《契约与激励：契约条款在确保履约中的作用》读书笔记[精选多篇]

第一篇：《契约与激励：契约条款在确保履约中的作用》读书笔记

《契约与激励：契约条款在确保履约中的作用》读书笔记

交易合作中的中“敲竹杠”风险是指交易者通过从交易合伙人所进行的专用性投资中寻求准租，违背他们契约协定的风险，而合作双方可以通过签订长期契约来减少双方在长期商业关系中可能存在的“敲竹杠”风险。

然而，在契约载明所有偶发事件的真实特性的成本是很高的。一种交易成本是由于签订契约而所费的“纸墨”成本，一般是比较小的。比这种狭义的交易成本更重要的，是更详细地明确规定契约的搜寻和再谈判成本。对交易者而言，对许多潜在的不可能发生的偶发事件提前做出反应，所引发的一些预期的和先期的契约谈判成本是一种浪费。因此，在整个签约关系的过程中，并不是试图将所有可能发生的每一件事都预先写明，交易者更愿意签订不完全契约。签订契约的另一类成本的重要类型是计量成本。这一类成本具有某种特性，诸如一个雇佣者完成一个复杂任务的能力测定，它们具有难以置信的计量和明确规定条款的成本，以至于违约和赔偿的判定只能依据法院来判定。因此，即使交易者知道其期望的特征，他们个人也能观察到这些特征能否发生，由于这些特征是根据某些易于计量的、不完全的、法院易于观察到的委托书来明确规定的，成文的契约有可能是不完全的。

由于在签约的整个过程中要明确说明委托书的特性是不完全的，契约条款就存在着一种危险:在某种程度上，交易者就会利用法庭只执行字面意义上的不完全契约条款这一特点而钻条款的“漏洞”，以至于不能真正实现交易者事前的交易意图。因此，用于解决一个特殊的“敲竹杠”问题的契约条款，可能会产生一个新的更大的“敲竹杠”问题。3

所以我们需要一种不依赖法院强制实施的成文的契约条款，而依靠私人自我实施的机制，使得交易者能够处理“敲竹杠”的威胁问题。行使私人自我实施机制依赖于交易者的力量和行业专用性投资，当观察到交易伙伴在违反他们契约条款主旨时，施加一种私人惩罚。假定这种私人惩罚由两部分组成。一部分是直接与交易者交易关系终止有关的未来损失。在给定交易者一专用性投资无法收回的情况下，终止交易关系的威胁(或者说无法恢复)意味着一种潜在的资本损失，这等于从专用性投资那里得到的贴现值。另一部分私人惩罚是与交易者市场声誉贬值有关的损失。这种市场声誉效应导致了该交易者在未来做生意时增加了成本。

私人惩罚的重要性，在于它能把资本成本强加在企图“敲竹杠”的交易者身上，它界定了可以被叫做契约关系的“自我履约的范围”。在“敲竹杠”实际上并没有发生的情况下，这个范围超过了从“敲竹杠”中得到收益的价值。在自我履约的范围内，每一个交易者“敲竹杠”的潜在收益都低于个人惩罚条款引致的损失，这样就没有人会试图进行“敲竹杠”。

然而，由于私人的强制执行资本是有限的，他们的契约是不完全和不完备的，因此，交易者可能会发现在他们自我履约的范围以外，存在一种对交易者而言的潜在的敲竹杠收益大于施加在他本人身上的个人惩罚条款而造成损失的情况。就存在某种“敲竹杠”威胁发生的概率。然而，交易者知道这种条件足以改变的某种概率，以至于尽管会招致交易对手的惩罚，但其中的交易者仍将会发现“敲诈”对方是有利可图的。在这种情况下，必须认识到契约对规制这种关系仍是一种事前的最优行为。

事实上，通过解除关系而施加的个人惩罚代价很高，明确契约细则的契约能够节省成本。在签署契约条款时，允许交易伙伴达成他们之间更容易理解的一致同意的契约条款。既然总是存在违约的交易者完全曲解契约条款的某种可能性，那么，向交易方和市场上所有其他潜在交易伙伴传递明确信息的契约条款，会促使人们更容易识别那些不履约的交易者个人的“类型”。而且，交易伙伴采取惩罚那些明显违约的交易人行动未能成功，也会对不履约的交易者和市场上其他所有的交易人传递一种有关交易者个人是什么交易“类型”的信息。因

此，签订明晰的契约条款，通过解除与违约者本人的关系，是交易者被迫履约将更为可能。

所以，契约条款只是为了节省私人履约的资本量，并必然使交易双方自我履约的关系超过任何给定的事后条件发生变化的范围。法庭可强制执行的明确的契约条款，则通过最优界定契约条款的自我履约边界，作为对交易当事人有限的私人可履约资本的一种补充。

契约条款可以通过两种基本方式来实现。第一种方式是可以直接运用契约减少“敲竹杠”的概率。通过在契约中明晰界定法院可强制执行的明确的契约条款，诸如，清楚表明所要交付的产品的数量、质量和价格，通过法律“约束之手”控制那些能够从交易伙伴那里获取准租的变量。第二种基本方式是，通过改变交易者之间的私人履约资本，也就是说交易当事人可能利用契约条款来改变自我履约区域的位置，使“敲竹杠”不会发生。通过实际的私人可履约的资本与可能的需求尽可能一致，拓宽了事后的市场条件，而这些条件有可能保证其行为在可履约的区域内。

第二篇：在体育教学中尝试契约学习法

在体育教学中尝试契约学习法

契约学习法有助于激发学生的体育锻炼兴趣，对学生体育技能的学习掌握、学习动机的培养、学习主动性的加强等方面都有显著效果。活化课堂，创新教学，必须以师生互动为前提，以学生主动参与为条件，以学生自主规划为动力，以师生自由平等为保证，否则任何形式的课堂创新都将毫无意义。把契约学习法引入体育教学，在传统的体育课堂教学中加入一些新的元素，或许能对体育课堂创新注入一种新的活力。

契约学习法的特点

契约学习目标的差异性 在体育教学中尝试运用学习契约，即根据学生身体素质、运动技术有区别地制定教学目标、教学要求，变换授课方式、依托教学媒介，培养学生自主学习的一种有效教学方法。学习契约通过课前预习，课后巩固，约束自己完成任务从而达到完成预期教学目标。此外，从学习目标的选择，计划的制定，到学习活动的执行、学习结果的评价等都有学生参与，能充分体现学生的主体地位。

在体育教学中，平常的课时计划虽然有明确的目标，但通过契约学习可以让学生提前了解学习目标，也可以根据学生的不同体质，不同水平制定学习目标。让教师制定的教学目标更细化、更精确，即目标的差异性。如笔者在水平三篮球第二课时“运球、投篮组合技术”教学中运用契约教学的体现。两个班级均在上课前一天告知上课内容。对照班采用传统的授课方式、教师制定课时计划，按课表上课。实验班在课前与学生签订契约，了解学习的内容和考核的方法，学生根据自己实际确定学习目标，然后学生“签订一份契约”：只要完成目标，我义务担任他们班级篮球队的教练，并在课外活动时组织班级篮球赛。对照班课前学生没明确目标，也没有很好完成任务；实验班课前了解学习内容。每人学习的目标：熟悉运球、投篮组合技术的动作要领，初步掌握运球、投篮组合动作技术，并能连接好，避免走步；根据每个学生个体差异选择不同距离投篮的目标。完成目标状况：在一周后考核课堂上大部分学生超额完成目标。

契约学习方式的灵活性，时间的机动性 传统的授课方式只能是课堂上学习，教师讲解示范或优秀学生示范，课堂上集体练习或分组练习。契约学习拓宽学习途径，可以教师教、同伴教、家长教；契约学习资源，可以看查找书、网络等媒介，向同伴学习；契约学习策略，可以课内师生学习、同伴学习，课间跨班级同伴学习，课外亲子学习、媒介学习。

任务的约束性 通过协商所确定的学习目标、内容、进程，一经写入学习契约并有学生自己签名，便有了某种协议和约束，是必须完成的，也是有一定质量检测要求的。如在田径训练中，每次训练笔者都与学生签订契约，当然签订的条款也是与学生商定。如学生800米没有跑进2分50秒（根据学生情况定）就需要再跑2个400米，如果破了上次训练记录，教师则一起跑800米，有时奖励每人一枚金种子券（本校奖励学生的一种荣誉）等。

契约学习的优势与运用

契约学习能有效激发学生的练习兴趣 如在水平二篮球教材的学习中，根据学生的差异，教师事先与学生签订学习契约，里面说明了学习的内容、学习目标、考核方法。学生知道自己学习的目标，同学间也会相互比较，这样学生有动力学习，就会在课余、放假期间积极练习，同学间可以相互交流提高，家长也可参与指导、监督，使98%的学生完成了任务。

突出了学生的主动锻炼性 每一个孩子都有被尊重和想成功的心理要求，因为有了约定，他就会在大脑中形成一种刺激，从而促使他为了完成任务而去主动练习。如水平一的跳绳锻炼+测试，在签订契约后的班级，孩子放学后都能主动在家锻炼，并要求家长帮其计时数数。在规定时间内比没有签订契约的孩子要每天多练习5分钟至10分钟，大大提高了测试成绩。

如何更好地运用“学习契约” 体育课程与普通课程有着很大的区别，对学生的身体素质要求很高，要求学生的动手能力要强，参与能力要强，思维能力要强。这就决定了学习者要根据当前的学习状态之间的差距，进行诊断自己学习的需求，认识到学习契约的意义，不能好高骛远，随便签订，一旦签订必须践行承诺。且对签约人，要有学校、家庭要创设良好的学习环境，教师课前精心准备科学预案，根据个体差异帮助学生制定合理的学习目标、签订符合学生实际的学习契约。在契约实施过程中，教师应不断地关心、询问学生的学习过程，并能及时根据实际情况能适当调整目标，使学生的练习积极性能更高涨，成功的希望能更大。

运用“契约教学”的注意点 普及性较慢，对学生的要求比较高，前期学生难以制定学习契约，一般都是由教师拟定，学生签订，之后按照要求去完成。关键是学生不会自主规划利用学习资源和策略。契约教学对教师要求也是比较高，投入比较多，比较麻烦，不太适合单个课堂教学，不太适合中、低段，但也可以试着摸索研究适合中低端的“契约”――简单、易懂，为高段契约教学打下基础。

结束语

新事物的发展、成熟都需要一个过程，虽然在实际操作中存在一定的问题和困难，但只要教师认真总结、探讨，家长积极支持与配合，契约教学在激发孩子的体育锻炼兴趣，提高学生的体育素养都会有积极的作用，从而更好地促进体育教学的健康发展。

（作者单位：浙江省诸暨市江东小学）

第三篇：浅谈契约学习法在体育教学中的应用

浅谈契约学习法在体育教学中的应用

体育教学的目的是为了能够提高学生的身体素质，使学生在发展的道路上走的更加顺利。在体育教学中教师应该结合现代化的教育思想，为学生开展有效的体育教学活动，使学生能够通过活动养成良好的体育意识。本文结合体育教学中契约学习法应用现状，分析了体育活动需要注意的问题，并结合多年的教学经验总结出有效开展契约学习活动的步骤。分析体育教学中应用契约学习法需要注意的问题

1.1 契约学习法是一种全新的教学思想，它对体育教学效率的提升有着很大的影响

契约学习法和传统的教学方法相比有着很大的不同。就契约学习法而言，它既能够提高学生参与体育活动的主动性，又可以激发学生体育知识学习的兴趣，是体育教学中一种非常有意义的教学方式。契约学习法的应用也存在一定的局限性[1]。例如，在学生新知识或者从来没有接触过的知识时不适合采用契约学习法。因此教师在开展体育教学活动时需要根据教学内容来决定具体教学方式的使用，才能够发挥出体育活动的真正作用。

1.2 体育活动中开展过程中，如果要采用契约学习法

需要由教师和学生共同制定契约的内容，使契约平等而民主，不会出现独裁独断的现象。如果教师在教学中过于独断，那么应用契约学习法后的教学效果不但不会有所提升，还会让学生对体育活动产生厌恶的心理，教师应该正确的认识到“契约”的含义，教学应该始终坚持民主的原则，要重视学生的想法，接受学生对体育课程教学的建议，在契约学习中肯定学生的地位，把学生当做一切教学活动的出发点，才能够更好的实现契约教学的目的。契约学习法在体育教学中的应用步骤

2.1 根据学生的学习情况和体育能力构建契约学习的内容

契约学习法需要在科学合理的教学条件下才能够有效的发挥出教学的作用，因此教师开展体育活动时首先需要将学生的身体状态和学习情况进行了解，为了保证教师能够了解到全面的内容，可以利用体检的方式进行情况数据的规范化采集[2]。例如，测量学生的身高、体重、心率、肺活量来确定学生的身体机能是否良好；通过50米、400米、800米测试来确定学生的体能情况；通过班级或者年级的调查问卷整合学生的学习态度，和学生对体育活动的想法，这不仅能够帮助教师了解学生的心理需求，还能够为后期契约的制定提高参考数据基础。

2.2 根据学生的身体情况制定出符合学生身体素质和学习能力的教学计划

教师在全面掌握了学生的身体机能后就可以制度出学生相应的学习目标了，这个目标需要包括：学生体育综合技能训练的目标、学生体育知识学习目标、学生情感发展目标等。在目标的规划中教师要注意学生的心理变化，如果出现了问题一定要及时的进行沟通，保证教学计划能够顺利实施。

2.3 体育活动计划需要由学生和教师共同决定

教师在确定了教学目标后就需要和学生进行沟通，听取学生的需求，以他们喜欢和热爱的项目制定活动计划，然后指导学生通过运动规律和体育教学的原则制定出学生的学习计划。例如，学生每个阶段需要制定的学习目标都应该是不同的，学习时间、学习方式、学习内容等方面都要综合的考虑，根据学生个性发展的实际情况来制定目标，才能够使体育教学发挥出更大的作用[3]。

2.4 教师和学生权利义务的划分

教学目标和学习目标都制定完成以后，教师和学生需要明确体育活动中各自承担的责任和义务。例如，契约学习法开展活动时，教师有检查学生学习情况的责任，学生有向教师提出需求的义务。教师可以根据学生提供的需求确定教学计划是否能够起到锻炼学生综合能力的作用，适当的调整教学计划也能够保障体育教学效果的提升。

2.5 契约需要教师和学生共同履行

明确的教师的责任和学生的义务后双方需要再次确认契约的内容，如果存在分歧需要及时的进行调整，从而保障契约在实际教学中能够有效可行。例如，检查契约目标是够明确；学生的身体情况是否真实；教学计划是够存在不足；在学生学习目标完成以后教师需要对学生进行什么样的奖励等。这些内容都可以通过讨论进行完善和修正。

2.6 成绩契约

教师和学生通过商讨以文字的形式签立体育成绩完成计划，并且作为后续工作开展的依据。

2.7 具体活动

成绩契约签订完成后，教师就可以实际的开展体育教学活动了，学生需要按照契约内容积极的配合教师体育教学计划，以便可以实现学习目标的完成。履行契约的过程应该有契约资料的支持，为后续成绩验收提供条件。

2.8 评价契约的完成情况

体育教学活动完成以后，教师应该结合体育教学活动的实际情况分析教学过程中存在的不足，积累和总结教学经验，为后续活动的开展打下坚实的基础。学生在学习目标完成以后可以根据自身的学习情况进行总结，和同学进行谈论，也可以查阅相关资料，把自己学习中存在的问题写成报告交给老师，这种对自身错误的纠正能够使学生养成良好学习习惯，并在未来的学习和生活中都能发挥出关键作用。契约完成以后可以进行契约的评价活动，根据契约的内容实施奖励和惩罚，并且可以共同的商议下一步的契约计划。结语

总之，在体育教学活动中利用契约学习的方式，可以有效的提高体育教学效率和质量，教师可以通过这种方式创新教学思想，改正教学中存在的问题，提升自身的教学水平和专业能够，学生能够通过这种方式提高自身的体育意识，并实现了身心的健康发展，契约内容制定中也可以充分的锻炼思维能力，实现综合能力和素质的全面发展。契约学习法本身就是一?N非常有意义的教学方式，它有着多变的形式，并在体育活动中对学生体育能力的发展起到了决定性作用。

（作者单位：南京求真中学）

第四篇：论法的精神与权的界限——《社会契约论》读书笔记

教科院2011级 专业文献导读作业

论法的精神与权的界限 ——《社会契约论》读书笔记

《社会契约论》（又名《政治权利的原理》、《民约论》）是18世纪法国启蒙思想家让•雅克•卢梭最重要的政治理论著作，与马基亚维利的《君主论》、托马斯•莫尔的《乌托邦》以及约翰•洛克的《政府论》并誉为西方四大政治名著，成为世界思想史上最重要的古典文献之一。若要更好的研读、理解《社会契约论》这一西方经典著作，便不得不事先对本书的创作背景有所了解。

一．《社会契约论》创作的社会历史背景

卢梭的《社会契约论》诞生于一个特殊的时代，可以说，当时的法国社会具有两大基本特征：一是封建的社会制度等级森严，处于不同等级的人是不平等的——不仅是身份和地位上的不平等，还包括劳动与财富上的不平等，并且这种阶级的不平等性愈演愈烈；二是受到了当时启蒙运动思想的深刻影响，作为启蒙运动中心的法国，同样涌现出一大批学者及有识之士激励地批判着社会的封建专制和宗教的愚昧无知，大力宣传自由、平等与民主，意欲将法国人民引向新的光明。

而作为一位激进的民主主义者，卢梭对法国封建社会所进行的批判最为严厉、也最为激烈，其政治理念与思想精华在这本《社会契约论》中得到了很好的展现。或者说，正是由于当时这一大的社会历史背景，激发了卢梭的自由、民主意识，促使他创作了这部永世流芳的《社会契约论》。

二．《社会契约论》的主要内容

在这部《社会契约论》中，卢梭以“每个人都生而自由、平等”（P5-6）为其前提假设，认为人们有权享有天赋的自由，没有人生来就是奴隶，也就没有人生来便是僧侣或贵族，人人都是生而平等的。只是当人们依靠自己的力量无法满足自己的需求时，为了自己的利益，才会转让自己的自由。然而与其说成是“转让”，倒不如说是人们做了“一桩有利的交易”（P41），其最终的结果并不是使自己成为奴隶，而是通过达成一致意见、制定社会公约，结成了一个由公意所指导的人民共同体，即主权者。它使人的“自然的自由”转变为被公意所约束着的“社会的自由”与“道德的自由”（P26），这也在一定程度上解释了为什么卢梭认为

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人是被迫自由的。

更为重要的是，主权者所代表的是全体人民的共同意志，即公意。公意具有既不可分割、又不可转让的性质，但是公意却可以通过法律的形式具体体现出来，也可以任命或者委托——如委托政府来执行主权者的意志。当然，必须明确的是，政府只是在以主权者的名义行使着主权者所委托给他们的权力，真正的权力依然在于主权者、在于结合成主权者的每个公民。

这便是本书中作者意欲阐述的最核心的两个观点，即：“天赋人权”和“主权在民”。此外，作者还对法律及其分类、立法者、适宜立法的条件、不同的立法体系等问题展开了较为深入的探讨，同时还注意到了法律的民族适切性问题。继而，作者又分别论述了民主制、贵族制、国君制以及混合政府等不同类型的政府组织形式，并明确指出“没有一种政府形式适宜于一切国家”（P99-105）。因为不同的国家，其发展程度不同、人民幅度不同甚至于自然环境也不同，这些差异都使得各个国家需要“因地制宜”，来选择最适合自己国情的政府形式。然而，不管其具体的组织形式如何，只有那些能够忠实的执行公意、维持主权权威、不滥用职权、使国家人口富足的政府才是好政府。而对于那些不够好的政府，应如何防止它们的篡权行为或者说摧毁公意行为？卢梭在本书中也给出了自己的观点，如举行“以维护社会条约为目的的集会”（P129）等等。

这些，都是卢梭在《社会契约论》中所强调的。无论是他的自由平等意识，还是他的民主共和国主张，不仅对当时的西方资产阶级革命产生了深远影响，对于我们今天继续认识“法”与“权”的问题，同样具有很大的启示意义。

三、《社会契约论》的启示

（一）论法的精神

当然，这里所说的“法的精神”不完全等同于孟德斯鸠在《论法的精神》一书中所提到的“法的精神”。前者主要侧重的是“法的本质、宗旨”这一层面的含义；而后者则认为法律同社会伦理、国家政体、自然的地理环境、宗教信仰、人口状况以及风俗习惯等一系列的因素有关系，在不同的法律条款之间也存在着内在的关系，“对所有的关系进行研究，这些关系和观点的综合便构成了所谓‘法的精神’”①。但是如果同样从“法的本质、宗旨”这一角度来看待孟德斯鸠所探 ① 孟德斯鸠著．论法的精神[M]：上册．孙立坚等译．陕西：陕西人民出版社，2001．12．

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讨的“法的精神”，则又与我们这里所要论述的“法的精神”具有一致性。

卢梭认为，公意是国家的灵魂，它所反映的是全体人民的共同意志，便会永远以公共利益为依归，从而公意永远是公平且正义的。在具体的政治实践中，“法律乃是公意的行为”（P47），是社会契约的制度化体现。因此，立法权应属于人民，也就是说，法律应该是由作为立法者的全体人民所共同做出的规定。服从法律，不过是服从了自己的意志而已，人们唯有服从了“自己为自己所规定的法律，才是自由”（P26）。

既然从公意出发的法律“结合了意志的普遍性与对象的普遍性”（P47），它就必须能够维护每位公民的正当权利、保障公民的自由与平等，与此同时还要极力地遏制那些出于“个人意志”或“众意”而违反或损害“公意”的行为的发生。要知道，任何人都不能够凌驾于法律之上，“因为，不管任何一个国家的政体如何，如果在它管辖的范围内有一个人可以不遵守法律，所有其他的人就必然会受这个人的任意支配”①。这个时候如果没有法律来对其进行制约，则很有可能会产生专制或集权，进而致使其他公民的正当权利受到侵犯，他们的平等与自由也就无从保证了。所以可以说，法律不仅是自由的基石，而且有助于确保分配的公平与正义。

另外，卢梭曾指出，“号令人的人如果不应该号令法律的话，那末号令法律的人也就更不应该号令人”（P51）。这里所说的“号令人的人”指的是行政官，而“号令法律的人”则是指立法者。很明显，卢梭在这里是主张立法权与法律的执行权相分离的，这无疑是一种类似于孟德斯鸠所提倡的分权的思想。

那么，我们这个时代又需要什么样的法律精神呢？我想，200多年前的卢梭已经间接地回答了这个问题。无论时代如何，其法律的精神同样须具有自由、民主、公正及分权的基本特点，方可称得上是正义的法律。这对于当今社会的法理、法治问题均具有一定的启示与借鉴意义。

（二）论权的界限

这一部分所说的“权”，主要是针对政府权力而言的，暂不涉及其他方面的权利问题。卢梭认为，主权权力“不会超出、也不能超出公共约定的界限”（P41），政府的权力同样应该具有这样一个界限。因为政府自其诞生之日起，便存在着一 ① 李平沤．主权在民vs“朕即国家”——解读卢梭《社会契约论》[M]．山东：山东人民出版社，2001．115．

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种以政府组织内“部分人的意志”来代替“全体人民的共同意志”、滥用主权者所赋予的权力的倾向。所以，若要防止政府的这种蜕化趋势，必须将其权力限制在一定的范围之内，而这个范围应该以“公意”做为其基本外沿。

对于政府权力的界限问题，我国学者贾西津在其《个人权利：公权力的边界和责任》一文中，做出过相关的详细论述。他首先将每个人的个人权利大体分为三种类型：自由权、程序权以及福利权。与这三种个人权利相对应的，他认为还存在着三种不同层次的公权力责任：一是不得干预个人自由的责任；二是遵从正当程序并保证个人自由的责任；三是提供公共福利结果的责任。其中，第一个层次是公权力所不能为的领域，也就是说，政府不得干预这一层次内的个人基本的自由权，如生命权、财产权、宗教信仰的自由、言论和出版的自由等等；第二个层次及第三个层次才是公权力（或者说政府）应该为、且需正确的为的领域。并在文章的最后得出了“个人权利及其‘保留权利’，构成了公权力‘不得作为’的边界”①这一重要结论。

而在我看来，政府所要做的最根本的事情（或者说“应该为”的界限）无外乎是——维护全体人民的利益，不干涉其自由，不侵犯其权力。可以说，当代任何一个政府都必须将这些作为自己的基本职能，未能履行上述职能或者是超出了自己“应该为”的权力界限的政府，都不能算得上是一个好的政府，甚至于失去了其存在的真正意义。那些遵守了自己所制定的公约的人民，完全有权力去废除一个违反了自己意愿、剥夺了自己自由的政府。当然，这种革命式的改变总是很危险的，所以卢梭同时也指出，“除非是政府已经变得与公共福利不能相容，否则就千万不要触动已经确立的政府”（P128）。如不这样加以说明的话，卢梭的政治理念很可能会被某些不轨者所歪曲利用，以致为虎作伥。

（三）论法、权、德三者的关系

卢梭认为，使国家解体的情形之一便是“君主不再按照法律管理国家而篡夺了主权权力”（P110）。可见，如果不能以法律来限制政府或君主的权力的话，国家是极其危险的。之前也曾提到，政府只是在以主权者的名义行使着主权者所委托给他们的权力，因此，政府必须负责执行与维护由主权者所制定的法律，并维持社会的以及政治的自由。否则，“一个不按法律行事的政府，就不可能成为一 ① 贾西津．个人权利：公权力的边界和责任[J]．法学研究，2009（4）：192．

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个好政府”①。可以说，一个好政府的基本标志应该是且必须是“依法行政”。

卢梭在本书中还提到了“道德的自由”这一概念，但是对于这个问题的论述却远不及对宗教问题论述得那么多，至于什么是“道德的自由”更是未加详细说明。不过，它已经起到了促使我们向着“道德”这一方向做出思考的作用。卢梭认为，人不仅具有“以个人的力量为其界限的自然的自由”（P26），同时还具有“被公意所约束着的社会的自由”（P26），此外还应该再加上道德的自由，“唯有道德的自由才使人类真正成为自己的主人”（P26）。因此可以说，不论是法律的制定，还是权利的行使，在其过程中都无法、也不应抛开对具体道德问题的思考。在我国，伟大的先哲孔子也已在几千年前便提出了“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”②的重要论断，而今在依法治国的前提下，同样不能忽视以德治国的重要作用，应该将“法治”与“德治”紧密地结合起来，以便政府更好地发挥执行公共意志、维护社会契约的基本职能。

总之，法、权、德三者之间的关系可以简单的概括为：以法限权，以权维法，德不离其中。而如何处理好法、权、德三者之间的关系，无疑是当今世界各国政府在治理国家时均需多加考虑及注意的问题

（四）论其对组织管理问题的些许启示

卢梭在《社会契约论》中还谈到了有关政府组织幅度对权力的影响，人民团结的力量以及民俗风气、组织氛围对管理的影响等问题，它们对于当代的组织管理同样具有较大的启示意义，只是这里不再展开说明了。

四、对《社会契约论》的评价

记得挪威作家易卜生曾经说过这样一句话：“世界上最有力量的人是最孤独人”。暂不论它正确与否，至少这句话用在卢梭身上是合适的。了解卢梭生平的人不难发现，他的一生是孤独的，但他却着实地以自己思想的强大力量撼动着整个法兰西社会，也影响了当时、今日的整个世界。他的这部《社会契约论》更是颇具盛名，被视为民主主义革命的“福音书”。其历史功绩主要体现在：

1、《社会契约论》的影响是现实性的。它针对当时的封建制度和等级特权，提出了“自然权力论”、“人民主权论”以及建立资产阶级的民主共和国等重要思想，不但推动了启蒙运动思想的进一步传播，更为西方资产阶级民主革命（如日 ①② 李平沤．主权在民vs“朕即国家”——解读卢梭《社会契约论》[M]．山东：山东人民出版社，2001．114．

《论语•为政》

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后的法国大革命）提供了重要的理论基础。

2、《社会契约论》的影响是世界性的，它深刻的影响了世界各国的民主主义运动。20世纪初，《社会契约论》被一批中国先进的知识分子介绍到中国，对我国的民主思潮产生了重要影响。此后，“自由、平等、博爱”的口号曾风靡当时的中国思想界，对我国的新文化运动、民主主义革命均起到一定的推动作用。

3、《社会契约论》的影响是历史性的。它带有一种思维方式的复归性，帮助我们在理解问题时能够追溯到事情的本源，进而可以更好地解释当今社会存在的种种现象，尤其是在看待当代的“法”与“权”的问题时，意义更加深远。

尽管其功绩是难以磨灭的，但不得不说其中的一些思想没能超出作者自己时代和阶级的局限性，其政治理想难免带有一定的空想成分。对卢梭这部《社会契约论》的质疑具体体现在：

1、理论基础的不确定性。可以说，卢梭的这套思想理论体系逻辑性较强，读者按照他的思路很容易推导出和他一样的结论。然而问题却在于，卢梭的政治理念是建立在“公意”的基础之上的，只有从社会契约出发的行为，才是正义的行为。可是，什么是公意？公意或者说社会契约从何而来、如何制定？人民在什么时候、什么地点、以何种方式达成了所谓的社会契约？这些问题似乎都没有一个明确的说法，作者也没有列举任何事实加以佐证。这样一来，不仅使卢梭的思想理论操作起来较为困难，也因其理论基础的不确定性这一缺陷而削弱了整套理论的说服力。

2、公意具有时代的差异性。按照卢梭的观点，国家或法律的产生，均应基于人民的公意。姑且假定“公意”是可以为我们所明确认识到的，我们始终无法否认，不同时期的人民其共同意志并不是完全一致的，换句话说，不同时期的公意是不一样的。那么，通常的情况便成了前人为后人建国、立法，后人的国家或法律所反映的只是前人强加于自身的“公意”而已。这种情况下，很难说前人与后人是生而自由且平等的，前人似乎比后人拥有了更多的权利。然而对于这一问题，卢梭却并未多加关注或略加说明。

总之，对于这部被誉为“福音书”的《社会契约论》中的思想精华，我们应该、也有可能批判地继承下来。比如其中的自由精神、法治精神、民主精神、分权精神„„对于我国构建服务性政府均不无裨益。但是，我们绝不可对其盲目的 6

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崇拜，要知道作者卢梭是主张小国的（这种小主要是针对国家的面积、人口而言），因此其思想在中国这样一个大国中的适用程度如何，我们不得不多加注意。因为只有做到取其所长、去其所短，才能真正的西为中用、古为今用。

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参考文献：

[1] 卢梭著．社会契约论[M]．何兆武译．北京：商务印书社，2009．

[2] 孟德斯鸠著．论法的精神[M]：上册．孙立坚等译．陕西：陕西人民出版社，2001．12．

[3] 李平沤．主权在民vs“朕即国家”——解读卢梭《社会契约论》[M]．山东：山东人民出版社，2001．114-115．

[4] 贾西津．个人权利：公权力的边界和责任[J]．法学研究，2009（4）：192．

第五篇：论罗马法及法学在商业契约中的影响

论罗马法与商业契约关系

摘要：

引言： 罗马法是古罗马奴隶制法律的总称，启发源于古罗马城邦，它由狭隘的城邦习惯、法平民法发展而成万民法，最后形成一个具有世界性影响的法律体系制度。罗马法对世界的影响是巨大的，仅凭一文是无法说明白其全部的，所以在这里我只找了其影响的一个小方面加以论述。即在罗马法与商业契约的关系中找出一些问题，虽有不少人已对这方面的问题作了评论，但其往往只论及了罗马法与契约的关系，却没太注意罗马法对商业活动的间接影响，当然本文重点还是放在罗马法与契约的关系上，但与商业挂钩是必须的，以达到提醒商人或想从商的人们注重商业契约，应用契约更好的从事商业活动获取商业利益的目的。

正文：

赚钱是做经商的最高目标，不用分说，犹太人是全世界最成功的商人，犹太民族是世界上最富有的民族，有“世界的金穴”之美称。犹太人口在世界所占的比例仅为百分之0。3，却掌握着世界经济的命脉。在经济高度发达的美国，犹太人所占人中的比例仅为百分之3，但是根据《财富》杂志所评选出来的超级富翁中，犹太裔企业家却占百分之20！~25，而在全世界最有钱的企业家中，犹太人竟然占到了一半，研究犹太人本没有什么资本，但是却始终处于财富的顶峰的原因，其中，犹太人非常注重商业契约是一个很重要的原因，这点也是所有与犹太人打过交道的人所熟知的。即使是口头契约，犹太人也十分重视，哪怕当形式对自己不利时，他们也不会否认自己的承诺，而选择去履行自己的契约，这也就为犹太人讲信用的世界形象作了很好的基础，所以，全世界人都喜欢与犹太人做生意。这也间接为犹太人嫌取更大的商业利益打开了局面。

例出上面的例子我是想说明什么呢，我是想让大家注重商业契约的力量。契约在商业运营中是一个举足轻重的因素，但凡成功的商人都是讲商业契约的，近日的支付宝股票问题，阿里巴巴CEO马云在媒体交流会上说：“再给我10倍时间，也没法跟孙正义、杨致远做好沟通，屁股决定脑袋，没人愿意承担支付宝，如果拿不到牌照的责任，我承担了，就被扣上不尊重契约精神的帽子。”

在一个重大的商业战略问题上，马云也提到了契约问题，其尊重且履行商业契约的立场也是相当坚定的。可见，现代商业契约依然重要。商业契约在某些方面是可以影响甚至决定一个企业的经营状况或者成败的。

契约制度的产生和发展在罗马法中占有重要的地位，后世的契约立法也有不同程度上都体现了罗马契约的借鉴。罗马契约制度孕育了民法法系和普通系的契约传统。形成了现代契约法的基础。

罗马法在世界法制史上占有重要地位。正如恩格斯所指出：“罗马法是资本主义前的商品生产的完善的法，从但是它也包含着资本主义时期的大多数法律关系，它是‘会第一个世界性法律’”。

《欧洲文化史》中有提到：“罗马法原理在公元2世纪该尤斯的〈法律原理〉一书中加以阐述，书中提到了列国通法，在他看来，列国通法包括承认人的本性难免发生战争，承认国家的组织，承认财产权和合法的国际贸易。”后来的犹太商人也有不少是利用国家战争而发大财的。而实际上，在罗马，商业一直都受人鄙视的。古罗马的法律甚至还反商业同盗贼相提并论，认为商人比盗贼更为恶劣，因为按照祖宗的条例“盗贼处罚两倍，贷款取得都江堰市处罚四倍”，其本质其实是统制阶级为了维护其权益的手段罢了。他们不允许有人比他们拥有更多的财富，因为财富的多少是其能否成为统制阶层的一员的一个重要指标。但商业是不会消失的，而且有越演越烈的趋势，因为只要商业契约成立，商业活动就会进行，这一点在罗马统制阶级内部也已经有所体现：从共和国的初期开始，元老们就依靠可获得厚利的高利贷来增加他们的世袭财产，扩充他们保护下的平民数目了，对那些陈旧的过时的法令，由于双方意愿想同（商业契约的前提）则设法回避过去或公然加以违反（放高利贷在罗马法中曾经也是禁止的，但这种方法曾使不少犹太人发大财，大多生意都是在达成商业契约的情况下实现的）。

西赛罗在论《法律》中写道：“人民的利益即为最高法律”也可以这么说法制给人民带来了最大程度的安全保障。这点也为后来契约自由提供了支持的。

一般来说，契约是一种交易各方同时为获得更大利益而进行的基于平等地位的一种自由交易，各方并因此而建立起一种权利义务关系。

商业契约之所以能在近代西方发生，与当时的一些思想家是脱不开关系的。也恰恰是因为这些思想家生活在一个契约交易活动日益增加的时代，他们利用了最容易得到的、最便利的，同时也是普通人最常见因而也最容易接受的思想资源（罗马法就是这样的一种资源，其中的契约精神特别重要）并以此为基础进行了理论化、体系化的创作，从而实现了商业契约论的发展。而西方社会之所以在众多的国家法学说中接受了这一派理论，就是因为契约实践和契约精神培养了一个广泛的社会接受群体。

在法学家影响下发展起来的罗马法中，万民法是一视同仁适用所有民族的法律。这一法律认可奴隶制度及私有财产，并确立了买卖，合作和契约的原则，这与民法并行，而且作为民法的补充特别适用于帝国境内的外来居民。《民法全书》摘要中制定了一原理-----按照自然法，任何人不得以损害他人的方式来增加自己的财富。在罗马帝国，一切都有法律规定，有自由民身份的妇女也受到法律的瓮中捉鳖，婚约保障妇女可以拥有并支配自己的财产。这些规定不仅保障了商业契约环境，而且扩大了商业契约的应用范围和应用人群。如此看来早期的罗马法已经为商业契约提供了一个可行的法律保障环境。

罗马法在商业活动中的影响，与其中契约自由思想是不得不扯上关系的。

商业的发展是不可阻挡的，商业人群也不仅限于罗马统治阶级了。罗马契约制度逐渐从重视形式转变为重视当事人的合意。人们常说，罗马法是欧洲文明的支柱之一。的确如此，拉丁文中的法律意思是“束缚”，“束缚之物”。另一个构成了罗马法基础的相同概念是“契约”，由两个团体自愿达成的协议，无论是它出于商业的、婚姻的还是政治目的。罗马人认为法治是健全的政府、公平交易和有序社会的保障。当然我们这里主要针对的是罗马法在商业契约和公平交易方面的影响。

在罗马历史的早期限，以“十二铜表法”为代表的市民法将订立契约、拥有财产、或提起强制还债或改选义务的诉讼与权利赋予罗马公民。

在契约的履行及担保方面，罗马法早期即详细规定了契约的履行及担保规则。罗马法的制定者以惊人的洞察力发现并指出了契约的效力就在于给付，给付是履行契约的唯一要求。从这一点上也可以说明，为什么犹太人总是喜欢现金了，因为现金是最能体现商业契约的手段，现金也是最安全的给付方式。

契约自由作为近现代契约法的基本原则，兴起于19世纪。它之所以在19世纪得到了充分的发展，原因在于有着特定的历史背景，即西方各国逐渐通过工业革命确立了市场经济体制，为交易的自由进行提供了经济基础；代议制民主政体的建立为契约自由提供了政治上的保障；人文主义的哲学思想、自由主义的经济理论和古典自然法学说为契约自由提供了理论基础。契约自由作为私法自治的核心内容，包括缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由和缔约方式自由四个方面的内容，各国以不同的方式，不同程度地在法律中确立了契约自由原则。

实际上，契约自由思想在罗马万民法诺成契约的出现时就已经产生了。这是罗马共和国末期政治、经济发展和罗马人固有的市民法观念结合的产物，其中，罗马简单商品经济高度发展对契约自由思想的形成起了决定性的作用。反过来，契约自由思想又促进了商业活动的进行。

罗马万民法关于契约自由思想的阐述是契约法史上一交质的飞跃，后世大陆法国家民法典关于契约自由原则的规定，都不过是对罗马法契约自由思想的继受和发展。

契约自由思想的形成应当归功于罗马万民法的发展，查士丁尼在其编纂的《法学阶梯》中就曾明确指出：“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。”

从经济上说，武力便服确立了罗马地中海霸主的地位，推动了罗马对外贸易的繁荣与发展，同时随着国内商品高利贷阶层的出现，商品交易和货币活动与日俱增，传统市民法，僵化的形式主特征显然无法适应商品贸易的发展的需要了，罗马统治者不行不考虑把贸易从繁琐的形式主义桎梏中解脱出来，以适应商品贸易快速的要求。自由的商业契约也就应运而生了。

罗马法某种程度上继承了斯多喀学派的思想，其理性思想，不但成为罗马法的精神主导，还直接影响着契约制度。例如，在罗马法契约责任制度中，已经明确区分故意、过失和事变，并以些作为决定当事人是否承担违约责任的依据。我们当代法律中的过失犯罪和无过失犯罪也跟这些是有关系的。

但是在罗马当时，契约成立规则在罗马法契约中，契约只被视之为物之取得方式而并不被认为是法律行为。作为当代契约法的核心和灵魂,契约自由经历了一个漫长的发展过程,其作为一种思想可追溯到罗马法时期。

一、非真正的契约在罗马社会的早期,并无契约的完整概念。在罗马《十二铜表法》中用来表示“契约”的名词称为“耐克逊”,它的本意是指有铜片和衡具的交易行为,其形式要求十分严格。后来才形成了较完备的契约成立规则，即须具备以下三个要件，契约方能成立：其一，当事人须有行为能力，其二，当事人的意思表示真实。其三，标的须可能确定，正当和有利益。其四，契约方式的自由。对比近代契约法，可以看出，罗马法契约成立的规则至今末作任何本质的改变，主体，意思表示，合法与公序良俗，仍是契约成立的基本规则。