探讨准国家工作人员主体身份

第一篇：探讨准国家工作人员主体身份

探讨“准国家工作人员”主体身份

刑法第93条的两款分别规定了两类国家工作人员，其中第1款规定的是国家机关工作人员，而第2款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此第2款所规定的主体在理论上称为“准国家工作人员”。“以国家工作人员论”涵盖了三类“准国家工作人员”，分别为：国有企事业单位中的从事公务的人员、从国有企事业单位委派出的从事公务的人员、兜底性的“以及其他依照法律从事公务的人员”。在司法实践中，特别是对公司改制中由于产权问题的不明析，法律法规的不周延等等复杂问题导致在认定犯罪主体身份的问题上存有争议。本文试从以下方面进行探讨。

1.对“国有公司、企业、事业单位、人民团体”的理解 关于国有公司、企业的认定，存在不同的观点，第一种主张，“国有公司是指在国家或者法律授权下的组织、机构和部门，投入资金、设备等（必须是单独投资，不包括他方）成立的国有独资公司，或者是由多于两个并少于五十个的国有投资主体（共同出资，包括资金、设备、劳动力、技术等）设立的有限责任公司，以及国有企业以发起人的名义单独成立的股份有限公司。”1第二种认为，“全部财产均系1 曹子丹、侯国云：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1999年出版，第78页。

国家所有的公司及国有控股的股份有限公司，应认定为国有公司。”2还有一种观点认为，“国有公司应为全部财产或者相当多部分财产属于国家所有，还要求对这些财产国家具有绝对的控制和支配力，具体包括国有独资公司、国有绝对控股公司和国有相对控股公司。”3

所谓事业单位是从事教科文卫等社会活动的公共服务组织，是国家为维护公共事业发展、实现公益目的，以国家财政投资举办设立的。事业单位是具有组织、机构的法人实体，要接受国家行政部门的领导。事业单位设立包括政府出资建立、民间建立或由企业建立。事业单位不以盈利为目的，不具盈利性。

所谓人民团体，是社会组织的一种，它由政府职能部门审核批准，经注册登记而成立。该组织有共同的组织理想、行动纲领和纪律准则，其活动经费依靠政府财政拨款。如工会、共青团组织、妇女联合会、科技协会、工商联等群众性组织都属于人民团体。

2.对“委派”的理解

所谓委派，即指委任和派出，其形式多样如任命、指派、批准、提名等。被委派人员是指由“代表国家管理公共事务的职能机构”即国家机关、国有公司、企业、事业单位，以单位的名义直接派出，代表国家从事公务的人员。接受上述机构委派，只要是代表国家履行组织、领导、监督、管理等职责，不论其在委派前是否具备国家工作人员的身份，都可以认定为国家工作人员。4我们可以从以下法律特征来对“委派”进行理解：委派主体为“代表国家管理公共事务的职能 赵秉志、于志刚、孙勤：《论国家工作人员范围的界定》，载于《法律科学》1995年第5期，第7页。阮方民：《国家工作人员”概念若于问题辨析》，载于《浙江大学学报(人文社科版)》2000年第2期，第11 页。江礼华：《论国家工作人员范围的界定》，载于《中央检察官学院学报》1998年第4期，第23 页。32

2机构”，主要表现为国家机关、国有公司、企业、事业单位。即“委派的主体必须是国有单位且须以单位名义而非以个人名义进行”5对于被委派人员在委派前，是否要求其享有国家工作人员的身份，理论上存在不同观点。一种观点认为，“只要委派关系是存在的，且依法从事公务，均应认定其为国家工作人员，对于其之前国家工作人员身份的有无，则在所不问。”6另一种认为，“由国有单位及社会团体派到非国有单位和社会团体中从事领导、管理、监督等公务活动的人员，从其所属单位及身份来分析，就应认为是国家工作人员。”7笔者认为被委派人员在委派前，国家工作人员身份的有无并不影响其国家工作人员主体的成立。他们在被委派之前可能具有履行公务的身份，这一类主体原有的工作职务、级别、待遇一般在原工作单位是予以保留的。也可能其在委派之前是临时招聘、雇佣的，在被委派之后代表本单位从事公务。如果个人从原国家有单位调至非国有单位工作，与原单位完全脱离关系，不受原国有单位领导，则其将失去原有的国家工作人员职务、身份、级别、待遇，其就不能认定为国家工作人员。此外由国有单位代理非国有单位招聘的人员也不可能成立该类主体。委派目的是到被委派单位从事公务，如派科研、技术人员从事技术指导性工作的，就不能认为构成此类主体，因为他所从事的是非公务性工作。另外隶属关系是委派的重要特征，委派关系一旦成立，委派人与被委派人之间的隶属关系就形成了，被委派人要听从委派人的领导、管理和监督。委派去向一般是不特定的，不论被委派单位是否属于国家机关、国有公司、企业、事业单位，只要行为人接受委派，在被委派的单位从事公务性工作，即可以认定其符合该类主体身份。委派方式还应当明确具体并且合法有效。委派机关与被委派单位均应以规范方式确定委派关系，即有明确的意 郝守才：《论我国刑法中国家工作人员范围的界定标准及其相关问题》，载于2001年济南刑法学年会交流论文。杨敦先：《新刊法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年4月版，第357页。7 丁慕英：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第840页。

5思表示。该意思表示中应当明确委派人员的职责范围，并应采取法律所认可的形式，通常是采取书面形式，口头表示则需在特殊情况适用。委派机关的委派不能超出其职能范畴和权限，否则是无效。

3.对“其他依法从事公务的人员”的理解

针对这部分主体的理解，理论界和司法实践中存在多种意见。一种认为,“此类人员是指依法履行公共事务管理职责,通过选举、任命等方式产生,包括村民委员会、居民委员会的组成人员，还包括受国有单位委托管理、经营国有财产的人员”8。第二种认为，“除在国有单位中从事公务的人员和受国有单位体委派到非国有单位从事公务的人员外,其他依法履行公共事务管理职责的人员,如人大代表、人大常务委员会成员、党的机关中的人员等均应属上述人员”9。第三种认为，“村民委员会、居民委员会作为基层群众自治组织，其负责对所在地集体事务的管理,不属于国家工作人员。该观点主张,所谓其他依照法律从事公务的人员,应当是指受委托在国有单位中,依法从事公务人员。其强调依法、受委托、在国有单位中和从事公务四个条件。10我们认为对该规定的理解应从我国刑法关于以国家工作人员论者所作出的列举性规定中得共同特征、共有本质出发，即“从事公务”。只要行为人系代表国家行使公共事务管理职能，其是依法行使公务活动、履行公务职责，不论其从事公务的资格是如何取得，也不论其在何机关、何单位从事公务，均应认定其为国家工作人员。

8赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第780页。张穹：《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社1997年版，第112页。侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第190-200页。4

第二篇：准国家工作人员认定中的几个问题

《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位 委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这就是我们通常所说的准国家工作人员的概念。虽然法条就什么是准国家工作人员作了明确的规定，但司法实践中，由于存在诸多复杂的因素，给准国家工作人员的认定带来困难，因此，加强对这一问题的研究，对于准确认定犯罪，打击犯罪具有极其重要的现实意义。

一、准确把握国家工作人员的本质特征。从事公务应是国家工作人员的本质特征。对此，虽然目前理论界大致有“身份说”、“公务说”、“统一说”三种不同的观点。但笔者认为，“身份说”易缩小国家工作人员的范围，与刑法第九十三条规定的精神不相吻合。“统一说”将“身份”作为与“从事公务”相并列认定国家工作人员范围的标准亦与刑事立法精神相悖。“公务说”则认为，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务的，就应当以国家工作人员论。这一观点不仅符合刑法第九十三条规定的精神，而且也为后来的立法解释所验证。从刑法第九十三条规定的精神来看，无论是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员，还是上述单位（人民团体除外）委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员只要是“从事公务”的就以国家工作人员论，立法并没有强调这些人原有身份性质，而恰恰强调的是“从事公务”四个字。再则从全国人大常委会《关于中华人民共和国〈刑法〉第九十三条第二款的解释》中，我们不难看出，该解释对村民委员会等村基层组织人员在从事特定的公务时属于“其他依照法律从事公务”的国家工作人员的界定，表明了立法机关鲜明的“公务说”观点。还有大量的司法实践也证明了“公务说”在司法实践中被广为运用。因此，我们在认定准国家工作人员的范围时，理应牢牢抓住“从事公务”这一国家工作人员的本质特征，正确界定准国家工作人员的范围。那么，何谓“从事公务”又是我们正确界定准国家工作人员范围的又一重要问题。所谓从事公务是指依照法律规定，从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共社会事务的活动，其本质是行使国家权力，活动内容具有广泛性、职能性特点。椐此，笔者认为“公务”它不局限于国家事务，还包括公共社会事务，在我国现行的制度下，国家管理公共社会事务仍然存在，如国家对国有企业的行政管理，国有企业的有关管理人员对国有企业资产的管理经营等无不表现国家管理公共社会事务的存在。同时，共青团、工会、妇联等人民团体也仍然担负着管理国家事务尤其是公共社会事务的职能。《刑法》将在人民团体从事公务的人员规定为国家工作人员就意味着刑法意义上的“公务”包含公共社会事务。因此，我们这里所探讨的“公务”即是指代表国家的公务，具体包括国家公务和公共社会事务。只有行为人从事上述情形的“公务”时，才可以将其界定为国家工作人员或者是准国家工作人员。

二、准确把握公司性质。依照公司法的规定，国有独资公司以及由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司，其国有性质没有争议。问题是原有国有企业依照公司法在改制重组过程中，由于运作不规范和不到位，给我们准确认定改制后的公司性质带来困难。实践中主要有以下几种情况：其一，“翻牌”公司。一些原国有企业为了完成上级下达的企业产权制度改革的指标，在将其所属的分支机构进行产权制度改革过程中，不能严格按照《公司法》的要求运作，为了达到公司注册的目的，将企业资产的一部分以奖励等形式配送给企业人员作为入股资金，然后仍依企业原资产总额申请注册非国有有限责任公司，原企业人员整建制划归新设立的公司，其人员管理方式、工资待遇不变，企业入股人员亦不参与公司分红。这种“运动”式的公司制改造，应还其公司的本来面目认定为国有公司性质。其二，“脱壳”公司。一些国有企业为了甩掉沉重的债务包袱，将企业的有效资产剥离出来，重新设立一个新公司，以达到规避企业债务的目的。这种类型的公司其注册资本如果没有非国有资金进入，应认定为国有性质，如果有非国有资金进入，应认定为非国有性质。其三，“泡沫”公司。一些公司面对激烈的市场竞争或行业内部对企业资质考核依据其注册资本金势力的客观情况，为了将公司做大做强，不惜违反法律禁止性规定，搞虚假投资。有这么一个原本资不抵债的国有小型建筑企业，2000年企业改制时，企业的20余名职工“入股投资”近5000万元，使企业成为拥有6000多万元注册资本、具有一级资质、可以承揽各种大型建筑项目的大型建筑公司，实则职工没有投入一分钱。这种类型的公司性质应当区别情况分别认定，公司经脱水后的注册资本不低于公司法规定的最低注册资本，且符合公司设立其他法定要件的，其公司法人仍然成立，公司性质应依实际注册资本性质确定，如没有非国有资本进入，应认定为国有公司性质，否则反之。如实际注册资本低于公司法规定的最低注册资本，其公司法人不能成立，对于投资主体单一，应依投资主体性质确定“公司”的性质；对于混合型投资主体的，则不能简单地认定为国有性质或非国有性质，而应当依照各投资主体性质和人员隶属关系综合分析认定，如是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的人员，应认定为准国家工作人员，否则反之。实践中尽管还有除上述类型外的不规范公司存在，但只要我们透过现象看本质，紧紧抓住投资主体的性质，就不难认定这些公司的真实性质。

三、准确把握职务便利的性质。非国有公司、企业人员的职务犯罪与准国家工作人员的职务犯罪均涉及到职务便利的问题。因此，准确把握职务便利的性质，对于正确区分此罪与彼罪无疑有着极其重要的现实意义。从字面意义上来说“职务便利”的含义应当是一致的，但从刑法层面上来看“职务便利”，在不同性质的犯罪中，其职务便利的性质亦不尽相同。就非国有公司、企业人员职务犯罪与准国家工作人员职务犯罪而言，前者的职务不具有国家公务

第三篇：准国家工作人员认定中的几个问题

《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位 委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这就是我们通常所说的准国家工作人员的概念。虽然法条就什么是准国家工作人员作了明确的规定，但司法实践中，由于存在诸多复杂的因素，给准国家工作人员的认定带来困难，因此，加强对这一问题的研究，对于准确认定犯罪，打击犯罪具有极其重要的现实意义。

一、准确把握国家工作人员的本质特征。从事公务应是国家工作人员的本质特征。对此，虽然目前理论界大致有“身份说”、“公务说”、“统一说”三种不同的观点。但笔者认为，“身份说”易缩小国家工作人员的范围，与刑法第九十三条规定的精神不相吻合。“统一说”将“身份”作为与“从事公务”相并列认定国家工作人员范围的标准亦与刑事立法精神相悖。“公务说”则认为，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务的，就应当以国家工作人员论。这一观点不仅符合刑法第九十三条规定的精神，而且也为后来的立法解释所验证。从刑法第九十三条规定的精神来看，无论是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员，还是上述单位（人民团体除外）委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员只要是“从事公务”的就以国家工作人员论，立法并没有强调这些人原有身份性质，而恰恰强调的是“从事公务”四个字。再则从全国人大常委会《关于中华人民共和国〈刑法〉第九十三条第二款的解释》中，我们不难看出，该解释对村民委员会等村基层组织人员在从事特定的公务时属于“其他依照法律从事公务”的国家工作人员的界定，表明了立法机关鲜明的“公务说”观点。还有大量的司法实践也证明了“公务说”在司法实践中被广为运用。因此，我们在认定准国家工作人员的范围时，理应牢牢抓住“从事公务”这一国家工作人员的本质特征，正确界定准国家工作人员的范围。那么，何谓“从事公务”又是我们正确界定准国家工作人员范围的又一重要问题。所谓从事公务是指依照法律规定，从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共社会事务的活动，其本质是行使国家权力，活动内容具有广泛性、职能性特点。椐此，笔者认为“公务”它不局限于国家事务，还包括公共社会事务，在我国现行的制度下，国家管理公共社会事务仍然存在，如国家对国有企业的行政管理，国有企业的有关管理人员对国有企业资产的管理经营等无不表现国家管理公共社会事务的存在。同时，共青团、工会、妇联等人民团体也仍然担负着管理国家事务尤其是公共社会事务的职能。《刑法》将在人民团体从事公务的人员规定为国家工作人员就意味着刑法意义上的“公务”包含公共社会事务。因此，我们这里所探讨的“公务”即是指代表国家的公务，具体包括国家公务和公共社会事务。只有行为人从事上述情形的“公务”时，才可以将其界定为国家工作人员或者是准国家工作人员。

二、准确把握公司性质。依照公司法的规定，国有独资公司以及由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司，其国有性质没有争议。问题是原有国有企业依照公司法在改制重组过程中，由于运作不规范和不到位，给我们准确认定改制后的公司性质带来困难。实践中主要有以下几种情况：其一，“翻牌”公司。一些原国有企业为了完成上级下达的企业产权制度改革的指标，在将其所属的分支机构进行产权制度改革过程中，不能严格按照《公司法》的要求运作，为了达到公司注册的目的，将企业资产的一部分以奖励等形式配送给企业人员作为入股资金，然后仍依企业原资产总额申请注册非国有有限责任公司，原企业人员整建制划归新设立的公司，其人员管理方式、工资待遇不变，企业入股人员亦不参与公司分红。这种“运动”式的公司制改造，应还其公司的本来面目认定为国有公司性质。其二，“脱壳”公司。一些国有企业为了甩掉沉重的债务包袱，将企业的有效资产剥离出来，重新设立一个新公司，以达到规避企业债务的目的。这种类型的公司其注册资本如果没有非国有资金进入，应认定为国有性质，如果有非国有资金进入，应认定为非国有性质。其三，“泡沫”公司。一些公司面对激烈的市场竞争或行业内部对企业资质考核依据其注册资本金势力的客观情况，为了将公司做大做强，不惜违反法律禁止性规定，搞虚假投资。有这么一个原本资不抵债的国有小型建筑企业，2000年企业改制时，企业的20余名职工“入股投资”近5000万元，使企业成为拥有6000多万元注册资本、具有一级资质、可以承揽各种大型建筑项目的大型建筑公司，实则职工没有投入一分钱。这种类型的公司性质应当区别情况分别认定，公司经脱水后的注册资本不低于公司法规定的最低注册资本，且符合公司设立其他法定要件的，其公司法人仍然成立，公司性质应依实际注册资本性质确定，如没有非国有资本进入，应认定为国有公司性质，否则反之。如实际注册资本低于公司法规定的最低注册资本，其公司法人不能成立，对于投资主体单一，应依投资主体性质确定“公司”的性质；对于混合型投资主体的，则不能简单地认定为国有性质或非国有性质，而应当依照各投资主体性质和人员隶属关系综合分析认定，如是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的人员，应认定为准国家工作人员，否则反之。实践中尽管还有除上述类型外的不规范公司存在，但只要我们透过现象看本质，紧紧抓住投资主体的性质，就不难认定这些公司的真实性质。

三、准确把握职务便利的性质。非国有公司、企业人员的职务犯罪与准国家工作人员的职务犯罪均涉及到职务便利的问题。因此，准确把握职务便利的性质，对于正确区分此罪与彼罪无疑有着极其重要的现实意义。从字面意义上来说“职务便利”的含义应当是一致的，但从刑法层面上来看“职务便利”，在不同性质的犯罪中，其职务便利的性质亦不尽相同。就非国有公司、企业人员职务犯罪与准国家工作人员职务犯罪而言，前者的职务不具有国家公务的性质，后者则履行的必须是具有国家公务性质的职务。可见二者“职务便利”的性质是有质的区别的。那么，如何准确把握职务便利的性质，笔者认为，主要从以下几个方面来把握。第一，看行为人隶属关系。行为人是否是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体的人员，如委派成立，行为人的职务行为才可能具有公务性质的基础。第二，看行为人从事工作的性质。只有行为人所从事是具有管理性质的工作，其职务行为才可能具有国家公务的性质。如是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的且是从事管理工作的人员，其职务行为即具有国家公务性；如是非委派的人员，其职务行为就不具有国家公务性质。这里还要注意的是对于那些虽然是属于国家机关、国有公司、企业、事业单位“委派”的人员，但他们所从事的仅是劳务性质的工作，其工作职责内容不具有国家公务的性质特征，因而仅仅属提供劳务性质工作的行为人，不能单独成为准国家工作人员的适格主体。这一问题最高人民法院、最高人民检察院在关于执行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》若干问题的解答中明确规定：“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士、经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。”第三，看行为人的权力来源。在两个不同性质公司并存时，虽然公司人员的归属亦作出明确的划分，但因公司业务需要，通常会出现公司人员既服务于原国有公司、又服务于非国有公司的情况，这种不规范的公司运作模式，给我们认定职务性质带来一定困难。对于这一问题，笔者认为，关键看行为主体代表谁的利益、体现谁的意志，权力来源于谁。如是国有公司委派的人员，其履行非国有公司的职务具有公务性；如不是委派的人员，其履行非国有公司的职务不具有公务性质。如张某在原国有公司将部分有效资产剥离、并吸纳部分非国有资金共同成立新的有限责任公司后，仍供职于原国有公司。由于张某对新成立的有限责任公司所经营的某项业务比较熟悉，受有限责任公司委托负责帮助经营该项业务论证、洽谈，但合同的签订仍依有限责任公司业务员的名义，而非张某的名义。其在参与项目论证、洽谈过程中，非法收受客户的贿赂。因张某不符合国有公司委派人员的成立要件（委派的问题本文另行论述），此时张某的所作所为只能代表的是委托人的利益，体现的是委托人的意志，所履行的是来源于委托人的不具有国家公务性质的职务，不应以国家工作人员论。因此，我们在分析认定行为人职务性质时，一定要结合上述几个方面的情况进行综合分析判断，切忌犯抓住一点不及其余的错误。

四、准确把握委派的构成要件。所谓委派，就是委任、派遣之意。基于委派，被委派人代表委派方行使权利，从事委派方委派的公务。构成这里的委派，必须符合以下要件：一是委派的主体特定。委派的主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位，除此之外的任何单位都不是刑法意义上的委派主体。那么，人民团体能否构成委派的主体，只要我们认真分析一下《刑法》第九十三条第二款的规定，就不难得出结论。《刑法》第九十三条所列举的委派主体并不包括人民团体在内，如将其纳入委派主体的范围，显然超越了该条款法律用语的逻辑内涵，有违罪刑法定的原则。因此，只要立法未作出修改前，人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体的人员，不能成为准国家工作人员的适格主体。二是委派的对象必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位的人员，且委派人与受委派人具有行政上的隶属关系。对于从社会上招聘的人员，能否成为委派的对象？这里关键是看招聘主体的性质，如是国家机关、国有公司、企业、事业单位作为招聘主体，聘用后再委派到非国有性质的单位从事公务的，与从国有性质单位抽调人员直接委派没有质的区别，对其应当与国有性质单位的人员同等看待。如是非国有性质的单位作为招聘主体，聘用人员显然不能成为委派对象。因此，只要是受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派，到非国有性质单位从事公务的，不论其在委派前的身份如何，均可成为准国家工作人员的适格主体。三是委派单位与拟派遣单位具有一定的关系，如领导、监督关系等。如果委派单位与拟派遣单位不存在任何行政管理、投资权益关系，则委派不能成立。如被告人熊某原系某电厂物资部主管，而该电厂系一非国有性质的中外合资公司的下属单位。1997年该公司与某省电力局签订委托协议，约定电厂的生产、经营管理由电力局负责，电力局按电厂所卖电价的2%收取委托管理费用，电厂产权性质不变；电厂的厂长、副厂长由电力局提名，经委托方同意后，由电力局发文任命。在委托管理期间，经委托方同意，电力局发文任命被告人熊某为电厂的副厂长。其在任职期间利用职务之便收受他人财物，数额巨大。对于被告人的主体身份性质，有人认为，被告人属于国家机关委派到非国有性质单位从事公务的人员，应以国家工作人员论。但笔者认为，虽然电力局是国有性质的单位，但其与电厂既没有行政隶属关系，也不是电厂的投资主体，其对被告人的任命是基于委托合同而形成的权力，并不是基于本身的行政管理、监督或国有投资者权益而直接产生的任命权，因而被告人熊某不符合委派的构成要件，不应以国家工作人员论。四是委派的方式有效。尽管委派的方式多种多样，但一般应以书面形式，它包括发文任命、任职、批准，也包括以会议纪要等非正式形式予以提名、推荐、介绍等。如前述张某之所以不能成为委派人员，就是因为其既没有任何书面委派的文字依据，从其参与业务论证、洽谈的过程、方式、结果也看不出其供职的国有公司委派的意思表示，缺乏委派成立的形式要件，因而对其不应以国家工作人员论。五是委派

第四篇：浅谈国家工作人员因私出国

浅谈国家工作人员因私出国（境）的管理及“特定岗位人员信息库”建设

实施按需申领护照制度后，一般公民仅凭本人的居民身份证、户口簿就可以按需申领护照。同时，为了维护党纪政纪，维护国家安全和利益，对国家工作人员这一个特殊群体，必须加强和完善他们的因私出国（境）的管理。此项工作属于公安机关出入境部门重要工作，具体表现为“特定岗位人员信息库”的建设。本文结合近期工作实践，探讨国家工作人员因私出国境管理和“特定岗位人员信息库”建设的相关问题。

一、如何界定国家工作人员的范畴以及什么人员应该入库

“特定岗位人员信息库”是公安出入境管理部门做好国家工作人员因私出境管理的基础。而建设好“特定岗位人员”库前提就要准确界定入库人员范围，并及时准确入库。那么如何界定国家工作人员的范畴、如何确定应该入库的人员是出入境做好此项工作的关键。在中共中央组织部、中共中央金融工作委员会、中共中央企业工作委员会、公安部、人事部下发的《关于加强国家工作人员因私事出国（境）管理的暂行规定》中第三条规定：国家工作人员，是指国家公务员以及参照、依照公务员管理的国家工作人员。国有公司、企业中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有企业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。

第四条又规定：下列国家工作人员申请因私事出国（境），须向户口所在地的公安机关出入境管理部门提交所在工作单位对申请人出国（境）的意见。

（一）各级党政机关、人大、政协、人民法院、人民检察院、人民团体、事业单位在职的县（处）级以上领导干部，离（退）休的厅（局）级以上干部；

（二）金融机构、国有企业的法人代表，县级以上金融机构领导成员及其相应职级的领导干部，国有大中型企业中层以上管理人员，国有控股、参股企业中的国有股权代表；

（三）各部门、行业中涉及国家安全及国有资产安全、行业机密的人员。这两条规定界定了应纳入“特定岗位人员信息库”的国家工作人员的基本范围。目前，可将我旗出入境管理的国家工作人员范畴具体可以细化为以下几类：

一是政府机关公务员。随着《公务员法》的颁布实施，公务员的编制和范围更加法定化和明确化，此类人员比较容易确定。

二是参照公务员管理的相关人员。在政府、企事业单位，大中专院校、科研、医疗等事业单位中，存在许多非公务员身份的国家工作人员，这部分人员由于和国家安全、利益息息相关，也需要在出国（境）管理中加以掌控。但是，并不需要全部都掌控，可根据各地、各单位的实际情况，按照他们从事的不同工作的性质，对其中具有领导干部职务，涉及财务、涉及秘密以及特殊要求的人员（如享受政府津贴、中高级技术职务人才等）入库掌控，这样既有利于减轻管理工作量，又不会失控漏管。

三是银行、证券、保险等金融系统人员。这几个部门的人员数量大，层次广，人员类型多样，如果全部列为入库范围，不仅工作量大，而且极易妨碍一般人员的出国（境）利益。可以对其中的领导班子成员，具有正式编制的工作人员，其他从事特殊性质工作需要掌控的非正式人员进行登记管理。因此，我们实践中，将“特定岗位人员信息库”中的国家工作人员范围界定为：政府公务员，国有企事业单位和参照公务员管理的人员中具有领导干部职务、涉及财务、涉及秘密及有特殊要求的人员，银行、证券、保险等金融系统中的所有具有正式编制的工作人员和其他需要掌控的非正式人员，以及报备单位认为需要报备的人员。

二、“特定岗位人员信息库”建设过程中反映出的问题

围绕“特定岗位人员信息库”的建设，初步形成了组织人事部门、纪检监督部门、公安机关出入境部门和报备单位各司其职，互相协作的四位一体管理体系，国家工作人员登记备案制度基本建立。回顾这项工作的前前后后，我们也发现一些问题：

（一）有关单位对于国家工作人员因私出国（境）管理认识不够。某些报备单位认识不到位，缺乏整体意识和大局观念。有的错误认为，将本单位的人员送到公安机关出入境部门进行登记备案管理，是对自己单位人事管理权限的一种制约和限制；有的人认为，自己因为私事出国（境）是个人的事情，不关国家和单位的事情，报备管理后，会给自己的出国（境）申请增加麻烦。在进行国家工作人员因私出国（境）管理工作的登记备案中，存在不配合、不到位的情形。

（二）各部门之间缺乏协作意识。从国家工作人员因私出国（境）管理的根本目的出发，公安机关出入境部门、组织人事部门、纪检监督部门和报备单位之间，应该是各司其职、互相协作的。从某些方面来讲，公安机关只是承担，牵头培训、汇总信息的工作，大量的工作应该由组织、纪检、人事主管部门操作。但目前的情况是，组织人事部门缺乏管理的主动性，不能从管理者的角度督促、监督有关单位加强国家工作人员的因私出国（境）管理；报备单位不能及时、全面的提供本单位人员的信息，缺乏建立长期管理机制意识；公安机关出入境部门独立支撑，从报备人员信息的接收、管理，出入境信息系统的维护管理，甚至是对报备单位督促。

（三）长效动态管理机制有待在今后工作中加强。在实施国家工作人员登记备案制度的报备单位中，有的单位虽然可以按照相关要求将本单位人员信息进行登记备案，但通过工作接触也发现了一些问题：第一，对于本单位的人员信息变动情况不能及时更新报送。笔者近期对报备单位中已知的已经调动的国家工作人员查询，发现单位调动后，老单位没有撤报、新单位没有增报；职务调整后，人事主管部门权限变化的，没有及时增报，这些情况都会造成公安出入境管理部门信息的滞后性，无法根据最新的人事情况要求相关人员出具有关手续，增加了国家工作人员因私出国（境）审查过程中的工作量。第二，不能对本单位持有证照的国家工作人员建立有效的管理制度。对于公安出入境部门反馈的持有证照的人员没有制定专门的制度管理，也没有确定专人进行国家工作人员的管理工作。第三，联系联络机制缺乏。有些报备单位重视程度不够，把这项工作当作一项临时性的工作应付，管理工作断断续续，负责人员随时更换，但又不向公安部门通报。

（四）组织人事部门和纪检监督部门作用没有发挥出来。组织人事部门在国家工作人员因私出国（境）管理工作中，理应是牵头组织单位，对于管理人员的报送工作的组织、领导和督促，都应该起到重要作用，毕竟公安机关出入境部门只是一个小部门，很多需要报备的单位都是公安机关的同级甚至是上级部门，在管理过程中，仅凭公安机关自己的力量，很多工作没有办法落到实处。纪检监督部门也没有建立有关的惩治制度，来有效管理规范报备单位的管理报备工作。同时，组织人事部门和纪检监督部门的管理工作也应该是长期的，贯穿于整个管理工作的始终，不能停留于开始的时候，对于动态管理和清理整顿等后续阶段的工作便放之不管，形成公安出入境管理部门单枪匹马的局面。

三、公安出入境部门在国家工作人员因私出国（境）管理中如何定位

从近期工作实践中，我们深刻感觉到，国家工作人员因私出国（境）管理工作及“特定岗位人员信息库”建设涉及面广，牵涉部门多，涉及人员利益复杂。如何准确定位出入境管理部门在此项工作中的位置，对于后续工作的开展具有重要意义。笔者认为，公安出入境管理部门应对自身的职责作以下定位：

（一）公安出入境部门只是管理的机关之一。公安出入境部门负责“特定岗位人员信息库”信息采集的业务指导和数据信息的管理，负责在受理公民因私出国（境）申请过程中对国家工作人员的掌控管理，负责将报备单位人员的出国（境）情况反馈。但是，公安出入境部门对于报备单位送交的国家工作人员情况是否准确、变动情况的及时更新、对于已持有证照国家工作人员的管理、对于国家工作人员办理手续的审批和监督，是没有权力和能力去负责的，这些工作应该由组织人事部门、纪检监督部门和报备单位负责。

（二）出入境部门在管理中的作用是预防性和辅助性的。公安出入境部门作为公民出国（境）申请的受理、审批部门，是为公民出国（境）提供服务、维护公民出国（境）权利地方。在国家工作人员因私出国（境）的管理体系中，主要的作用是预防性的。首先，出入境部门无权干涉报备单位的人事管理，只是将有关单位报送的信息及时录入信息控制系统中，以便在办理证照过程中对有关国家人员因私出国（境）情况进行掌握，反馈到有关报备单位，供报备单位管理作参考。其次，公安机关出入境部门没有惩治和制约的权利。就是有关人员有违法违规办理证照的行为，也只能向组织、纪检监督和有关单位提供信息支持，及时将所属人员的办证和出入境情况告知这些部门，由他们发挥惩治和制约作用。

（3）出入境部门是整个管理体系中具有承上启下、汇集反馈信息的关键环节。首先，接收报备单位的人员信息的报送，进行业务指导和数据管理，在受理出国（境）申请时，核实登记备案的国家工作人员情况，确定是否需要出具所属单位组织人事部门的意见，对其办理证照情况进行掌握。其次，将已经办理证照的国家工作人员信息反馈给报备单位或组织人事部门，以便有关单位对持有证照人员的证照进行管理。第三，及时将工作中发现的违法违规的人员反馈到组织人事部门或纪检监督部门。按照报备单位意见，决定是否受理有关国家工作人员的因私出国（境）申请。因此，公安机关出入境部门是国家工作人员因私出国（境）管理体系中承上启下、汇集反馈信息的关键环节，起到预防性和辅助性的作用，主要是协助报备单位、组织人事部门和纪检监督部门的管理工作。

四、作好国家工作人员因私出国(境)管理工作的建议

（一）各相关部门要转变观念，提高认识。应该从维护国家安全和社会稳定的角度，从保障良好的出入境管理秩序的观念出发，切实增强责任感和紧迫感，大力加强相关部门的协作和配合，进一步完善对国家工作人员因私出国（境）的管理工作。组织、纪检、人事部门和报备单位要敢管、会管、真正管起来，公安出入境管理部门要建好库，利用好信息，把好办证第一关，但同时要防止大包大揽，不越位。

（二）相关部门要加强协作，建立有效的联系机制。组织、纪检、人事部门和报备单位和公安机关出入境部门要形成有效联系联络制度、制定切实可行的责任制度和保密制度。可采取定期召开联席会议的形式，定期反馈情况、交流工作，定期交换相关资料；建立使用好联络员制度。

（三）相关部门要各司其职，履行职责。组织、纪检、人事部门要严格出国（境）审批制度，加强对本单位国家工作人员进行有效管理，建立已持有证照上缴集中管理制度；纪检监督部门要加大监督力度，对有关违法违规行为要建立有效制约惩治机制；报备单位建立专人负责的制度，加强对本单位国家工作人员的信息报送管理，同时接收处理好出入境部门反馈的相关信息；出入境部门作好国家工作人员的登记备案工作，保证录入数据的时效性、准确性，加强在出国（境）受理过程中的审查力度，防范违法违规行为的发生。

第五篇：国家工作人员职务犯罪 罪名

第八章 贪污贿赂罪

1、贪污罪

第三百八十二条 【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条 【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

2、挪用公款罪

第三百八十四条 【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

第三百九十四条 【贪污罪】国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

。” 第一百八十三条 【贪污罪】国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第二百七十一条 【贪污罪】

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

3、受贿罪

第三百八十五条 【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条 【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百八十八条 【受贿罪；利用影响力受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

4、巨额财产来源不明罪；隐瞒境外存款罪 第三百九十五条 【巨额财产来源不明罪；隐瞒境外存款罪】国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

第九章 渎职罪

5、滥用职权罪；玩忽职守罪

第三百九十七条 【滥用职权罪；玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

6、徇私枉法罪；民事、行政枉法裁判罪；执行判决、裁定失职罪；执行判决、裁定滥用职权罪；枉法仲裁罪 第三百九十九条 【徇私枉法罪；民事、行政枉法裁判罪；执行判决、裁定失职罪；执行判决、裁定滥用职权罪】

【徇私枉法罪】司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

【民事、行政枉法裁判罪】在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

【执行判决、裁定失职罪】【执行判决、裁定滥用职权罪；】在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。

司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

2、刻骨的教训 深刻的启示

掩卷而思，村干部违纪违法案件给了我们广大党员领导干部、特别是农村党员干部刻骨的教训、深刻的启示：

启示之一：身为党员领导干部、特别是农村党员干部，必须一生牢记党的宗旨，时刻不忘“执政为民”。位处农村基层的党员干部，拿着村里工资，跑前跑后为老百姓办事，应该是份儿内的事，不应该有非分之想。否则，就不能摆正个人与国家、集体间的利益关系，势必容易“本末倒置”而将个人的利益凌驾于国家和集体利益之上，结果必将“误入歧途”。

启示之二：身为党员领导干部、特别是农村干部必须要学法、知法、懂法，才能做到自觉守法。身为基层农村的党员干部，如果不加强对党的政策、纪律和国家法律的学习和了解，不仅不能准确全面地贯彻落实好党的路线、方针和政策，不能当好村民群众的当家人和贴心人，还会因对国家法律和党的纪律的无知而“自取其辱，自负其咎”。如果经过上级的批准和村民的同意，公开地得到相应的经济回报也理所应当。但他们未走此“道”，而是采取挪用、侵占、收受贿赂、入干股合伙经营山林等，为自己和他人谋取私利，结果被群众所唾弃。

启示之三：身为农村基层的党员干部，在实施违法、违纪行为前“心存侥幸”，其结果只有百害而无一益。“手莫伸，伸手必被捉。”他们之所以触犯国法和党纪，原因之三是他们为侥幸心理所害。刚要分钱时他们心里也有一点害怕，可是又一想，分的钱是上面拨给的，况且村民又不知道，如果他们自己不说鬼神难晓。要知道：侥幸——是每一个违法违纪者“作茧自缚”的绳索。常言道：“天网恢恢，疏而不漏”。任何在侥幸心理驱使下实施违法违纪行为的人，无异于自我欺骗“掩耳盗铃”，最终得到的必将是“身败名裂”的下场。启示之四：做好农村基层党员干部违纪违法的防范工作，预防和减少农村党员干部的各种违法违纪行为，是维护农村稳定，促进新农村建设的重要保证。第一，强化教育，注重管理，全面提高农村党员干部的整体素质。一是抓好正面教育。有计划地组织农村党员干部学习有关党内法规和法律知识，对他们进行全心全意为人民服务的宗旨教育。二是抓好警示教育。通过身边典型案件，以案释纪，以案释法，使他们时刻保持清醒头脑，提高遵纪守法的自觉性。三是抓好疏导教育。农村党员干部处在农村最基层，受各种因素影响，思想稳定性较差，容易产生思想问题，要经常对他们进行疏导，使他们增强拒腐防变和抵御风险的能力。第二，健全制度，加强监督，从源头上预防农村党员干部腐败。一是完善和落实村级财务管理制度。实行村账乡管、组帐村代理等，规范各类资金的发放，规范村级开支，建立健全重大开支项目集体研究制度。二是实行村务公开制度。设立村务公开栏，公布行政事务、经济管理、财务开支等事项，严格把好公开内容、公开程序、公开时间、公开形式和公开资料规范归档保存等五个关键环节，接受群众监督。三是实行村级财务定期审计制度。由乡镇纪委牵头，组织财政、农经等部门参加，定期不定期对村级财务的行为进行审计。第三，加大违纪违法案件的查处力度。对群众反映强烈的村干部利用职务上的便利侵占、挪用村财，索取和非法收受他人财物等案件，及时组织力量进行查处，做到发现一起、查处一起。此外，还要注重研究村干部违纪违法案件的特点和规律，切实做好源头治理工作。第四，建立健全激励机制，为农村党员干部营造一个能干事、干成事的良好环境。对农村党员干部依法执行公务不满而故意报复陷害的行为，要坚决查办，为农村党员干部撑腰做主，做他们的坚强后盾，解除他们的后顾之忧；在条件允许和群众认可的情况下，可适当提高农村党员干部的收入，调动他们干好本职工作的积极性；做好对农村党员干部的诫勉和奖励工作，对得过且过、政绩平庸和群众威信差的农村党员干部，该调整的要调整，该罢免的要罢免，对政绩突出，群众满意度高，遵纪守法的农村党员干部，要予以重奖，切实做到奖罚分明，激励他们干事创业，更好地为群众服务。