关于美国变性人歧视问题介绍[大全五篇]

第一篇：关于美国变性人歧视问题介绍

【摘要】变性人在就业、教育、医疗保险等很多领域遭受歧视，本文分析变性人在这些领域遭受的歧视。对于

如何解决歧视问题，需要各种政策和措施，尤其需要政府予以立法来保护变性人的权利。

【关键词】变性人；歧视；就业；医疗

【中图分类号】d922．182．

3【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2007)04～

00s9—0

5on discrimination of transgender person in the u．s．a．．liu guong-sheng,wang zheng-cang．guangdong police office~

college，guangzhou 510230

【abstract】transgender person sufers discrimination in employment，education，and heahhcare etc．this paper ana—

lyzes transgender person’s discrimination in these fields． in order to solve these problems，we need all kinds of policies

and measures，and especially need legislation to protect transgender person’s rights．

【key words】transgender person，discrimination，employment，heahhcare

从医疗保险到亲权，从个人信贷到婚姻，从住房

就业到教育，变性人在社会面临严重歧视，不公正待

遇威胁其工作自由和生活安全。美国性别认同工作

组2003年6月报告：很多变性人有过各种遭遇，因

性别认同、性别表达而在社会场合遭偏见占73．7％，遭口头骚扰占68．4％，遭躲避占50％，遭身体暴力威

胁占36．8％，遭财产损毁或破坏占26．3％，遭身体攻

击占15．8％。这不仅显示各种暴力比率高，也说明变

性人所处环境。20世纪70～80年代，美国法院频繁

判决变性人不受非歧视法律保护。近来法院开始解

释联邦和州反歧视法律，为变性人提供保护。此外，目前约有6个州(缅因州、伊利诺斯州、加利福尼亚、新墨西哥州、罗德岛州、明尼苏达州)、10个郡、61个

市制定了禁止歧视变性人的法规与条例。如缅因州

民事权利保护立法规定：“为保护公众健康、安全与

福利，⋯ ⋯禁止基于⋯ ⋯性别、性取向、身体精神残

疾⋯在就业、住房、或进入公共场所的歧视；禁止在银行信贷方面因⋯性取向⋯ 的歧视：禁止在教育上

因性别、性取向、身体或精神残疾的歧视。”【 】

一、就业领域

变性人在就业领域遭遇了严重歧视，这些歧视

严重侵犯变性人的平等就业权。

(一)变性人在性别歧视法规中难有保护

大多案件的变性人在美国联邦法中获得保护是

基于第7条(即1964年《公民权利法》第7条，该条

被1972年《平等就业机会法》所修正，禁止因种族、肤色、宗教、性别或原始国籍而在联邦、州和地方政

府以及私有企业的歧视。但遗憾地是，地区和上诉法

院都裁决第7条不适用于变性人)争议，联邦法禁止

雇主因性别歧视员工。[2]

变性人认为他们应包含在禁止性别歧视的就业

歧视法规的“性别”一词中 实际上，性别是很复杂的一个词，不仅仅是染色体所能决定的，而且也没能说

服法院。在乌尔安诉东方航空公司案中，乌尔安

1968年以男性飞行员身份受雇于东方航空公司直

到1980年。1980年，她请假做变性手术，然后回去

向公司汇报，但很快她被公司开除。法院拒绝理解性

别仅仅是染色体，“如果第7条使用的性别一词意味

着不仅仅是生物男女，也必须由国会重新定义。上诉

法院拒绝批准基层法院的科学界定义，法院不认为

在第7条法规使用的“性别”一词的解释仅仅是专家

证词或在法庭出示的证词的可信性问题。

[基金项目]本文是广东警官学院2005—2006年度科研立项课题《变性人立法问题研究1(200523)的研究成果之一。

[作者简介]刘国生(1975一)，男，汉族，江西宜春人，硕士，广东警官学院讲师，从事法律、语言学研究。tel-***，e-mail：

liuronny@yahoo．com．cn

· s1u ·

直接适用性别反歧视法在很多案中被否决。有

些法院判决第7条仅是意图不让男性歧视男性、不

让女性歧视女性。由此消除了变性人得到保护的可

能性。其他法院否决了变性原告第7条要求，理由是

歧视不是基于人的性别，而是性别改变。他或她不能

或

不该改变性别或以不同方式来表达性别，除非文

化标准允许。而在millett v．lutco一案中，马萨诸塞

州反歧视委员会裁决马萨诸塞州禁止性别歧视法包

括了对变性人的歧视。在2001年，罗德岛州修改反

歧视法，通过对禁止歧视的原因增加“性别认同或表

达”一词。明确变性人受法律保护。

(二)变性人在残疾歧视法规中能找到保护

禁止因残疾而受歧视的州法为变性人法律保护

提供了重要渊源。在联邦法规中，变性人唯一可以寻

求救济的是1973年修复法，但救济有限。两部残疾

法(《联邦修复法》和《美国残疾人法》)都明确排除

“不是来自身体损伤的性别认同障碍”。大多变性人

不能根据联邦反歧视法寻求残疾歧视的权利要求。

但有些州并不包含该排除。在很多案件中，个人可以

得到免受歧视的保护，如果他或她：(1)有确切限制了

主要生活行为的身体或精神损伤；(2)有该损伤记录；

或(3)被认为有该损伤。因此，如果变性人处于没有确

切排除性别认同障碍的状态，该人又属于上述所列

三种，就应受州残疾歧视条款的保护。

只要变性人能证实自己确实存在限制主要生活

行为的身体或精神损伤，或有该损伤记录，或被认为

有该损伤，他或她就应受州法保护。[21当然，要在非

歧视案中获胜，还要证实自己工作称职，是因残疾而

受歧视，不是其他原因。在多伊诉美国波音(boeing)

公司案，多伊提出几项诉求，有一项是作为变性人，也是残疾人，应受1973年修复法保护。法院支持残

疾请求，认为美国波音公司不能开除多伊。法院认

为，修复法和相关法规的语言广义制定，不限于传统

残疾，如果一个人要确定为残疾，一定要具备两个因

素：存在残疾状况和这种状况是开除理由的证据。

(三)关于变性人的就业政策与措施

1．临时政策与措施

低级联邦法院和美国国会不给变性人任何可能

性来寻求联邦法保护。而大部分被开除都是手术前

变性人就以异性角色生活和工作的，变性人最好是

在以新性别参加工作前，先告知雇主，使雇主了解如

何能帮助变性人以及维持工作。国际性别教育基金

出版了《为什么她／他这样对待我们》手册。该手册由

法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)

1992年在休斯顿举行的第一届性别法和就业政策

国际会议的就业法委员会批准。该手册从不同方面

解释变性人。并以外行语言书写，使读者了解变性人

现象，如何处理这类问题，如何面临浴室问题，当雇

主面临全新情况时，需要一些处理该问题的实用经

验。通过教育和合作，变性人比通过诉讼更有可能保

留工作，但不是所有雇主都愿意接受。

2．长远政策与措施

变性人可选择的长远政策与措施有：一是寻求

宪法理由推翻排除变性人受保护的特定法律；二是

通过立法保护变性人。目前变性群体正寻求第二种，已建立变性人政治行动委员会。该委员会在第三届

性别法和就业政策国际会议成立。委员会成员和官

员曾游说国会“就业非歧视法”包含性取向。

六个州和哥伦比亚地区已经通过法律保护因性

取向而就业受歧视的人。通常为保障公民的平等就

业机会，在法规前言部分说明该法规适用于所有人。

而在昂德吾德一案中，明确说明需要在性取向立法

定义中包括变性人。变性人不包括在传统的性、性别

或性取向定义中。明尼苏达州的非歧视法是典型包

括变性人的州，第45条将性取向定义为：“有或感觉

与另一个人有情感、身体或性别联系，不管另一人性

别或对这种联系有取向，或有或感觉有自我意象或

认同，或传统地与一个人的生物男性或女性有关。”

另外缅因州民事权利保护立法规定：“性取向指的是

一个人实际或感觉的异性恋、双性恋、同性恋或性认

同或表达。该法禁止因性取向而否认个人在就业、住

房、公共膳宿、贷款和教育机会的权利。”1993年，变

性人就业法和政策委员会同意明尼苏达州法作为模

范语言用在联邦、其他州和市的公民权利立法中。

(四)纽约州的《性取向非歧视法》

1．该法于2003年1月16日生效．可以提供下

列因性取向而致的歧视：“就业、进入和使用公共设

施、度假胜地和娱乐场所、教育、公共援助住宅、私人

住宅和商业场所、与荣誉相关的场所、还禁止在行使

民事权利时遭受的歧视或骚扰。民事权利是由州法

保证的权利，包括投票权、担任陪审员权、在上述所

列地方不受歧视的权利。”该法例外：由宗教组织管

理或与其相关的宗教或宗派机构，或慈善或教育组

织可以：“限制就业、住宿设施的销售或租用、接触同

一宗教的人员。给予同一宗教或派别的人以优先权。

由这些组织采取措施促进宗教原则的建立或维持。

另外，在私人住宅的歧视禁止不适用于单身家庭的法律与医学杂志2007年第l4卷(第4期)

租赁和主人占有的双家庭住宅。”该法是保护因性取

向而致的歧视，因此变性人可适用该法。另外，该州

法院认为变性人还受《人权法》其他条款保护。

2．救济方法：歧视发生后，可判给受害者遭受痛

苦而致的损害和失去工资或福利相等价值的金钱赔

偿，但不判惩罚性赔偿金(这只用于惩罚特别严重的行为)和律师费。但住宅歧视案，可以判决赔偿给受

害者最高1万美元和赔偿给政府最高l0万美元；还

要命令歧视者采取某些积极措施，包括：雇佣、恢复

原状、晋升雇员、提供全额平等和无隔离的宿舍和设

施、给予使用信用卡、非歧视性地评价成员资格的申

请或接受。每种救济取决于每一案件具体情况，受害

人也不一定会得到所有种类补偿，歧视者不一定被

命令采取上述所有种类措施。另外纽约州2000年

《暴力犯罪法》对犯包括性取向特征的特定犯罪的犯

罪者处以刑事处罚。这种犯罪称为“暴力犯罪或憎恶

罪”。

(五)禁止歧视变性人就业的单位

有很多公司制定了禁止歧视变性人政策．经过

确认，包括下列单位：航空宇宙公司、美国航空公司、苹果电脑公司、arise通信公司、avaya通信公司、第一银行、罗德岛的布朗大学、capital one金融集团、柯达公司、同性恋教育网、人权活动组织、ibm、印地

安那州政府、英特尔公司、摩根公司、朗讯科技公司、metlife、全国作协、ncr、纽约州审计局、纽约时报、nike公司、宾夕法尼亚州审计总局、宾夕法尼亚州

州政府、pride基金会、tap药品公司、德克萨斯州律

协、triangle基金会、trillium资产管理公司、verizon

无线公司、施乐公司等60多家单位．以及各州议会

都有政策禁止基于性别认同和表达的歧视

对于变性人就业歧视方面的救济可以向“法律

援助协会一就业法律中心”、同性恋公民权利保护中

心、变性人法律中心、变性人健康保护工程、人力资

源杂志、美国律师协会人权杂志等咨询。

二、教育领域

20世纪90年代晚期前，美国只有少数教育机

构承认他们反对变性学生、员工和教师，但年轻人的自我性别认同和表达挑战传统的“男女”观念在校园

越来越普遍。一些管理者开始考虑变性人需要。并且

改变歧视政策。但还是有很多学校当局对变性人问

题缺乏理解。自从1990年来，美国一个月平均有一

人因性别认同或表达被杀。大学校园也不能免于对

变性者的暴力行为。2003年一项对l4个机构的校

· s11 ·

园环境调查研究中，大多数回答说变性人在校园是

最受骚扰的人群。但大多数大学没有制止针对变性

人的暴力。少数机构对暴力犯罪和因变性偏见引起的暴力事件已经明确制定了“零容忍政策”。还有少

数大学为变性学生提供支持或当遇到变性学生需要

帮助时，为员工提供培训。

(一)大学制定的非歧视政策

大学非歧视政策的保护范围通常包括“性别”，有时包括“性取向”。两者不一定都适用于因性别认

同和表达而面临歧视的变性人，而不是生物性别或

性别认同。作为支持变性学生、员工和教员的第一

步，1996年开始于爱何华州大学，将“性别认同”增

加到平等机会声明中。

1．洗手间政策：变性人遭受歧视的另一个领域

就是洗手间的使用。非变性妇女在这些最隐私的公

共场所应能感到安全，那变性者和其他变性妇女也

一样，他们有权利使用适合他们性别的洗手间。为

此，很多大学制定政策。将女性或男性的洗手间改变

为“单一性别或中性”。已经制定了这方面政策的大

学有：俄亥俄州大学、纽约大学、加利福尼亚大学洛

杉矶分校、圣地阿哥大学、南缅因州大学、佛蒙特州

大学、芝加哥大学、新汉普郡大学、威斯康星州拉克

罗斯大学等。

2．宿舍政策：与浴室问题一样。居住在宿舍，特

别是单性宿舍的变性学生面临居住和宿舍关系问

题，在很多学校。在混合性别宿舍的同一楼层给学生

提供单一宿舍，这样可以使用私人浴室。很多大学为

变性人提供帮助寻找适合的、安全住宿，以便与他们的性别认同或表达一致，这些大学有：伊萨卡岛学

院、俄亥俄州大学、加利福尼亚河畔大学、明尼苏达

州大学、威斯康星州大学；除此之外，很多大学提供

中性住宿选择，学生可以不按照性别选择室友，还有

大学提供“全性别”公寓或“混合性别”公寓。这些大

学有：莎拉劳伦斯学院、纽约大学、卫斯理大学、南缅

因州大学、宾夕法尼亚州大学、加利福尼亚河畔大学

等。

3．档案性别更改政策：变性人在教育领域遭受

歧视的地方就是学校档案，发现学校注册和人事表

格中要求学生、员工和教员指明他们是男性或女性，这就忽略了性别的复杂性，导致变性者不属于该单

位。变性倡导者开始游说学校管理层使用更具有包

含性的语言。他们也要求变性者在变性后应将其新的性别和名称登记在学校的档案中，包括鉴定卡、抄

· s12 ·

本、经济援助和就业表以及注册记录。除此之外．出

于公平和尊重，在学校档案中的精确性别名称对避

免排除变性人和帮助找工作和毕业后免受歧视很关

键，因为以后他们需要出示大学档案。这些大学有：

俄亥俄州大学、塔夫特大学、圣地阿哥大学、俄勒冈

州大学、杜克大学、马里兰大学等。

4．医疗保险政策：大多大学医疗保险明确排除

包括变性人手术和相关治疗，包括荷尔蒙治疗，主要

是因为被误解为这是简单整容．因此而不必要。然

而，越来越多的变性倡导者经常起诉保险公司。越来

越多的学生、员工和教师作为变性人站出来，寻求在工作时、学习期间变性。

(二)关于变性人权利的建议

建议如下：(1)学校不论性别认同．为所有人提供

非歧视、平等机会：(2)学校制定和采纳标准实践指南

(spg)禁止因性别认同的歧视，在指南和学校政策中

扩大保护；(3)公共安全部门增进与同性恋、双性恋与

变性人(tblg)团体的联系，改善其校园生活处境；

(4)学校加强对教师、员工和学生对tblg问题的教

育，特别是变性问题；(5)大学卫生机构对综合性别服

务计划进行外部检查，以评价其服务；(6)成立委员会

确定变性人更改姓名时引起的问题和需要予以鉴

别，提供相应的财力解决问题；(7)住宿科为变性人提

供灵活的膳宿措施和高水平的管理者；(8)设备科保

证宿舍的可用性．为变性人提供足够安全和隐私：(9)

大学为tblg教师和员工扩大现有福利：0 大学卫

生服务所和其他大学健康服务机构加大努力阻止

hiv和其他性传播疾病；0ud评估所有健康服务机构，包括大学卫生服务所、心理诊所和咨询与心理服务

办公室的服务．采取措施保证tblg学生接受与其

他学生同级服务： 学校为研究生和本科生开设与

tblg问题相关课程； 校际文体部门重新检视与安

全有关的政策．确保tblg学生参与。

三、职业赛事

1．选美：2004年美国在拉斯维加斯举办首届变

性人选美大赛。早在2o03年1月，环姐全球总部正

式批准中国变性人陈莉莉报名参加。1997年。“中国

第一变性人”张克莎参加了中国台湾木棉花小姐选

美比赛。另外。还有印尼一年一度的“变性人小姐”

(miss waria)选美比赛；泰国的“芭堤雅”变性人选

美；2001年代表法国参选环姐的19岁佳丽埃洛迪

其实是变性人；i31在有着严谨作风和法律的国家新

加坡也专门为一些变性美女和异性模仿者进行了选

法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)

美比赛，每年都有将近1300多名变性女子和模仿女

子的男性参加。这些都说明，包括美国在内的很多国

家对变性人参加选美赛事都予以支持的态度

2．体育：国际奥委会在洛桑通过决议，变性人将

可以参加雅典奥运会，条件是：他(她)们的新性别还

必须得到法律意义上的确认，并且手术后至少接受

了两年的荷尔蒙治疗。尽管有国际奥委会的决议，也

有各国实践，变性人参加职业赛事症结无相关法律

依据，正如体育法学专家桑德罗所说：“个案情况不

尽相同，既取决于律师对该问题的理解，也很大程度

上受法官好恶的干扰⋯，这既是复杂的医学问题，又

是复杂的法律问题。”圣保罗大学的体育维权专家戈

麦斯认为该问题的复杂性远远超出想象 “最为棘手的是没有公认的法律来规范，目前所有判决都受到

影响司法公正的干扰。”如国际排联放弃性别检查却

禁止变性人参赛．看来是“双重标准”，是自相矛盾的。即便在大量“生产”变性人的巴西．变性人参赛也

各执一词。他们无法制定量化公平标准以保证竞技

公平性，然而，这又是制定相关法律所必需的。闱

四、医疗保险

(一)政府措施在突破

l9世纪70年代晚期，美国私人保险公司在提

供手术前评估、性别重置手术、相关治疗的医院费用

更为慷慨：(1)建立多学科性别项目：(2)捐助专家的工

作，如harry benjamin，paul walker，alice webb，和

donald laub；(3)由harry benjamin性别障碍协会建

立的最低医疗标准；(4)很多积极的司法判决，裁决性

别重置给病人适当的必要医疗。尽管1974年以前，联邦雇员保险排除了性别重置为福利，直到1979

年，随着meyer／reter研究的出版．排除条款出现在世界各地发行的保险单上。meyer／reter研究是在健

康资助管理局资助该研究后不久出版的．没有新闻

媒体评论和注意该初版。国家健康技术中心

(nchct)，健康、调查、统计和技术局(hrst)，公共

健康服务局(phs)，资助一些主要靠联邦机构指导的病例．但联邦资金不能用于资助或支付性别重置

手术。

2001年4月30日。旧金山监事会通过一项措

施，为变性雇员提供部分医疗保险，以最低要求的9

比2通过。使得该州唯一的政府单位支付这种福利。

大多数私人保险公司拒绝包括性别重置。认为处于

实验阶段，尽管事实上公认为性别障碍的治疗特征

已半个多世纪。主要发起人是监事mark leno将其

法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)

视为“里程碑式的立法”，身为同性恋的监事会主席

tom ammiano认为，对leno措施的支持是“良心上的事情．不是政治决定，是道德决定”。美国旧金山市

政府及市长将于数周内签署一项开创先河的法令．

将变性手术纳入公务员的医疗保险．受聘满一年有

需要变性的公务员．可以享受高达85％的手术费报

销，而旧金山将会成为全美国首个提供这类保险的地方政府。这项法令于2001年7月1日生效。

城市雇员的健康保险现在包括荷尔蒙治疗、心

理治疗和手术治疗．只要个人被诊断为“性别认同障

碍”。每位接受者的福利增加到5万美元．每位雇员的保险费会增加最高为1．70美元。据估计该项新福

利可能第一年要化去175万美元．但该估计是建立

在计算为35人将会从该计划中受益基础上。事实

上，leno和其他支持者认为实际的数字可能只有3～

4人，在旧金山薪金册中只有12位左右的变性人。

(二)司法判决有利于变性原告

1988年5月进行了一项关于变性人和健康保

险相关调查．利用了lexis和westlaw．尽管有明

确迹象法院审理了更多案件．调查却只有不到一打

案件。主要是法院外处理的案件或完全是法院处理的案件。案件调查表明，在过去30多年美国司法制

度不能与科学和医疗保持同步发展．法院汇报的司

法决定代表了社会广泛关心的问题：更名、更改出生

证、刑事犯罪问题、民事权利、婚姻和健康保险。这些

判决是困惑的、矛盾的法律生命的连续．该制度试图

揉和医学和生物事实与性和性别的法律和社会概

念。

denise r．v．lavine案是提交法院的第一例医

学治疗案件。denise r是位男变女的变性人．以女性

身份已生活18年，纽约市和州社会服务局拒绝为其

性别置换手术提供医学帮助。纽约法院裁决有利于

原告，上诉法院却推翻纽约法院的裁决。

doe是位成年的男变女的变性人．明尼苏达州

福利局拒绝性别置换手术的医疗援助。初审法院确

认了该福利局的裁决。上诉时．明尼苏达州最高法院

推翻该判决。最高法院认为：(1)全部排除变性手术医

疗援助支付的合格性是无效的；(2)医疗标准要求申

请人提供充分的证据证明所要求的医疗会消除残疾

和致使申请人自助是无效的；(3)福利局的决定否决

· 1．j ·

医学援助福利是任意的和不合理的。1977年，她向

爱荷华州北部地区的联邦地区法院提起诉讼获得成功。

第一例涉及个人健康的案例是1979年由纽约

最高法院裁决的。davidson案件事实与前面的案件

类似且没有争议。davidson是aetna人寿保险公司的销售员，公司拒绝承担医疗费用．宣称性别障碍不

是伤害，变性手术的性质是整容，手术是没必要和不

合理的。法院做出有利于davidson的判决。

总之，大多数涉及变性人健康福利的判决都有

利于变性原告

(三)公共机构和保险公司的立场

1．公民健康医疗联合服务项目(champus)：

champus是由联邦政府为公民医疗保障帮助支付

给配偶及其孩子，给退休的配偶和孩子．给死者的配

偶及其孩子。例外：一是医疗福利不提供给直接或间

接与性别置换相关(易性癖者和双性者)的军队亲

属，包括心理治疗、处方要求和用药以及手术：二是

该项目包含对小于10岁的儿童纠正性别混乱(模糊

生殖器)所实施手术的相关服务和补偿。

2．医疗保险：对医疗保险支付变性手术费用的政策存在很多误解，因为1978年晚期和1979年早

期广泛公开了很多错误和误导性的新闻报道．宣称

医疗保险裁决包括性别置换。健康保险资助管理局

(hcfa)在1983年颁布第833号文件澄清医疗保险的立场：宣布性别重置手术本质上是实验性的．因

此，医疗保险不为性别重置手术及相关治疗提供福

利。1985年中期的一份私人保险计划调查发现下列

公司为性别重置和相关治疗提供保险：康涅狄格州

保诚寿险公司、马塞诸塞州衡平互利寿险公司、哈特

福德都市寿险公司、西北旅游寿险公司。

参考文献

[11 http：／／www.xiexiebang.com／a／20040729／000031．htm[eb／ol](2006／

3／22)

[41 http：／／sports．dayoo．com／gb／content／2004—03／16／content_1458

323．htm[eb／ol](2006／3122)

(收稿：2007—01—11；修回：2007—05—12)

第二篇：美国变性人立法和司法情况评议

【摘要】变性人在进行变性手术后，会面临一些现实的法律困境，如，户口，婚姻，就业，医疗等，目前我国法律在这

方面还是处于空白。虽然美国在这方面不是特别完善，但联邦及各州法律都对此做出了很多规定来保护变性人。通过介绍

和评议美国在立法和司法对变性人做出的相关规定，借此深入了解变性人在变性后所面临的法律上的尴尬，将更有利于

保

护越来越多的变性人．也有助于我国法律在这方面的完善：

【关键词】变性人；变性手术；性别；歧视

【中图分类号】d922．16

【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2005)0l一0037—0

5comment on the usa legislative and judicial condition of transgender persons． liu guo-sheng． guangdong police

offwets college，guangzhou 510230

【abstract】transgender person will meet some practical legal problems after transsexual operation，e．g．，household

registration，marriage，employment，medicare，etc．our legal system has no regulation on this issue．although the united states

has no perfect regulation on it，the federal legal system and states systems all promulgated many laws to protect transgender

persons． by introducing to and commenting on the u．s．a． legislative and judicial condition of transgender persons。we can

understand the legal embarrassment that transgender persons face"after their transsexual operations，and can protect more and

more transgender persons．it is helpful for the perfection of our legal system on it．

【key words】transgender person；transsexual operation；gender；discrimination

2004年4月24日中新社报道，成都变性人章琳

今天与杨启成在南京天时商贸中心举行订婚仪式。章

琳于2004年3月16日拿到女性身份证，之后拿到结

婚证。由于这是中国内地首例登记结婚的变性人，因

而引起媒体及社会各界的广泛关注。据报道，全世界

每l0万人中有4个易性症患者。目前我国大约有40

【作者简介】刘国生(1975一)，汉族，江西宜春人，法学硕士，讲师，从事比较法和经济法教学与研究。

te『-+86—1 3924083807； e—mail-liuronny@hotmail com

· 38 ·

万人要求进行变性手术，已有1千余人做了变性手

术。如何看得变性人以及如何保障变性人的权利，目

前我国法律在这方面还是空白。变性人变性后涉及一

系列法律问题：户口登记变更、变性人婚姻问题、劳动

法律问题(如退休年龄)、_1]有性别区分的体育竞赛等

赛事(如选美)、养老、产权、医疗保健保险、就业福利

和歧视、儿童监护权、监狱安全、监狱和避难等领域的法律问题。下面介绍美国在变性人立法和司法方面的情况，希望对我国有所借鉴。

一、就业歧视

(一)残疾人法

1．联邦残疾人法。联邦法关于禁止残疾歧视中，变性人不能得到保护。易性癖很多年来被认为是一种

医学情况，并且认为是精神紊乱。不过，1973年复兴

法和美国残疾法明确地从身体损害中排除易性癖和

性别身份紊乱，并且不予保护。2003年美国残疾人委

员会提交的《国家残疾政策进展报告》，在卫生，就业保

障，娱乐，预防，早期干预和教育等方面提出修改建议，回

有望对变性人的权利进一步予以规范。

2．州残疾人法。大多数州和哥伦

比亚地区有法规

禁止残疾人就业歧视。有些州法包含有对变性人明确的免除，与复兴法和美国残疾法相似或相同。这些州有

印第安那州、衣阿华州、路易斯安那州、内布拉斯加州、俄亥俄州、俄克拉何马州、德克萨斯州、弗吉尼亚州。很

少一些法院坚持认为变性不是受法律保护的残疾。

然而，更多的州法院和行政机构发现

变性者是受

州法保护的残疾人。例如，最近新泽西的上诉法院认

为变性者是受新泽西州非歧视法的残疾人的保护。相

似地，马萨诸塞州的法院认为变性者受州法的残疾人

法保护。负责执行州残疾人保护法的至少五个州的行

政机构为变性者原告颁布有利裁决。1996年．俄勒冈

州劳动工业局裁决，1名由于变性而被开除的妇女受

到俄勒冈州残疾人法中就业歧视的保护。不幸地是，俄勒冈州的立法当局在1997年将州法修改为“仅仅

由于雇主没能给由于变性而导致的残疾的人提供合理的食宿，雇主不可能被认为从事非法雇佣”。这就排

除了变性人获得合理食宿的权利，由于变性，他们拥

有被排除不能被开除或其他被歧视的权利。佛罗里达

行政听证部门也裁决在佛罗里达州法禁止残疾歧视

法中变性人受到法律保护。相似的行政裁决在伊利诺

伊州、马萨诸塞州和新罕布什尔州颁布。

(二)联邦性别歧视法

1．联邦性别歧视法第7篇。直至最近，联邦法院

统一规定：变性人不受第7篇禁止性别歧视的保护，法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

理由是“性别”这个术语必须狭义地解释为一个人出

生时的生物性别，国会不让第7篇保护变性人。然而，在过去十多年，这些决定的根本理由被联邦法院对第7篇在其内容方面的不断膨胀的解释所削弱。结果．

第九巡回法庭和第一巡回法庭都颁布了有利的决定：

认为变性人或者性别不一致的人都受来自第7篇和

其他性别歧视法规关于歧视的保护，而且．联邦地区

法院在不断地拒绝驳回由变性人原告源于第7篇的诉求，允许这类诉求上诉。

2．联邦性别歧视法第9篇。1997年，纽约联邦地

区法院认为一变性妇女可以根据第9篇教育修订法

对纽约大学提出性骚扰诉讼，教育修订法禁止在公共

教育中存有性别歧视。这所大学随即寻求即时判决．

理由是：在该教授推说行为时．原告实际上是正处在变为女性的过程中。法庭拒绝这一辩论，认为事实显

而易见，eisen教授反对性别行为是针对原告，并导

致原告遭受痛苦．最后迫使她没能完成她所研究领域的博士课程。没有令人信服的理由认为这种行为由于

法律宽恕而值得奖励．仅仅因为在这所大学eisen

教授和其他任何人都不知道原告不是一个生物女性。

法庭区分判例法第7篇关于提出就业歧视．表明所有

关于这个问题的案件代表完全不同的主张，第7篇以

及第九篇没有禁止明示涉及从一种性别转变为另一种

性别的行为的反对。而且，至少联邦地区法院判明对于

没能转变为另一种性别的骚扰也是受第9篇禁止的。

(三)各州性别歧视法

过去，州法禁止性别歧视的就业歧视案件并不成功。但就最近来说，法院和行政机构统一对各州和地

方性别歧视法进行解释，规定主体包括变性人。大势

所趋．各州性别歧视诉求目前是变性和变性雇员的最

可行的保护途径。

f四)州法禁止性别歧视

13个州和哥伦比亚地区禁止由于性别变化而导

致的就业歧视。其中，只有明尼苏达州和罗得岛还未

明确地保护变性和变性人，这些地方的变性人并不明

确地包括在州法中，法院拒绝变性的原告方在性别改

变后寻求法律保护。实践中，变性人经常被误认为是

女同性恋者、男同性恋者或两性人。如果这样被错误

地遭受歧视，那么．在受法律保护的各州中，变性人可

以进行性别歧视诉讼。

(五)州法保护变性人

有两个州明确禁止歧视变性人，明尼苏达州在1993年通过了第一部这样的法律。明尼苏达州法为变

性人建立了法律保护机制，限定为：保护那些不再传

法律与医学杂志2005年第l2卷(第l期)

统地与人的生物性别有关的自我形象或身份。存

2001年．明尼苏达州最高法院认为法规条文并没有禁

止雇主要求雇员使用与他们的生物性别相关的洗手

间设施 在goins公司的原告是一位做过变性医疗

手术的变性妇女。不过，她对被认为应该的女性并不

反对。她认为法律应该禁止雇主调查他们的性别，并

且要求雇主雇员作为女性或男性的自我形象。明尼苏

达州最高法院拒绝对法律的广义解释。相应地，为陈

述可行的诉讼主张，将来的被拒绝进入适合卫生间的变性原告应该申辩f并且准备出示证据)他们已经通过

变性手术改变了生物性别。

2001年，罗得岛的禁止歧视法修改后，明显地包

括：．．． 别身份或表情”作为保护范围。法律将其定义

为：一个人实际或被认为的性别．和一个人的性别身

份、性别相关的自我形象、性别相关的外貌或性别相

关的表情一样．区别传统上人的出生性别。

(六)地方法令保护变性人

五十多个地方当局适用的法令都禁止性别歧视。

通过这种法律的司法当局有：纽约市、波士顿、芝加

哥、旧金山、达拉斯、费城、亚特兰大和西亚图。还包括

一些小城市：图森、圣克鲁斯、衣阿华市、路易斯维尔、安阿伯、托莱多和塔科马。

(七)雇主政策

逐渐地，各地和私有公司正在拓宽他们的非歧视

政策．把变性雇员包括进去。采取这种措施的公司有：

美国航空公司、英特尔、朗讯科技、苹果电脑、柏克丝

票务公司、达拉斯市、得克萨斯、来克星顿市、肯塔基、迪凯特市、佐治亚等。

二、婚姻

(一)在现存的婚姻中性别转变

在夫妇中有人变性后．他们的婚姻的有效性会发

生什么变化?这个问题没有公开的决议，只要他们想

维持他们的婚姻状况，继续以夫妻名义生活。处于这

种情况的很多夫妇避免了这种法律问题，大部分是因

为他们挑战他们婚姻的有效性的情况比较少。当一方

死亡，另一方试图获得遗留的利益或要求继承或其他

对配偶限制的税收利益时，法律问题就可能产生。或

者雇主或健康保险公司为了排除一方配偶健康计划

可能会向婚姻的有效性提出挑战。在长期的法律原则

下．婚姻的有效性是在婚姻产生时认定的。而且，一旦

有效婚姻存在．只有一方死亡或离婚，婚姻才能解除。

这些原则支持那种一方变性后婚姻仍然有效的观点。

(二)结婚权

1．判例法。只有少数法院对经过变性后的人的婚

· 39 ·

姻有效性进行过判决。至少有两个法院确认过个人的变性是为婚姻目的。相反，为数很少的法院判决．为了

结婚目的．个人的合法性别不可改变地由出生时性别

决定。2002年．堪萨斯高等法院判决：一个名叫j

noel gardiner由男性变为女性的变性人和她死亡的丈夫的婚姻无效，尽管她结婚前很多年做过变性手

术。得克萨斯上诉法院判决同样的结果，以一个人的性别由出生时决定为理由使这位变性妇女与她死去的丈夫间的婚姻无效。可是．在2003年2月19日，佛

罗里达州帕斯科郡的高级巡回法庭法官gerard 0

brien发布了一个具有里程碑意义的决定：确认一位

由女性变为男性名叫michael的变性人与他的妻子

linda之问的婚姻有效。

英国2001年7月判决过贝林杰案 i3]一位变性

女性以高等法院拒绝承认她的婚姻有效性，结果上诉

失败。这是由申请人贝林杰夫人提f 的由法院批准的上诉．johnson法官于2000年l1月拒绝批准她与贝

林杰先生举办的婚姻从开始到现在均为有效的请求：

法官拒绝批准的理由是：上诉人在举办婚礼时还是男

性．贝林杰先生是请求的被告方．这点他没有异议 首

席检察官介入，正式提出答复反对批准她的请求。考

虑到面临的艰难的医学和法律问题，法院很好地把上

诉人cox 0c女士和首席检察官moylan先生的呈送的请求完好地封存起来。上诉人贝林杰生于1946年

9月7日，出生时被正确地归类为男性。然而她觉得

她更趋于女性。迫于压力．她2l岁时与一名女子成婚。婚姻失败，1971年离婚。离婚后，她打扮得像女人

一样。她进行过很多次的治疗，最后于1981年进行了

变性手术。在1981年5月2日．她与鳏夫贝林杰先生

举办了婚礼．他全部知道上诉人的背景，并且全力支

持她。上诉人在结婚证上被描述为未婚女子，但是与

婚姻登记官员的要求不同．更没有自愿提供任何关于

她的性别状况的资料。这对夫妇自此就以夫妻名义居

住。上诉人请求根据1986年的家庭法第55条予以宣

布合法。首席检察官同样根据该法第59(2)条介入。

同样是英国，据美联社报道．欧洲法院法律专家

哈拉沃认为，英国法律禁止变性人结婚和在“丧偶’’后

领取养老金的规定．有悖于欧盟法律。他的言论涉及

最近英国的一起案件。一位英国妇女向法庭提出起

诉，由于她的生活伴侣是一个变性人，两人无法合法

结为夫妇．因此依据英国法律．她死后，她的伴侣无法

领取她的养老金。这位妇女认为，英国该法律规定带

有歧视性

2．出生证法。大部分的州有法律或行政政策允许

· 40 ·

变性人在他或她的出生证上改变性别登记。这些州

有：亚利桑那州、加利福尼亚州、科罗拉多州、佐治亚

州、夏威夷州、伊利诺州、依阿华州、路易斯安那州、马

萨诸塞州、马里兰州、密执安州、北卡莱罗纳州、内布

拉斯加州、新泽西州、新墨西哥州、俄勒冈州、犹他州

和威斯康星州。其他州具有同样效力的行政政策。这

点很重要．因为允许出生证变更意味着该州承认改变

性别合法。得克萨斯州和堪萨斯的法院拒绝承认“获

得新的出生证足以为婚姻目的确定合法上的性别”的辩论。可是，在其他州，法院认为给变性人新的出生证

可以为任何目的确定人的合法性别，包括婚姻。

(三)亲权

结婚和有孩子(经过受精、收养、代孕或一些其他

途径)的变性人作为父母可能处于弱势法律地位。如

果另外方成功地辩称婚姻永远无效，那么就可能危及

到变性人的亲权地位和亲权。然而，至少有些州，变性

人可能辩称应该阻止另外一方挑战他或她的亲权，尽

管现存的婚姻可能会无效。

(四)同性结婚

由于很多原因，同性关系在法律上得到承认，包

括养老金、地产权、医疗援助和就业福利等。然而，女

同性和男同性结婚在南非并没有得到承认。然而，南

非的法律委员会目前正在修改婚姻法．以某种特定标

准寻找合法承认同性婚姻的方法。事实上同性婚姻并

没有如此承认，但是并不意味着同性关系根本就不会

被承认。由于很多原因．同性关系在法律上得到承认，包括养老金、地产权、医疗援助和就业福利等。虽然如

此．同性关系的人应该采取起草能保护双方关系本身的正式的法律文件的保护措施。同性恋法律咨询中心

会给其客户提供这种服务．而且帮助法律服务机构为

同性恋者起草合同。

三jl童监护权(child custody)

一些法院认为父母的变性情况与孩子的监护权

无关．除非存在对孩子造成伤害的特定证据。在christian v．randall案中．科罗拉多上诉法院拒绝变

更来自一方由女性变男性的父母的监护权，法院认为

母亲由女性转变为男性及随后与另一女性结婚并没

有证实监护权转变给父亲，并没有证据证明孩子受到

不利的影响。在marriage of d．f．d．案中，蒙大拿高等

法院完全改变了审判法庭的决定，裁决独立监护权给

母亲．限制父亲的探望权，仅仅因为父亲私自穿异性

衣服。法庭注意到父亲一方的代理人声明父亲将来不

会再穿异性衣服，如果他穿了，也不会当着孩子的而。

法庭同时记明代理人声明，即使父亲当着孩子的而穿

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

了异性衣服．对孩子的“任何负面影响将会小于与其父

亲进行正常关系的影响”。然而，更通常的是，变性或易

性父母在孩子监护权和探望决定上面临可怕的歧视

(一)亲权的终止

至少有一法院已经终止了变性父母一方的亲权。

在daly v．daly案中，内华达州高等法院使男性变为

女性的变性一方父母特性化为“自私”，而终止其亲

权．指明“严格地说tim daly选择放弃父亲的身份．

承担那种对他女儿来说既不是母亲也不是姐姐的女

性作用 ”

(二)监护或看望权的限制

很多法院给变性父母授予了监护权或探望权，但

是只有父母该方同意隐藏他或她的变性身份。其他法

院则限制或否认变性父母的探望权。

四、医疗健康

(一)医疗保障

医疗保障并不支付变性手术费用。变性手术也排

除在民用保健和医疗计划统一服务之外。

(二)医疗救助制度

可是，在联邦医疗补助法律中并没有排除变性手

术。因此，每一个曾经考虑过这个问题的法院决定各

州不能无条件地将变性手术排除在医疗补助保险之

外。尽管有这些决议，很多州法对变性相关程序作了

综合性地排除。而且，即使对这个问题有过肯定判例

法的各州，实际上．对与变性(特别是外科手术)相关的医疗程序要获得医疗补助、补偿非常困难。[4】事实

上有很多理由：(1)一些从事医疗补助索赔的工作人

员经常自动否决那些来自于误认为医疗程序是美容

或实验性的变性者．或误认为医疗程序被无条件地排

除的变性者的索赔；(2)由于对要提供的文件的法律

要求不熟悉．变性者和他们的医疗保健的备办者经常

没能提交足以支持他们特定医疗程序的必要文件：

(3)由于偏见、无知或不能找到良好的辩护信息和方

式．辩护人和代理人经常没能为变性者提供足够的申

述；(4)专业于变性问题的医疗保健备办者经常不接

受医疗补助病人。

完成变性手术的变性者也多次否认日常的适合于他们新性别的医学治疗。在处理这种形式的歧视的首次公布的决议中．马萨诸塞州高等法院认为一位

25年以前经过变性手术的变性妇女不能简单地因为

她是变性者而否认她必须要做的乳房整形外科手术。

(三)个人保险

个人保险主要是合同法调整。在对保险公司不将

支付变性治疗缺乏明确的合同条款的情况下，变性者

法律与医学杂志2005年第l2卷(第1期)

赢得¨r要求保险公司支付手术费用赔偿。另外，有趣的是，当大多数保险条款明确排除与变性相关的服务

时，越来越多的变性个人正在成功地通过内部诉讼程

序挑战这些排除条款。至此，在非歧视法律下，试图对

公司拒绝向变性者提供平等的医疗福利诉诸于法律为

数很少一一位女变男性者起诉公司错误地拒绝并且没

能按照(erisa)1974年的员工退休和保险法为变性手

术提供医疗保险。第二巡回法庭认为雇员没能证明变

性程序的必要性。法院最后拒绝了原告的替代索赔

五、监狱问题

(一)性暴力

很明确，监狱官员有责任保护冈犯免遭来自其他

冈犯的暴力。对其lt=作“故意漠视”的监狱官员要受禁

止酷刑和变相刑罚第八修正案控告。没有进行性器官

手术的变性人通常根据出生时的性别归类．目的是为

了牢房住宿。将男性变女性者关进去将冒很大性暴力的风险：在farmer v．brennan一案中，有一案件涉及一

位变性冈犯遭到同牢房的人殴打和强奸，高等法院对

“故意漠视”采纳了狭义解释。petitioner是一位因信用

卡诈骗在全是男性的联邦监狱．服20徒刑的变性者

尽管生物性别是男性．petitioner经过硅酮乳房移植治

疗，睾丸切除手术并不成功。尽管他明显地具有女性

特征，出于安全考虑，他以前在一个不同的联邦监狱

隔离，但是在印第安纳州的泰雷赫持的美国监狱官员

把他关押在非常安全的监狱 两个星期后．petitioner

遭到了同牢房的另外名囚犯的残酷殴打和强奸。法院

拒绝接受监狱官员应该承担客观责任的“农夫理论”

(farmer’s theory)．例如，当危险很明显到足以让监狱

官员知道冈犯处于危险之中时，监狱官员应该对囚犯的危险负责。法院认为监狱官员不应该负责，除非该

官员知道和漠视对同住者的健康和安全存在的严重的危险，该官员必须知道事实，从该事实能够推断出

严重危害的潜在危险的存在，而且也必须得出这样的推断。换句话说，监狱官员对其他冈犯实施于变性者的暴力并不负责．除非他们实际上客观意识到变性的囚犯处于危险之中而故意不采取任何行动。

为了保护关押在男性监狱的变性女性避免受到暴力危

险，监狱官员有时要将他们与其他囚犯隔离开来。这

叫做“行政隔离”(administrative segregation)，对变性

妇女提供行政隔离可能会提供更为有力的保护．但也

导致了剥夺娱乐、教育、就业机会和协会权利的结果。

· 41 ·

p j

(二)进行激素治疗和变性手术

由于监狱官员表现出对冈犯的强烈医疗需要故

意漠不关心，是对禁止酷刑和变相刑罚第八修正案的破坏，是一条既定的宪法原则。变性人在监狱时是否

有权进行激素治疗或变性手术，这个问题被广泛地起

诉。过去，法院几乎总是判决对监狱官员有利．可是最

近，囚犯在挑战拒绝激素治疗更为成功 在kosilek

v．maloney案中．一联邦地区法院认为原告的性别身

份混乱形成了严重的医疗需要，要求监狱官员提供适

当的治疗 在south v．gomez一案中．第九巡回法庭

认为当囚犯被转移到新的地方时，监狱官员突然终止

囚犯的激素治疗过程破坏了第八修正案 在wolfe v．

horn案中，法院认为监狱官员在不了解原告的状况

下，突然终止法定的激素治疗，没能治疗她严重的反

复症状或后效作用，可以构成“故意漠视”。授予最初的法院指令要求监狱官员为手术前多年一直在进行

雌激素治疗的变性妇女．在其转移到新的监狱前．提

供雌激素治疗，而没能小心为其提供将有助于改善他

或她的医疗状况的同室者．例如．拒绝提供变性手术．

采取的措施实际上使多年的医学治疗效果毁于一旦一

六、移民和避难

无论移民和入籍服务公司，还是移民申请局．都

没有明显地意识到为避难将变性人作为一特殊的社

会群体。不过，在过去几年中，越来越多的人由于变性

或易性而受迫害的个人接受了避难。2000年，有一个

突破性的决定，第九巡回法庭认为geovanni，一位来

自于墨西哥的年轻变性者受到授权避难的警察官员

不断地殴打、绑架和强奸．理由是他的性别改变而受

迫害。移民申请局否认了geovanni的要求，认为他不

能受到保护，因为如果他采取穿着更为男性化的衣着

和行为方式的话，可以避免受到迫害。第九巡回法庭

拒绝了被当局所描述为“攻击”的这一根本理由

参考文献

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[5] wollstonecraft m．a vindication of the rights of men and women．

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f收稿：20o4—09—23：修同：2004—12—28)

第三篇：农民工歧视问题

我国城市农民工歧视问题的研究

社会经济发展的现实，使农民工已经成为整个社会弱势群体的组成部分。他们处于城市和农村的边缘状态，生活状况令人担忧。他们的职业和生活缺乏制度化的保障，不能享受城市居民的最低生活保障，有的甚至失去他们在农村赖以生存的土地，而在城市又没有取得合法的生存地位，却不断地受到来自城市的方方面面的歧视。歧视直接导致他们权益的损失，权益的损失又直接影响着他们的经济收入和社会地位。以往的研究表明，外来人口的失业与犯罪有密切的联系，失去生存保障的流动人口常常走上犯罪道路。党的十六大报告指出：“农村富余劳动力向非农业和城镇转移，是工业化和现代化的必然趋势。”因而，彻底改变与解决农民工歧视问题，不仅关系到社会的安定大局，影响工农、城乡关系，同时，解决该问题也是经济社会发展的根本出路，是长远之计。

城市农民工所受歧视的表现

经济歧视

农民工进城寻求职业的驱动力源于朴素厚重的经济理性。然而，很多企业却不顾社会道德，恶意拖欠和克扣农民工工资，最为严重的是建筑行业。据劳动保障部的有关统计，2002年全国23个外来务工人员较多的省份，查处拖欠农民工工资违法案件13 000余件，涉及626万人，追讨拖欠农民工工资达3.5亿元。此外，同工不同酬现象突出。根据按劳分配原则，就业岗位相同，就应得到相同的劳动报酬。然而，农民工与生俱来的农民身份，使得他们不能与城里人享受相同的待遇；同时，用人单位不按规定支付农民工的加班工资，或者少给加班费。

非经济歧视

农民工所受的非经济歧视表现在两个方面。首先，农民工工作时间普遍超过规定，侵犯了劳动者的休息权；根据“深圳市2000年人口普查资料”测算：深圳市常住人口中每周工作超过50h以上者占29.2％，其中农民工中每周工作时间超过50h以上的占其总数的64.3％，工作超过50h以上的男性农民工比例达74.2％。见表1。可见，由于大多数农民工在非正规部门工作，其工作的时间较长；其次，劳动条件差，劳动强度大，农民工得不到按照有关规定应当给予的补偿和保护。

基本人权歧视

农民工基本人权遭遇歧视的现象比比皆是。如有些企业安全保护设施不全，而农民工却被安排上岗，严重侵犯了农民工的安全保障权；农民工进城证件繁多，企业扣押身份证、限制人身自由频频发生，动辄就以所谓查验暂住证为由随意收容遣送农民工等等，都严重侵犯了公民基本的人身自由权和人格尊严。除此之外，农民工子女入学难违背了义务教育，作为国家一个整体对国民的初等教育承担义务的本来意义，侵犯了公民的受教育权利。

政策性歧视

由于至今仍存在户籍制度政策，大量进城的外地农民工在子女入学、国有企业招聘、公务员录用、社会保险待遇等方面，与城市本地职工相比处于不平等的地位，从而限制了外来劳动力获得理想职业的可能性。在城市下岗失业问题日趋严重的情况下，很多城市制定外来劳动力分类管理政策，禁止和限制外来人口，特别是农民工进入某些岗位就业。1994年11月17日，劳动部发布了《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》，规定了对跨省流动劳动力就业（实质是进城农民劳动力就业）的若干限制。该规定第5条规定：只有在本地劳动力无法满足需求，并符合下列条件之一的，用人单位才可跨省招用农村劳动力：①经劳动就业服务机构核准，确属本地劳动力普遍短缺，需跨省招用人员；②用人单位需招收人员的行业、工种，属于劳动就业服务机构核准的，在本地招足所需人员的行业和工种；③不属于上述情况，但用人单位在规定的范围和期限内，无法招到或招足所需人员。不难看出，种种规定的基本出发点是限制使用外地农民工，其核心则是要优先满足当地劳动力就业需求。

城市农民工遭遇歧视的原因

目前，随着进城务工农民数量的增加，有关农民工所受歧视已经由个别现象演变成一个严重的社会问题。因而，必须分析其背后的深层原因，并针对这些原因，有的放矢地提出改善农民工歧视状况的对策。

历史文化的沉淀和现行政策的制约

历史上，中国是一个典型的社会等级制度国家。一切按照等级划分，不同等级的人享有不同的待遇。户籍制度本质上是一种等级制度。虽然农民工从事的是非农产业，但是他们的身份是农民。因此，无论一个人干什么事，只要他（她）是一个农民，就免不了要受歧视。近几年，城市下岗人员、失业人员的大量囤积，很多城市为了保护本地的劳动者，甚至产生“腾笼换鸟”的想法，对农民工的就业岗位进行限制。在这样一种政策氛围下，农民工很难按着自己的理想进行职业选择，他们的工资待遇、劳动争议处理及维护自己合法权利方面，均无法与同行看齐。随着“三农”问题被提上政府工作日程，农民工的权益保障也得到了前所未有的社会关注。在第十届全国人大一次会议上，农民工的权益问题成为代表们的热门话题，有关保障农民工权益的议案频频提交。相信农民工所受政策性的歧视会日益减少，但这些政策性歧视的影响却可能继续干扰着农民工的就业问题。

缺乏代表农民利益的正式组织

因为我国社会存在多种社会阶层，有着不同利益矛盾，所以，才有工会、妇联、工商联等组织来代表这些阶层的利益，表达他们的声音，在政府与各阶层之间建立起沟通的渠道。但迄今为止还没有代表农民利益的群众组织。此外，受社会地位、经济地位、文化素质等方面的限制，农民这一最大的社会群体始终缺乏相应的政治参与权。在国家层面上缺乏实质代表农民利益阶层的代表，在国家决策中缺少农民争得平等权益的“砝码”。

企业受低成本的驱动，往往视农民工权益不顾

当前形势下，劳动力市场是个典型的买方市场。企业往往利用在劳动力市场上的优势地位，压低农民工的工资，降低产品成本。大部分企业利用农民工法律意识淡薄，或者即使具有法律意识，也苦于就业竞争激烈、自己又缺乏竞争优势而顺从用人单位的现实条件，未与农民工签定劳动合同，使得用人单位和农民工之间的劳动关系缺乏法律凭证，致使用人单位肆意榨取农民工的血汗。

执法和监督力度不够

根据《劳动法》规定，劳动者是指达到法定劳动年龄，具有劳动能力的公民。勿庸置疑，“农民工”显然属于法律意义上的“劳动者”概念范畴。《劳动法》作为保护劳动者权益的法律规范，其实就是调整企业用工关系和保障农民工权益的最权威的法律。农民工受到的不公正待遇不应首先归于法律存在空白，而应归于执法中的法律失灵。政府管理人员的行为扭曲，政府相关执法部门尤其是劳动监察执法部门工作失职，对违规企业经济制裁和行政处分过轻，使得他们违规成本太小，不足以纠正、制止部分企业的非常行为。

农民工自身存在不足

随着产业结构升级和现代化建设步伐加快，城市对务工人员素质的要求越来越高。农民工素质的高低直接影响其就业、择业及生活。大多数农民工人力资本存量低，缺乏竞争优势，加之我国长期面临劳动力供大于求的矛盾（城市每年提供的就业岗位相对于城市下岗职工、城市新成长的劳动力和流入城市的农民工而言，远远不够），就业竞争十分激烈。能找到一个“饭碗”相当不容易，农民工几乎不可能通过“劳资博弈”机制来冲破自己受歧视的现状，对于用人单位的过激行为他们也只能忍气吞声。关于改善城市农民工所受歧视状况的建议

农民工为城市的发展和建设做出了不可磨灭的贡献，但是，城市的发展决不能建立在农民工权益损失的基础上。现阶段全社会必须充分正视农民工歧视问题，尽快改善农民工受歧视的状况，以使农民工更好地融入城市社会体系中。

改革我国户籍制度

当今中国社会中有哪些国民待遇最不平等？歧视性的城乡两种身份户籍制度是中国国民之间的最大不平等。因而，必须加快户籍制度的改革，纠正“城市保护主义”的错误做法和由此实施的对农民工的各种就业限制，从平等竞争的市场规则出发，改变一些城市政府实行的企业招工必须“先城镇后农村，先省内后省外”的规定。政府劳动管理部门和户政管理部门应统筹考虑城乡劳动力的就业问题，将企业的用人自主权真正还给企业，禁止以任何形式歧视农民工。

积极建立农民自己的组织

农民工虽然在城市从事非农产业，可仍然具有农民身份。因而，农民要维护自己的权益，必须依靠自己的力量成立自己的组织，如农民协会等。农会需要得到法律承认和政策支持。它作为市场不完备和政府在农民工作方面缺位的补充，是农民的自我安排，是农民表达心声的合理渠道，也是提高农民政治参与的有效途径。同时，通过内部化可控制组织成本和交易成本的上升，从而降低总成本。

加大监督和执法力度

治顽必用重典，维护《劳动法》的法律地位，克服管理本位倾向。各级劳动管理部门应根据本地区的具体情况，科学、合理地确定各个部门务工的农民工最低工资标准，用人单位不得低于此标准；要建立健全农民工工资支付监控制度和企业工资支付信用制度，对企业工资支付情况定期进行检查，并将企业工资支付情况作为评价企业劳动用工信用状况的重要内容，记入企业劳动用工信用档案；各级劳动监督执法部门也应切实履行自身执法职责，严格执行《劳动法》有关保障劳动者合法权益的规定，确保农民工和用工单位签定有效的劳动合同，以便从法律上规范农民工劳动关系的确立、解除和终止，明确工资支付的权利和义务；提供合理的劳动条件，规定合理的劳动时间，将保障农民工的权益工作落到实处，力争在基层及时预防和查处用人单位侵犯农民工权益行为；加大执法力度，变定性惩罚为定量惩罚，加大用人单位触犯法律法规的机会成本；成立保护农民工权益救助中心，设立举报电话，用人单位一旦被举报查出，要处以高额罚款。

进一步加大培训力度，切实增强农民工竞争能力

农民工的社会地位、经济地位重要的决定因素之一，是人力资本，这是由基础教育和职业培训所决定的。因而提高农民工自身素质、增强农民工竞争能力，是为农民工摆脱尴尬局面增加“砝码”。考虑到农民有限的教育资源和教育经费，教育部门在农村职业教育目标上应重新定位，应从学历教育为主，转向培训服务。要树立大教育的观念，在保证九年义务教育的前提下，增加职业教育的内容，以使更多的后备劳动力在义务教育中能接受到职业技能的教育。重点开展我国现在急需的技工工种培训，这样可以保证农民工就业，同时还可以满足市场需求。开展创业培训，以培训促就业，以创业带培训。

增设农民工免费法律援助机构

考虑到目前农民工的经济状况，建议增设农民工免费法律援助机构。免费的法律援助机构在农民工之间普及法律知识，为觉醒的农民工提供法律援助，使得农民工借助法律来维护自己合法权益。近几年，在我国已经出现类似的机构和团体。如1998年成立的广州市番禺打工族服务部，已承办了483宗打工者权益个案，得到了社会各界广泛的关注与支持。虽然类似的、个别组织的力量是薄弱的，但是它们却为更多这样组织的出现树立了榜样。当然，为了确保它们正常运行，必须有效解决这些机构的资金问题，不能完全依赖基金会拨款，可以通过募捐和对违规企业高额罚款以及政府资助等多种渠道获得。

结语

消除社会对农民工的歧视，提高农民工的社会地位，保障农民工的合法权益等工作任重而道远，需要社会各方长期的、共同的努力。农民进城务工是农村剩余劳动力转移的主要渠道，是工业化、城市化和现代化的必然趋势，也是全面建设小康的必由之路。因而，消除对农民工的歧视具有重大的、现实的经济意义和社会意义。（作者：管志慧，彭兆祺）

第四篇：我国农民工就业歧视问题探讨

我国农民工就业歧视问题探讨

摘 要：在大量农村剩余劳动力向城市转移到过程中，产生了农民工这一我国转型时期出现的特殊群体。他们在为社会创造财富的同时，却在就业上备受歧视。由多种原因引起的农民工就业歧视现象带来了不可小觑的负面影响，亟待解决这一复杂问题。关键词：农民工

就业歧视

改革开放以来，中国的经济取得了飞速的发展。伴随中国经济的腾飞而来的是中国社会转型带来的阵痛。在这个过程中，就业歧视这一社会问题在近年来日益突出，出现了各种各样的就业歧视现象。事实上，在就业领域的因不平等对待引起的就业歧视现象是一种普遍的社会现象，即使在成熟的市场经济国家，也存在着就业歧视行为。

1958年国际劳工组织《就业与职业歧视公约》（第111号公约）及建议书中已经对就业歧视有了明确的界定：“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出生所造成的任何区别、排斥、或优惠，其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等”，“包括得到职业培训的机会、得到就业的机会、得到在特殊职业就业的机会以及就业条件”。简而言之，就是劳动者在选择就业时，因种族、性别、年龄、地域、相貌等方面的不同而受到的不平等待遇。在我国，具体表现在女性就业歧视、就业健康歧视、就业残疾歧视、基于户籍和地域的就业身份歧视、就业年龄歧视等，其中尤为突出的是隐含的身份歧视——农民工就业歧视。

一、农民工就业歧视的现象表现

从人类学和生理学角度来看人类迁徙行为，无非出自两个目的：一是生存的需要；二是“自我实现”或“求优”的需要。①大量农民进入城市务工也是在这两个动机驱使下的选择。他们广泛分布各个行业，其中在加工制造业中占从业人员的68%，在建筑业、采掘业中接近80%，在环卫、家政、餐饮等服务业中达到50%以上。②农民工已经成为产业工人重要组成部分。农民工的大量涌现，为社会创造了财富，为农村增加了收入，为城乡发展注入了活力，为国家现代化作出了巨大贡献。然而正是这个为城市发展、繁荣立下“汗马功劳”的群体，在城市社会中不但没有受到尊重反而备受歧视。1.职业歧视

职业歧视指在劳动力市场上，某些劳动力即使有能力完全胜任而因非经济的个人特征和其他因素而被限制或禁止进入某些行业，或者被排挤到同一行业的过低档次位置上。③职业歧视表现在农民工身上，指农民工由于出身于农村，被人为的进行职业分割，在城市只能从事那些脏、累、苦、差的工作。很多城市要求农民工办理暂住证、就业证方可就业，一些好的行业、工种要求农民工具备一定的文化程度和进行职业能力认证，从而限制农民工对这些职业的进入。

2.工资歧视

工资歧视是指从事相同工作的员工，一部分人由于非经济个人特征而导致所获工资收入低于另一部分人。工资歧视是由劳动生产率差别以外的因素引起的。在农民工进城就业中工资歧视表现为:被迫接受低工资、同工不同酬和农民工工资拖欠。温家宝总理亲自为农民工追讨工资，拉开了大规模治理农民工工资拖欠问题的序幕，这在某种程度上反映出拖欠农民工工资问题确实到了非常严重的地步。

3.人力资本投资歧视

人力资本投资歧视是指劳动力由于非经济个人特征导致较少获得提高劳动生产率的正规教育、在职培训及较好的健康照顾等机会。农民工在城市就业由于受传统的户籍身份及自身素质影响，政府、企业等对农民工的就业认识上存在短视，其人力资本投资存在明显歧视行为。主要在培训歧视和健康保护歧视两个方面。农民工缺少用人单位的职业培训，职业技能很难得到提升；甚至被作为廉价劳动力，长期超负荷工作，劳动安全和自身健康得不到保护。

4.就业保障歧视

就业保障歧视是由于户籍身份原因导致农民工在城市就业所受社会保障方面的差别待遇。我国长期劳动力市场分割是体制性分割，导致不同区域之间、城乡之间、不同企业之间、甚至同一企业内部不同身份劳动者之间有“正式工”与“农民工”、“临时工”之别。城市“正式工”享受养老、医疗、失业、生育、工伤五大保险，而农民工却被排斥在社会保障之外。

二、农民工就业歧视的原因探究

任何社会现象的产生，都是与当时特定的社会历史环境紧密联系的。作为我国社会转型时期出现的特殊的弱势群体，农民工就业歧视的产生也是同样的。

首先，在中国社会的传统文化观念中，农民的社会地位不高，长久以来被鄙视。农民被冠以“乡巴佬”、“土老冒”这样的称谓，这些字眼中流露出对农民的嘲笑和轻视。这些观念很自然地延及农民身份的农民工身上，表现为当今社会文化对乡土的远离，对农民工的漠视。这是农民工就业歧视的思想根源。

其次，1958年全国人大常委会通过《中华人民共和国户口登记条例》,确立对城乡人口实行严格的户籍管理，从而建立了城乡分割的户籍制度，整个社会结构一分为二。在我国城乡二元结构下，以户籍制度形成城市和农村居民的身份壁垒，户籍制度成为农民工就业歧视的制度性根源。

再者，政府公共服务的缺失，公共服务产品分配严重不公，教育、卫生、社会保障等方面的投入明显偏重城市，国家对农村地区的公共服务投资过低。资源的分配、公共产品的占有在城乡之间、区域之间存在极大差别，极不平衡，导致农民的自我发展能力和自身素质无从提高。农民工的职业选择与目前的公共服务产品的分配不公造成农民工人力资本水平低下密切相联。

最后，相关法律法规的不健全，劳动保障监察不力，维权组织缺位。1995年实施的《劳动法》对于依法调整劳动关系，规范用人单位的行为，维护劳动者的合法权益具有重要作用，但《劳动法》本身存在立法缺陷，主要表现为适用范围过窄，对于“就业歧视”的规定没有涉及到户籍歧视，这就造成农民工维护合法权益法律困境；缺乏救济途径，规定的劳动争议受案范围，均以劳动者与用人单位已经订立书而劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提，从而未包括就业争议在内；现有规定过于原则，缺乏具体法律责任的规定。此外，劳动保障监察部门执法不够严厉，对于违反《劳动法》的行为惩处力度不够，对待拖欠、克扣农民工工资的企业惩处不够严厉，追究法律责任的方式有些软弱。工会作为维护工人合法权益的维权组织，却只是面向城镇工人而排斥农民工，这些都使得农民工权益的保护处境尴尬。

三、农民工就业歧视的负面影响

歧视是一种明显的社会不公现象，其具有排斥性和广泛性，损害了社会的每一个成员都应具有的平等、自由的基本权利，忽视了社会合作、社会整合的极端重要性。因此农民工的就业歧视会带来一系列的负面社会影响：

农民工就业歧视降低了国家和政府的威信。农民工就业歧视产生的直接根源是在中国以往的制度设计，有意无意地剥夺了农民的国民待遇，减少了对农民的人道关怀，人们因之人为地强化了社会不平等的社会意识，对政府的职责产生怀疑。

农民工就业歧视不利于社会稳定，无益于和谐社会，漠视农民工的利益，打击农民工的生活积极性，伤害了农民工作为社会成员的尊严，使社会公正程度降低，社会竞争环境平等被打破，易激起社会成员的内心不满以致心理失衡，不利于社会的稳定，影响整个社会的和谐。

农民工就业歧视不利于劳动力素质的提高，劳动力素质低仍是困扰我国制造业竞争力的一个不容忽视的瓶颈。当前中国制造业企业正遭遇发展的瓶颈、生存的危机，虽然其中有美元的持续贬值、原材料价格的持续上涨、加工贸易政策的趋紧等外围环境和政策因素的影响，但是真正制约中国制造业竞争力的关键，是中国制造业在全球产业链中的低端地位。一个不容忽视的原因是：我国劳动力素质较低，无法满足产业链高端环节对劳动力素质的要求。农民工占我国劳动力人口的相当大的比重，农民工劳动力素质必然影响整个国家劳动力素质的提高。

农民工就业歧视不利于国民经济的良好循环和长远发展，也会延缓我国城市化和现代化进程。我国部分地区出现用工短缺的现象，虽然产业结构性短缺、技能结构性短缺等结构性问题是这一现象产生的内在驱动力，但是农民工工资低导致农民工外出预期收益减少，劳动条件差及拖欠、克扣工资等就业歧视行为也是这一现象产生的重要原因。

四、消除农民工就业歧视的对策构想

平等就业权是劳动者的基本权利。《宪法》第42条规定：“国家通过多种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”。《劳动法》第3条明确规定：“劳动者享有平等就业权、选择职业权、取得劳动报酬权、休息休假权、获得劳动安全卫生保护、接受职业技能训练、享受社会保险和福利等权利。”保护农民工就业是社会的应有之义。

反对农民工就业歧视，实现包括农民工在内的平等就业，可以从以下五个方面思考：

第一，政府转变执政理念。经济发展不等同于社会发展，不意味着社会成员的幸福程度的必然增加。因此，政府必须要树立以人为本、全面、协调和可持续的发展观，实现政府由管制政府向服务政府的转变。体现在农民工就业问题上：管理方式上，由防范、限制式管理转向服务性管理；在服务理念上，政府是为全社会服务的政府，而不是为某一类人或某一地区提供单独服务，地方政府更要真实地树立执政为民的理念；在服务的具体方针上，政府应坚持非歧视的原则，公平地对待农民工，形成公共服务覆盖农民工的制度。

第二，深化体制改革，逐步缩小城乡差距，消除二元结构。美国思想家约翰·罗尔斯说：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”。④可见制度政策的公平性是其存在的首要前提，政府应着力创造公平、宽松的制度环境。政府应当根据经济和社会发展的实际需要改革户籍制度，解决就业歧视中的制度性根源，并且在教育、卫生、社会保障等公共服务产品的提供上向农村倾斜。

第三，完善法律法律制度，加强劳动监管和保护。农民工就业歧视从某种程度上属于制度化贫困，可以说得到了法律制度和社会习惯的认可、保护和纵容。因此，要逐步取消歧视农民工就业的政策法规，把农民工就业权益保护切实写入相关法律；同时明确政府在解决就业歧视问题的角色定位，加大对劳动力市场秩序的监管，使农民工就业权益受到侵害时能公正地得到救济。

第四，劳动者自身需要努力。农民工就业受歧视，自身方面也是存在着一定的因素。因此，他们必须改变自己身上僵化的小农意识，变被动为主动，加强学习，接受新观念、新知识，增加适应社会的能力，提升自己的人力资本，以适应社会的发展变化。

第五，大众传媒担负社会责任。要消除人们对农民工的歧视观念，传媒应发挥积极作用，深入农村去关心农民，进行有效宣传，减少对农民的社会偏见；同时加强对农民的宣传教育，对农民进行现代文明的灌输，在科技文化、教育卫生、法律道德等方面提升他们的现代意识，从而抵制社会中的歧视观念。

参考文献：

① ② ③ ④ 张永和《权利的由来——人类迁徙自由的研究报告》，中国检察出版社，2001年。

国务院研究室课题组《中国农民工调研报告》，中国言实出版社，2006年。杨清河《劳动经济学》，中国人民大学出版社，2002年。约翰·罗尔斯《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年。

第五篇：关于就业歧视问题的分析

当前，在我国经济高速发展的同时，也凸现了诸多社会问题。其中，就业歧视问题引起了人们的强烈反响，具体表现如下：

一是疾病歧视。所谓疾病歧视，是指用人单位在招聘与录用的过程中，以应聘者的身体疾病为缘由，拒绝录用应聘者。试想，大学毕业生如果仅仅因为诊断患有某种疾病而被用人单位拒之门外，会造成何等严重的人才浪费？

疾病歧视使他们丧失了就业的机会，造成了人力资源的闲置。

二是身高歧视。用人单位在招聘的过程中，对特殊岗位提出一定的身高要求本是无可厚非的。但是很多企业在招聘的过程中，不管岗位是否需要，对身高提出过高的要求，很多本能胜任岗位需要的求职者只能“望高兴叹”。身高歧视不仅使用人单位流失合适的人才，既造成人才的浪费，对求职业者的打击也是显而易见的。在屡屡碰壁之后，部分求职者求职信心锐减，个别求职者还可能出现严重的心理障碍，仇视社会，甚至报复社会。

三是相貌歧视。企业对员工外在形象有一定要求是可以理解的，文秘、礼仪等岗位对于员工的相貌有一些特殊要求也是理所当然。然而，很多企业在招聘中对于相貌的要求近乎苛刻，致使招聘活动成为“选美”比赛，却忽略了对求职者工作能力和潜力的考察。

四是性别歧视。由于受“男尊女卑”等传统思想的影响，女性在就业的过程中常常受到一些不公正的待遇，在同等竞争条件下，往往是男士优先。因此，致使女性丧失许多就业机会。

关于解决歧视问题的措施

一是加强反就业歧视的立法工作，保护劳动者权益。《劳动法》是保障我国劳动者合法权益的重要法律。我国《劳动法》第十二条规定：“劳动者就业不得因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”然而，在《劳动法》的实施过程当中还暴露出了诸多问题，还并不能充分有效地保护劳动者的合法权益。因此，完善《劳动法》势在必行。在反就业歧视方面，建议在禁止“民族、种族、性别、宗教信仰”歧视的基础上，进一步延伸到禁止身高、相貌、姓名、疾病等歧视方面，明确列出可以有年龄、性别、学历等特殊要求的行业或单位或岗位，此外则属于严格禁止范围。

二是要对就业歧视的认定制定明确的标准，对出现就业歧视的企业明确惩罚的具体措施，让企业为此付出较高的代价，以此起到一定程度的约束作用和警示作用。为了更好地反就业歧视，促进就业公平，建议政府最好制定和出台专门的《反就业歧视法》。

三是加强执法力度，做到有法必依，执法必严，违法必究。增加企业就业歧视而付出的成本，实行较重的经济处罚和媒体曝光，使企业在经济上和商誉上遭受双重损失，从而使企业采取就业歧视的违规收益小于违规成本，企业行为趋于理性化。

四是建立对就业市场的监测机制，对就业市场进行动态监控。定期或不定期地对就业市场的人员结构、工资水平、流动的方向进行调查，及时发现就业市场存在的就业歧视问题并提出解决问题的对策。

五是设立反就业歧视行动奖金，可以通过对反歧视行动给予奖金来鼓励雇主放弃歧视。对那些在雇佣、工资和升迁等方面没有歧视行为或者在这些方面优先照顾弱势群体的雇主，给予资金奖励或政策优惠，以激励那些雇主和企业在招聘人员时杜绝就业歧视。