事实劳动关系一年后,公司还需支付双倍工资吗？

第一篇：事实劳动关系一年后,公司还需支付双倍工资吗？

事实劳动关系一年后，公司还需支付双倍工资吗？

［案例］

明全大学毕业后被北京一家公司录用，由于明全工作努力常年被派至外地工作，公司与明全一直未签订劳动合同。不知不觉中，明全与公司形成了事实劳动关系已达一年半。那么，公司欲与明全签订劳动合同还需向明全支付双倍工资吗？

［专家评析］

公司应签而未签无固定期限劳动合同的，仍然应当向明全支付双倍工资，直至书面劳动合同签订为止，具体理由如下：

依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，事实劳动关系满一年的当日，就视为明全与公司之间签订了无固定期限的劳动合同，公司应当及时与明全补订书面无固定期限劳动合同。

可是，对于法律已经视为存在无固定期限劳动合同关系的，公司是否仍然需向明全支付双倍工资呢？答案是：公司仍然应当向明全支付双倍工资，直至书面劳动合同签订为止。这是因为，法律视为，是法律对于双方之间关系的一种拟制，而法律的似制，却是法律的一种强制性规定。也就是说，签订劳动合同与支付双倍工资是两种不同的法律行为。签订劳动合同是一种要式的法律行为，是必须以书面的形式体现的，是积极主动的法律行为；而支付双倍工资却是法律的强制性规定。

综上，尽管法律已将明全与公司形成一年半的事实劳动关系视为存在无固定期限劳动合同关系，但公司仍然应当向明全支付双倍工资，直至书面劳动合同签订为止。

第二篇：劳动争议仲裁申请书解除劳动关系双倍工资给保险

劳动争议仲裁申请书

申请人：xxx，女，xx年xx月xx日出生，汉族，现住xxxxxxx，联系电话：xxxxx 被申请人：xxxxxx限责任公司 住所地：xxxxx 法定代表人：xxxx 董事长

联系电话：xxxxx

仲裁请求

1、依法裁决解除申请人与被申请人事实上的劳动关系。

2、依法裁决被申请人向申请人支付经济补偿金16200元（9个月×1800元/月）。

3、依法裁决被申请人在没签书面合同期间向申请人支付双倍工资 14400元（8个月×1800元/月）

4、依法裁决被申请人为申请人补缴从2008年至仲裁期间的养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险。

事实与理由

申请人从2006年4月起开始在被申请人处上班，从事车工工作，双方一直未签订书面的合同书。截止到2007年1月1日起，被申请人才与申请人签订了为期三年的书面的劳动合同。截止到2011年底单位因经营不善，通知部分人员放假，随时等候消息继续上班。2012年1月份，被申请人通知我去单位上班，我在单位工作了7个月。后2012年7月份，单位又通知我回家休息，等单位通知后再来上班。但截至到目前为止，单位仍未通知申请人继续上班。另外申请人在2014年5月拿到了养老保险手册，手册上表明单位从2008年起就一直未给申请人缴纳过保险费用。申请人认为，被申请人从2012年7月份起就一直没有提供给申请人上班的工作条件，且长期没有给申请人缴纳过社会保险。因此申请人特向贵委提出申请，要求解除与被申请人之间的劳动关系，请求贵委责令被申请人向申请人支付经济补偿金、未签书面合同期间的双倍工资及2008年到仲裁期间的社会保险费用，维护申请人的合法权益。

此致

xx市劳动仲裁委员会

申请人：

2014年10月30日

第三篇：劳动关系下午茶——不签劳动合同未必赔偿双倍工资

劳动关系下午茶——不签劳动合同未必赔偿双倍工资

小陈到某公司应聘，公司提出先试用半个月然后再考虑签订劳动合同。但由于没有经验，加上性格内向，小陈的工作让公司十分不满意，还没有到半个月就让他收拾包袱走人。小陈很郁闷，在别人的鼓动之下找公司索要双倍工资。然而，他的请求遭到了公司的拒绝，声称小陈完全不符合当初招聘的条件，辞退他是有理由的，没有必要付给他双倍工资。但是小陈一口咬定，公司没有和他签订劳动合同违约在先，就该赔偿，双方为此纠缠不清。

那么，单位没有签订劳动合同，就一定要赔偿员工的双倍工资吗？企业的hr遇到这种情况应该如何处理呢？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒员工注意，指出：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资。”同时建议用人单位在招用职工时，要积极主动与劳动者签订书面的劳动合同，对于劳动者确实不愿意签订的，应及时在一个月内与其终止劳动关系。

单位没有签订劳动合同，易才劳动关系顾问易博士认为未必就要赔偿员工的双倍工资。因为根据《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”

因此就本案而言，易才劳动关系顾问易博士认为陈某被公司聘用只有半个月，公司未与其签订劳动合同。在《劳动合同法》规定的一个月的宽限期，用人单位无需承担支付双倍工资的法律后果，这是肯定的；超过一个月的宽限期，劳动者本身同意并积极与用人单位签订劳动合同，但是单位拒绝签订，这种情况下，用人单位支付劳动者双倍工资就是无可厚非的。但是，由于劳动者故意或不愿意与用人单位签订书面的劳动合同的，那么，在这种情况下，用人单位需不需支付劳动者双倍工资呢？

易才劳动关系顾问易博士认为：劳动者故意或不愿意与用人单位签订书面的劳动合同，还是未与劳动者订立书面劳动合同，都不能改变“用人单位未与劳动者订立书面劳动合同”的事实，只要超出一个月宽限期，不论是用人单位故意或不愿意与劳动者签订书面的劳动合同，还是劳动者故意或不愿意与用人单位签订书面的劳动合同，用人单位均应当向劳动者支付双倍工资。

易才劳动关系顾问易博士特别提醒用人单位，《劳动合同法》是从去年的2008年1月1日开始实施。而2008年5月1日开始，《劳动争议调解仲裁法》也颁布实施了，宣布劳动仲裁开始免费受理，劳动者维权的门槛大大降低，导致产生了一个新局面，即：劳动者不管什么原因，不管什么事情都可以申请劳动仲裁。

因此，易才劳动关系顾问易博士建议：用人单位在招用职工时，要积极主动与劳动者签订书面的劳动合同，不能因为劳动者不愿意签而放弃签订书面的劳动合同。也不能以劳动者口头或书面承诺“不签订书面的劳动合同，用人单位无需承担支付双倍工资”的法律后果而不与其签订书面的劳动合同。否则，用人单位均将承担支付双倍工资的法律责任。对于劳动者不愿意签订书面的劳动合同，应尽力促成签订书面的劳动合同。劳动者确实不愿意签订的，用人单位不要存在侥幸心理，应及时在一个月内与其终止劳动关系。

第四篇：民工与建筑公司存在事实劳动关系

法院判决：农民工与建筑公司存在事实劳动关系

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发表时间：2007年10月10日 关键字：劳动关系,张成林律师

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阅读次数：1310 案件简述: 张成林律师说，事实劳动关是《劳动法》规定的劳动关系存在的一种事实状态，它与劳动合同关系共同构成《劳动法》所调整的劳动法律关系。目前，确认事实劳动关系的依据主要有劳动部关于执行《劳动法》若干问题的解释及劳动部“关于确立劳动关系有关事项的通知”及劳动部“关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知”，这些规定，构成完整的关于劳动关系确认的法律体系，这是小陶能胜诉的法律保障。虽然，离小陶出事故已经超过一年，但由于此前已经申请工伤认定，并获得补充材料通知单，小陶在事实劳动关系判决生效后再申请工伤认定。。法院判决：农民工与建筑公司存在事实劳动关系

1、农民工建筑工地受伤，与建筑公司协商未果

2006年3月小陶从庄河老家来到位于大连市甘井子区的北府花园工地，经工友介绍小陶来到工地项目部，项目部领导审查了小陶的吊车工上岗证后，立即安排小陶当天下午上班，做工地吊车工，一周后，小陶在修吊车吊环时不幸被小滑车挤伤。工地方面闻讯立即将小陶就近送到第三人民医院就诊，工地安全部长孙某也赶到医院，做为患者联系人，向医院交纳了住院押金。经诊断小陶是内外踝后踝骨折，手术后，小陶在工地休养等待第二次手术，不觉已是初冬，十一月份了，经过咨询律师小陶得知必须得在一年内申请工伤认定，此时，工地总承包单位工发区某建筑公司也派出项目部负责人与小陶交涉，建筑公司的意见是连二次手术费，一次性给小陶8000元，小陶认为二次手术费就得6000元，认为单位给得太少，就没有同意。

2、申请工伤认定不成，先要确认事实劳动关系，仲裁裁决：事实劳

动关系成立

2006年初，小陶做完了二次手术，眼看工伤认定时效将过，小陶无柰委托张成林律师向甘井子区劳动和社会保障局申请工伤认定，由于缺少劳动合同，被迫向甘井子区劳动争议仲裁委员会申请事实劳动关系认定，让小陶和张成林律师没有想到的是，建筑公司却不承认和小陶之间存在劳动关系，并且提出管辖异议，经两地劳动部门协商，案件移送到开发区劳动争议仲裁委员会，2006年4月，经过开庭审理，开发区劳动争议仲裁委员会做出裁决确认申诉人小陶和被诉人开发区某建筑公司存在事实劳动关系，裁决做出后，建筑公司不服向开发区人民法院提起诉讼，请求确认小陶与其公司不存在劳动关系。

3、建筑公司申请追加某劳服公司做为第三人，法院最判决小陶与建筑公司之间事实劳动关系成立。在第一次开庭，某建筑公司请求追加开发区某劳务公司为第三人，并提供了其与第三人之间的分包合同，及关于小陶医疗费借支给劳务公司的白据。小陶委托张成林律师调取了大连市第三人民医院四张银行进帐单，付款人是某建筑公司，来证明是建筑公司支付的医疗费，并提供了工作服及工友的证言，来证明用人单位是某建筑公司。第三人到庭后，向法庭出示了标有华南北府花园项目部的工资表，来证明小陶工友的名也在工资表里，都是他们劳务公司的工人，用以证明小陶也是其公司的员工。随着庭审的深入，张成林律师提出要求第三人劳务公司提供能证明其实际施工分包程的施工日志等工程档案材料，让第三人措手不及，第三人转而称自己公司是劳务派遣，工资表系借用项目部的工资表，工作服也系借用建筑公司的。与其前所称劳务分包自相矛盾。审判长最后向第三人询问，是否与小陶之间有劳动合同，第三人答：没有，至此案件真相大白。昨天（2007年9月5日），法院做出一审判决，小陶与建筑公司之间劳动合同成立。

4、律师说法：张成林律师说，事实劳动关是《劳动法》规定的劳动关系存在的一种事实状态，它与劳动合同关系共同构成《劳动法》所调整的劳动法律关系。目前，确认事实劳动关系的依据主要有劳动部关于执行《劳动法》若干问题的解释及劳动部“关于确立劳动关系有关事项的通知”及劳动部“关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知”，这些规定，构成完整的关于劳动关系确认的法律体系，这是小陶能胜诉的法律保障。虽然，离小陶出事故已经超过一年，但由于此前已经申请工伤认定，并获得补充材料通知单，小陶在事实劳动关系判决生效后再申请工伤认定，并不超过法定的时效，某建筑公司枉图通过诉讼来拖延时间的做法，是对法律的误解，是不会得逞的。建筑公司与农民工之间形成劳动关系的代理词(2010-12-19 23:40:46)

代 理 词

尊敬的审判长、各位审判员：

原告王某等因不服阜城县劳动争议仲裁委员会做出的仲裁裁决书，特向你院提起民事诉讼，请求确认死者刘某与被告的事实劳动关系，并依法判决被告支付原告工伤赔偿金。

河北嘉实律师事务所接受本案原告王某的委托，指派我二人担任本案的诉讼代理人，参加本案审判活动。开庭前，我们听取了被代理人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查，对本案案情事实已经基本了解，依据我国相关法律、法规的规定，现发表以下代理意见，请在合议时予以考虑：

一、死者刘某虽“受雇”于包工头王某，但实际上属于与被申请人某建筑公司之间建立了事实劳动关系。建筑业是国民经济支柱产业，又是劳动密集型行业。农民工是建筑劳务市场的主力。建筑工程领域主要涉及三方主体：施工单位、包工头、农民工。现实中，施工单位往往不直接联系工人，而是由包工头与施工单位之间形成委托合同关系，施工单位委托包工头雇佣工人、组织工人施工、向工人发放工资及支付其他待遇。农民工队伍庞大松散，一些“包工头”随意用工、管理混乱，违法转嫁经营风险。上世纪90年代，根据劳动与社会保障部文件（主要是劳办发[1995]11号号及劳办发[1994]109号）、《劳动法》有关规定，建筑行业私人包工头与其直接招佣的民工属于雇主与雇员关系，基本上按照“谁招用、谁负责”原则来处理民工责任事宜。但是，这一观点已成为过时的言论。早在2002年7月11日，劳动与社保障部就下发了劳社部函[2002]108号《关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时用工主体两个复函的通知》，正式废止了上述文件。其后，为治理建筑行业用工制度的混乱局面，进一步保护农民工的合法权益，我国先后制定了一系列法律法规来确定农民工与施工单位之间系劳动关系，而非劳务关系或其他法律关系。尤其是2005年5月25日劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），该规章就像黑暗中点亮的明灯，为本来很复杂、很模糊的劳动关系的确认问题提供了明确的法律依据。

（一）违法分包情况下，用工主体责任理应由发包人某建筑公司承担。我国现行法律禁止建筑企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，否则就是违法发包。建设部发出《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号），明确提出至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给“包工头”。依照《建筑法》第13条规定，建筑施工企业必须在其经营范围内承接与其资质等级相适应的工程，《建筑法》和《合同法》均规定了禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被申请人某建筑公司明知王某没有相应资质而将工程分包给他，显然是一种违法行为。在违法分包的情况下，发包人应当依法承担有关用工主体的责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第四款之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。文件中所称的“招用”一词，本身并非法律术语，不是只有具备招工表的招聘行为才能构成此处的“招用”。被告在劳动仲裁时提交的加盖公司公章的答辩状中认可：工人是由王某“召集”、“招来”的，此处的“召集”、“招来”与文件中的“招用”其实是同样涵义。因此，在某建筑公司将工程违法发包给自然人王某（被告答辩状中亦认可了该项事实）时，对于王某招用的包括死者刘某在内的劳动者，由具备用工主体资格某建筑公司承担用工主体责任。可见，某建筑公司才是真正的用工主体，相应的工伤赔偿责任理应由其负责。

（二）无论从主体资格、规章制度还是从报酬的发放上，都不能妨碍事实事实劳动关系的成立。

第一、农民工跟着包工头干活、挣钱，并不与施工单位建立直接联系，但这并不能说明施工单位可以免除其应有的权利义务。一方面，施工单位给农民工提供施工场所，提供基本的劳动保护和劳动条件；另一方面，农民工仍然要接受施工单位的劳动管理，遵守安全施工规定，接受其约束和控制。《建筑法》第四十五条规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。施工方既然要保证施工现场的安全，势必要对工地上所有参加作业的工人进行管理，比如要求他们按规定时间上班、工作期间配带安全帽等。而工人们也必须要接受这些管理，遵守相应规定。

第二、死者刘某的工资报酬是由某建筑公司付给王某后，通过王某发放到包括刘某在内的工人手中的，这一程序本身就违法，更无从影响到事实劳动关系之存在。

不论是劳动和社会保障部下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，还是河北省人民政府办公厅出台的《关于规范建设领域工程款和农民工工资支付的意见》，都明确规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。用一个违法的行为来证明自己的观点正确，岂不是滑天下之大稽？

第三、包工头与施工单位之间存在委托或承包关系，包工头对农民工的管理可以视为代表施工单位进行的管理行为。

王某不是某建筑公司的工作人员，但某建筑公司与王某之间有口头承包合同，某建筑公司口头约定由包工头王某组织人员进行施工并给付劳务费的行为实际上构成了对包工头的委托，与包工头之间形成了委托合同关系。王某仅仅是替施工单位某建筑公司召募施工工人而已。由于王某与某建筑公司之间建立了委托合同关系，此时王某的行为实际上属于某建筑公司的行为。若包工头王某拥有或者归属于某个独立于施工单位之外的经济实体，由此自行或者代表其所属经济实体与施工单位之间成立了劳务合同关系，则鉴于合同的相对性原则，此时包工头所雇佣的人员与施工单位之间不能建立相应的法律关系，施工人员与建筑单位之间的法律联系也因包工头与建筑单位之间的劳务合同关系而被切断。但本案中，王某只是一个自然人，而非独立经济实体，所以他的行为所带来的相应法律责任应全部由委托人某建筑公司承担。

基于以上理由，根据劳社部（2005）第12号文件第一条之规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，某建筑公司对施工现场的各项规章制度很显然适用于在现场干活的死者刘某，且刘某也确实在某建筑公司工地干活了，或说为某建筑公司提供了劳动，其劳动也当然是工地业务的一部分，所以，本案完全符合上述规章所称各项要件。可以看出，死者刘某与某建筑公司之间已经形成事实劳动关系。

（三）即使死者刘某在多个工地干活，并不影响其与主要的施工单位形成劳动关系；没有签订劳动合同也不是阻挡劳动关系成立的障碍。只要死者与被告之间符合劳社部（2005）第12号文件中所指的构成事实劳动关系的要件，就应该认定事实劳动关系成立。

（四）本案也可以看作以王某为代表的全体工人与某建筑公司之间建立了集体劳动合同关系。某建筑公司与王某之间的口头内部承包合同，其本质上属于劳动合同，由于涉及到的劳务不可能由王某一人完成，因此，在本案的劳动关系中，形式上是以王某为一方，但实际上代表了包括刘某在内的全体农民工，王某与被申请人之间的承包合同相当于集体合同。王某自行组织的所有民工实际上已经与某建筑公司建立了集体劳动合同关系。

（五）建筑行业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，属于违法行为，此发包行为无效。如果确认包工头非法承包工程的行为是违法的话，农民工与包工头间就不存在劳务关系，农民工实际上是在为建筑企业提供劳动，为施工单位利益而劳动，施工单位是实际利益获得者，因此，实应认定农民工与施工单位之间存在劳动关系。农民工与包工头之间存在劳务关系的前提条件必须是包工头与建筑企业间的承包合同是合法的。若认定受害人与施工单位之间成立劳务关系，便在一定程度上鼓励众多施工单位以此形式来获取员工的劳动而无需给付相应的劳动待遇，不仅用工成本下降，而且风险责任也大大降低，不利于促进用工单位的合理用工。

二、死者刘某系工伤，被申请人某建筑公司应按《工伤保险条例》等相关规定，给于刘某工伤待遇。理由如下：

（一）根据《劳动争议调解仲裁法》第二条第一款、第五款之规定，因确认劳动关系发生争议，或因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金等发生争议的，都适用劳动仲裁。因此，申请人的请求事项有明确法律依据。

（二）《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”

依此规定，用人单位必须为本单位的全部职工缴纳工伤保险费，而工伤保险制度上的职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者，不缴纳的显然是违反了用人单位应承担的《劳动法》上的义务，在因用人单位违反法定义务而致工伤工人或工亡者亲属未能领取工伤保险待遇时，用人单位理应为此承担赔付责任。本案中，某建筑公司理应为刘某缴纳工伤保险费，某建筑公司违反法律规定没有为刘某缴纳工伤保险费时，其应当承担工伤赔付责任。

（三）死者刘某系上班路上发生车祸死亡，这一点已经被被申请人阜城县二建在答辩状中予以确认。根据《工伤保险条例》之规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：在上下班途中，受到机动车事故伤害的。

三、死者家属通过侵权人获得部分人身赔偿赔偿，不影响其从被告处同时获得工伤赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条、最高人民法院《因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》、兵团分院的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》中都明确了这一点。

综上所述，死者刘某与某建筑公司之间形成事实劳动关系，且刘某构成工亡。某建筑公司应当按照《工伤保险条例》之规定，支付原告的诉讼请求。某建筑公司关于死者刘某与其不存在劳动关系、刘某之死应由阜城县交通局和王某承担的辩称，既无合法依据，也不符合客观情况，是企图用表面现象掩盖事实劳动关系的实质，是完全违背法律和事实的蔑视农民工权益的强词夺理！阜城县仲裁委员会作出的裁决是完全错误的，请求法院以事实为依据，以法律为准绳，依法支持原告诉讼请求。

以上代理意见，请合议庭予以重视并采纳。

第五篇：(建筑分包无资质、劳动关系、工伤待遇、双倍工资,绝对经典)

徐泽富与华丰建设股份有限公司劳动争议案

问题提示：用人单位对招用、管理、发放报酬均不知情，是否应当承担未签订书面劳动合同的工资支付义务？

【要点提示】

《劳动合同法》第82条关于支付二倍工资规定，实为用人单位因未依法签订书面劳动合同所应承担的惩罚性赔偿责任。由对招用、管理、发放报酬均不知情的用人单位承担此惩罚性赔偿责任，有失公允，不符合该法第82条之立法精神。

【案例索引】

一审：浙江省象山县人民法院（2010）甬象民初字第967号（2010年10月12日）

二审：浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬民一终字第1056号（2010年12月9日）

【案情】

上诉人（原审被告）：徐泽富

上诉人（原审原告）：华丰建设股份有限公司

原审法院经审理查明：2009年5月13日起，徐泽富在华丰公司承建的住宅小区木工班组工作，其所在的班组由金昌帝负责，金昌帝分包木工部分，徐泽富的管理及生活费均由金昌帝负责。8月6日上午，徐泽富在施工过程中不慎从脚手架上坠落，导致腰椎压缩性骨折，后送往医院治疗，华丰公司支付了医疗费用，徐泽富自行支付门诊费用为1263.7元。华丰公司未与徐泽富签订劳动合同，也未为徐泽富缴纳社会保险。2009年11月，徐泽富申请仲裁，要求确认其与华丰公司之间存在事实劳动关系。该委于12月16日作出仲裁裁决，确认华丰公司与徐泽富自2009年5月13日起存在事实劳动关系，华丰公司为徐泽富补缴2009年5月13日至12月的外来务工人员社会保险金^华丰公司于2009年12月19日收到该仲裁裁决书后，未在法定期限内向法院起诉。2010年2月9日，宁波市劳动和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定徐泽富为工伤，华丰公司于2月27日收到该认定书。宁波市劳动能力鉴定委员会于3月11日鉴定徐泽富因工致伤残程度为十级，华丰公司于3月31日收到鉴定结论。徐泽富承认华丰公司已支付2009年5月13日至8月6日期间的工资10973元，徐泽富称工资为每日150元。2009年8月7日至11月16日，徐泽富接受门诊治疗，该段共有69个工作日。2009年11月17日之后，徐泽富未到华丰公司工作。2010年4月7日，徐泽富发函给华丰公司解除劳动关系，华丰公司于4月8日收到通知。随后徐泽富申请仲裁，仲裁委裁令华丰公司向徐泽富支付工伤待遇、解除劳动关系的经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资、补缴社会保险等。

华丰公司不服仲裁裁决，向原审法院起诉称：徐泽富系金昌帝个人所雇雇工，日常管理及费用发放都由金昌帝承担，与华丰公司之间不存在劳动关系。徐泽富工作的住宅小区并非华丰公司承建。仲裁裁决认定徐泽富与华丰公司存在事实劳动关系，属事实认定错误。请求判令确认其与徐泽富之间不存在劳动关系及无需向徐泽富支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗金、伤残就业补助金、停工留薪期工资以及经济补偿金等，判令华丰公司不承担未签订劳动合同的双倍工资不足部分、解除劳动关系经济补偿金、不为徐泽富补缴社会保险金。

徐泽富在原审中答辩称：双方之间存在劳动关系，徐泽富的工伤已由宁波市劳动部门作出认定，华丰公司应支付相关工伤保险待遇。双方自2009年5月13日发生劳动关系，但是一直没有签订劳动合同，应该补偿双倍工资；徐泽富是基于华丰公司存在不签订劳动合同、不补缴社会保险等种种违法行为而于2009年4月提出解除劳动关系的，华丰公司应该支付经济补偿金。

【审判】

一审法院经审理认为，双方之间的劳动关系已由生效的法律文书所确认，应予认定。华丰公司主张与徐泽富不存在劳动关系的请求，不予支持。徐泽富提出解除劳动关系，并主张相应的工伤待遇，符合有关工伤待遇的法律规定，应予支持。徐泽富于2009年8月7日至11月16日期间的医疗费，应予支持，该段时间属于停工留薪期，计为69天，华丰公司没有支付该段时间的停工留薪工资，应当予以补发并支付相应的25%的经济补偿金。至于2009年11月17日至2010年4月7日，由于徐泽富没有提供相应的劳动，对于该段时间有关待岗工资及经济补偿金的请求，不能予以享受。华丰公司不能提供关于劳动工资发放的清册等，即应认定徐泽富主张的日工资为150元。由此可知，徐泽富的停工留薪期工资为10350元、一次性伤残补助金可计为19575元、一次性工伤医疗补助金为4796元、伤残就业补助金为4796元。关于双倍工资的问题。徐泽富主张华丰公司应从2009年6月13日至2010年4月7日间支付未签订劳动合同的双倍工资不足部分。由于徐泽富其工作在华丰公司下面的木工班组，该木工由金昌帝分包负责，而订立劳动合同是双方的行为，华丰公司不是直接的用人者，徐泽富是与分包者金昌帝发生用工关系，金昌帝是用人的直接受益者，徐泽富应当向金昌帝提出，华丰公司在该方面并不存在过错，因此，有关双倍工资不足部分的主张，不予支持。由于华丰公司没有为徐泽富参加社会保险，徐泽富提出解除劳动合同理由正当，华丰公司应支付相应的经济补偿金。徐泽富与华丰公司的劳动关系建立时间超过六个月，不满一年，其经济补偿金为3262.50元。有关社会保险的补缴的时间，根据甬劳仲案字（2009）第852号仲裁裁决书生效后，徐泽富认为2010年1月之前社会保险双方已解决，华丰公司应补缴2010年1月至3月的社会保险，徐泽富系外省市农民，可按宁波市有关外来务工人员的规定补缴社会保险费。据此，原审法院判决：

一、华丰公司支付徐泽富一次性伤残补助金19575元、一次性工伤医疗补助金4796元、伤残就业补助金4796元；

二、华丰公司支付徐泽富2009年7月9日至10月23日间的停工留薪工资10350元及25%的经济补偿金2587.50元；

三、华丰公司应支付徐泽富解除劳动关系的经济补偿金3265.5元；

四、华丰公司应支付被告徐泽富医疗费1263.7元；

五、华丰公司为徐泽富补缴2010年1月至3月的宁波市外来务工人员社会保险；

六、驳回华丰公司的其他诉讼请求。

宣判后，原审被告徐泽富提起上诉称：（1）金昌帝作为自然人不具有合法用人主体资格，劳动关系不可能成立于金昌帝与徐泽富两个自然人之间，原审法院认定徐泽富应当与金昌帝之间签订劳动合同不符合常理，也没有法律依据。原审法院已经确认徐泽富与华丰公司之间存在劳动关系，并判令补缴社会保险等，却推断未签订劳动合同不是华丰公司的过错是相当荒谬的，如此一来，“用人单位必须与劳动者签订劳动合同”的强制性规定也成为一纸空文。（2）华丰公司在本案中起诉的理由是双方不存在劳动关系，若存在劳动关系，徐泽富的各项工伤保险待遇与其余的赔偿都应当由用人单位承担。原审法院支持了部分主张，却单单将签订劳动合同的责任推给金昌帝是没有任何法律依据的。并没有任何法律规定在建筑行业里可以不签订劳动合同，或者说建筑行业里签订劳动合同的责任在小组负责人身上，而与用人单位无关。为此，请求撤销原判第五项，改判华丰公司支付徐泽富未签订劳动合同的双倍工资不足部分17962元。

二审法院经审理认为，判断双方关系是否符合劳动法的本质特征，应当从是否具有经济上、组织上和人格上的从属性进行考查，综合考虑双方是否具有主体资格、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的指挥监督、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素。本案中，招用徐泽富并对其日常劳动进行组织管理并发放相应劳动报酬的主体均不是华丰公司，也没有证据证明系受华丰公司委托或者派遣，因此在此意义上来讲，徐泽富与华丰公司之间不具备劳动关系的特征。但《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”即通过上述特別规定，在建筑企业和劳动者之间拟制了一种劳动关系的存在，其目的是为了保障广大劳动者尤其是外来务工人员获取劳动报酬、享受工伤保险待遇等劳动法上的基本权利。而《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定的二倍工资，则是用人单位未依法签订书面劳动合同所应承担的法律责任，在一定意义上具有惩罚性赔偿的性质。在为了保护劳动者权益而拟制劳动关系的情况下，再由对招用、管理、发放报酬均不知情的拟制用人单位承担惩罚性的支付义务，显然有失公允，也不符合上述法律和规章的立法本意和立法精神。因此，徐泽富要求华丰公司支付未签订劳动合同的双倍工资的请求，不予支持。据此驳回上诉，维持原判。

【评析】

对本案有两种处理意见，一种意见认为既然已经确定双方之间存在劳动关系，那么就应当严格按照《劳动合同法》的规定执行，包括未签订书面劳动合同的双倍工资在内的所有权利都应支持。另一种意见认为，应当对《劳动合同法》第82条第1款的规定进行目的性解释，将未签订劳动合同的情形区别对待。笔者同意后一种意见，理由是：

（一）从属性是劳动关系的本质特征

劳动关系的本质特征，是劳动者对用人单位具有经济上、组织上和人格上的从属性，即劳动者以其劳动报酬作为唯一或主要收入来源、用人单位将劳动者编入其生产组织内并提供生产场地及设备、劳动者在劳务提供中需服从用人单位前指挥监督。还有学者将其表述为“本身属于职业性劳动、又存在继续性工作，与用人单位又存在隶属关系，已经存在相互间的身份认同（如工资发放、工作卡等身份性资料），工作又是指挥、管理下之劳动”。而在司法实践中，一般参考《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（〔2005〕12号）中的规定，具体考量以下几项标准：一是劳动者和用人单位是否符合法律法规主体资格；二是用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分。就本案而言，招用徐泽富、对其日常劳动进行组织管理并发放相应劳动报酬的主体均不是华丰公司，也没有证据证明系受华丰公司委托或者派遣，因此从形式上看，徐泽富与华丰公司之间不具备劳动关系的特征。

（二）确立劳动关系的特别标准与目的

针对这种情况，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定在一定程度上突破了一般意义上的劳动关系认定标准，通过行政规章确立了建筑企业和劳动者之间的劳动关系，其目的是为了保障广大劳动者尤其是外来务工人员获取劳动报酬、享受工伤保险待遇等劳动法意义上的基本权利。此种情况下对于是否存在劳动关系的判断，其标准属于特例而不是依照从属性这一本质特征，因此，在根据这一标准确立劳动关系之后，用人单位所要承担的责任也应当有一定的限度，有别于一般意义上的劳动关系中的用人单位。根据“权责一致”的原则，建筑施工、矿山企业应当在其违法分包行为给劳动者造成的损害范围内承担责任，包括支付劳动报酬、缴纳社会保险、支付工伤保险待遇等。

（三）未签订劳动合同二倍工资责任的适用与排除

《劳动合同法》第82条及《实施条例》第5条、第6条规定的二倍工资，则是用人单位未依法签订书面劳动合同所应承担的法律责任，主要是针对用人单位拖延或不予订立书面劳动合同的现象，主要规范用人单位故意或过失逾期未订立书面劳动合同的情况，在一定意义上具有惩罚性赔偿的性质。若逾期未订立书面劳动合同不是用人单位原因所致也仍对其课以责任，显然有失公允，也不符合上述条款的逻辑体系。从法理上来看，本案中徐泽富与华丰公司的劳动关系是为了保护劳动者权益而突破一般标准特别确立的，若是工资报酬、工伤保险待遇等，华丰公司可在现行支付再根据协议向最后分包人、徐泽富的“雇主”——也就是“包工头”——代位求偿，但由于包工头为自然人而不具备签订劳动合同的主体资格，缺乏相应的责任能力。从劳动者的角度来讲，之所以到某一个工地做工，并不是看重哪个建筑公司承建了该工程，而大多是因为老乡、亲友的介绍，出于对最后分包人即“包工头”的了解和信赖，才愿意为之付出劳动并按事先协商的标准领取报酬。在此情况下，再由对招用、管理、发放报酬均不知情的“拟制”用人单位承担惩罚性的支付义务，显然有失公允，也不符合上述法律和规章的立法本意和立法精神，因此该种情形应排除未签订书面劳动合同二倍工资这一法律责任的适用。

（一审独任审判员：陶振明

二审合议庭成员：赵晖陈士涛樊瑞娟

编写人：浙江省宁波市中级人民法院马金平樊瑞娟

责任编辑：冯文生

审稿人：曹守晔）

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