正常开展而进行的民事活动所产生的法律风险，如采购、基建等法律纠纷。三是商业银行作为用人单位，和劳动者之间产生的劳动争议。
(三)法律风险的形势。商业银行过去面对的法律风险主要还是由内部的操作风险转化而来，但是，近几年随着各商业银行对有限的优质客户竞争的加剧和客户自身法律意识的提高，客户也在开始着力运用法律手段维护自身的权益。同时，过去历史原因造成的遗留问题风险还在继续释放，这就使商业银行面临的法律风险形势越来越严峻，为法律风险防范控制系统提出了更高的要求。而目前各商业银行的法律风险控制体系的建设相对还比较滞后。主要表现在：一是法律事务部门和业务部门的信息交流、反馈平台不对称，法律审查程序上滞后，造成事前防范法律风险常常力不从心。二是被诉案件多，损失巨大。三是在商业银行作为原告的案件中，败诉案件也时有发生。四是案件执行效果不甚理想，不少时候出现“赢了官司输了钱” 的情况。
第三篇：建设工程劳务分包合同资质法律风险分析
建设工程劳务分包合同资质法律风险分析
根据《建筑法》、《建筑企业资质管理规定》和《建筑业劳务分包企业资质标准》等关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无资质或不具备相应资质的企业分包工程。
一、劳务分包
根据《建筑业企业资质管理规定》获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。
劳务分包是指总承包企业或专业承包企业将自己所承接工程的劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业进行施工作业。具体的讲是指建筑行业内，甲施工单位承揽工程并购买材料，再请乙劳务施工单位负责承办招募工人施工，即为劳务分包。
二、建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》对建设工程劳务分包企业的资质要求规定:
（一）属劳务作业范围（十三种类别）：
1、木工作业；
2、砌筑作业；
3、抹灰作业；
4、石制作业；
5、油漆作业；
6、钢筋作业 ；
7、混凝土作业；
8、脚手架搭设；
9、模板作业；
10、焊接作业；
11、水暖电安装作业；
12、钣金工程作业；
13、架线工程作业。
（二）作业分包范围：单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。
三、相关法律规定：
（一）《建筑法》第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
第二十九条 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
(二)《建设工程质量管理条例》第78条和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条规定：违法分包是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的。
四、建设工程劳务分包合同因资质问题而产生的法律后果
（一）合同效力：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
（二）合同无效的法律后果：
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
但由于该规定从字面上看是在承包人（在分包关系中是指分包人）提出请求的前提下，方可参照合同约定支付工程款。因此在实践中，分包人通常不会依据合同的单价提起诉请，而要按照工程当时当
地的定额计算工程造价，该价格往往高于合同中约定的工程造价。很多合同无效的情况下，分包人的这种请求均得到了支持，从而给施工企业造成额外的损失。
2.《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤消后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”如果在总承包单位和劳务分包单位签定劳务分包合同时，对资质问题或超资质范围问题都是明知的，那么根据总承包单位和劳务分包单位要承担损失。承担损失的多少法院要根据双方的过错程度、主客观原因判定。
（三）发包单位的行政责任
1.《建筑法》第六十五条：发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。
第六十七条：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
2.《建筑业企业资质管理规定》第三十七条 有下列行为之一的，依照有关法律、行政法规责令改正，处以罚款；视情节严重的，降低资质等级或者吊销资质证书：
（一）将承包的工程转包或者违法分包的。
五、法律建议：
必须严格审查分包单位的资质。主要是审核资质证书、营业执照的真实性、有效性、是否与承接的任务等级要求相符。分包人提供的有关证书复印件应与原件核对并加盖对方套红印章留存。
第四篇：企业劳动用工合同的法律风险防范分析
劳动用工合同的法律风险防范分析
随着我国社会保障体系的改革和企业劳动用工环境的变化以及劳动法律法规的日趋完善，如何有效应对劳动用工合同过程中的风险问题，对于企业显得日益重要。所以，准确把握《劳动合同法》的精神实质和主要内容，规范签订劳动用工合同，是促进企业科学、健康、高效发展的有力保障。
1998年1月1日施行的《劳动合同法》为企业明确规范了用工的形式，即：全日制劳动用工合同形式、劳务派遣下的用工形式、非全日制用工合同形式，下面笔者简要从上述三种类型的合同风险进行简要论述：
一、全日制用工劳动合同中事实劳动关系的风险防范
全日制劳动合同相对比较规范，这里将不再进行风险论述，下面将全日制劳动合同中另一隐性合同关系——事实劳动的风险进行论述。
事实劳动关系，是指用人单位与劳动者之间存在劳动关系，但没有签订书面劳动合同的情形。国家为了构建稳定和谐规范的社会劳动关系，对事实劳动关系的法律责任规定相对较为严格，因此企业应当格外重视，避免因理解分歧、管理失误等原因造成事实劳动关系，因而产生法律纠纷。
在实际工作中，企业产生事实劳动关系存在以下风险责任：
1、企业不签劳动合同的行为违反了法律的规定，属于违法用工；
2、事实劳动关系期间企业需要依法给子劳动者各项待遇，还需要支付两倍工资，增加企业的用工成本；
3、事实劳动关系在一年后可以成为无固定期限劳动合同，不利于企业人力资源的管理。
对于上述情况笔者建议在事实劳动合同方面，应做好如下工作进行风险防范：
1、按程序招聘的劳动者，在确定聘用后，在一个月之内签订规范的劳动合同。
2、对于临时雇佣劳动者产生的事实劳动关系，我们首先应转变用工理念的认识误区，在用工方面，我们除了全日制用工（即劳动合同用工）、劳务用工（即劳务派遣用工）、非全日制用工之外，没有其他任何的用工形式，因此要加强对下属单位用工权利的指导与监管，规范采用上述三种形式签订书面的用工合同。
3、对于劳动合同期满没有及时续签的，应实行劳动合同管理，并设置合同
到期提前预警程序；也可以与劳动者在劳动合同中对终止及续签条款进行约定，如可以约定劳动合同到期没有及时续签而员工又继续留用的，劳动合同自动延期一段时间等条款。
4、对于因无效合同引发的事实劳动关系，企业应遵循劳动合同订立的原则，加强对劳动合同合法性审查，避免免除企业法定责任、排除劳动者权利的条款出现。
二、劳务派遣用工中的风险防范
劳务派遣是由用工单位、劳务派遣公司、劳动者三方构成的完整劳动用工关系，因其灵活性和利于降低企业的法律风险，减少劳动纠纷而深受用工单位的喜爱，现已经成为一种被广为应用的用工方式。但是，随着《劳动合同法》的实施，法律、法规对劳动派遣单位与用工单位之间的关系进行了规范和确认，对用工单位的法律责任进行了明确规定。由于规范严格的规定，企业对于劳务派遣方面的风险应引起足够的重视。企业在劳务派遣这一用工行为中容易出现的风险责任主要有：
1、劳务派遣公司没有相应的资质，劳务派遣程序不规范，留用与劳务公司劳动合同到期的劳务工导致劳务派遣无效，从而形成劳动者与企业事实劳动关系的发生。
2、劳务派遣公司抗风险能力差，发生承担连带赔偿责任后，企业追偿无法得到实现。
3、企业与劳务派遣公司的派遣协议内容约定不规范，发生争议时，容易承担相应的责任。
为此，笔者建议应做好如下工作来进行风险防范：
1、对派遣公司进行资质审查、资信调查，选用经济实力雄厚，合法、规范经营的劳务派遣公司，增加抗风险能力。
2、在劳务派遣中，用人单位不直接参与招聘，避免引起不必要的主体混乱。如确需自己出面招聘的，应有派遣服务机构书面授权用人单位代为招聘的授权书，并在招聘时向劳动者出具以及披露派遣机构的基本情况。
3、企业应按照法定程序，制定劳务工的薪酬管理制度，并且采用以岗定薪的绩效考核模式，与企业的“正式”职工岗位分离或实行同工同酬，杜绝劳资纠纷的发生。
4、在履行派遣协议时，应当及时支付相关的服务费用，以避免不必要的法律风险。
三、非全日制用工合同
我国《劳动合同法》规定：非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工由于其适应了企业降低人工成本、推进灵活用工的客观需要，越来越多的企业根据生产经营的需要，采用非全日制用工这一灵活用工形式。但是在具体的用工管理过程中存在的风险责任有：
1、不签订书面的合同。虽然法律规定非全日制用工可以不签订书面合同，但如果因此引起纠纷时，将导致用人单位与非全日制劳动者之间的劳动关系被误判为事实劳动合同关系。
2、变相签订了非全日制用工合同。将工作时间远远超过每天四小时、每周二十四小时的不符合非全日制用工形式的用工问题，签订了非全日制用工合同，容易出现合同无效，形成事实劳动合同关系。
3、企业没有为非全日制劳动者缴纳工伤保险。一旦劳动者发生工伤事故，企业不仅要承担相应的赔偿责任，而且因其行为的违法性要受到相应的行政处罚。
对于上述情况，笔者建议在非全日制用工方面，应做好如下工作进行风险防范：
1、签订书面的非全日用工合同，明确非全日用工形式，并将相关的工作任务、时间、报酬支付等约定翔实。
2、对于与《劳动合同法》中规定的非全日制用工严重不符的，要采取其他适当的用工形式，比如增加用工人数，减少单人工作时间或其他劳务派遣或业务外包等合法规范的形式，解决工作任务的完成。
3、依据法律规定，非全日制用工的基本养老保险、基本医疗保险由用人单位通过工资的形式支付劳动者，由劳动者自己缴纳，工伤保险则是由用人单位进行交纳的一种强制保险，企业应从经济效益、社会效益的长远利益考虑，按国家法律规定交纳工伤保险。
企业的经济效益来源于企业的精细化管理，加强企业人力资源方面的管理，合理合法地规范企业的用工行为、用工制度，防范化解法律风险的发生，构建和谐稳定的企业劳动关系，为企业的发展提供劳动合同制度上的有力支持。
第五篇：借贷合同法律风险防范须知
借贷合同法律风险防范须知
现代公司的经济往来，主要是通过合同形式进行的，公司可能因一纸合同赢利，也可能因一纸合同遭受损失，甚至面临破产。
1、审查对方的缔约资格
合同是具有法律效力的法律文件，要求签订合同的双方都必须具有签约资格。否则，可能导致合同无效。当前市场经济条件下，各经营单位的性质、种类、背景比较复杂，市场相关管理部门也无法做到细微深入的监查，因此为了防范欺诈行为，减少交易风险，公司交易的时候，非常有必要考虑交易对方的主体资格、履行合同能力、信用情况等。主体资格方面应当查看一下对方的营业执照和公司参加年检的证明资料，而不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件就轻信对方。
实践中，有的公司因连续两年不参加年检而已被工商部门吊销营业执照，在这种可能的情况下，更要注意明确合同对方当事人的签约资格。在签约时，一定要审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力，要调查对方的资信情况，应该要求当事人相互提供有关法律文件，证明其资格。重要的谈判、签约人应是法定代表人。审查对方当事人的签约资格，从而确认是与真实有效的对方伙伴做商业交易行为。
此外，国家对有限制经营、特许经营以及法律、行政法规对经营的禁止性规定，对某些行业的从业资格也做了限制性或禁止性规定，如果公司违反此规定，或与没有资格的主体签订此类合同，合同不但无效，还会给公司带来经济损失。
2、重视对方的资信调查
公司要调查签约方的商业信誉和履约能力。尽可能对签约方进行实地考察，或者委托专业律师对其资信情况进行调查。其主要包括签约方的财产状况、生产能力，经营状况是否正常时，看是否能满足履行合同项目的条件，避免签约后对方不能履约。
订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。
3、公司授权委托书的管理
实践中，企业法定代表人直接对外签约的情况并不多，主要是委托代理人办理，这就有必要建立一整套合同授权委托制度。企业对外签订合同，应由其法定代表人或授权代理人进行。未经授权，任何人不得以企业名义对外签约，包括除法定代表人之外的其它领导层人员。根据实际情况，供销业务人员宜发放授权委托证，可在一定时间内多次使用，其它人员发放授权委托书，一事一用。
而对授权委托书证的授权范围、代理权限、有效期限、办理条件、程序等都必须有明确的限定，并且要特别对授权委托证的年审、使用、在合同注明编号、遗失补办和交还程序，对方授权委托书证的出具存底等做出规定，并严格管理。
4、公司合同专用章的管理合同专用章使用管理主要包括：签订合同必须使用合同专用章;合同专用章由专人使用、保管;合同专用章应由合同归口管理部门刻制、编号、发放、备案;合同专用章刻制的申请、审批手续;遗失补刻和交还程序;对滥用合同专用章或合同专用章管理不善的责任者的处理等。在公司合同上，就算没有公司法定代表人或者授权人的签字，只要盖上了行政公章或者合同专用章，该合同对该公司就有了法律约束力。
1、借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。
2、订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的 规定。抵押 质押 保证
3、借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
4、贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。
5、借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
6、借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
7、借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
8、借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。
9、自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
10、违约责任条款的审查：应明确约定违约金或损失赔偿的计算方法。
11、争议管辖条款的审查：在诉讼实践中会经常遇到诉讼管辖争议的问题，最简单、最直接的办法就是在合同中明确公司所在地法院管辖或约定公司所在地为交货或合同履行地，这样就由公司所在地法院管辖。
1、超过诉讼时效的法律风险
我国法律规定诉讼时效一般为2年，公司对即将超过诉讼时效期间的民事权利及时向法院起诉，或向对方主张权利，或要求对方作出书面承诺履行;对已经超过诉讼时效期间的民事权利，应当采取补救措施，签订履行协议或要求对方以书面形式承诺履行义务等。否则将永远失去胜诉权。
2、交付时的法律风险
必须由合同中注明的经办人签收，或者由经对方书面授权的其他人签收，当然，由对方加盖印章最好。
【律师提醒】
1、双方应加盖单位的公章，合同文本经过修改的应由双方在修改过的地方盖章确认，注意提取对方的营业执照或身份证复印件。
2、收集并妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部原始的书面记录。
3、对双方往来重要的电子邮件证据，应由公证机关下载保存并打印，制作成公证文书。按约履行，保存证据
自然人之间借款合同的风险与防范
一、问题的提出
案例：原告杜某诉称，XX年4月至XX年，被告杨某因购房等原因多次向杜某借款，共计620万元，未约定具体的还款日期，现请求法院判决杨某一次性还清全部借款。杨某答辩称，XX年，其与杜某系热恋中的情侣，恋爱关系已得到双方家长的认可和支持，已到谈婚
论嫁的程度。由于杜某是女性，恋爱中难免恃宠生娇，为讨杜某欢心，其经常以出具欠条的形式化解双方矛盾，但未实际借款。一审法院认为：杨某认可向杜某出具的字条、借条的真实性，虽然其否认杜某实际支付了借款，但根据证人证言，杜某平时有使用大额现金进行交易的习惯。同时，杨某多次向杜某出具欠条及借条，并承诺还款，因此双方借贷事实成立。杨某不能证实其与杜某曾有恋爱关系，1 / 10
出具欠条化解双方矛盾的辩解，不予采信，因此杜某有权向杨某主张债权。杨某不服，提起上诉。二审法院认为，杜某提供的证人证言与双方的陈述有诸多矛盾、有违常理之处，杜某对于借款方式和借款过程的描述也前后矛盾。当时的620万元相当于现在的3000多万，双方及其父母均为普通工人，除工资外没有任何其他财产来源，杜某没有这样大额款项的出借能力。二审法院综合考虑上述因素，认为杜某并没有提供证据证明自己已实际交付借款，双方的借贷关系不成立。我国《合同法》第210条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。从上面的案例也可以看出，“提供借款”这一支付行为的有无才是证明借款事实成立的关键，然而这一结论的得出也给自然人之间借款合同纠纷的处理带来了诸多的问题。第一，贷款人持有的借条是有什么样的法律意义，借条在当事人风险的防范中有什么作用；第二，“提供借款”这一行为是借款合同的成立要件还是生
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效要件，贷款人支付部分借款是否会构成根本违约，此时贷款人和借款人的风险应当如何防范；第三，这种规定是实践性的还是诺成性的，应如何认定，到底是维护了当事人的信赖利益，还是增加了当事人履行合同的风险；第四，“提供借款”是贷款人的举证责任是否存在不合理性，是否无形中增加了贷款人的风险负担。现主要从两个方面来分析，首先是借条的性质问题，即当贷款人以借条为唯一依据，向法院提起诉讼，此时应如何认定借条的作用，做到司法公正、查清事实，维护当事人双方的利益。其次是，对《合同法》第210条进行分析，明确其实践性或是诺成性的规定，在当代司法环境下应如何适用，才能在坚持司法自治原则的前提下，保护特殊利益的同时，防范风险，维护当事人双方的信赖利益。
二、自然人之间借款合同风险的分析
借条性质的界定
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在案件中如果不能正确认定借条的性质将会带来诸多风险，比如：其一，如果贷款人确实已经提供借款，而没有相关人证物证能证明“提供借款”这一事实，作为一个注重人事感情的国家，这种情况是自然人借款的常有形态，此时如果借款人否认接受款项的事实，那贷款人的权利应如何维护。其二，在大多数的自然人民间借款中，即使没有签订借款合同的前提下，考虑到借条最普遍的存在形式，如果借条真实有效，就作为认定借款事实的依据，这也是不合理的，因为也有很多借条不是在当事人意思自治的情况下所写的，进而也会损害借款人的利益。然而关于自然人借款合同中借条的性质，法律规范上没有明确的规定，学界也各执一词，有的学者认为，借条不是借款合同，出具借条这一法律行为的实质是规定借款人按约定利息和期限返还本息，而出借人则享有相应的权利。并且指出只要出借人出示的借条是真实有效的，他就完成了举证责任，证明他已经履行了借款合同中“提
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供借款”的义务。有的学者则认为借条仅是借款合同成立的依据，合同生效与否还需举证“提供借款”这一事实，尤其是对于大额借款，当事人主张是现金交付，除了借条没有相关证据，则还要通过审查债权人自身的经济实力，债权债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。
笔者认为，对于借条性质的认定，可分为两个方面：第一是，对于一般的自然人之间的借款
合同，如果仅是传统意义上一般消费性的借贷，而不是民间资本的借贷，当事人之间的权利义务关系简单明确，如果借条真实有效，则可直接根据交易习惯认定借款合同的生效，不需要贷款人再证明“提供借款”这一事实。如果借款人提出异议，如确实存在乘人之危、胁迫等情形，则根据“谁主张，谁举证”的原则，借款人负举证责任。第二是，对于复杂的自然人之间的民间借贷，也
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