简述国际货物买卖合同中的卖方违约及其救济方法

第一篇：简述国际货物买卖合同中的卖方违约及其救济方法

简述国际货物买卖合同中的卖方违约及其救济方法

国际货物买卖是指具有国际性因素的以支付价金的方式换取货物所有权的交易行为，而国际货物买卖合同则是指营业地处于不同国家的当事人缔结的合同，是当事人之间的一种协议。由于现实世界的纷繁复杂，不履行合同的情况实属常见，除了与当事人无关的事实导致的不履行合同之外，更多的是当事人一方的违约行为造成合同的不被履行。为了保证国际货物买卖合同的顺利履行和合同目的的实现，合同中所涉及的双方权利义务通常是具体而详尽的，其中最为基本的是卖方获取货物价款的权利和交付货物的义务以及买方获取货物的权利和支付货款的义务。

若在国际货物买卖中，订立合同的当事人没有按照合同的规定履行其合同义务则视为是违约。对于除了因不可抗力或情势变更或合同落空等原因造成的不履行合同的行为，行为人应当承担相应的法律责任，即违约责任。要求违约方承担违约责任的权利即是法律赋予守约方的一种对利益损失的救济，目的是保护受害方的权益，使其尽量避免或者减少违约造成的损失。在国际货物买卖中，卖方的违约行为主要表现在：不交货、延迟交货、货物（品质、数量等）不符、货物上存有第三方权利或要求、提交的单证有瑕疵等。《公约》作为专门调整国际货物买卖合同双方权利义务关系的规范性文件，对于买卖双方在一方违约时另一方实施救济的权利和途径在一般性规定的基础上又分别做了具体的安排。鉴于卖方违约的主要形式有不交货、延迟交货或所交的货物与合同不符，买方除了可以采用买卖双方均可使用的救济方法外，还可以有针对性地采取以下相应的救济措施：

1）要求卖方交付替代货物：若卖方所交付的货物与合同规定不符，而且这种不符合合同的情况已构成根本违反合同，买方有权要求卖方另外再上交一批符合合同要求的货物，以替代原来不符合合同的货物；

2）要求对货物不符之处进行修补：即买方对于卖方所交付的与合同不符的货物，在不服的情形不很严重的情况下，要求卖方进行修补的救济权利；

3）购买替代货物：如果买卖合同被宣告无效，在宣告无效后的一段合理时间内，买方以合理的方式购买替代物，则有权要求卖方赔偿合同价格与替代货物价格之间的差额。这实际上承认了买方在卖方根本违约时有权解除合同并通过购买替代货物使自己的合同目的得以实现的救济方式；

4）卖方应对不履行义务做出补救：根据《公约》第48条的规定，卖方即使在交货日期之后，仍可自负费用，对任何不履行义务做出补救。从某种意义上说，这不是买方主动采取的救济措施，但它最终起到了对双方订立合同的预期利益的维护效用，因此对于买方来说也是一种对利益损害的救济；

5）要求减价：《公约》第50条规定，如果卖方所交付的货物与合同不符，且这种不符是买方愿意容忍的，不论买方是否已支付货款，买方都可以要求降低价格，减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算；

对于“要求减价”的这个救济措施是实际操作当中最常用到的，且看一案例：台湾某出口商与斯里兰卡某进口商在签订的货物买卖合同中约定以CIF Colambo价格条件销售丝绸，合同价款共计514.50美元。但在产品接受出口检验时被发现其中混有不合格产品，约占货物全部39.4%，且卖方未予清理。因卖方在合同与信用证上均未标明在货物中混有不合格产品的比例，故当买方发现货物存在瑕疵后拒绝支付货款，并要求卖方减价赔偿损失。在这个案例中，买方认为卖方虽在产品出口检验时发现大量不合格产品，但未作任何清理即装船出口，且合同中未约定允许货物中混有不合格产品，致使卖方交货品质与合同不符，构成违约的卖方应承担相应法律责任。但是如果按照正常的渠道去申请索赔，必然费时费力，所以减少价金的救济方法值得提倡。通过该种方式不仅补偿了买方因卖方违约遭受之损失，同时，因卖方不必向本国主管机关申请准许赔偿的汇款手续，使今后的交易能够顺利进行，不受任何影响。通过该种救济方法，买方达到了与请求赔偿损失同样的索赔目标。

6）拒绝收取货物：《公约》规定如果卖方在规定的日期前交付货物，买方可以收取货物，也可以拒绝收取货物。如果卖方交付的货物数量大于合同规定的数量，买方可以收取也可以拒绝收取多交部分的货物。如果卖方收取多交部分货物的全部或一部分，他必须按合同价格付款。

国际货物买卖法律关系的核心内容是合同双方当事人的权利义务关系。总的说来，根据合同法“意思自治”的原则，《公约》及各国的买卖法或合同法关于买卖双方当事人违约的救济性措施都属于非强制性的规定，当事双方可以根据实际需要和自己的意志做出不同于法律的规定，灵活地进行国际货物买卖。

第二篇：国际货物买卖合同违约及其救济方法

四国际货物买卖合同违约及其救济方法

1、案情介绍

台湾某出口商与斯里兰卡某进口商在签订的货物买卖合同中约定以CIF Colambo价格条件销售泼纹绸，合同价款共计514.50美元。但在产品接受出口检验时被发现其中混有不合格产品，约占货物全部39.4%，且卖方未予清理。因卖方在合同与信用证上均未标明在货物中混有不合格产品的比例，故当买方发现货物存在瑕疵后拒绝支付货款，并要求卖方减价赔偿损失。

2、案件结果

本案经双方协商后，卖方准备以未出口的下一批货物减价的方式，承担交货不符的法律责任，买方也同意按照汇票金额付款。卖方因此在另一批准备向买方装运出口的玩具制品中扣除价金总额中的150美元向买方供货。

3、基本理论

国际货物买卖合同的违约是指合同当事人无正当合法理由不履行或不按合同约定履行合同项下义务的行为。合同违约分为实际违约和先期违约。实际违约又分为根本性违约和一般违约。对于根本性违约，受损害方有解除合同之权，但对于未构成根本性违约的违约行为，受损害方则无权解除合同。

卖方违约的救济方法包括：要求卖方实际履行，减少价金，解除合同，损害赔偿等。买方违约的救济方法有三种，即要求买方实际履行，解除合同，请求损害赔偿。

本案所涉及的请求减少价金的救济方法，是指卖方交货不符合同规定时，买方提出的要求把合同价金减低，并按新价格计算价款后收取货物的一种救济方法。通过该种救济方法，买方达到了与请求赔偿损失同样的索赔目标。

4、案例分析

本案的卖方虽在产品出口检验时发现大量不合格产品，但未作任何清理即装船出口，且合同中未约定允许货物中混有不合格产品，致使卖方交货品质与合同不符，构成违约的卖方应承担相应法律责任。

减少价金的救济方法值得提倡。通过该种方式不仅补偿了买方因卖方违约遭受之损失，同时，因卖方不必向本国主管机关申请准许赔偿的汇款手续，使今后的交易能够顺利进行，不受任何影响。

第三篇：国际货物买卖合同中的违约救济制度

国际货物买卖合同中的违约救济制度

[摘要]：国际货物买卖合同是营业地处于不同国家的当事人缔结的合同，作为当事人之间的一种协议，其价值取决于合同的最终履行。由于现实世界的纷繁复杂，不履行合同的情况实属常见，除了与当事人无关的事实导致的不履行合同之外，更多的是当事人一方的违约行为造成合同的不被履行。通过救济以保障合同交易安全的方式，无论在近代合同法还是现代合同法中，都是它们的主要内容。本文主要摘取各国法律普遍认可的实际履行、损害赔偿和宣告合同无效这三种主要救济方法进行论述，并对大陆法、英美法以及《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称《公约》）的有关规定进行了比较。

[关键词]：违约救济 实际履行 损害赔偿 宣告合同无效

一、违约救济制度的概述

（一）违约及违约救济的概念

1、违约（Breach of Contract），是违反合同规定的行为。依《英国法律辞典》的解释，“违约是指无论是行为亦好，遗漏亦好，凡是不履行契约里所规定的都叫做违背契约。”[①]著名学者高尔森教授认为：“凡是合同的一方在缺乏正当合法理由的情况下未能按照合同的规定履行自己的义务，就叫做违约。”[②]也有学者认为，违约不仅包括违反约定义务还包括违反法定义务，其定义应该涵盖免责事由。

在国际货物买卖合同的履行上，违约则是指买方或卖方在不存在合同约定的不可抗力事故的情况下未能全部或者部分履行其合同义务（包括不符合合同约定的内容）的一种行为。例如：卖方不交付合同约定的货物、迟延交付货物、交付与合同规定不符的货物等；买方不按约定支付货款、不及时办理进口证件、不按约定接收货物或对货物进行复验等，都属于合同当事人的违约行为。除合同或法律上规定的属于不可抗力原因造成以外，违约都要承担违约的责任。

2、违约救济（Remedies），是指一方当事人违反合同约定或法律规定义务的情况下，另一方当事人依照合同约定或法律规定，以保障合同的法律约束力，维护其合法权益为目的而采取的各种措施的总称。违约救济一词来源于英美法律。“依《布莱尔法律辞典》的解释，救济一词指实现权利、或补偿权利侵害的手段以及运用这些手段的权利。”[③]依合同法的一般原则，合同一经依法成立，当事人都必须遵守，任何一方没有法定的事由不经法定程序不得变更或解除，任何一方违反合同都必须依法承担相应的民事责任，因此受损害一方对不适当履行有权进行补救。

违约救济的目的是保护受害方的权益，为了使其尽量避免或者减少违约造成的损失。本质上，违约救济是一种权利，是受害方在对方违约时，为保护自己的利益所享有的一种权利，受害方既可以行使这项权利，也可以放弃这项权利。

（二）违约救济的方法

救济方法是救济制度的核心内容，是依据一定标准对救济制度进行划分的外在表现形式。根据行使救济权的法律性质可将救济分为刑事救济和民事救济；根据救济权的来源可将救济分为司法救济和自助救济；根据救济的内容和目的可将救济分为实际救济、替代救济和终止合同的救济。

虽然各国法律对违约救济方法有诸多不同规定，但都普遍认可实际履行、损害赔偿和宣告合同无效这三种主要救济方法，这三种救济方法是在国际货物买卖合同中买卖双方均可采用的救济方法。首先，损害赔偿是最广泛的救济方式，一般来说，它可以在任何违约情况下单独或者与其他救济方式共同行使，旨在使受害方回复到合同应该被履行时的状态；其次，实际履行是很重要的救济方式之一。在《公约》中，实际履行是最主要的救济方式，以尊重“约定必须遵守”的原则和适应国际商事实践的特殊性为立法目的；再次，宣告合同无效是违约最后的救济方式，旨在使受害方回到合同没有履行之前的状态。

本文随后将对实际履行，损害赔偿和宣告合同无效这三种救济方式进行详细的阐述。

（三）违约救济方法的共同原则及各自特点

1、违约救济的主要目的在于补偿受害人因对方违约而遭受的损失，使其能够得到他订立合同所合理期望得到的东西。虽然在大陆法中，还认为违约救济是对违约行为的一种惩罚，但各国合同法普遍认可以下的违约救济原则：（1）以补偿受害人的损失为限，特别在英美法中，法庭原则上不支持惩罚性的赔偿；（2）违约救济仅补偿受害人的财产损失，一般而言，在买卖合同中并不考虑受害人的精神方面的损害；（3）受害人可自行选择违约救济方法。在对方违约时，受害人可采取自助行为予以救济，也可通过诉讼或仲裁程序进行救济。

2、违约救济方法的各自特点主要体现为不同救济措施所具有的的独特法律意义。以下就三种主要救济救方法的特点进行分析：

其一，实际履行。请求实际履行是债权人享有的一项权利，其基本内容是要求违约方继续依据合同的约定而履行自己的义务。通过保证合同得到切实执行以实现缔约目的，对守约方的合同利益加以保护。该救济方法旨在维护契约神圣原则、维护交易规则和经济秩序。

其二，损害赔偿。损害赔偿的作用在于使受害者得到完全的赔偿。国际货物买卖合同双方都追求其商业利润，而守约方的利润损失可以由违约方以现金赔偿方式弥补。损害赔偿的最主要特点，一是适用范围极其广泛；二是即使违约方履行了义务或采取了救济措施，只要守约方还有损失，仍可要求损害赔偿。

其三，宣告合同无效。宣告合同无效是一种积极防御性的救济方法，采用此方法可避免或减少对方违约给自己带来的损失，在预期违约时尤其如此。通过解除合同可以摆脱合同义务的约束，自此结束原有的合约关系，而且尚未履行的义务不再履行。

二、实际履行救济制度

（一）实际履行制度立法的国内法背景

1、实际履行的含义

各国法律对实际履行作为一种救济方法都有规定，但不同国家规定的具体制度是不尽相同的。对于大陆法和英美法关于实际履行的含义的差异主要表现在以下两个特殊的问题上：

（1）交付瑕疵货物

大陆法对交付瑕疵货物规定了“瑕疵担保责任”，这里的“担保”是指基于合同标的物存在的瑕疵所产生的责任。瑕疵担保责任属于严格责任，因而虽然违反了这种责任并不能构成一种违约，它会产生两种特定的救济：要求减价和取消合同。这两种方法任择其一。[④]

如果存在瑕疵的货物为特定物，买方通常只能行使上述两种救济方式，不会存在要求卖方补救瑕疵的实际履行问题。另一方面，如果存在瑕疵的货物为种类物，可以基于两种理由产生两类救济，即基于瑕疵担保责任而产生的降价或者取消合同的救济方式；基于所承担的交付符合某种质量的货物的义务而产生的违约救济方式。后一种理由在特定物中不存在。因此，在瑕疵货物为种类物时原则上卖方被要求重新交付符合合同的货物以补救他的瑕疵交付。另外在德国法中还存在一个例外：出卖人保证其售出的物品具有某种特定的品质，以及出卖人欺骗性地或故意地对其已知的某种瑕疵保持沉默。在这两种情况下，买受人仍可选择解除契约或降低价金，但他也可以请求损害赔偿。

而英美法则不存在“瑕疵担保责任”的特殊规定。卖方所承担的义务仅是要求他出售的货物不具有某种瑕疵，因此他应该执行这种义务，一般采用赔偿金的形式，但也可以通过补救这种瑕疵来避免支付赔偿金，不过受害方不能被强迫进行这种补救。

《公约》没有对瑕疵担保责任规定特殊规则，如果所交付的货物为瑕疵货物，无论是否种类物都一样可以行使公约规定的违约救济方式，包括降价，要求宣告合同无效，要求交付替代货物或者要求损害赔偿。

（2）要求支付约定数额

如果买方的义务仅是支付约定数额，卖方可以要求其履行该义务，向买方提起支付价款之诉。由于这种义务的特殊性，其履行不会对债务人造成身体上的强制，因而它不会受到对其他实际履行的限制，这些限制主要指要求某人违背意愿为某种行为的困难或者不实际等情况。

也正是由于这个原因，英美法认为要求支付约定数额的诉讼不是要求履行之诉，也不是要求损害赔偿之诉（因为要求支付的数额是所约定的数额加上利息）。原告是要求约定数额还是要求支付损害赔偿的问题更多的是受到减轻损失的规则来限制，而不是对实际履行的限制。

根据上述的分析，实际履行在大陆法系中不包括瑕疵担保责任的违反，而在英美法系则不包括支付价款。这是两大法系在实际履行的含义方面最明显的差异。

2、实际履行的范围

英美法中的实际履行窄于大陆法系，实际履行的裁决仅是针对被告本人，要求被告履行合同并且如果违反该裁决就会因藐视法庭而受到惩罚，如监禁和罚款。而在大陆法系国家，实际履行范围很广，任何可以使债权人得到他所交易的实质内容都是实际履行。包括债权人可能会通过第三方执行合同或者修补瑕疵，并由债务人来支付费用；债权人自己修补瑕疵并且请求债务人支付费用等。

3、实际履行的限制

虽然各国法律对实际履行作为一种救济方法都有规定，但是考虑到债权人通过履行所获得的利益和执行履行所带来的成本之间适当的平衡，对实际履行又有所限制的。根据不同国家对实际履行的限制可以分为三种立法模式：

第一种，实际履行是一般原则，但受到一些例外的限制。这种模式以德国为代表。从《德国民法典》的规定可以看出，债权人有权利获得履行的裁决是德国法中的一项基本原则。但德国法规定的货物买卖中又对实际履行的权利作出了一些限制：（1）如果债务人没有遵守债权人给予的宽限期，债权人就可以要求金钱赔偿，但是不能要求履行；（2）如果实际修理或者履行是不可能的（但是这些不可能不能成为免责事由），债权人只有权利要求损害赔偿，通常是金钱赔偿；（3）在实物修理不能充分补偿债权人时，债权人就不能要求实际履行；（4）如果使债权人处于合同得到履行时应有的地位的履行需要债务人作出不合理的努力或者支付不合理的费用或者如果这样做结果就会给债权人获得一个比以前商品的价值更高的商品，那么债权人不能要求实际履行；（5）在积极违约的情况下，鉴于损害的性质一般只产生损害赔偿请求。

第二种，实际履行是一般原则，但是只能在一些特定类型的债务中被允许。这种模式以法国为代表。法国法中关于实际履行的根本原则和规则体现在《法国民法典》中。依据《法国民法典》，将债务分为给付之债、作为之债和不作为之债。对于后两类债务，一般被看作是不能执行的债务，因而通常只能采用损害赔偿的救济方式。[⑤]

第三种，实际履行是一种例外的、自由裁量的救济。这种模式以英美法系国家为代表。与大陆法系国家完全不同，英美法系的首要救济是损害赔偿，实际履行仅是从属于损害赔偿的一种例外救济，损害赔偿的不充分性是要求实际履行的主要条件，只有在第一位的救济（损害赔偿）不能得到的时候才能允许实际履行。

由此可见，法国和德国虽然在具体的限制范围上存在着差异，但是二者在原则上承认了实际履行为首要的救济，这也是大陆法系国家的普遍做法；而英美法系则将实际履行作为一种补充性的救济，只有在损害赔偿不能充分补偿的时候才可以行使。不过无论是大陆法系还是英美法系，对实际履行进行限制的共同特征都是为了避免对违约方造成过分的艰难。

（二）公约的实际履行救济制度

1、实际履行制度的地位及立法理由

《公约》在第28、46、62等条款中对实际履行作出了相应的规定，可见，实际履行是公约中确立的首要的救济方式。考察公约的立法史，可以发现公约确立实际履行的首要地位具有以下几个方面的理由：

第一，对约定必须遵守的原则的尊重。“约定必须遵守”是合同法的根本基础。合同是当事人之间自愿缔结的，对双方当事人具有约束力。任何一方有权相信彼此承诺的确定性，并有权合理期待未来可以得到的权益。因此，一些代表认为合同当事人有权获得合同的完全履行，法律不能强迫非违约方接受少于合同履行而产生的权益。

第二，损害赔偿的有限性。损害赔偿是一种简单便捷的救济方式，但是对于商事实践，尤其是国际商事实践，损害赔偿存在着局限性。首先，受害方的损失中包括不能用金钱精确计算的时间和浪费的精力；其次，替代交易价格与合同规定价格之间的差价以及其他的违约损失不能精确地计算。

第三，国际贸易实践的需要。国际贸易中的实际履行比其他的救济方式更加能够保护当事人的利益需要。国际贸易很大程度上是由于买方本地市场供应资源的有限性而产生的，在此类情况下，仅允许他接受损害赔偿救济并不能有效补偿他所遭受的损失，因为他不可能或者很难发现替代货物，因而无法满足他的需要。

2、要求实际履行的权利

实际履行是卖方和买方都可以行使的救济权利，主要是通过公约第46条和第62条作出了具体规定。以下将通过第46条和第62条以及其他条款的解释对买方和卖方所享有的要求实际履行的权利进行论述。

（1）买方要求实际履行的权利

根据《公约》的规定，买方要求实际履行的权利适用于以下几种情况：

第一，对卖方不履行合同时的救济。《公约》第46（1）条规定，“买方可以要求卖方履行义务，除非买方已采取与此要求相抵触的某种补救方法。”可见，如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方就可以要求实际履行，除了一个限制（对于该限制在下文中有详细的阐述）。

第二，对卖方延迟履行合同时的救济。依《公约》第47条的规定，在卖方延迟履行时，买方可以规定一段合理时限的额外时间，让卖方履行其义务。除非买方收到卖方的通知声称他将不在所规定的时间内履行义务，买方在这段时间里不得对违反合同采取任何补救方法。但买方并不因此丧失他对迟延履行义务可能享有的要求损害赔偿的任何权利。宽限期既是实际履行的延续，也是实际履行的一种灵活方式。

第三，对卖方不完全履行合同时的救济。依《公约》第46条的规定，卖方所交货物与合同不符时，买方可以要求卖方对不符合合同的货物进行修补；卖方所交货物与合同不符构成根本性违约时，买方可以要求卖方交付替代货物。可见，公约的实际履行不仅指完全严格意义上的实际履行还包括了要求交付替代货物和要求修理这两种特殊的形式。应该注意的是，要求交付替代货物和修理只能由买方来行使。

（2）卖方要求实际履行的权利

《公约》第62条是关于买方违约时卖方要求实际履行的一般规定。卖方可以要求买方按合同的规定进行实际履行，如要求买方支付价款、收取货物等，即除非卖方已经采取与此要求相抵触的救济方式。由于买方义务的特殊性，卖方要求履行与买方要求履行不同，因为它不会对买方产生额外的义务，仅是要求他继续履行他最初的义务。当然，在要求买方履行的同时，卖方不会丧失要求损害赔偿的权利。

打官腔但是在贸易实践中，如果买方拒收货物、拒付价款，卖方诉诸法院或提交仲裁以把货物强制推给买方的做法是很少见的。因为，如果卖方这样做，要承担仓储保管费，要花费时间和费用进行诉讼或仲裁。有时还会遇到买方丧失支付能力或破产的情况。因此，卖方通常是采取宣告解除合同，将货物转卖，同时请求损害赔偿的方法获得救济。

3、对实际履行的限制

《公约》第46（1）条和第62条均以一种广泛的措辞在确立实际履行权利的同时规定了对实际履行的限制，即“买方或卖方已经采取与此一要求不一致的某种救济方式。”实际履行是一种非金钱履行的行为，它以合同关系的存在为前提。该规定的立法目的为：避免与实际履行行使条件完全相反的救济方式以及避免对于受害方的重复救济。

再考察公约中的其他救济条款，主要有两类救济方式不能与实际履行同时行使。一是《公约》第81（1）条的规定，“合同的无效解除了双方当事人的义务。”这说明了宣告合同无效与实际履行是两种对立的救济方式；二是《公约》第50条的规定，如果当事人按照实际交付的不符合同的货物与合同规定的符合合同的货物两者在交货时的价值比例要求降低价格，也不能要求实际履行。

《公约》第28条规定：“一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。”可见，《公约》并没有赋予法院判令实际履行的权利，如果法院按照本地法对不属《公约》范围的合同作出实际履行的判决，则属例外。《公约》之所以授权法院依据本国法律决定是否作出实际履行的救济方法，主要是为了照顾大陆法与英美法在实际履行上的分歧。第28条是一条折衷条款，它是公约实际履行制度的最大特色。

第28条是对实际履行的一种特殊限制，即本身没有对实际履行作出具体限制，而是通过第28条指引国内法律来限制实际履行，因而被认为是外部限制。然而，这一做法看似折衷了各国对实际履行的不同意见，但实则并未真正解决问题，最终仍然是各依其国内法行事。

三、损害赔偿救济制度

（一）损害赔偿立法的国内法背景

1、损害赔偿责任的成立

大陆法采取过失责任原则，认为损害赔偿责任的成立必须具备三个条件：（1）须有损害的事实。对于发生的损害事实，一般须由请求赔偿的一方予以证明；（2）须有归责于债务人的原因。原则上债务人仅对其故意或过失所造成的损失负责；（3）损害发生的原因与损害结果之间必须有因果关系，即损害是由于债务人应予负责的原因所造成的。

英美法则采取无过失责任原则。依英美法的解释，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害赔偿之诉，而不以违约一方有无过失为条件，也不以是否发生实际损害为前提。如果违约的结果并没有造成损害，债权人虽无权要求实质性的损害赔偿，但他可以请求名义上的损害赔偿，即在法律上承认他的合法权利受到了侵犯。[⑥]

2、损害赔偿的形式

大陆法一般规定，以恢复原状为原则以金钱赔偿为例外。如按《德国民法典》第249（1）条规定，负损害赔偿责任者，应恢复至损害发生前的原状。只有在出现该条第2款的几种特定情况下才可要求金钱赔偿。

而英美法中损害赔偿是以金钱赔偿受害人所遭受的损失为主要方式，并且是第一位的救济方法。英美法关于实际损失的赔偿大原则是“尽量用金钱来另受害方回到一个合约被履行的地位”。[⑦]

3、损害赔偿范围的界定

大陆法国家法律一般规定可主张赔偿的损失应包括违约所造成的实际损失和可获的利益。如《法国民法典》第1149条规定，“对债权人应付的损害赔偿，除下述限制外，一般应包括债权人所受的损失和所失的可得利益。”所谓所受的损失是指合同所规定的由于可归责于债务人的原因而受到损害的利益；可获利益是指如合同能得以履行，债权人本应能够获得的利益。《德国民法典》的规定与法国相似。

按英美法的原则，由于违反合同而可以主张的赔偿有三种：（1）直接的损害赔偿，指违约行为直接造成的损失；（2）附属的损害赔偿，指违约行为所造成直接损失以外，受损害方附带承担的损失，如对货物的保管、运输、检查等所支出的费用；（3）间接损害赔偿，指因违约行为后果上所造成的损失，主要指由于一方违反合同而造成对人身的伤害或财产的损坏。上述三种范围的损害赔偿仅仅是概括性的归纳，实际运用中尚要依从某些法律原则。

（二）公约的损害赔偿救济制度

1、损害赔偿制度的立法特征

尽管实际履行是公约中的首要救济，但损害赔偿一直是公约乃至整个合同救济领域中最重要、最常见和最有效的方式。

第一，损害赔偿具有广泛适用性。单一的救济方式往往不能给当事人提供充分救济，因此公约允许多种救济方式的共同作用，而只有损害赔偿能在任何情况下与其他救济方式结合使用[⑧]，这是由它的金钱给付特性所决定的。此外，其他救济权利的丧失并不能排除损害赔偿的救济[⑨]，这意味着它不受任何特定违约形态的限制。

第二，损害赔偿以严格责任为归责基础。公约采用严格责任制，对于国际贸易更为合适。如果在国际货物买卖中实行过错责任原则，那么一方不履行合同义务时，只要其证明自己无过错就可以免除赔偿责任，并由受害方来承担损失，这会增加国际货物买卖的风险。

第三，公约在给予受害方充分补偿的同时，不惩罚违约方。公约第74条将利润等可得利益的损失明确界定在赔偿范围内，被认为“给予了受害方交易好处的补偿，包括期待和信赖利益”，[⑩]体现了充分补偿原则。但公约又通过“可预见性”标准和减损规则加以限制，以实现受害方和违约方之间利益的平衡。这一做法和各国内法相吻合。

2、损害赔偿的范围

依《公约》第74条规定，“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。”学者们一般认为包含了两种损失：财产的直接减少和可得利益的丧失。财产的直接减少是指因一方违约造成的财产的毁损灭失或价值的减少、费用增加，又称为积极损失；可得利益的丧失指如果债务人正当履行了自己的义务，债权人本来可以得到的收入，主要指利润，又称为消极损失。本条规定与《法国民法典》的规定具有相似性。

在确定损害赔偿范围时，必须牢记公约的第5条，“本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。”

3、损害赔偿的计算方法

（1）损害赔偿的一般计算方法

《公约》第74条在确立损害赔偿范围的同时，亦是关于计算方法的一般规定。依据第74条第1句和第2句的关系，考虑到损害减轻的有关规则，一般的损害赔偿方法可表述如下：（直接财产损失十可得利益损失十减损支付的费用）一（应该避免的损失十避免的成本或因违约损害而获取的收益十属于受害方自己过错造成的损失）=违约方应该支付的损害赔偿数额（≤受害方的实际损失）。[11]

（2）宣告合同无效时损害赔偿的计算方法

具体计算方法。《公约》第75条规定了宣告合同无效时损害赔偿的具体计算方法，即以合同的价格和替代货物交易价格之间的差价来计算赔偿数额。因此，计算的关键就是确定替代货物的价格，而确定货物的价格首先必须要存在替代交易。对于替代交易具有两个要求：一是替代交易实际存在，即卖方事实上转售了货物或者买方事实上购买了替代货物；二是替代交易具备合理性，即在合理的时间内以合理的方式进行替代交易。合理性的时间应该从受害方行使无效救济的时候开始评价。合理的方式一般指受害方在当时情形下尽可能合理地以最高价转售或尽可能合理地以最低价购入，原合同价格可以作为一个参照。无论是合理的时间还是合理的方式，都是为了避免受害方以一种草率的或恶意的行为伤害违约方，以加重违约方的赔偿金额。

抽象计算方法。《公约》第76条规定了宣告合同无效时损害赔偿的另一种计算方法。该方法的适用应具备以下几个条件：第一，必须是在宣告合同无效的时候；第二，必须存在时价；第三，受害方没有进行替代交易。抽象计算方法关键在于时价的确定。时价具有时间性，该条规定了两个可以确定时价的时间：宣告合同无效时和接收货物时。后者是一种特殊的规定，如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价。除此之外，都是以宣告合同无效时的价格来确定时价。时价又具有地域性，该条亦规定了可以确定时价的两个地点：原应交付货物地点和另一个合理替代地点。作为一般规则，时价指原应交付货物地点的现行价格；只有在原应交付货物地点没有时价时，才采用另一合理替代地点的价格。

4、损害赔偿的限制

（1）可预见性规则

《公约》第74条的规定包含了“可预见性”标准的规定。可预见性标准限制了损害赔偿的范围，如果损失不在违约方可预见的范围之内，则不能赔偿。可见，让违约方能够预料到给对方造成的损失是很重要的，这就要求买卖双方在订立合时把自己与合同有关的情况尽量告知对方，让对方知道其不履行合同将会给自己所造成的损失，即让违约方预料到或理应预料到其违约的损失，并在违约时予以赔偿。

（2）减轻损害规则

公约第77条规定了减轻损害规则，该条规定：“声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除可以减轻的损失数额。”这就要求，在一方违约给对方造成损失时，对方有防止损失扩大的责任。若受损方没有尽责任防止损失扩大，则对于这种受损方扩大的损失，受损方无权要求违约方给予赔偿。这项规定体现了法律中的诚信原则。

（3）免责事由

《公约》在第79条中规定了免则事由，并且规定：“本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以为的任何权利。”换句话说，所谓免则是指免除损害赔偿之责，且仅限于此。不履行义务的一方要想在这种情况下免除损害赔偿之责，必须履行通知义务，即将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此障碍后一段合理时间内仍未为对方受到，则他对由于对方未受到通知而造成的损害应负赔偿责任。

四、宣告合同无效救济制度

（一）宣告合同无效立法的国内法背景

1、解除合同的条件

民法法系首先以过错为解除合同的条件。如《法国民法典》第1184条规定的终止救济只有在不履行可归责于违约方时才存在，并且法院在裁决解除合同的时候也会考虑到违约方的过错程度。《德国民法典》第325条也有相关的规定。

除过错以外，两大法系都存在以违约严重性程度为条件来决定解除合同的规定。关于违约的严重性程度，各国都具有自己的表达，如“根本的”、“完全的”、“合同的基础”、“缔结合同的目的落空”以及“实际的”等等措辞。这些表达具有共同的特征：含糊和概括。因而它为行使司法自由裁量权提供了更大余地。

在英美法系国家，法院在决定采用什么手段向违约的受损害方提供救济时奉行的一项基本政策是：采用任何一种救济手段均应避免对违约方施加惩罚的结果。如美国法院在许多情况下不允许受损害方直接解除合同，而是要求该方留给违约方进行自行补救的机会，即使违约已经构成了重大违约。只有当违约方在一段时间过后，依然没有进行自行补救，受损害方才可以获得解除合同的权利。[12]

2、解除合同的方式

目前各国行使解除权的方式主要有两种：一种是由主张解除合同的一方当事人向法院起诉，由法院作出解除合同的判决；一种是无须经过法院，只须向对方当事人表示解除合同的意思即可。

法国法采取第一种方式。解除合同是法院的司法行为，当事人一般不能自行解除。依《法国民法典》规定除某些特殊情况外，债权人必须向法院申请解除合同的命令，经法院认可才使合同的效力解除。

德国法采取第二种方式，要求解除合同的一方只须将解除合同的意思传达对方即可，而不需要经过法院裁判。如《德国民法典》第349条规定：“解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之。”

在英美法系，解除合同的方式一般采用通知的形式，即只要由受害方向违约方发出解除合同的通知。如根据美国《统一商法典》第2-607条的规定，买方在发现或应该发现卖方违约之后的一段合理时间内，必须通知卖方，否则就被禁止取得任何补救。

3、解除合同的法律后果

关于解除合同的法律后果一般包括三个方面的问题：关于解除合同的溯及力，返还的要求，解除对损害赔偿的影响。

（1）解除合同的溯及力。大陆法系各国规定基本一致，采取的都是合同自始无效的原则；而英美法则认为，解除合同只是使未履行的部分不再履行，不存在合同自始无效的问题。

（2）受害方的返还义务。各国法律都认为受害方在要求解除合同并要求返还自己履行的同时也有义务返还对方的履行。受害方返还的内容为从违约方处得到的利益，包括合同项下的履行利益以及由于该履行而得到的其他利益。

（3）解除合同对损害赔偿的影响。各国对受害方在解除合同的时候是否能够要求损害赔持不同态度。德国法规定，受害方只能在解除合同与损害赔偿之间选择一种救济方法，而不能同时行使两种权利。而法国法和英美法系都允许终止合同和损害赔偿同时行使。

（二）公约的宣告合同无效救济制度

1、无效救济制度的立法理由

公约在确立实际履行首要地位的同时，并没有拒绝无效救济方式，其立法理由有如下几点：

第一，约定必须遵守原则的绝对意义的弱化。在错综复杂的商事实践中，尽管当事人是依诚信原则来缔结合同，也可能出现履行瑕疵或根本没有履行的情况。此时，若一味坚持实际履行，会使受害方陷入违约所带来的无法摆脱的痛苦中。因此，公约又为非违约方提供了另一种救济方式——无效救济，将当事人从不好的交易中摆脱出来。

第二，无效救济制度能够满足商事实践的需要。在国际商事实践中，公约的无效救济能够满足商人们“高效率，高利润”的需要。无效救济不需要经过法院裁决，仅要求受害方发出无效救济的通知即可行使。这样，无效救济就可以使受害方迅速摆脱一个不好的交易给他造成的痛苦和艰难，回复到合同没有履行之前的状态。

2、无效救济的实质条件

（1）根本违约

根据公约的规定，下述情况下，卖方或买方可以宣告合同无效：卖方不履行其在合同或该公约中的义务，等于根本违反合同；买方不履行其在合同或该公约中的义务，等于根本违反合同；预期违约构成根本违反合同；卖方不交付货物或不按合同规定交付货物等于根本违反合同；货物不符合合同规定构成根本违反合同；在分批交货的合同中，一方当事人不履行对任何一批货物的义务对该批货物、对以后各批货物或对整个货物构成根本违反合同。可见，根本违约是无效救济的实质条件，根本违约的效果是使受害方可以宣告合同无效。

（2）宽限期

根本违约是无效救济的主要条件，除此之外，公约还规定了另一个条件，即宽限期。根据《公约》的规定，非违约方给予违约方额外时间履行合同，违约方未能履行或声明不履行的，非违约方可以解除合同。这个额外时间就是履约宽限期。《公约》中的履约宽限期是非违约方的权利而非义务，也就是说，非违约方可以根据不同情况决定是否行使这项权利。假若构成根本违反合同，非违约方可以直接解除合同，而不必先规定履约宽限期。

3、解除合同权利的限制

由于解除合同往往给对方带来不堪设想的损失，因此，各国合同法都对解除合同的权利加以一定的限制，《公约》对当事人行使合同解除权也规定了两条限制。

（1）解除合同的权利必须在合理的时间里行使

《公约》在相关条款中规定了对宣告合同无效时间的限制，根据公约的规定，这一限制对买方来说主要有以下几种情况：第一，假若卖方迟延交货，买方须在知道交货后一段合理时间内解除合同；第二，如果卖方交货与合同严重不符，买方须在知道这种情况后一段合理时间内解除合同；第三，在规定履约宽限期的情况下，买方应在履约宽限期满后，或在卖方声明他不在履约宽限期内履行义务后一段合理时间内解除合同；第四，卖方交货与合同严重不符，卖方要求采取补救措施，补救期过后，卖方仍未履行其义务，或者买方不同意卖方采取补救措施，在这两种情况下，买方如果要解除合同，应在补救期过后或者拒绝卖方采取补救措施后一段合理时间内进行。

对卖方来说，主要有以下两种情况：第一，对于买方迟延履行义务，卖方须在知道买方履行义务之前解除合同，否则就不能解除合同；第二，对于买方迟延履行义务以外的任何违反合同的情事，卖方须在知道或理应知道这种违约情事后的一段合理时间内解除合同。

（2）行使解除合同的权利，须通知对方

《公约》第26条明确规定，解除合同的声明，必须向另一方发出，方始生效。解除合同的一方如果没有通知另一方，就不能有效的行使解除合同的权利。公约采取与英美法、德国法相同的原则，这样的规定既可以使违约方及时知道合同所处的状态，同时采取措施减少不必要的损失，又可以避免受害方利用对方根本违约的机会视市场行情涨落取得不公平利益。

4.解除合同的法律后果

（1）合同无效对合同义务的影响

首先，双方当事人之间未来义务的解除。依《公约》第81条的规定，一旦合同被宣告无效，原则上当事人会被免除以后履行合同的义务。如果合同被部分宣告无效，当事人就无效部分的合同义务被解除。但宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定，也不影响合同中对于无效后的权利和义务的任何其他规定。这个规定的理论基础是合同的某些条款具备了独立于合同的效力，不因合同的无效而无效。

其次，返还已履行的义务。依《公约》第81条的规定，如果当事人全部或者部分履行义务之后，合同被宣告无效，允许当事人要求返还他所提供的货物或者支付的价款并且要求对方返还原物。被要求返还原物的当事人不一定就是违约方，无论是违约方还是非违约方，只要接受了履行就必须根据公约或者合同条款返还原物。如果卖方和买方已经全部或者部分完成了货物，他们必须同时返还原物。

（2）合同无效对损害赔偿的影响

《公约》第81条明确规定损害赔偿不受无效的影响，并且第75、76条对于无效救济期间损害赔偿额的计算作了专门规定。这些规定再次重申了第45条和第61条的“一方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他采取其他补救办法的权利而丧失。”这一规定。因此，一方在宣告无效的时候可以同时要求对方赔偿包括利润在内的损失。

公约中损害赔偿和无效救济的共存关系反映了大多数国家的做法，而且更加符合救济制度的本质。无论是无效救济还是损害赔偿都以“救济”为使命，只要它们在本质上不存在冲突，法律就不应该予以限制，而应该采用一种兼容并包的灵活态度允许它们的共存。

注释：

[①]余文景。英国法律词典[M].香港。香港大地出版公司，1980年。第30页。

[②]高而森。英美合同法纲要[M].天津。南开大学出版社，1997年。第169页。

[③]王传丽。国际贸易法[M].北京。法律出版社，1998年。第6页。

[④]《德国民法典》第462条规定：根据第459条、第460条应由出卖人对瑕疵负担保责任，买受人可以要求取消买卖合同（解约）或者减少其价金（降价）。

[⑤]《法国民法典》第1142条，对于作为之债和不作为之债，唯一可行的救济就是损害赔偿。

[⑥]吴兴光。美国统一商法典概要[M].广州。华南理工大学出版社，1997年。第234页。

[⑦]杨良宜。国际货物买卖[M].北京。中国政法大学出版社，1999年。第426页。

[⑧]在依据公约第75条或第76条为基础请求损害赔偿时，不能采取实际履行或本质上是实际履行的救济方式，但这并不能说明损害赔偿与实际履行互相排斥，而是因为第75条和第76条的规定以合同无效为前提，合同无效与实际履行相矛盾。

[⑨]公约第45（2）条和第61（2）条明确规定了，“买方（或者卖方）可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其他补救办法的权利而丧失。”

[⑩]韩世远。违约损害赔偿研究[M].北京。法律出版社，1999年。第327页。

[11]朱萍。《<联合国国际货物买卖合同公约>救济制度之研究——从统一化解释的视角》[DB/OL].2002年。第223页。

[12]王军。美国合同法[M].北京。中国政法大学出版社，1996年。第323页。

参考文献

[1]王传丽。国际贸易法[M].北京。法律出版社，1998.[2]陈笑影。国际贸易法[M].上海。立信会计出版社，2003.[3]翁国民。国际贸易法导读[M].杭州。浙江大学出版社，2001.[4]张丽英。国际贸易法专题研究[M].北京。法律出版社，2004.[5]钟健华。国际货物买卖合同中的法律问题[M].北京。人民法院出版社，1996.[6]赵承壁。进出口合同的履行及违约救济[M].北京。对外经贸大学出版社，2002.[7]吴兴光。龙著华。周新军。叶昌富。合同法比较研究[M].广州。中山大学出版社，2002.

第四篇：2015年广西综合法律知识：卖方违约的救济方法考试题

2015年广西综合法律知识：卖方违约的救济方法考

试题

本卷共分为2大题60小题，作答时间为180分钟，总分120分，80分及格。

一、单项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，只有一个最符合题意）

1.能够找到最优方案的决策属于（）。A．满意决策 B．理性决策 C．有限理性决策 D．合理决策

2.【真题试题】(2008年单项选择第6题)甲公司拟在与乙公司签订的购销合同中约定免责条款。根据我国合同法对免责条款的规定，以下表述正确的是__。A．如果合同中有免责条款，此条款应有效 B．允许以默示方式做出 C．允许法官推定存在

D．免责条款的提出必须是明示的

3.依据行政处罚法有关规定，行政机关对于罚款、没收违法所得或者没收非法财产拍卖所得的款项，应__。

A．必须全部上缴国库

B．交本级政府财政部门，列为本级政府财政收入 C．交处罚决定机关作办公经费

D．扣除行政处罚决定机关为此支付的费用后，剩余部分上缴国库

4.我国第一部确立企业法律顾问地位的行政法律是__。A．《国有企业法律顾问管理办法》 B．《公司合营工业企业暂行条例》 C．《全民所有制工业企业厂长工作条例》 D．《企业国有资产监督管理暂行条例》

5.社会保障法律制度的社会保障对象、社会保障项目、社会保障待遇水平，受到__的制约和影响。

A．社会文化发展水平

B．社会经济发展阶段和经济发展水平C．经济发展阶段和公民个人的承受能力 D．公民、社会的承受能力和经济发展水平

6.《合同法》第73条第2款所说的“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”这是所说的债权是指谁的债权 A．全体债权人的债权

B．谁作为原告，就是指谁的债权 C．债务人对次债务人的全部债权

D．谁作为原告，就是指谁的债权，但债务人有两个以上的次债务人的，只能选择其中一个次债务人为被告，不能另行起诉行使代位权

7.在行业竞争中，处于主导地位的企业采取垄断各种可行的技术专利的做法，这属于__战略。A．进攻 B．维持 C．袭击 D．收获

8.有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起多长时间内申请变更登记__。A．10日 B．20日 C．30日 D．60日

9.行政复议案件以上一级行政机关管辖为原则，但有的行政复议案件，则由作出该具体行政行为的机关管辖。申请人对__不服而申请复议的案件应当由作出该具体行政行为的机关管辖。

A．省、自治区、直辖市以下各级地方人民政府的具体行政行为 B．国务院各部门的具体行政行为

C．法律授权的组织作出的具体行政行为

D．两个行政机关以共同名义作出的具体行政行为

10.由“(1—所有者权益总额／资产总额)”这一公式计算所得的财务指标是__。A．负债比率

B．所有者权益报酬率 C．总资产报酬率 D．总资产周转率

11.下列关于公司说法正确的是：（）。

A．我国现行公司法将公司分为有限责任公司和股份有限公司两类，国有独资公司不是我国公司法意义上的公司

B．股东以其出资额为限对公司负责，而公司则以其全部资产对股东的债务负责 C．公司具有独立寿命，不受出资人寿命影响

D．所有权与经营权合一，公司的出资人可以决定公司的重大经营决策

12.自然资源许可证可以分为资源开发许可证、资源利用许可证和资源交易进出口许可证三类。这一分类的标准是__。A．自然资源的特点 B．实施管理的目的 C．实施管理的范围

D．自然资源的开发进程

13.债务人不履行债务，债权人享有留置权的合同是__。A．买卖合同 B．技术转让合同 C．租赁合同 D．保管合同

14.以下民事法律行为中，不适用代理的是__。A．演出行为 B．民事诉讼 C．申请专利 D．商标注册

15.某公司本全年销售收入为1050万元，销售成本为840万元，年初存货为60万元，年末存货为80万元，存货周转率为__次/年。A．14 B．13.13 C．12 D．10.5

16.全民所有制工业企业的财产所有权属于国家，国家按照__的原则将国家财产授予企业经营管理。A．政企分开 B．权责分明

C．法人财产权和股东权分离 D．所有权与经营权分离

17.商务谈判双方的基本出发点是：（）。A．坚持利益为本 B．坚持互惠互利 C．坚持客观标准

D．坚持求大同存小异

18.依照我国公司法的规定，下列不能做公司的法定代表人的是：__。A．董事长 B．执行董事 C．经理 D．监事

19.因下列事由而解散的公司，不需要进行清算的是__。A．因合并、分立而解散 B．章程规定的解散事由出现 C．被依法宣告破产 D．因违法被责令关闭

20.中方投资额__以上的资源开发类项目，需要报国家发改委核准。A．1000万美元 B．3000万美元 C．1000万人民币 D．3000万人民币

21.文某在倒车时操作失误，撞上冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会，并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友，内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的__。

A．文某应当赔偿冯某一部新车

B．文某应向冯某支付精神损害抚慰金 C．文某应向冯某赔礼道歉

D．法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求

22.高某以诽谤罪将范某起诉至某县法院。县法院经审查认为，该案应届本院管辖，该案有明确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据，应子受理。但被告人范某目前下落不明。对此，法院的正确处理力法是__。A．裁定中止审理

B．说服自诉人撤回起诉或者裁定驳回起诉 C．宣告范某犯有诽谤罪并处以刑罚 D．将案件交公安机关查找范某下落

23.下列表述是关于必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出的上诉，其中错误的是__。A．该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明

B．该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人；对方当事人依原审诉讼地位列明

C．该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人

D．该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，人民法院应当分别审理

24.经营者的下列行为不够成商业贿赂的是__。A．为购买自己产品的客户提供促销费、宣传费 B．给予中间人佣金，但已如实入账

C．为用户的业务代表提供旅游、考查机会并支付费用 D．给予用户代理人劳务费、咨询费 25.某公司本全年销售收入为1050万元，销售成本为840万元，年初存货为60万元，年末存货为80万元，存货周转率为__次/年。A．14 B．13.13 C．12 D．10.5

26.（）国务院出台了《失业保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》，自此，社会保险开始走上法制化轨道。A．1999年 B．1995年 C．1998年 D．2000年

27.(2004，31)下列选项中不属于长期资金筹集方式的是__。A．吸收投资 B．商业信用 C．发行股票 D．发行债券

28.我国政府的“大扶贫”由__负责。A．国务院扶贫开发领导小组 B．国家西部办 C．民政部 D．财政部

29.根据企业在行业竞争中的地位，可分为主导企业、前沿企业、衰落企业和垂危企业。在众多可供选择的战略中，前沿企业可选用__战略。A．进攻 B．维持 C．专业化 D．袭击

30.倾销幅度是指__。

A．进口产品的出口价格高于其正常价值的幅度 B．进口产品的正常价值高于其进口价格的幅度 C．进口产品的出口价格低于其正常价值的幅度 D．进口产品的正常价值低于其出口价格的幅度

二、多项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，有多个符合题意）

1.如果甲公司董事长万某以王某不懂经营为由，欲解除王某所担任的丙公司董事长职务，而丙公司的董事会成员均表示反对。万某遂派甲公司人员到丙公司宣布停上王某的职务，封存丙公司的全部会计账目及文档。对这些行为应如何认定__。A．均系股东行使权利的正常行为 B．均属违反公司法的行为

C．宣布停止王某职务属正常行为，封存公司会计账目及文档属违法行为 D．宣布停止王某职务属违法行为，封存公司会计账目及文档属正常行为

2.从长远看，这种短期内有效的作法的弊端是（）。A．陷入经济与道德间的困惑 B．不能获得更多经济效益 C．生产效率不高

D．陷入自身发展与社会责任的困惑

3.作为确定倾销基本因素之一的出口价格确定方法包括：__。

A．进口产品有实际支付的或者应当支付的价格的，以该价格为出口价格 B．该同类产品出口到一个适当第三国的可比价格

C．进口产品没有出口价格的，以根据该进口产品首次转让给独立购买人的价格为出口价格 D．未按照进口时的状态转售的，可以以商务部根据合理基础推定的价格为出口价格

4.根据我国最高人民法院的有关司法解释，下列关于法院受案范围的判断中，正确的是__。A．公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》明确授权实施的行为不属于法院受理范围 B．不具有强制力的行政指导行为属于法院受理范围

C．对当事人、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于法院受理范围 D．调解行为及法律规定的仲裁行为属于法院受理范围

E．驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为不属于法院受理范围

5.甲租赁给乙汽车一辆，交给乙后，汽车发动不起来。经查汽车发动机已经报废，则__。A．乙不可以解除合同 B．甲应承担维修义务 C．乙可以解除合同

D．乙应尽妥善保管义务

6.【真题试题】(2006年多项选择第32题)根据《国有企业法律顾问管理办法》的规定，下列属于企业总法律顾问职责的有__。A．参与企业重大经营决策

B．参与企业重要规章制度的制定和实施 C．负责企业的法制宣传教育和培训工作 D．任免下属单位法律事务机构负责人

7.用人单位不得低于当地最低工资标准支付劳动者工资的情况是__。A．职工非因工负伤治疗期间 B．职工下岗待工期间 C．职工见习期间

D．职工未完成劳动定额的情况下

8.《固体废物污染环境防治法》所要控制和防治产生污染的固体废物包括__。A．工业固体废物 B．放射性废物 C．城市生活垃圾 D．核废物

9.在国际货物买卖合同商订的过程中，磋商程序主要包括以下环节__。A．询盘 B．发盘 C．还盘 D．接受

10.下列有关行政行为效力的论述正确的有__。

A．实质上的确定力是指行政行为一旦作出，相对人不得擅自改变或任意请求改变该行政行为

B．形式上的确定力是指行政行为一旦作出，行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销 C．拘束力是指行政行为生效后，所具有的约束、限制行政相对人的法律效力 D．执行力表现为自行执行力和强制执行力

11.(2000，21)商务洽谈会上，某公司法定代表人甲向乙表示，将由丙全权代理本公司同乙进行物资采购活动。之后，丙以该公司名义同乙订立物资买卖合同。实际上甲并未授予丙同乙订立合同的权利。该买卖合同为__。A．有效合同 B．无效合同

C．效力待定的合同 D．可撤销合同

12.张某如被解雇，工会可从哪些方面帮助张某维护其合法权益__。A．工会可就饭店解雇张某一事向饭店提出意见，要求处理 B．工会可支持和帮助张某申请仲裁或起诉 C．工会可责令饭店收回调任命令

D．工会可说服饭店给予张某一定的经济赔偿

13.假设法院受理甲对丙提起的诉讼，下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误的__。A．乙在诉讼中是有独立请求权的第三人 B．乙在诉讼中是无独立请求权的第三人 C．如果参加诉讼，就处于共同原告的地位 D．乙在诉讼中处于共同被告的地位

14.H市的甲公司生产啤酒，申请注册的“向阳花”文字商标被国家有关部门认定为驰名商标。下列哪些行为属于商标侵权行为__。

A．乙公司在自己生产的葡萄酒上使用“葵花”商标

B．设在G市的丙公司将“向阳花”作为自己的商号登记使用

C．丁公司将“向阳花”注册为域名，用于网上宣传、销售书籍等文化用品 D．戊公司自己生产的农药产品上使用“向阳花”商标

15.下列行为构成走私罪的是__。

A．未经海关许可并且未补缴应缴税额在5万元以上，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利

B．直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的

C．在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的 D．逃避海关监管将境外固体废物运输进境的

E．与走私犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的

16.根据修理的目地，规模和效益，修理的方式分为__。A．预防性修理 B．项目修理 C．零件修理 D．改善性修理

17.法规汇编是将规范性法律文件依照一定的目的或标准，作出系统排列，汇编成册的活动，它的特点有__。

A．是国家的重要立法活动，只能由国家立法机关进行

B．具有系统性，可以根据不同的目的，按照时间顺序、部门法分类或法律法规的效力等级等标准，将规范性法律文件汇编成一定的系统

C．不改变原有规范性文件的内容，不制定新的法律规范，因此不属于法的创制活动 D．既可以是官方的活动，也可以是非官方的活动

18.涉及债务人财产的下列行为中，无效的是__。A．对未到期的债务提前清偿的 B．以明显不合理的价格进行交易的 C．为逃避债务而隐匿、转移财产的 D．虚构债务或者承认不真实的债务的

19.相对于个人独资企业，有关合伙企业的描述正确的是__。A．众多的合伙人共同出资，比较容易扩大资本规模

B．合伙人共负偿债的无限责任，获得商业贷款的能力较强

C．产权转让必须经三分之二以上合伙人同意，产权转让比较困难

D．经营决策必须经半数以上合伙人同意才能生效，单个合伙人不能代表公司

20.关于乙保险公司是否承担责任的说法。正确的是__。A．承担赔偿责任 B．不承担赔偿责任

C．因为刘某有过错，乙保险公司承担一半责任

D．王女士家人若起诉刘某，乙保险公司则要进行赔偿，否则不用赔偿 21.某公司开发了《财务明星》管理软件，在我国受法律保护的主要依据是__。A．《中华人民共和国专利法》 B．《中华人民共和国科学技术进步法》 C．《中华人民共和国商标法》 D．《中华人民共和国著作权法》

22.由出票人签发的，承诺自己在见票时五条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据是__。A．支票 B．汇票 C．本票 D．债券

23.下列情形中，保险人可以解除保险合同的有__。A．保险责任开始后的货物运输保险合同 B．保险责任开始后的运输工具航程保险合同

C．被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下，谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或并给付保险金的请求的

D．投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的

24.飞龙公司的出资（）。A．合法有效  B.合法，但不符合合同的约定  C．不合法，因为不符合合同的约定  D．不合法，违反了法律关于必须用自己所有的财产或有处分权的财产出资的规定

25.商务部根据中国四家公司的申请并经调查公布了反倾销调查的终裁决定，认定从A国进口苯酚存在倾销，有关公司倾销幅度为6%—144%，决定自2004年2月1日起，对A国甲公司征收6%、乙公司征收144%的反倾销税，期限均为5年。下列哪些说法是正确的__。A．甲公司可以对商务部关于倾销幅度的终裁决定提起行政诉讼 B．乙公司可以对商务部征收144%的反倾销税的决定提起行政诉讼

C．法院应当参照国务院部门规章和地方政府规章对被诉行政行为进行审查 D．法院可以参照有关涉外民事诉讼程序规定审理反倾销行政案件

25.下列行为构成走私罪的是__。

A．未经海关许可并且未补缴应缴税额在5万元以上，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利

B．直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的

C．在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的 D．逃避海关监管将境外固体废物运输进境的

E．与走私犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的

26.按照检验方法分类有（）。A．理化检验 B．感官检验 C．巡回检验 D．生物检验

27.在侦查中，受聘律师要求与在押的许某会见时，应当作出下列选项中的哪些处理__。A．在24小时内安排会见 B．在48小时内安排会见 C．在5日内安排会见 D．不予安排会见

28.甲、乙签订的买卖合同约定了定金和违约金条款。甲违约，造成乙经济损失。下列选项中，乙可选择追究甲违约责任的方式有__。A．要求单独适用定金条款 B．要求单独适用违约金条款

C．要求同时适用定金和违约金条款

D．要求同时适用定金、违约金条款，并另行赔偿损失

29.最高人民法院对B公司提起的上诉，应在立案之日起__内审结。A．3个月 B．30日

C．30日，需要延长的，由本院院长批准 D．以上都不正确

30.下列关于有限合伙企业的论述，正确的包括__。

A．有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外 B．有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外

C．有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外

D．有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外

E．有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿

第五篇：国际货物买卖合同的根本违约制度

论国际货物买卖合同的根本违约制度 第六组

班级：08国贸2班 组别：第六组 组长： 组员：

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目录

一、问题提出

二、根本性违约制度的起源

三、根本违约的构成要件

四、根本违约的后果

五、结论

六、参考文献

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论国际货物买卖合同的根本违约制度

【摘要】 根本违约制度是国际货物买卖合同中的一项重要制度。《联合国国际货物销售合同公约》成为当今国际贸易交往中得以广泛认可适用的规则，其与各国国内法对合同的规范相结合，促进了国际货物贸易纠纷的解决和当事人权益的保护。本文从一则根本违约案例开始入手探讨根本违约制度的起源和价值，以及根本违约的构成和后果。

【关键词】 根本违约，案例分析，救济权利，合同无效

一、问题提出

在国际贸易实务中，如果买卖双方有一方没有按合同或部分没有履行责任和义务就构成合同的违约。实际上，在国际货物贸易中，买卖双方违约的行为是经常发生的，只不过违约的后果有所不同而已。按违约后果的严重程度将违约分为根本违约与非根本违约，是国际上常见的一种方法。那么如何认定根本违约？其构成以及法律后果又是怎样？我们将从一则因一方根本违约导致合同解除的案例入手，对这些问题进行分析。

1994年12月，深圳甲公司与英国乙公司签订451号合同，甲公司向乙公司购买法国产青霉素针剂15万瓶，总价款8万美元。1995年3月20日，乙公司向中国卫生部申请并取得了333号进口药品许可证。许可证规定，青霉素针剂的生产厂为：Teajon Co.原产地为法国。甲公司在得到乙公司已获取许可证的通知后于1995年4月10日开出信用证。信用证规定了麦头标志、药品产地、单价、总价款和价格术语。1995年5月30日，货到目的港。经目的港海关查验，发现该批药品的标签、批号、合同号、麦头标志与333号许可证允许进口的药品完全不符。1995年8月28日，目的港所在地的药品检验机关出具药品检验证书，确认“本品由于生产厂牌与提供的进口药品许可证的生产药厂名称不符，不准进口”。甲公司在得知上述书面文件后立即通知乙公司。乙公司致函甲公司表示，将重新申请临时进口许可证。双方为此进行了多次协商，但时至1995年11月13日仍未有结果。于是甲公司不得不将货物退至法国马赛港，但乙公司拒绝收回该批货物，货物又被退至中国大连港。论国际货物买卖合同的根本违约制度 第六组

由于双方的争议得不到解决，甲公司于1996年3月4日提起仲裁。甲公司称，乙公司的行为已经构成根本违约，要求解除451号合同，请求乙公司返还货款及利息、总货款价值10％的预期利润，承担退货运费及利息和货在马赛港因乙公司无理拒收而发生的仓储保管费用以及中国海关关税等。乙公司辩称，已经正确履行451号合同，所交货物完全符合合同规定。由于甲公司迟开信用证，导致生产厂商无法及时通知甲公司，但商品的实际品质与乙公司向中国卫生部申报的样品的品质完全一致。在货物未能通关的情况下，甲公司不积极向中国医药部门申请一次性进口许可证，导致货物最终未能入关。乙公司要求甲公司承担自交货时至目前的利息和全部损失，要求甲公司接受货物，不同意承担甲公司提出的任何损失。

本案的核心问题在于英国乙公司在合同的履行过程中是否根本违约，甲公司是否能解除其与乙公司的合同。

二、根本性违约制度的起源

根本违约（fundamental breach/substantial breach）一词最早出现在英国的普通法。19世纪末开始，英国法院对根本违约的判断是根据违约所违反的合同条款的类型，合同条款分为条件（Condition）和担保（Warranty）。条件作为合同中重要的、根本性的条款，违反了条件即构成了根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权解除合同。违反担保则不构成根本违约，受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。弊端是，只要一方违反了条件，即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微，对方也有权解除合同，这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段，使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。

美国法与英国法不同，美国法律对于国际贸易买卖合同中的违约没有使用“根本违约”的概念，而是采用“重大违约（material breach）”或“根本性不履行（substantial non-performance）”概念，把违约分为轻微违约和重大违约，一般只有构成重大违约，非违约方才有解除合同的权利之可能。但实质上这一标准不适用于货物买卖合同，如果货物或提示交付的单据在任何方面不符合合同，即使轻微违约，除非当事人另有约定，买方可以全部拒收货物（《美国统一商法典》第2—601条）。

大陆法系并无根本违约的概念和统一标准。大陆法系对违约行为是根据债务人违反履行义务的形态来划分的，通常包括给付不能和给付迟延，也兼指给付拒绝和不完全给付。对于合同的法定解除条件，大陆法系实质上是以违约后果的严重性（即根本违约）作为判定标准，不过根本违约判定标准是结合具体违约形态的分析来体现的。论国际货物买卖合同的根本违约制度 第六组

如今国际普遍认同的关于根本违约标准的的界定则是1980 年的《联合国国际货物销售合同公约》（简称《公约》）中第25条的规定，其对根本违约的界定源于英美法，但是吸收了大陆法的合理成分，是当今世界贸易全球化和两大法系融合的产物。

三、根本违约的构成要件

《公约》第25条对根本违约所下的定义是：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”我们从这一概念可以得出根本违约的构成要件，如下：

（一）“一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失”是构成根本违约的前提条件，即“违约导致损害的存在”。违约的事实及造成的损害是其唯一的前提条件。这里的损害应作广义解释，应涵盖商业利益损失、标的物损坏、商业机会损失等各种情况。

（二）“实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，是构成根本违约的实质要件，也是根本违约与非根本违约的区别所在。它包含如下两层含义：

1.违约行为的后果必须影响到受害方“根据合同规定有权期待得到的东西”。2.违约行为的后果对受害方有权期待得到的东西影响必须达到实际的“剥削”的程度，才能构成根本违约。例如，卖方交货时单据不符、交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，看起来较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期`交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会给守约方造成不同的损害。

（三）违约方对违约后果的“预知”是构成根本违约的主观要件。各国合同法对违约主观要件的规定和解释不尽相同。公约采取了折衷的方法，即在一般违法的构成要件上采用了英法美的严格责任原则，在根本违约上采取了大陆法的过错责任原则，即以“预知”作为构成根本违约的主观要件。

根据上述根本违约构成要件来分析上面的案例，获得进口许可证并保证实际履行的货物品种和厂商与许可证载明的内容完全一致是任何药品进入中国的必备条件。在本案中，乙公司申领到进口许可证，但乙公司运抵中国的准备交付给甲公司的药品经检验与333号许可证核定的药品完全不同。中国的药品检验机构已经确认论国际货物买卖合同的根本违约制度 第六组

“货物由于生产厂牌与许可证上的名称不符，不准进口”，由此可见乙公司未能履行其应负的合同义务，且导致这一情况出现的原因是由于乙公司自身的过错。由于自身的过错违反了中国有关法律的规定，导致货物无法通关，乙公司没有履行其应有的法定义务。从本案的情况结合上文对根本违约构成的分析，可以看出实际上乙公司的行为已经导致根本违约。

四、根本违约的后果

国际货物买卖合同的一方当事人如果根本违约，其后果就是赋予了非违约的对方当事人如下救济权利：

（一）宣告合同无效

这是《公约》的提法，在英美法上，则为“撤销接受”、“拒收”等，同时这里的宣告合同无效和我国《合同法》上的合同无效亦有不同之处，我国的《合同法》第52条规定的合同无效主要强调合同意思表示的非法性，侧重于公法意义上的救济，而《公约》的宣告合同无效则是违约导致合同无效，侧重于私法意义上的救济。《公约》中宣告合同无效而主张的损害赔偿主要可以分为三类：（1）卖方违约，买方宣告合同无效；（2）买方违约，卖方可宣告合同无效；（3）可适用于买卖双方违约，对方当事人可以宣告合同无效。

（二）交付替代物 这是《公约》第46条的规定，卖方交货不符构成根本违约，买方可以请求交付替代物。《公约》赋予当事人的权利不仅仅局限于宣告合同无效，因为很多情况下，非违约方更期待对方能够履行合同，达到缔约目的，而不是在对方根本违约后就宣告合同无效，消灭合同。对于这一点，可以说也是《公约》的一大特色，《公约》赋予了非违约方宽泛的救济选择权，在违约方根本违约的情况下可以直接宣告合同无效，也可以请求交付替代物以尽可能的实现合同目的，对此无疑是值得赞赏的。

在本案中，由于乙公司的违约行为，合同项下的货物无法通关进入中国口岸，使得合同的履行成为不可能。由于乙公司不能履行其合同义务，合同订立的目的则不能实现。此时，应当赋予另一方当事人解除合同的权利，这样，作为双务合同的一方可以不履行对待给付的义务，解除其合同义务同时可以要求对方补偿其受到的经济损失。论国际货物买卖合同的根本违约制度 第六组

五、结论

就《公约》而言，根本违约制度的价值在于一方面赋予了非违约方救济的权利，使得违约方根本违约时，非违约方可以请求交付替代物、宣告合同无效或请求赔偿损失等，尽可能的减少根本违约所造成的利益减损，保护非违约方；而另一方面，也更重要的是，其严格的构成要件实际上限制了非违约方宣告合同无效或是解除合同的权利的行使。对根本违约的判断标准的选择，应力求在这两者之间寻找一个平衡点，以“实质上剥夺了当事人根据合同有权期待得到的东西” 和“可预见性”作为判断根本违约构成与否的客观标准和主观标准，在一定程度上较好地实现了这种平衡。国际货物买卖合同往往涉及面广泛，而且当事人之间信息沟通较差，履行过程复杂，履行过程中不符合合同的行为会时有发生，如果仅仅因为微不足道的与合同不符的方面而当然的认定违约方根本违约，赋予非违约方以宣告合同无效或解除合同的权利，那么国际贸易的当事方就会对缔结履行合同有所顾虑，这对国际贸易的发展是不利的。可以肯定的是，各国合同法对于合同基本态度都是尽可能的促使合同有效，以加强经济交往的频繁度，繁荣经济，因此，在规定根本违约制度的时候也需要加以严格限制。

六、参考文献

1.案例来源

http:// 2．张晓丽，浅论国际货物买卖合同的根本违约制度 3.王传丽 国际贸易法（第四版）法律出版社 2008年。

4.丁洁，《合同解除若干问题研究—评合同解除制度的相关规定》，复旦民商法学评论2001年9月。

5.王军 美国合同法〔M〕 北京：中国政法大学出版社，1996。6.毛飞，郭长星，浅谈根本违约制度。