从婚姻契约论角度分析夫妻忠诚协议的法律效力（共5篇）

第一篇：从婚姻契约论角度分析夫妻忠诚协议的法律效力

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从婚姻契约论角度分析夫妻忠诚协议的法律效力

作者：徐敏

来源：《法制博览》2013年第08期

【摘要】夫妻忠诚协议是在离婚率在不断攀升的社会背景下产生的。夫妻忠诚协议是否具有法律效力问题在法学界引起了重大争议，全国各地法院对此作出的判决也不一致。本文从婚姻契约论角度分析夫妻忠诚协议法律效力，论证不违反法律强制性规定、不违反社会公序良俗的夫妻忠诚协议应具有法律效力。

【关键词】忠诚协议；婚姻契约；法律分析

一、夫妻忠诚协议的理解

一般而言，夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或者婚后，约定婚姻关系存续期间应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感，一方若违反约定的忠实义务，则应向另一方承担违约责任的协议。夫妻忠诚协议引起广泛争议主要是违约条款的设定。忠诚义务具体的内容，法学界也说法不一。很多学者认为忠诚义务应作狭义解释，主要指夫妻一方不与第三方发生性关系［1，9-10］。笔者认同该观点。

二、法学界与司法界对忠诚协议法律效力的认定

目前，法学界与司法界对该忠诚协议的认定分为两种，即有效说和无效说。

（一）有效说

有效说主要理由有：1.夫妻互相忠实是法律义务；2.夫妻忠诚协议是当事人的合意，法律应认可其效力［2］；3.夫妻忠诚协议符合《婚姻法》的立法宗旨，与婚姻法的基本精神相一致，是对婚姻法中“夫妻应当互相忠实、互相尊重”规范的具体化［3］。

（二）无效说

无效说主要理由有：1.“夫妻互相忠实是道德义务，非法定义务”［4］；2.夫妻忠诚协议约定的是人身关系，而人身关系不能由契约来调整；3.“侵权损害不能通过合同契约预定”［5］。

三、从婚姻契约角度对夫妻忠诚协议的法律效力的分析

结合“有效说”和“无效说”的观点，笔者从婚姻契约角度对夫妻忠诚协议作如下分析：

（一）夫妻互相忠实义务是婚姻契约的核心内容之一，我国《婚姻法》规定夫妻互相忠实义务是法律义务

婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合，“本质上就是夫妻之间互相交换感情、性和劳务等等”［6］。因此，婚姻是一种包含伦理、道德的特殊的民事契约。

我国《婚姻法》全文中，“应当”一词重复出现25次，如第七条“患有医学上认为不应当结婚的疾病”；第十一条“受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出”；第十九条夫妻财产“约定应当采用书面形式”；第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”等。这些条款中，“应当”一词含义基本上等同于必须。《婚姻法》25个“应当”一词理应具有同一含义。因此，我国于2001年修订通过的《婚姻法》将夫妻“互相忠实”义务作为第四条内容之一，就已经把夫妻忠诚义务已经从道德义务提高到法律义务范畴。

（二）我国的《婚姻法》实际上已认可了婚姻契约论的观点

从我国婚姻法律的立法及司法解释变迁情况看，《婚姻法》没有直接承认婚姻是民事契约，但是法律条文与司法解释采纳了婚姻契约论学说观点。婚姻契约论强调“自由、平等、正义”等思想在我国的婚姻立法和司法中得到充分体现。

人身关系方面，《婚姻法》也确立了夫妻可以通过契约方式处理夫妻间的人身关系，在不违反法律强制性规定的前提下，该约定为有效的规则。如《婚姻法》第五条“结婚必须男女双方完全自愿”，第九条“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员”，第二十二条“子女可以随父姓，可以随母姓”。

财产关系方面，《婚姻法》确立了夫妻可以通过契约的方式处理夫妻共同财产，约定财产制优于法定财产制的规则。2001年修订通过的《婚姻法》第十九条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”，第三十一条“婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证”，第三十九条“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理”。

《婚姻法》的过错赔偿制度也是建立在婚姻契约论的基础上的。婚姻是民事契约，夫妻任何一方对婚姻关系的违反将会导致其承担相应的违约责任，因违约一方过错导致离婚，另一方的在婚姻中的利益受到损害，违约一方应承担过错赔偿责任。1907年的《瑞士民法典》以婚姻契约理论为基础，最早确立了离婚损害赔偿制度。

（三）夫妻忠诚协议是夫妻双方通过忠诚协议将法定的“夫妻应当互相忠实”义务具体化，并不侵犯个人的人身自由权

有学者认为，夫妻忠诚协议是“通过人为约定的方式限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属人身自由权之一，是一种基本权利，高于其他权利。”［7］对此，笔者不敢苟同。

《婚姻法》规定一夫一妻、夫妻互相忠实，本质是限制夫妻一方与第三方发生性关系的自由的，也是婚姻契约的核心内容。“婚姻关系中双方对对方专一性的要求是人类情感的本能反应，而衡量立法是否科学的标准之一就是立法对人性的顺从，法律本身必须具有伦理性，特别是民法”［8］。把与婚外情投意合的异性自愿发生性关系的行为，理解成人身自由权，是对《宪法》规定的人身自由权的误解。把履行“夫妻互相忠实义务”当作破坏该人身自由权的行为，不符合《婚姻法》立法宗旨的。

（四）夫妻忠诚协议是对夫妻共同财产的一种特别约定，与《合同法》规定的契约是有明显区别

由于婚姻带有浓厚的伦理、道德、身份色彩，有学者认为忠诚协议是一种身份协议，身份关系不可能通过合同法调整，并据此认为夫妻忠诚协议应该认定无效，笔者认为这种说法值得商榷。

1.从协议签订的主体看，夫妻忠诚协议签订的主体是具有合法的夫妻关系的男女双方。双方的夫妻身份即将或者已经通过登记的方式取得，无须通过协议重新创设。也就是说，签订忠诚协议的双方，签订前后身份无任何变化。

2.夫妻忠诚协议内容对夫妻的身份、彼此权利义务内容无重大改变，只是把《婚姻法》规定的婚姻契约义务具体化。大部分忠诚协议内容都是婚姻关系存续期间应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。这部分内容即符合法律规定，也符合道德规范。忠诚协议约定的忠实义务，不存在限制人身自由的情形，也不可能增加离婚成本。

3.如果约定的是违反夫妻忠诚义务的一方，违约后给付另一方财产的行为，其实是一种附条件的约定夫妻财产分配的方式。《婚姻法》规定了夫妻双方婚前或者婚后可以约定共同财产的分配，并认可约定财产制优先法定财产制。夫妻忠诚协议目的是为了维护婚姻的稳定，约定违反忠诚义务的一方应支付另一方相应的补偿，实质上也是夫妻财产的附条件的分配。一方违反忠诚义务，造成婚姻解体和另一方精神上的伤害，通过财产分配方面进行调整，让忠诚一方获得物质方面的补偿，并不违反法律规定。

婚姻关系是一种不同于《合同法》的契约关系，不能以《合同法》角度看待婚姻关系。夫妻忠诚协议是否有效的标准是应该是否违反《民法通则》第五十五条之规定。如果双方具有相应的民事行为能力，意思表示真实，约定事项不违反法律和社会公共利益，法律就应认定夫妻忠诚协议的法律效力。

综上所述，签订夫妻忠诚协议是男女双方通过协议方式维护自己婚姻稳定的一种方式，符合我国《婚姻法》规定。夫妻忠诚协议的出现，对婚姻家庭、社会的稳定起着积极作用。夫妻忠诚协议只要不违反法律强制性规定、不违反社会公序良俗，就应认定为有效。参考文献：

［1］余满.亲属法原论［M］.1版.北京：法律出版社，2007，：238.［2］包静雅，王英秀.论夫妻“忠诚协议”的效力［J］.襄樊学院学报，2010，7，31（7）.［3］王歌雅.夫妻忠诚协议：价值认知与效力判断［J］.政法论丛，2009（5）.［4］刘引玲.亲属身份权与救济制度研究［M］.1版.北京：中国检察出版社，2011，8：133.［5］刘涛.对夫妻忠诚协议的法律思考［J］.法制与社会，2007（9）.［6］吴祥江.民事契约理论与我国婚姻立法［J］.四川警察学院学报，2003（2）.［7］黄蓓，程泽时.论夫妻忠诚协议［J］.求实，2009（2）：67-69.［8］胡文华.也论夫妻忠诚协议的法律效力［J］.经济与法，2012（4）.［9］杨大文.亲属法［M］.3版.北京：法律出版社，2003，6：142.［10］巫昌祯.婚姻与继承法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2007：150.

第二篇：夫妻忠诚协议有没有法律效力吗

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夫妻忠诚协议有没有法律效力吗

对于当今的大部分夫妻来说，最害怕的就是出现出轨的情况，所以在这时候有很多的夫妻选择了签订夫妻忠诚协议，但是有很多人担心夫妻忠诚协议没有法律效力，那么夫妻忠诚协议有没有法律效力吗?律伴小编为您总结了相关知识，供您参考，希望可以帮助到您。

夫妻忠诚协议有没有法律效力吗

夫妻忠诚协议的法律效力，理由在于以下四个方面：

一、夫妻忠诚协议属于道德义务法律化，具有可诉性和民事诉讼法律依据

相互忠实是夫妻关系存续的基础，婚姻法规定夫妻之间有相互忠实的义务，使这一道德义务上升到了法律义务的层面。夫妻应当互相忠实，不仅是道德义务，也是法律义务。夫妻忠诚协议赋予了夫妻忠实义务以具体的内容，使抽象的忠实责任具有可诉性。民法通则第七条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。婚姻法第四条，夫妻应当相互忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护和谐、和睦、文明的婚姻家庭关系。

二、夫妻忠诚协议符合民事法律行为的构成要件

民法通则第五十四条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。第五十六条规定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定。第五十七条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

三、婚姻法允许夫妻双方以约定的方式处理财产，拥有对财产的处分权

婚姻法第十九条第二款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。可见，婚姻法对夫妻有关财产的约定是给予充分保护的。夫妻忠诚协议具有利益性，该利益既表现为人身利益，也表现为财产利益，财产利益附随于人身利益。婚姻关系当事人既是夫妻情感的持有者和呵护者，也是婚姻利益的追求者和维护者。

四、夫妻忠诚协议符合婚姻法的立法宗旨，有利于维护婚姻关系和谐稳定

夫妻相互保持忠诚是婚姻关系最本质的要求，是婚姻道德最基本的底线。以性爱为基础的婚姻，具有排他性和专一性，婚姻关系稳定与否很大程度有赖于此。

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律伴小编提醒您，承认夫妻忠诚协议的法律效力，有利于社会拒斥婚外情，促进夫妻相互忠实，维护家庭社会和谐稳定。以上就是为您总结的相关资料，希望可以帮助到您，本网站致力于打造优秀的法律咨询平台，如果您还有疑问，欢迎进入律师咨询。

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第三篇：浅析夫妻忠诚协议的法律效力

浅析夫妻忠诚协议的法律效力

摘要：随着生活观念、恋爱观念、婚姻观念的变革，夫妻间的关系也发生了极大的变化，为了维护夫妻关系，预防另一方的出轨等可能破坏婚姻关系稳定的行为，越来越多的人选择了签订“忠诚协议”以约束对方，但是夫妻关系不同于普通的单一民事关系，这种披着“契约”外衣的协议不能当然的认定为有效，同样也不能一概认定为无效，而应该根据其具体内容和性质分别适用不同的法律规范来认定其效力。本文从一个现实的案例出发，引出忠诚协议的效力问题，并详细论述忠诚协议的效力认定。

关键词：夫妻忠诚协议 效力认定 契约自由

由于当前社会经济文化的迅速发展，人们的价值观，恋爱观和婚姻观也不断在发展和变化，婚姻不仅仅只是感情的结果，人们更多考虑的是经济等各方面的综合。同时随着离婚率的不断升高，婚姻双方对婚姻的不安全感也在不断攀升，此时夫妻忠实的重要性得到加强和重视，而限制忠诚的条件却从感情发展到了经济，权利等方面。此时单纯的道德调整无法满足当事人对于夫妻忠实的要求，夫妻忠诚协议应运而生。但是夫妻关系不是普通的买卖关系，显然不能以普通的契约自由解释，但是忠诚协议的签订是夫妻间自由选择的行为，基于婚姻自由等基本原则，也不能一概认定为无效。

一、夫妻忠诚协议在司法实践中的体现

案例1[1]：2009年5月，蒋某偶然发现丈夫韩某与李某（女）存在暧昧关系，出于对今后生活的考虑，双方协商签订了一份夫妻忠诚协议。协议中约定：夫妻双方应当相互忠诚，洁身自好，若一方在婚姻期间背叛对方与他人发生婚外情，必须支付30万元补偿金。2013年1月6日，蒋某在家中发现了丈夫韩某与李某的不轨行为，遂至法院起诉离婚，并要求韩某按照夫妻忠诚协议补偿自己三拾万元。韩某表示同意离婚，但认为夫妻忠诚协议不具有法律效力，拒绝补偿三拾万元。法院认为蒋某与韩某签订的夫妻忠诚协议是对婚姻法抽象的夫妻忠实义务的具体化，符合婚姻法的原则和精神，并未违反法律的禁止性规定，也没有损害他人合法权益和社会公共利益，因此认定协议有效，支持蒋某的诉讼请求。

案例2[2]：2000年王某（男）与赵某（女）登记结婚，婚后二人感情一般。2001年1月1日王某与赵某签订一份协议书，约定：夫妻之间应相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚相待。如乙方道德品质出现问题，向对方提出离婚，必须赔偿对方精神损失费和青春损失费共计人民币三十万元。2004年，双方因琐事发生矛盾，王某离家在外租房居住，二人分居期间，赵某发现王某与一女子有婚外情，并提供了照片和录音等证据予以证实。2005年3月，王某曾提起诉讼要求离婚，法院判决不准。2007年，王某再次提起离婚诉讼，赵某反诉要求王某支付协议约定的三十万元，此案经郑州市中级人民法院发回重审后，原审法院作出最终判决，部分支持了赵某的诉讼请求，判决王某赔偿赵某十五万元。

由以上两个比较典型的案例可以看出，夫妻忠诚协议的法律问题已经是婚姻诉讼中重要、疑难的问题，对于夫妻忠诚协议的认定不同法院也有不同的观点。在司法实践中契约自由旺旺在夫妻间忠诚协议的效力认定问题上占据上风，但是夫妻关系具有其特殊性，不能简单归于普通的民事财产关系，因此，正确的对待夫妻间的忠诚协议已经成为司法实践中亟需解决的理论问题。

二、夫妻忠诚协议概述

（一）夫妻忠诚协议概念

夫妻忠诚协议主要是指男女双方在婚前或婚姻关系存续期间,经自愿平等协商,对夫妻忠诚的义务以及违反此义务所要承担的不利后果所进行的约定,表现为过错方对无过错承担某种义务。这个不利后果通常包括财产关系和人身关系两方面的内容。例如,在经济上,过错方对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产权利。在涉及人身关系的权利上,过错方丧失对子女的抚养权、探视权等。

（二）法律性质分析

从静态角度看，夫妻“忠诚协议”是一种身份契约；从动态角度来看，夫妻签订“忠诚协议”的行为是民事法律行为。身份契约是特定主体间就成立、变更、消灭某种身份法律关系而达成的合意，其性质是广义契约，即“以交换的所为二个以上意思表示之一致为要素之法律行为。苟以发生私法上之效果为目的。无论其为债权契约，物权契约抑或为亲属上之契约（例如婚姻契约），均包含在内”24。身份契约的主体具有不可替代性，内容具有浓厚的伦理道德色彩。夫妻“忠诚协议”是男女双方为了维系婚姻关系的稳定对夫妻相互忠实的权利义务所达成 的合意。从主体、内容及目的来看，夫妻“忠诚协议”是一种身份契约。民事法律行为指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法民事行为。夫妻双方订立“忠诚协议”的行为具有民事法律行为的构成要素，当属民事法律行为。

总之，忠诚协议是身份法律关系,其标的是精神给付。忠诚协议约定的财产给付,是附延缓条件的给付。[3]条件成就,形成财产给付法律关系。条件的成就,为当事人违反忠实义务。忠诚协议中关于财产给付的约定,本质上是给付精神损害违约金的约定,可以参照《合同法》的有关规定予以调整。

三、忠诚协议效力分析

（一）理论综述

对夫妻于忠诚协议效力的认定，理论界存在两种不同的观点，第一种是积极肯定说，承认夫妻“忠诚协议”的效力，认为夫妻“忠诚协议”应受法律保护。有效说的理由主要有以下几点：第一，夫妻相互忠实是婚姻关系的本质要求，夫妻“忠诚协议”是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务的具体化，完全符合婚姻法提倡的原则和立法精神，应该得到法律的支持。第二，夫妻忠诚协议是夫妻双方的真实意思表示，建立在双方平等、自愿的基础之上，符合私法上契约自由和意思自治的理念，其内容没有违反法律强制性规定，因此，夫妻忠诚协议应当有效。第三，《婚姻法》第 19 条规定了夫妻可以约定财产的处理方式，拥有对财产处理权。因此夫妻可以通过签订忠诚协议来放弃自己的财产或者承担一定的责任[4]。第二种是消极否定说，认为夫妻“忠诚协议”不应当受法律保护。主要理由如下：第一，夫妻相互忠实义务是道德义务而不是法律义务。《婚姻法》第四条规定的“夫妻应当相互忠实”只是一种原则性、倡导性规定，并无强制性效力。婚外情、包二奶等行为仅仅是道德问题，法律不鼓励、也不应加以干涉，当事人也不可以通过契约加以限制。第二，夫妻“忠诚协议”有侵犯人身自由之嫌疑。夫妻“忠诚协议”的内容多是限制夫妻双方与其他异性发生性行为，束缚人的情感。如果认定夫妻“忠诚协议”有效即是承认人身自由可以限制或者剥夺，这与宪法原则相背。第三，夫妻“忠诚协议”中约定的责任既不能适用《侵权法》，也不能适用《婚姻法》或《合同法》。假若赋予夫妻“忠诚协议”强制效力则于法无据。第四，如果赋予夫妻“忠诚协议”法律效力，会导致诸多不利的社会影 响，例如增加婚姻成本、在举证过程中容易侵犯他人隐私、有钱人花钱买性等[5]。

（二）忠诚协议效力认定

忠诚协议是否有效主要取决于对其性质的界定和婚姻本质的认识。我认为对夫妻忠诚协议原则上应当不予支持，但是对于其中合法部分应当予以支持。主要理由有下：

第一，婚姻的本质是身份关系，是特殊的民事法律关系，包含有多种人身属性，人身权应由法定，不能由当事人私自约定，这是民法的一个原则，婚姻法属于民事法律规范，应当遵从这一原则。

第二，婚姻法第四条规定的夫妻忠诚义务为原则性、提倡性条款，更多体现道德义务而非法律义务。最高人民法院关于婚姻法的解释

（一）第3条更进一步明确了这一点，该条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”

第三，忠诚协议的签订有悖自由原则。自由是所有民事法律规范的最根本原则。忠诚协议的签订不仅限制了当事人的人身自由，更是对婚姻自由的侵犯，在这方面同样有德国的判例可供参考：甲男与乙女未结婚而同居，约定女方应服用避孕药。乙女在没有向甲男发出警告的情况下停止了服用，因此生下了一个孩子。法院判决甲男承担这个孩子的抚养费，甲男则要求乙女赔偿损害。德国联邦最高法院认为，“本案不存在任何可设想之法律原因为依据的请求权。法院特别否认了合同上的请求权，因为，非婚姻共同体的伙伴，一般不愿意将其自由的伙伴关系置于法律规则的管辖之下。这一点更适用于当事人之间的亲密关系。即便当事人例外地具有受法律约束的意思，他们之间也不成立有效的法律行为。因为，此项意思涉及到最为隐秘的个人自由领域，在这个领域是不容通过合同予以约束的。”这一判例表明，涉及到人身自由的，不能通过契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。

第四，违反忠诚协议、违反忠诚义务的行为是侵权行为，而非违约行为，侵权法律关系适用填补原则，不能预订。夫妻双方互相享有包括同居等在内的多项配偶权，对忠诚义务的违反实则是对配偶权的侵犯，虽然有着“契约”的外衣，但实则是侵权法律关系。不能通过合同予以预订。

第五，承认忠诚协议的效力并不能如预期的那样维护婚姻关系的稳定。婚姻关系是要靠情感来维护的，包含爱情、亲情等。当双方感情基础破裂并无法挽回后，以忠诚协议之名约束对方不仅不会维护婚姻的稳定，反而适得其反，这更与婚姻自由原则相违背，“法律的绳索也未必能缚住婚姻的翅膀”。相反，还有可能出现一方为了逃避赔偿责任，面对已经破裂

[6]的婚姻也不愿意离婚的极端情况，这无疑是对人性的摧残。同时，解决婚外情等有悖于社会道德的现象并不简单是夫妻间的事情，也不是忠诚协议所能承载的，需要社会各个方面的作用。同时，忠诚协议的签订并非都是自愿的，事实上当一方以婚姻为条件时，另一方也不得不接受忠诚协议。

但是忠诚协议同时具有契约的性质，同时我国婚姻法赋予了夫妻双方自由处置财产的权利，因此对于忠诚协议中合法的部分应予以承认。首先，忠诚协议是民事法律行为，对于双方真实意思表示，符合民事法律行为有效要件的，应赋予其有效的可能，对于夫妻财产的处置约定应当予以尊重，同时对于夫妻一方因为另一方的背叛等行为导致的精神等损害也应该予以支持。其次，夫妻忠诚协议是婚姻法规定额夫妻忠诚义务的具体化，忠诚协议的出现使得这一抽象的规范可诉化，更加有利于保护夫妻弱势一方的权益。此外，虽然忠诚协议原则上无效，但是夫妻双方自愿履行的不得以无效为由主张撤销。对于经过公证程序的忠诚协议，表明当事人具有接受法律拘束的意思，应当原则上认定有效。

四、结论

综上所述，对于夫妻忠诚协议的效力不能一概而论，应当采取一种更加灵活的态度，对于其中合法的部分应予以承认，对于其中不合法的部分应认定为无效。我们必须明确，夫妻忠诚协议只是其所谋求的一种外在的保护婚姻爱情的形式，对于稳定婚姻家庭生活没有实质性的帮助。夫妻双方应该站在相互理解的基础上经营婚姻生活，须谨慎对待签定“忠诚协议”，夫妻关系稳定的维护不能简单的靠一纸协议，需要多方面的因素共同作用。

参考文献：[1]胡发富.法官札记26:夫妻忠诚协议是否具有法律效力——基于一则裁判实例的观点.江苏省宿迁市宿豫区人民法院.载于“审判研究”2014年12月13日 [2] 孙书灵,高魁,潘龙峰.夫妻忠诚协议的效力[J].人民司法, 2009, 卷缺失(22): 76-79.[3] 隋彭生.夫妻忠诚协议分析——以法律关系为重心[J].法学杂志, 2011, 卷缺失(2): 38-41.[4] 尤玉娟.论夫妻忠诚协议[D].[出版地不详]: 南京大学, 2011.[5] 汤渊儒.夫妻忠实协议之法律研究[D].[出版地不详]: 厦门大学, 2007.[6] 王歌雅.夫妻忠诚协议:价值认知与效力判断[J].政法论丛, 2009, 卷缺失(5): 37-44.

第四篇：“夫妻忠诚协议”不具有法律效力

“夫妻忠诚协议”不具有法律效力

2005-08-15 10:34 人民法院报 我说两句(加入讨论)

[案情]：

某甲（男）与某乙（女）于2002年6月结婚，双方于2002年7月签定了一份协议，其主要内容为：任何一方都要洁身自好，不得发生婚外性行为，否则违约方应向对方补偿名誉损失费及精神损失费30万元。2003年8月，某甲与她人发生男女关系，被妻某乙发现。不久某乙起诉离婚，主张夫妻平分财产的同时，要求某甲按协议另补偿某乙30万元。法院经过审理，确认双方达成的忠诚协议合法有效，判决某甲支付某乙“违约金”30万元。

[法院据以判决的理由]：

1、婚姻法第四条已明确规定夫妻有忠实的义务。违约赔偿的“忠诚协议”，实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。

2、“忠诚协议”内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益。双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，法律就应该认可它。它符合民事法律行为的构成要件，因此有效。

3、婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。

4、婚姻法也规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

那么，该院这种判决理由是否站得住脚呢，亦即夫妻忠诚协议是否有效呢？

[评析]笔者认为，这种协议是无效的。理由如下：

1、协议内容违法。

《中华人民共和国宪法》第三十七条第一款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。任何强行限制这

些基本权利的行为，不论其表现形式如何，均是违背宪法的。夫妻忠诚协议，其实就是通过一纸协议，将夫妻双方一些基本人身权利特别是人身自由给予限制甚至是剥夺，就其本质而言，是违背宪法的。违法的民事行为，是不能产生法律效力的。同时，人身权既然是法定权利，就只能依从法定，而不能由当事人任意约定，亦即不能通过协议来调整。再者，从定约权的角度而言，“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。适用《合同法》或《民法通则》中确认合同是否有效的条款来判断有关人身自由方面协议是不是有效，显然属于适用法律不当。

2、夫妻相互忠实并不是强制性的法定义务。

《婚姻法》第四条所规定的是“夫妻应当相互忠实”，而非“必须忠实”。“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。当然，从有利于家庭和社会稳定的出度出发，《婚姻法》已将严重违背夫妻忠诚义务对方有权请求损害赔偿的情形作了严格而具体的列举，即：重婚；有配偶者与他人同居。除此之外的不忠实，是一些轻微的不忠实，属于道德的调整范畴，不在法律的强制调整范围之内。协议所指的婚外性行为，并不在列举之中，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。

3、确认夫妻忠诚协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由。

应当说，夫妻双方在订立夫妻诚协议时，绝大部分是自愿的，在订立的当时，也看不出有什么不妥的地方，也许双方当时的本意都是想要维护家庭稳定，同时促使双方保持高尚的情操，这种协议的订立，是与当时双方的感情状况和道德素养分不开的，在当时，双方都想当然地认为自己能很好地按协议办事。然而，事物是发展变化的，随着时间的推移，双方的感情状况和道德素养难免会发生变化，如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方了，难免就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠诚协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，这种人就将生活在极度痛苦之中。

如果用法律对“婚外恋”予以惩罚，这种无区别的强制性调整，是不符合客观现实的，夸大了道德在法律领域的渗透力，而且也极易禁锢个人对幸福以及自由的追求，轻视个人应有的基本权利，这样的法律本身是不道德的。同时，法律也不能过分地涉足人们的内心世界，用法律去束缚人们的感情未免太牵强了，4、夫妻忠诚协议中的补偿并不是婚姻财产约定，而是一种损害赔偿，不能约定，只能依法据实计算。

婚姻法也确实规定了婚姻双方可以对婚前婚后财产归属进行约定，这种约定所指的财产，应是具体有所指的，亦即某个或某类财产，其归属在约定时即已定到具体的某个人；夫妻忠诚

协议中所议定的补偿，则是将违约者有所有权的财产补偿给了对方，与夫妻约定财产归属有本质的区别，两者不能混为一谈。

夫妻忠诚协议中所议定的补偿，其本质是损害赔偿，包括物质上的和精神上的赔偿。且不说《婚姻法》已将应赔偿的情形作了严格的规定，即使是扩大了应赔偿的情形，通过协议预先确定今后可能发生的违背协议后的损害赔偿额，也是与基本法理相违背的。这是因为，损害赔偿是以损害事实为基础，其数额不能由双方当事人预先约定。损害赔偿适用填补原则，数额上应依照法律规定的标准进行计算，当事人有多大损失就赔偿多大损失，而不是凭空想象。

综上所述，夫妻忠诚协议是无效的。

另有学者撰文认为，夫妻忠诚协议变换形式后有效，即约定一方违背夫妻忠诚义务时，婚内某项具体的财产归另一方所有。这种协议，其本质与前面所述夫妻忠诚协议是一样的，也同样无效，表现形式的变化，并未导致本质的变化，不能因为表现形式的变化，使得无效的协议变为有效。

（作者:李伟 单位：湖北省咸丰县人民法院）

第五篇：婚姻忠诚协议的法律效力分析(二)

婚姻忠诚协议的效力分析（下）

四、婚姻忠诚协议效力的审查判断

笔者在上面已经以英美判例法系契约对价理论探讨了夫妻忠诚协议的有效性，但是这种有效性是从整体上来论证的，并不代表各种打着夫妻忠诚协议的旗号签订的所谓忠诚协议的所有内容均有效。法院也在对大量的夫妻忠诚协议的判决中表明了总体的支持态度：一是在判决中完全支持协议中违约金或损害赔偿金数额；二是在判决中仅部分支持协议中违约金或损害赔偿金数额，将其数额加以减少；三是在判决中支持协议中违约金或损害赔偿金数额的同时，对忠诚协议所涉及的限制人身自由、剥夺法律规定权利的约定条款认定为无效；四是也有少数法院对夫妻忠诚协议一律认定为无效的判决，其理由不外乎是当事人自己无权就精神损害赔偿数额进行约定，忠诚协议属于道德领域的范畴，不适用法律的强制力。《婚姻法》第四十六条也规定了只有“

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的”四种严重危害家庭婚姻关系的情形导致离婚的，无过错方才有权请求损害赔偿，而一方与配偶外第三人发生性关系不属此类情况，因此不能主张侵权损害赔偿的诉求。笔者在总结理论界、实务界成果的基础上，概括出以下内容供实务界在审查判断夫妻忠诚协议的效力时参考。

（一）、从签订忠诚协议的内容审查判断其效力：

1、限制一方基本人权和人格权，如离婚自由权、人身自由权、隐私权、通信自由权及其以暴力作为对另一方惩罚的等相关条款无效。

2、侵犯其他人的权益的，如侵犯第三者的合法权益如隐私权的相关条款无效。

3、剥夺一方对孩子的抚养权、探望权的条款无效。抚养权、探望权是父母的权利也是义务，不能将剥夺抚养权、探望权作为对过错方的惩罚。

4、忠诚协议中约定违约金或赔偿金数额不能影响一方的基本生活，不能影响其履行赡养、抚养义务。

5、忠诚协议中约定的违约金或赔偿金数额不能影响其对第三人的还债义务。

6、忠诚协议中约定的违约金或赔偿金数额要符合家庭经济的实际情况，明显畸高的部分法院不能认可。

7、在忠诚协议中违背公序良俗或明显违背社会常理的约定条款无效。如在协议中约定赔偿青春损失费

（二）、从签订夫妻忠诚协议过程是否为双方的真实意思表示审查判断其效力：

1、在一方以暴力、胁迫、利诱等手段的情况下与另一方签订的忠诚协议无效。例如：一方在“抓奸现场”拿出事先准备好的忠诚协议，要出轨方立刻签字，应认定是在“胁迫”状态下所签定，不具有法律效力。

2、一方利用另一方在醉酒、缺乏明确清醒的意识等情况下签定的忠诚协议，应认定为不是一方的真实意思表示，属于无效。

另外，实践中，在不离婚的情况下，一方要求另一方按忠诚协议履行赔偿义务，履行后，另一方不服起诉到法院的，法院应认定自行履行忠诚协议的行为无效。因为忠诚协议为附延缓条件的民事协议，在诉诸法院离婚之前忠诚协议的内容并不生效。

五、婚姻忠诚协议的可诉性

一条民事法律规定要是欠缺法律上的可诉性，其规定就会被认定为可有可无的没有多大意义的条款，还不如不规定。忠诚协议是否具有可诉性，关键在于忠诚协议方是否违反了法律的规定，是否为人民法院的受案范围。反对忠诚协议具有可诉性的人认为，《婚姻法》第四十二条已经将严重违反夫妻忠实义务的行为规定为侵权损害赔偿范围，而像夫妻之间婚外情行为不属于该条所指的严重情况，忠诚协议中约定的损害赔偿实质上就是精神损害赔偿，该赔偿只能由法律加以规定，因此不同意婚姻忠诚协议具有法律上可诉性，法院不能立案受理。对此，笔者的看法是：

（一）、夫妻忠诚协议具有可诉性。一方以另一方违反忠诚协议为诉由，起诉到人民法院，要求另一方支付违约金或赔偿损失的，人民法院应该立案。判断能否起诉的根据应该是程序法《民事诉讼法》第一百零八条关于起诉和受理的规定及其案件是否属于人民法院受理的范围。《民事诉讼法》第一百零八条“起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”符合上述四个条件的，法院就应该受理，给予立案。至于案件是否“属于人民法院受理民事诉讼的范围”的规定，我的理解是，只要法律没有明确的禁止性规定与人民法院没有明确的不准立案受理的规定，应都是法院立案受理的范围。法院受理后，在审理中查明忠诚协议条款的有效性，从而判决原告胜诉或是败诉。

（二）、一方以另一方违反《婚姻法》第四十六条

（一）、（二）项禁止重婚或禁止有配偶者与他人同居的规定起诉，要求违反忠诚协议的另一方赔偿约定的违约金或者精神损失费的，法院不应受理，若受理应判决驳回起诉。《婚姻法》第四十六条

（一）、（二）项的规定是夫妻一方严重违反忠实义务导致离婚的，无过错方才能请求损害赔偿，夫妻忠诚协议中的一方如果只是与他人发生婚外情（婚外性行为）并未达到严重程度，不适用于《婚姻法》第四十六条

（一）、（二）项规定的严重情形，如起诉，不应受理，法院受理的，原告应承担败诉的责任。

（三）、违反忠诚协议的一方行为属于《婚姻法》第四十六条

（一）、（二）项规定的严重行为，当事人起诉时，可以选择以违反忠诚协议的诉由起诉，也可选择以一方违反《婚姻法》第四十六条要求精神损害赔偿为诉由起诉，但是两者的诉讼结果有天壤之别，云泥之差。当一方选择适用《婚姻法》第四十六条作为起诉的理由时，法院在查明事实，确认起诉方无过错，只能判决给予法定的精神损害赔偿数额，目前我国最高不超过100000元，不能以忠诚协议中约定的数额作为赔偿金额。因为《婚姻法》第四十六条规定的是法定侵权损害赔偿的情形，不适用忠诚协议当事人自治的约定数额。由于目前我国各地经济社会发展水平不同，各省法院规定赔偿精神损害的数额在3000元---100000元之间。如果在忠诚协议中约定的违约金或损害赔偿金超过此数额，对于无过错的起诉方来说，应是损失。但是如果一方以违反忠诚协议为由起诉要求按照协议中约定的数额支付违约金或赔偿损失的，人民法院在审查协议条款的效力后应予支持。

六、婚姻忠诚协议的社会学与经济学简要分析

婚姻忠诚协议的效力问题到底需不需要在立法或司法解释中加以规范，目前争议颇多。认为忠诚协议有效的人，主张应在立法或司法解释中加以规范。他们认为：在婚姻中通过签订忠诚协议相互约束对方以求维护家庭稳定的人愈来愈多，同时起诉到法院要求违反忠诚协议的一方按照忠诚协议的约定赔偿损失或支付违约金的人也有增加的趋势，立法或司法解释没有规定，但在司法实践中不可能回避忠诚协议的问题。认为忠诚协议无效的人，大多不主张通过立法或者司法解释的方式规范忠诚协议。他们认为：婚姻忠诚协议一旦在立法或司法解释中规定，在社会上就会引起混乱，人们会不自觉地认为法律在提倡夫妻间签订忠诚协议，实践中不少忠诚协议演变成了一方变相向另一方索要财产的依据；此外，忠诚协议也有可能沦为夫妻别有用心的一方有意勒索另一方钱财的根据。另有人主张：对于忠诚协议暂不立法加以规范，而是任由司法实践判定，等社会逐步形成共识后再加以规定，时间会逐步消除人们之间的不同分歧，逐步显现正确意见的价值，此种观点被称为“默认派”。以上观点都有道理，但缺乏有力的理论性阐述。笔者现尝试从法律社会学与法律经济学的角度加以简要分析。

法律社会学认为，法律决不是一个孤立的现象。从宏观上看，社会条件、社会结构、政治结构、社会习俗及其社会心理等都会对法律制度产生影响；从微观上看，法律的实施实质上是社会博弈，一项法律制定出来后，必然会引起人们的行为选择，人们不可能完全的毫无反应的依法律而为，“法律必须被信仰”人们才遵守。婚姻忠诚协议是在我国社会经济从短缺性、单一型向丰富型、剩余型经济发展转型时期出现的新的约束婚姻家庭，保持婚姻家庭稳定的一种形式。目前在婚姻中签订这类协议的主要是在家庭财富中比较富裕的个体经营者、私营企业家及极少数中产阶级以上人群中。从司法实践及其媒体报道的案例来看，这类案例的发生还不到十年时间，总共也就不到百起审判实践案例，与每年庞大的各类婚姻家庭案件相比确属九牛一毛，通过签订婚姻忠诚协议来捍卫家庭的稳定，还没有成为大多数人的行为选择，更没有成为某个阶层、一类人群的行为博弈模式，对社会的影响尚小。法律总是落后于人们的行为的，当某种行为还只是极少数人的选择时，匆忙立法，反而不好，因此还不值得上升为法律来加以规范。

法律经济学从成本、收益、效率的角度来研究分析立法及其法律的效果等问题，同时用经济学中锤炼过的“权利”概念，对法律现象、行为进行经济分析。法律经济学认为，一项权利，代表一种受到社会认可和维护的、对资源的用途作选择的能力。这是说，一个人的某项权利，是依靠社会其他成员的主动赞同和维护，才得以实现的。不存在天然的、先验的、固定的权利。法律经济学要做的，是观察权利界定演变的现象，分析其中的规律。一些在今天被认为理所当然、乃至被冠以“天赋”的权利，如不受奴役的权利和人身自由权，曾经在不同的社会长期得不到众人的维护，而与此同时，一些曾经被视为理所当然的权利，如男人三妻四妾和家长体罚未成年子女的自由，在今天不是被正式剥夺，就是遭到严厉抨击。法律是在变化的，而如果缺乏植根于每个公民内心的法律观念的主动表达，权利就只会流于个人单方面的愿望或空谈，而非真正免受他人肆意侵害的自由。②

如果婚姻忠诚协议通过立法或司法解释确认为有效，那通过签订忠诚协议来维护婚姻中的性道德就是一项权利，人们就会争相效仿。但现在的问题是，签订忠诚协议还只是极少数人的行为，对于该种行为的法律效力在理论界、实务界仍存在相当的争议，特别是不少人士对在立法或司法解释中承认其效力后的后果难以预料。但问题是，如果在现实中愈来愈多的人通过签订忠诚协议来维护家庭稳定和夫妻性道德行为的纯洁性，并得到争相效仿和自觉维护，那在立法中就必须直接加以规定了，这是一个问题的两个方面。

总之，立法和执法都是一项需要庞大成本的活动，必须考虑收益或效率问题。当签订忠诚协议还只是极少数人的婚姻维护行为时，匆忙立法既不经济也无必要。况且关于婚姻忠诚协议在审判实践中的法律适用问题，目前的《婚姻法》、《民法通则》等民事法律完全可以解决，尽管争议较多，但已经逐渐取得了共识。因此对婚姻忠诚协议暂不在立法或司法解释中加以规定也许更为恰当。

注释：

①参见隋彭生《夫妻忠诚协议分析--以法律关系为重心》 《法学杂志》2011年02期 ②薛兆丰《中国的法律经济学现象》FT中文网