浅谈电子合同法律(电子商务法规论文)[大全五篇]

第一篇：浅谈电子合同法律(电子商务法规论文)

浅谈电子合同法律

摘要:电子合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。电子商务是电子信息技术快速发展的产物，以电子方式订立合同，一方面给经贸发展带来了极大的便利，另一方面也带来了许多新的问题，要求我们必须制定新的法律规则。关键词:电子合同；基本范畴；法律分析

电子合同的基本范畴，是研究电子合同的订立、效力、履行以及纠纷的解决等其他问题的逻辑起点。研究电子合同的内涵、特征和本质等基本范畴是非常必要的。

电子合同绝不仅仅是简单的“纸质合同的电子化”。在现代信息技术引进之前, 传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。后来产生的通过电子脉冲传输的电报、电传和传真，接收方也能得到一张输出稿作为书面证据。但是，随着现代信息技术的应用，电子合同仅表现为一组高科技的电子信息而已。

电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的，因此合同是电子商务的核心内容。正如有的学者所指出，“能否通过网络的电子数据交换成立一个在法律上有效的合同，这是互联网上电子商务得以发展的最关键问题。”电子合同科学内涵的法律分析

我国目前尚未对电子合同进行明确的法律定义。1997年11月6日至7日在法国首都巴黎，国际商会举行的世界电子商务会议，被认为作了“关于电子商务最权威的概念阐述：电子商务（ELECTRONIC COMMERCE），是指对整个贸易活动实现电子化。从涵盖范围方面可以定义为：交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易；从技术方面可以定义为：电子商务是一种多技术的集合体，包括交换数据（如电子数据交换、电子邮件）、获得数据（共享数据库、电子公告牌）以及自动捕获数据（条形码）等。”在联合国第51次会议上通过的、影响深远的1996年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》采用的也是广义上的电子商务概念，其第2条将“数据电文”界定为“系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真”。

合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有以下特征：

（1）合同是一种协议，因而必须有可以证明的协议存在。

（2）合同是一种民事法律行为，因而合同的内容和形式必须合法。

（3）合同是以发生一定民事法律后果为目的的民事法律行为，因而必须在合同中设立、变更或者终止某种民事权利义务关系。

（4）合同是双方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行为，因而必须确定双方或多方当事人的民事行为能力和意思表示是否真实。

（5）合同是平等的自然人、法人、其他组织之间签订的协议，因而订立合同必须符合平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，而且各方当事人都平等地受到法律的保护和约束。

电子合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的商务协议。从广义上说，“不论是完全的或不完全的在线合同，也不论是当事人一方或多方使用电子方式进行要约或承诺，只要合同订立过程使用了数据电讯方式，均可包括在电子合同内。”电子合同是数据电文形式的合同，数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，在广义上包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件、电子签名、手机短信、电子聊天记录、电子视频、电子音频、电子公告牌记录、电子资金划拨、数据库等。

电子合同与其他形式的商务合同一样，都是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，只是合同的载体发生了变化（以数据电文为载体），从而致使订立方式、签名方式、履行方式等事项也随之发生某些变化。

电子合同有广义和狭义之分，广义的电子合同是指所有以数据电文形式所订立的合同。狭义的电子合同专指通过计算机网络形式订立的，以交易为目的的数据电文协议。

电子合同本质和特征的法律分析

虽然不同的学者对电子合同特征的表述不尽不同，但是，“电子合同”在本质上是“合同”，而以“电子”为特征，是得到学界公认的。

电子商务交易主体是通过电子方式进行商业交易的企业、个人和其他组织。因特网是一种工具，是一种高级形态的信息存储、处理、传递的工具。只要有接入设备(如计算机和电话线)，就可以成为网络用户，就有可能发生商业交易。因此，在一定意义上，所有的网络用户都是电子商务的交易主体。通常，人们习惯将因特网构筑的人类开展信息交流和发生商务行为的环境称为“虚拟”社会。用“虚拟”一词来描述区别于传统的现实社会的特征，比如，看不到真实的人、企业及其存在状况，只有数字符号辨识其主体，也只有数字形式传递他们的信息。也就是说，“虚拟”只是说明这种环境、方式、手段的特殊性，其真正从事电子商务活动的主体还是现实中的民事主体。

有的学者将电子合同的特点概括为，“一是其意思表达方式不同。电子合同以人体感官不能直接感知的电子数据传输意思，须经机器解译后方能为人所理解。二是当事人身份确认方式不同。电子交易讯息所显示的发信人与实际上的制

作人或发出者，不一定是同一人，当事人须借助电子签名、数字证书等技术手段与服务，来确定其归属及对方身份。三是合同行为事实要素的确定方式不同。电子合同的意思表示，须以时间戳、指定信息系统等新的判别标准，来确定其是否到达以及到达的时点。尽管电子合同在诸多方面与传统合同法规则有所不同，但并不表明它完全不受合同法的调整。电子合同本质上是当事人意思表示一致的结果，因而它仍然属于民商事合同。”

合同的法律规范，其目的是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。根据《合同法》的规定，电子合同行为的基本原则主要包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用和合法性原则。依法成立的电子合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的电子合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

电子合同与传统商务合同相比，具有以下特征：

第一，合同主体的虚拟性。电子合同的当事各方突破了时空的限制，通过远程交换信息订立合同，各方的真实身份、资信状况与电子合同信息的关联性，只能通过电子签名、电子认证等方式进行辨别。主体身份具有一定的不易确定性。传统的在书面材料上签字盖章的方式，被电子签名形式所取代。合同的双方或多方当事人大多是互不见面的，电子商务交易活动和相关的辅助活动都是在虚拟市场上操作的，其信用依靠密码的辨认、电子签名的辨认和电子认证机构的认证。第二，意思表示方式与合同形成过程的电子化。在电子合同订立的过程中，当事各方通过电子方式来进行磋商和作出意思表示，要约与承诺均表现为电子信息，意思表示的真实性、完整性及其与当事人之间的关联性具有一定的不确定性；合同成立与生效的时间和地点也与传统合同有所不同。根据我国《合同法》的规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

第三，合同与凭证存在形式的电子化。与传统书面合同以有形材料作为载体不同，电子合同、电子交易与支付等凭证以数据电文的形式存在，具有无形性。数据电文信息的完整性对信息系统的完整性有较大的依赖。

第四，方便快捷，节省成本，效率较高。例如，电子商务网站全球开放、24小时在线、登陆方便快捷、可以远程进行谈判和交易、订立合同的费用较低。第五，具有易消失性和易改动性。电子合同在存储和传播中易遭受攻击、破坏、截取、修改、遗失或非法扩散。作为证据使用具有一定的局限性。

在我国现有的法律框架下，电子文件产生证据效力的困难是客观存在的。这启示我们，要加强电子文件生成、传输和保存管理，在必要时可转化成传统证据

形式保存或者及时以证据公证、证据诉讼保全的形式强化电子文件的证据效力。电子合同的主要类型有电子实物合同、电子信息合同、电子信息技术合同等。根据不同的标准，也可以将电子合同分成其他不同的种类，例如可以分为格式合同和非格式合同等。

通过网络订立合同从事交易主要有两种形式：一种是将网络作为一种信息传递的手段，帮助完成合同的订立，随后的合同履行，如发运货物、收取货款等则仍与网络相分离，采取与传统贸易相同的履行方式。在这种合同交易中，网络所起的作用实质上与电话、电报、电传等传统电子通信方式类似，只是更为直观、便捷而已。另一种是完全依靠网络完成的合同交易，如利用网络进行软件买卖、提供有偿咨询等商业活动。但无论上述哪一种交易活动，由于其借助了网络这种奇特的现代通信方式，使其与传统的以纸张为基础(paper-based)的商务活动有很大的区别，同时也对适用于传统商务方式的现行法律提出了新的挑战。江泽民同志曾经指出，电子商务代表着未来贸易的发展方向。由于电子商务具有全球化、虚拟化、信息化等特点，电子商务的完成涉及企业、政府、网络服务商、数字认证机构、银行以及消费者等各个环节，牵扯到诸多利益，因而必然需要新的社会规范予以调整，这样才能兼顾电子商务的效率与安全。参考文献：

1.吴伟光：《电子商务法》[M].北京：清华大学出版社2004年版。

2.秦成德主编：《电子商务法》[M].重庆：重庆大学出版社2004年版。

3.张楚著：《电子商务法》[M].北京：中国人民大学出版社2001年版。

4.梅绍祖、范小华、黎希宁编著：《电子商务法律规范》[M].北京：清华大学出版社2000年版。

5.吴弘等：《电子商务发展的法律研究》[M].上海：上海交通大学出版社2006年版。

6.刘俊臣：《合同成立基本问题研究》[M].北京：中国工商出版社2003年版。

第二篇：《电子商务法律基础知识》教案——6.电子合同法律制度(一)

《电子商务法律基础知识》教案

教学课题：电子合同法律制度

（一）教学目的：知识目标：掌握电子合同的概念，理解电子合同的订立过程，了解电子合同成立的时间和地点

能力目标：培养学生运用专业知识分析问题、解决问题的能力

情感目标：激发学生的学习积极性 教学重点： 电子合同的概念、电子合同的订立过程 教学难点： 电子合同的订立过程 教学方法： 案例教学法、讲授法 教学课时：2课时 教学过程：

每日一课：由陈珊珊同学提供

凤凰网反盗播维权被判无责

据中国法院网报道，“在不侵害公民、其他组织的合法权益前提下，媒体享有充分言论的自由。”23日下午，北京市第一中级人民法院对酷溜网(北京)信息技术有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司、凤凰卫视有限公司侵犯名誉权纠纷一案作出一审判决。法院一审认为，凤凰网因节目被酷溜网盗播，采用制作“恶搞”电影的方式对盗播行为予以批判，不能认定为侮辱诽谤，据此驳回酷溜网的诉讼请求。

2008年7月，凤凰网上播出了由凤凰卫视公司制作的视频《非常盗》。该视频评选出中国互联网5家“视频大盗”，用狐狸网、马铃薯网、chaku网、醋溜网(暗指酷溜网)、无线宝宝网暗指5家视频网站，并将 “醋溜网”评选为“恰盗好处奖”，同时，“醋溜网”的代表上台发表获奖感言，承认自己的网站是“盗版网站中第一家取得视频牌照的”。

酷溜网公司认为，凤凰卫视公司制作并在天盈九州公司经营的凤凰网上播出视频《非常盗》，通过“恶搞”的形式侮辱诽谤该公司，导致公司点击率下降，带来严重的经济损失，请求法院判令二被告立即停止侵权行为，停止在网上播放《非常盗》视频的行为、赔礼道歉和赔偿经济损失人民币100万元。

《电子商务法律基础知识》教案

凤凰卫视和天盈九州公司共同答辩认为，《非常盗》以诙谐舞台剧的方式揭示了部分网站盗播视频节目的违法行为，并未捏造事实，该行为本身不具有违法性，而且是出于对合法版权的保护和呼吁，没有过错。

法院认为，酷溜网上曾经播出过凤凰卫视《时事直通车》、《一虎一席谈》、《鲁豫有约》、《锵锵三人行》等十档节目。酷溜网提供的证据不能证明播放行为得到许可，故原告酷溜网公司指控被告天盈九州公司和凤凰卫视公司捏造事实不能成立。《非常盗》借用电影的情节和以发表获奖感言等娱乐方式对盗播行为予以批判，并采用了“大盗”之词进行讽刺，这是出于对自身权利的维护，也是对盗播行为的一种警示，难以认定其具有侮辱性。

据此法院一审驳回了酷溜网公司的诉讼请求。一）引入新课

教师：很多同学都在网上买过东西，买什么，买多少，哪个款式，哪个颜色，大小多少等如何与卖方达成协议，会不会出现你买的是这款，结果拿到的货是另一款的情况，这时你该如何处理？凭什么与卖方理论呢？我们在电子商务中也要签订合同的，这个合同就是电子合同。二）讲授新课

一、电子合同的概述

（一）合同的法律特征

1、合同是一种民事法律行为

2、合同是双方或多方的民事法律行为

3、合同是当事人在平等互利基础上的民事法律行为

（二）电子合同的概念

电子商务合同就是合同当事人通过电子数据交换或电子邮件达成设立、变更、终止民事权利和义务的协议。

（三）电子合同的形式

一种是将网络作为信息传递的一种手段，帮助完成合同的订立及合同的履行

另一种是完全依靠网络完成的合同交易

（四）电子合同与传统合同的异同（由学生根据教材P76自主概括）

《电子商务法律基础知识》教案

二、电子合同的订立

电子合同的订立分为要约和承诺两个阶段。

由于要约与承诺在法律课上学生已学过，所以我要求学生在自主学习的基础完成几个问题：

1、要约与承诺的概念

2、要约与承诺的有效条件

3、要约与承诺的方式有哪些？

4、如何区别要约与要约邀请？

三、电子合同成立的时间和地点

1、时间规定

（1）到达主义（我国采用，《合同法》第26条规定）（2）投递主义

2、地点

承诺生效的地点为合同的成立地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

课堂小结：电子合同的概念，电子合同的订立过程，电子合同成立的时间和地点 作业布置：

1、做在作业本上：电子合同的概念

电子合同的订立过程 电子合同成立的时间和地点

2、准备期中考试 教学反思：

第三篇：电子商务法律案例(网络合同)

电子商务法案例：网络服务合同纠纷案评析.2001年3月31日，刘某以“Jaliseng”为用户名在交易平台注册，成为易趣网的用户，由易趣网为刘某提供免费的网络交易平台服务。2001年7月1日，易趣网开始向用户收取网络交易平台使用费，并于9月18日发布了新的《服务协议》供新老用户确认，该协议对用户注册程序、网上交易程序、收费标准和方式及违约责任等作了具体的约定。此后，刘某确认了易趣网的《服务协议》，并继续使用易趣网的网络交易平台，但至2001年9月24日，刘某尚欠易趣网网络平台使用费1330元，为此，易趣网诉至法院，要求刘某支付网络平台使用费、赔偿律师费用。刘某则认为，《服务协议》长达67页，过于冗长，致使用户不能阅读全文，故用户不应受该协议的约束。本案涉及的主要法律问题是如何确认网络服务合同的成立这一法律问题。

网络服务合同的法律特征

本案易趣网与用户刘某服务关系的建立，系基于易趣网的《服务协议》，那么，易趣网单方提出的《服务协议》是否属于网络服务合同，它与传统意义上的合同有何区别？这是我们首先要解决的问题。所谓合同，依合同法之规定是指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，从易趣网《服务协议》的字面上看，该《服务协议》应该是一种协议，且这《服务协议》也符合合同法中所规定的“书面合同”和“数据电文”的表现形式，故易趣网的《服务协议》符合我国法律规定的合同的要件形式，应该当做一种合同。

但本案的问题在于，这份《服务协议》系易趣网在平台上单方公布的，它作为一种合同的形式和传统意义上的合同显然有着很大的区别，我国合同法的分则虽然规定了十余种特殊的合同形式，但是此类网络合同的形式没有明确规定。

美国的《统一电子交易法》和联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》也未对网络交易合同、网络服务合同等网络合同予以明确。

可见，网络服务合同是一种较为特殊的合同，从严格合同的意义上而言，易趣网与用户之间的这份《服务协议》是一份格式合同，其具有以下特征。首先，双方当事人的服务与被接受服务的目的非常明确。作为网络公司，其提供平台、进行服务、收取费用，而作为用户，则愿意接受此种服务。其次，合同未经双方合意，系由一方单方拟定。这是格式合同最显著的特点，即合同由一方根据自己的意愿单方拟定，相对方不能更改，要么全部接受合同的条款，要么全部不接受合同的条款，相对方只有选择接受或不接受合同条款的权利，而没有选择更改合同条款的权利。再次，在网络服务合同中，一方的身份和性质难以确定，因为网络服务合同是自动生成的，只要用户浏览了网络公司拟定的《服务协议》，按确认键同意后，双方的权利义务关系即成立，故在此情况下，用户一方的身份和性质就不能确定，用户

在浏览《服务协议》之后，可能会成为确定的一方当事人，也可能成为匆匆一看客。最后，网络服务合同与传统的构成要件有着显著的不同。各国合同法对合同的形式都有着一定的限制，根据我国合同法关于合同形式的规定，可以对合同的形式作这样的理解，一是除即时结清的合同以外，一般须订立书面合同；二是法律法规规定了必须采用书面形式的，应当采用书面合同；三是合同需经双方协商，且需有双方签名盖章。而这些要求对网络服务合同来说则是不可能的，为此，我国合同法又进一步规定，书面合同可以是合同书、信件，也可以是数据电文，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有效表现的形式。因此，作为一种特殊的合同形式，网络服务合同具备了合同的特征。

网络服务合同的成立要件

从本案双方合同的成立来看，网络服务合同的成立与传统的合同成立完全不同，一是因为本案的网络服务合同是一种单方的格式合同；二是因为网络服务合同不是双方直面协商、签字成立的合同。一般而言，只要一方发出要约，一方予以承诺，合同就算成立。所谓要约，是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，并且希望对方能够接受的意思表示。一项要约，要具备以下构成要件：必须向特定人为意思表示；必须具有订立合同的意图；必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出；要约的内容必须确定和完整；要约必须送达到受要约人。所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。一项承诺也应当具备以下要件：必须由受要约人作出；必须在合理的期限内向要约人作出；承诺的内容必须与要约的内容完全一致；必须表明受要约人决定与要约人订立合同；承诺传递的方式要符合要约的要求。

在网络服务合同中，要完全划清要约与承诺的界限有一定的困难，从网络服务合同的成立要件看，网络服务合同的成立应该符合了合同成立的要件，但要注意三个方面的问题。

第一，以电子形式出现的要约的法律效力问题。对此，各国法律一般都对要约的形式没有加以限制，通常情况下只要要约人有意思表示愿意和对方订立合同，不管是口头、书面、电话、电子信息等方式表现，都应当认为是有效的。我国法律对要约的形式也未加以规定。而美国的《电子商务示范法》明确规定，要约和承诺可以E－mail的方式发出。

第二，以电子形式出现的要约的生效问题。对要约的生效问题，我国和大陆法系国家均采取到达主义观点。我国合同法第十六条明确规定“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，受件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入受件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。本案易趣网的《服务协议》是向不特定的人、不特定的系统发送的，其发出的要约只要到达任何一个系统，均应视为到达，要约也就成立。

第三，以电子形式出现的承诺的效力问题。如果承诺是以数据电文的形式作出的，同样根据我国合同法第十六条的规定，采用到达主义原则。目前较为通行的EDI交易就采用

此方法，交易各方在和交易对方订立协议时，都会确定交易方式以及发出要约、作出承诺的方式，而且在有关信息格式、数据段、系统要求等部分，目前规定电子信息应当是信息接受方能够得到的。对此种交易方式，我国的网络交易合同、网络服务合同等一系列网络合同应加以研究。

网络用户的自我保护

我国的网络发展起步虽晚，但发展迅速，面对日益发展的网络产业，我国的网络立法显然显得滞后，致使司法实践中关于网络的众多问题难以解决。自1996年北京市海淀区人民法院审理的第一起有关网络纠纷的案件后，我国的网络立法还是举步维艰，有关司法解释亦未能出台，在此背景下，网络用户的自我保护显得犹为重要。第一，网络用户要知道我国网络法律的有关现状，对自己作为网络合同当事人所处的地位，要有一个盖然性的认识。第二，要了解网络合同的成立、签订与一般传统意义上的合同订立有何不同，特别是对一些格式化的合同的订立一定要慎之又慎，一定要全面了解网络公司单方拟定的有关协议，并全面知晓相关协议的内容，切不可大意行事。第三，一旦引起纠纷，做好相关材料、证据的收集工作。

第四篇：电子商务法规

随着信息技术的迅速发展,因特网（Internet）已成为全球重 要的信息传播工具和商务交流领域.全球商务活动越来越受到新兴 电子信息技术的影响,（略）电子商务逐渐产生并成为新的 国际贸易方式.电子商务迅猛发展,使其意义不仅局限于人们理解的电子购物, 而发展到商业和交易过程的（略）商务不仅以其强大的生命 力冲击着传统的商业交易方式,同时也带来了诸多法律问题,传统 的交易法律制度受到猛烈的冲击,新的适应电子商务活动的法律呼 之欲出.本文着重从四个方面来分析和研究（略）展中急待解决 的法律问题.第一部分结合我国的新《合同法》论述了电子商务合 同的法律问题；第二（略）子商务的涉税问题,着重探讨了 发达国家对电子商务税收的对策；第三部分论述了电子商务的知识 产权保护问题,其中包括域名、版权保护、商业秘密保护等几个重 要方面；第四部分论述了电子商务下的国际贸易问题,其中的重点 是提（略）结论部分结合我国国情,提出建立电子商务法律 框架的建议,以求创造一个使电子商务顺利发展的法律

人类已经跨入由原子向比特转变的信息化、网络化的21世纪。计算机与通讯技术的融合与发展，所引起的人类社会的变革，反映在商事法律制度上，就是电子商务法的形成与发展。

从技术上讲，电子商务是商事交易中一种媒介的改变，即以电子信息方式代替了传统的书面形式。表面上看，它充其量只是在商事交易中媒介形式的改变。然而，这一小小的变革，却带来了广泛的、深刻的革命，一切交易形式都随之发生了不可避免的演变。从要约、承诺的作出，到合同的履行方式，都变得面目一新；从公司的设立到清算，从证券的发行到上市交易，以至于票据、货币的流通，都将产生前所未有的改变。

促使电子商务迅速更替传统交易手段的动因，首先在于经济方面。每份交易文件的处理成本下降了许多倍，相反速度却又提高了数倍。这就是商家和消费者们纷纷采用电子商务的根源。虽然，电子商务从形式上抛弃了以纸面为媒介的手段，但从实质上看，它却仍然，并且也必须保持着千百年来，人们在书面形式交易中所形成的法律价值观。因为以书面形式所构成的，当事人之间的风险分担与证据提供方法，已经在人们的观念里根深蒂固，并形成了具体的公平观念。因此，要吸引广大消费者加入这一新兴的市场，无论是技术开发或供应商，还是立法与司法者，仅仅从电子商务的快捷上入手是不够的，还必须考虑如何使之同传统的法律价值相对接、相吻合。于是，就在技术上产生了电子信息收到告知、电子签名、电子认证等功能，与此同时，也在相关的法律制度中，出现了以数据电讯代替书面概念，以电子签名取代手书签名，以电子认证取代传统的身份鉴别方法等法律手段应运而生的情况。这些将书面交易形式所具有的基本法律功能抽象出来，并在电子交易形式中寻找出具有类似价值的技术与法律手段，经过重新组合，而对电子商务关系进行调整，所形成的法律领域，就是所谓的电子商务法。

本文拟就电子商务法的概念、调整对象、特征、原则等基本问题，作一初尝试性的探讨，以期抛砖引玉，促进电子商务法的研究。

一、电子商务法的现实及其意义

1.电子商务法的现实状况

关于电子商务法这一新兴法律领域的发展状况，至少可以从以下几方面进行描述。

其一，从实证法上看，近年来世界上已有许多国家和国际组织，制定了为数不少调整电子商务活动的法律规范，形成了许多电子商务法律文件。

在国际组织方面。联合国国际贸易法律委员会（以下简称贸法会）主持制定了一系列调 整国际电子商务活动的法律文件，主要包括：“计算机记录法律价值的报告”；《电子资金传输示范法》、《电子商务示范法》（以下简称示范法）、《电子商务示范法实施指南》；以及贸法会正在起草制订的《统一电子签名规则》等。这些法律文件是世界各国电子商务立法经验的总结，同时又反过来指导着各国的电子商务法律实践。此外，欧盟委员会于1997年提出了的《欧洲电子商务行动方案》，为规范欧洲电子商务活动制定了框架。1998年又颁布《关于信息社会服务的透明度机制的指令》。1999年通过了《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》。

从美洲各国来看。美国犹他州于1995年颁布的《数字签名法》（Utah Digital Signature Act），是美国、乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行的法律文件。目前，美国已有45个州制定了与电子商务有关的法律。另外美国的全国州法统一委员会也于1999年7月通过了《统一电子交易法》，供各州在立法时采纳。2000年6月克林顿签署的国会两院一致通过的《国际与跨州电子签章法》，表明美国的电子商务立法走上了联邦统一制订的道路。加拿大、阿根廷等国都制定了电子商务法。

就欧洲来看，俄罗斯联邦也是世界上最早制定电子商务法的国家之一。其1995年元月颁布《俄罗斯联邦信息法》，调整所有电子信息的生成、存储、处理与访问活动。该法赋予通过电子签名鉴别的，经由自动信息与通讯系统传输与存储的电子信息文件的法律效力。并规定电子签名的认证权必须经过许可。与该法相配套，该国联邦市场安全委员会还于1997年下发了“信息存储标准暂行要求”，具体规定了交易的安全标准。德国于1997年8月制定了《信息与通讯服务法》其中包括了“通讯服务使用法”，“通讯服务中个人信息的保护法”，“电子签名法”，“刑法典修正案”，“行政违法修正案”“禁止对未成年人传播不道德出版物修正案”，“版权法修正案”，“价格标示法修正案”等。可以说德国为了实施其电子商务法，已经对整个法律体系进行了调整。意大利于1997年制订了《意大利数字签名法》。为了实施该法，又于1998年和1999年分别颁布了总统令，并制订了“数字签名技术规则”.再从亚洲来考察，我国周边许多国家都制定了电子商务法。马来西亚早在九十年代中期就提出了建设“信息走廊”的计划，并于1997年制订了《数字签名法》。可以说这是亚洲最早的电子商务立法。同年，韩国也制定了内容较全面的《电子商务基本法》。紧接着，新加坡于1998年正式制订、颁布了《新加坡电子交易法》，又于1999年制订了“新加坡电子交易（认证机构）规则”和“新加坡认证机构安全方针”。印度于1998年颁布了《电子商务支持法》。菲律宾也在2000年制定了《电子商务法》。日本的“电子签名与认证法案”将于2001年4月生效。泰国的电子商务法也正在制订之中。

我国为了适应电子商务的发展，也已采取了一些法律措施。譬如新颁布的《合同法》，在合同形式条款中加进了“数据电文”这一新的电子交易形式。又如我国《专利法实施条例》为了适应国际通行趋势，已规定可以电子通讯方式提出专利申请。但是，与电子商务实践的需求和世界发达国家的立法相比，我国电子商务立法的进展，还有待加速进行。从电子商务专项立法来看，我国目前除了全国人大代表的议案之外，尚无正式的法律文件产生。可喜的是广东、上海、海南等地关于电子商务的地方立法起草活动正在积极进行，即将产生的地方法规可能为全国的立法提供一些经验.此外，我国香港特别行政区于2000年1月制定了《电子交易条例》。1999年我国的台湾省起草了《电子签章条例》，并于2000年3月通过了第一次审议。

据不完全统计，目前世界上至少有40多个国家与地区已经制定、颁布了实质意义上电子商务法。而正在酝酿、起草、审议电子商务法的国家和地区就更多了。

其二，从电子商务法的研究上看。自80年代以来，世界许多国家的法律学者就已经开始了对电子商务法的探讨，虽然当时还并没有称之为电子商务法。据笔者掌握的资料来看，八十年代初国际上就在意大利的佛罗伦萨召开了题为“逻辑，信息技术与法律”的研讨会。会议出版了两本论文选集，其中就着重探讨了计算机记录的证据法的效力这一与电子商务法紧密相关的问题。而世界各国专门发表电子商务法研究文章的学术期刊，至少有三十多种。如美国的《约翰。马歇尔计算机与信息法杂志》（THE JOHN MARSHALL JOURNAL OF COMPUTER & INFORMATION LAW）、欧洲的《通讯法》杂志（COMMUNICATION LAW）、《EDI法律评论》（THE EDI LAW REVIEW）等，都是专门刊载电子商务法论文的学 术论坛。目前世界各国关于电子商务法研究的学术会议、期刊，已经是层出不穷，蔚为大观。至于综合性法学杂志开辟的关于电子商务法的专集、专栏，或刊登的电子商务法的论文，就更是不胜枚举了。

再次，在电子商务法的司法实践中已经积累了一些案例。譬如美国内务部就在其官方出版物《法律周刊》中，专门开设了电子商务法一目，其内容包括联邦及各州的关于电子商务的法律文件及案例的报道。另外值得一提的是，目前因特网上专门介绍、讨论电子商务及其法律问题的站点，已经达到了目不暇接的地步。电子网络不仅催生了电子商务法，同样也促进着对电子商务法的研究。

总之，电子商务法存在与迅速发展已是不争的事实，这一全球化的立法现象，充分反映了电子商务法在调整各国与国际之间的电子商务活动方面的重要作用。同时它也为法学界提供了一个不可回避的研究课题。

2、关于电子商务法的简要解释

就笔者所涉猎的国内外的法律文件与论著来看，目前尚未发现有人给电子商务法这一概念下过定义。由于电子商务活动的发展变化异常迅速，而人们对它的认识需要有个过程，况且各人的观察角度不同。因而很难设想会出现一个普遍被接受的定义，至少在目前电子商务法尚处于发韧之时，这种可能性很小。笔者无意给电子商务法创造一个完美的定义，出于行文的需要，却又不得不对之做出一个相对合理的解释。

（1）广义的电子商务法

广义的电子商务法，是与广义的电子商务概念相对应的，它包括了所有调整以数据电讯方式进行的商事活动的法律规范。其内容极其丰富，至少可分为调整以电子商务为交易形式的，和调整以电子信息为交易内容的两大类规范。前者如联合国的《电子商务示范法》（亦称狭义的电子商务法），后者的内容更是不胜枚举，诸如联合国贸法会的《电子资金传输法》、美国的《统一计算机信息交易法》等等，均属此类。需要指出的是，电子商务的形式性规范，与以电子信息为内容的实体性规范之间的关系，犹如行政诉讼法与行政法那样，其形式规范可以一部法典或法律而制定，但其实体性规范由于涉及面极广，无法以统一的法典或单行法律予以囊括，而只能分别以单行法律、法规、甚至是判例的形式出现，也可能融合在其他部门法的规范之中。虽然，广义的电子商务法概念，有时在应用时比较通俗、方便，特别是在对涉及到将电子商务法作为一个法律群体给予称谓时，似乎易于使用。但是，在具体的立法与司法中却比较难以运用。一方面，不可能制定一部调整对象如此广泛的电子商务法，同时，也不可能在某一具体的案件中，将这样广义的电子商务法适用于其中。

（2）狭义的电子商务法

如果从联合国及世界各国，以“电子商务法”或“电子交易法”命名的法律文件的内容上分析，其间存在着明显的共性，即它们所解决的问题，都集中于诸如计算机网络通讯记录与电子签名效力的确认、电子鉴别技术及其安全标准的选定、认证机构及其权利义务的确立等方面。这些实质上都是解决电子商务交易的操作规程问题的规范。所以，倘若从便于立法和研究角度出发，有理由认为，电子商务法，是调整以数据电讯（DATA MESSEGE）为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的规范体系。需要指出的是，虽然本文主要是从狭义电子商务法的角度来论述这一问题，当提到电子商务法时，一般是指这种意义上的概念。但由于电子商务法有广狭两种含义，当具体遇到电子商务法这一术语时，应注意区别其语境而理解与使用，不可一律对待。

二、电子商务法的调整对象与范围

（1）调整对象

任何法律部门或法律领域，都以一定的社会关系为其调整对象。电子商务法作为新兴的商事法律制度概莫能外。在以口头和传统书面为主要商事交易手段之时，交易形式问题并没有成为商法的独立的调整对象，而是由程序法中的证据制度来解决的，并且只是在当事人就该类问题发生纠纷，不能自行处理，提交法院或仲裁机构时，才适用这些规范。因为在口头和传统书面条件下，交易形式问题相对简单，当事人之间因交易形式的选用，所产生的权利义务关系一目了然，没有必要由专门的法律对之进行调整。但是，随着电子计算与通讯技术的发展，及其广泛的商业化应用，商事交易形式问题变得越来越多样性、复杂化，已经到了必须由专门的法律规范对之调整的地步。私法之所以调整这种因数据电讯的使用而引起的商事关系，就是因为现代化商事交易手段的运用，已经形成了绝大部分重要的商事关系中的不可分割的部分。无论是证券交易、票据流通、公司的运作，还是银行、保险、投资等行业的营业，都丝毫不能离开数据电讯手段，以产生实体交易法律关系。特别是随着因特网的广泛应用，甚至将会出现如果不以专门的电子商务法来对之进行调整，就可能严重阻碍商事关系发展的情况。也就是说电子交易形式关系，已经成为必须由法律调整的重要的社会关系。这是电子商务法产生的重要原因之一。

通常，人们在描述某一法律部门或领域的概念时，往往免不了要提及其特定的对象。实际上前面在解释电子商务法的基本含义时，已经涉及到了电子商务法的调整对象问题。本文认为，电子商务法是调整以数据电讯（DATA MESSEGE）为交易手段而形成的以交易形式为内容的商事关系的规范体系。也就是说，以数据电讯为交易手段而形成的以交易形式为内容的商事关系，就是电子商务法调整的对象。

数据电讯本来是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子信息的总称，但在电子商务法中它有着特定的含义。贸法会在《示范法》中所给（DATA MESSAGE）的定义是：“就本法而言，（A）数据电讯，是指以电子手段、光学手段、或类似手段生成、发收、或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、或传真”。当以数据电讯为交易手段，即为无纸化形式时，一般应由电子商务法来调整。

电子商务是一个内涵十分丰富，外延非常广泛的概念，而狭义的电子商务法的任务是，在电子通讯技术的商业化应用上，建立一个使之顺畅运行的法律平台，亦即要从法律上造成一个使各种通讯技术，都能畅通无阻的应用于其中的商事交易活动的环境。它本质上是电子网络精神在法律上的实现。

从广义上来理解，电子资金传输、电子化的证券交易等，都属于电子商务关系，但这些具体的商事交易关系，却并不单纯由狭义的电子商务法来调整，而同时亦属于证券法、金融法的调整范围。因为这类关系中的数据电讯，并不是仅仅作为交易手段而应用的，它同时也表现为证券、货币等交易标的，即是作为交易内容而应用的。

电子商务法，是商法在计算通讯环境下的发展，是商事法新的表现形式，它必然以商事关系为其调整对象的，但是该种商事关系又有着以下一些特点：

其一，它是以数据电讯为交易手段的商事关系。换言之，凡是以口头或传统的书面形式所进行的商事关系，都不属于电子商务法的调整范围。

其二，该商事关系是由于交易手段的使用而引起的，一般不直接涉及交易方式的实质条款。因为交易手段只是交易行为构成中的表意方式部分，而并非法律行为中的意思本身，亦不充当交易标的物。

其三，该商事关系并不直接以交易的标的为其权利义务内容，而是以交易的形式为其内容，即因交易形式的应用而引起的权利义务关系。诸如对电子签名的承认、对私用密钥的保管责任等，均属此类。

需要说明的是，任何分类都是相对的。当数据电讯既作为交易手段，又成为交易内容时，这种狭义电子商务法调整对象的确定，就显得不够准确，甚至是很别扭的了。此时，电子商务交易中的对象

与手段在数据电讯上似乎合而为一了。即便是在这种特殊情况下，狭义电子商务法的概念，也仍然是有用的，因为作为交易手段的数据电讯的规范方法，与作为交易对象的电子信息的规范制度，是有区别的。

2、电子商务法的适用范围

（1）从交易手段上观察

电子商务法的适用范围，就是以数据电讯所进行的、无纸化的商事活动领域，换言之，仅仅是以口头或传统的书面形式所进行的商事活动，都不属于电子商务法调整的范围。随着电子通讯技术的日益发展与创新，以及电子商务活动的多元化发展，电子商务法的适用范围，也将越来越广。

联合国贸法会《示范法》在第一条中规定：“本法适用于在商务活动方面使用的、以一项数据电文为形式的任何种类的信息。”曾在其《示范法实施指南》中又解释道：电子商务是“无纸化的”贸易形式，也就是说，电子商务法是适用于“无纸化”贸易关系的。然而，无纸化是相对于纸面形式的交易活动而言的。如果以有无纸面来判断电子商务活动的话，那么口头交易也是无纸化的，这种划分方法，虽然形象、明白，但却不够严密。倒是用数据电讯来解释电子商务法的适用范围更为贴切。美国《统一电子交易法》第三条A款规定：“„„，本法适用于与任何交易相关的电子记录与电子签名”。而韩国《电子商务基本法》第三条则规定：“本法适用于所有使用电子信息进行的买卖或交易”。数据电讯只不过是电子信息、电子记录、电子签名的上位概念。

（2）从行为主体上考察

一般而言，电子商务法作为商法的分枝，应调整平等主体的当事人之间的交易关系。无论是商人（商事主体）之间的电子商务关系，还是商人与非商人（通常指消费者）之间的电子商务关系，都应属于电子商务法的适用范围。就目前而言，商人之间的电子商务关系较为普遍，这是由于此类主体较早、较多的占有了电子商务资源的缘故。所以，有关的“EDI协议”等，都是为他们而度身订做的。但是，随着电子商务应用的不断普及，将有大量的商人与非商人之间的电子商务交易关系发生。电子商务法针对此种关系，可能要考虑到消费保护的问题。事实上，欧盟、韩国等，已经在其电子商务法中，充分注意了这一问题。

值得斟酌的是，商人与政府之间的有关商事管理活动，是否属于电子商务法的适用范围。美国许多州的电子商务法，都将这部分关系纳入了电子商务法的范畴，而联合国贸法会的《示范法》，则明显将这类活动排除在电子商务法的范围之外。如果以商品交易法的观点来观察，这些商事管理活动，并不是典型的电子商务交易活动，应当划归其他的法律部门调整。当然，这并不是说不能在同一部电子商务法规中有所规定，相反，为了立法和执法上的方便，很可能将两类不同性质的法律规范，交叉规定在同一部法律里，这种情况在现代立法中并不鲜见。不过，在理论上应当分清二者的性质。

三、电子商务法的特征

电子商务法本质上是21世纪的商人法，它具有以下两个基本特征：其一，它以商人的行业惯例为其规范标准；其二，它具有跨越任何国界、地域的，全球化的天然特性。而这两点恰恰是商人法的特征所在。

就电子商务法的行业惯例性来讲，是指通常的法律，都不可能为其规定十分具体的行为规范。因为电子商务领域内的业务标准，将随着通讯计算技术的发展在不断的更新、升级，制定过于僵化的条款，只能羁绊其发展，而以行业普遍通行的惯例作为其行为的规范，才是可行的方式。民法可能为人的行为能力制定一个几十年、甚至上百年不变的标准，譬如完全行为能力人的年龄标准，即是如此。公司法可能为某种类型的公司的设立规定几年，甚至十几年不变的条件。仅以我国公司法上的注册资金为例，就是十年一贯制。而这些精确的、长期凝固的规范，对电子商务法来说，都是不可思意的。“摩尔”定理告诉人们，计算技术的发展是每18个月，其性能增长一倍，而其价格将减少一半.电子商务法与那些“刚性法”相比，应当是“柔性”的，是随着通讯计算技术和电子商务业务的发展不断更新的规范。当然，在当代和未来的商人法的行业标准中，并不能将电子商务的行业规则，作为唯一的规范渊源，国际和国内的立法机构，还应当对之予以审查，在其中给商人们增加一些诸如保护消费者等方面的社会责任。

就电子商务法的全球化特征来看，没有任何一个法律领域的调整对象似电子商务这样，是“天马行空”任意驰骋的，一切对电子商务所设置的人为的疆域，都是徒劳无益的。因此，电子商务法也就必须要顺应这种特性而制定。换言之，对电子商务的规范，必须以全球性的解决方案，为其发展铺平道路。某一国家、某一地区所制定的电子商务法，都只能算作是“局域网”，而理想的“因特网”式的电子商务法，则有待于全球化的，电子商务法上的“IP/TCP”式的法律制度的形成与推广.联合国贸法会所制定的《示范法》和正在起草的《电子签名规则》，正是向着这一方向努力的尝试。

电子商务法作为商事法律的一个新兴的领域，除了具有上述特质之外，与其他的商事法律制度相比较，还存在着一些具体的特点，大致有以下几方面：

1、程式性

电子商务法作为交易形式法，它是实体法中的程式性规范，主要解决交易的形式问题，一般不直接涉及交易的具体内容。电子交易的形式，是指当事人所使用的具体的电子通讯手段；而交易的内容，则是交易当事人所享有的利益，表现为一定的权利义务。在电子商务中以数据讯息作为交易内容（即标的）的法律问题复杂多样，需要由许多不同的专门的法律规范予以调整，而不是电子商务法所能胜任的。比如数据讯息在电子商务交易中，既可能表示货币，又可代表享有著作权的作品，还可能是所提供的咨询信息。一条电子讯息是否构成要约或承诺，应以合同法的标准去判断；能否构成电子货币，应依照金融法衡量；是否构成对名誉的损害，要以侵权法来界定。而电子商务法对交易中的电子讯息代表的是何种标的，在所不问。所以说，电子商务法是商事交易上的程式法，它所调整的是当事人之间因交易形式的使用，而引起的权利义务关系，即有关数据电讯是否有效、是否归属于某人；电子签名是否有效，是否与交易的性质相适应；认证机构的资格如何，它在证书的颁发与管理中应承担何等责任等问题。这些规范的主要作用，都是给电子商务的开展提供一个交易形式上的“平台”，将传统纸面环境下形成的法律价值，移植于电子商务中。从民商法角度看，这些电子商务法规范所解决的都是商事意思表达程式方面的问题，并没有直接涉及交易的实体权利义务。至于其交易内容如何，狭义电子商务法不可能对之进行全面规范，而应由相应的法律予以调整。以美国的《统一电子交易法》为例，全文只有21条之多，主要规定了电子记录、电子签名，及电子合同的效力、归属、保存等电子商务交易环境下的特殊性问题。而与此同时，美国州法统一委员会还颁布了一部以电子信息交易的实体内容为主的《统一计算机信息交易法》，该法分为九个部分，共有106条，对以计算机信息为标的的交易问题，作了较全面的规定，简直是一部“电子版”的合同法。二者相较，《统一电子交易法》的程式性，就愈显突出。此外，从联合国贸法会的《示范法》和新加坡的《电子交易法》来看，也都是以规定电子商务条件下的交易形式为主的。

2、技术性

在电子商务法中，许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。比如一些国家将运用公开密钥体系生成的数字签名，规定为安全的电子签名.这样就将有关公开密钥的技术规范，转化成了法律要求，对当事人之间的交易形式和权利义务的行使，都有极其 重要的影响。另外，关于网络协议的技术标准，当事人若不遵守，就不可能在开放环境下进行电子商务交易。所以，技术性特点是电子商务法的重要特点之一。倘若从时代背景上看，这正是21世纪知识经济在法律上的反映。技术规范的强制力，导源于其客观规律性，它是当代自然法的主要渊源，理想的实证法只能对之接受，而不能违抗。

3、开放性

从民商法原理上讲，电子商务法是关于以数据电讯进行意思表示的法律制度，而数据电讯在形式上是多样化的，并且还在不断发展之中。因此，必须以开放的态度对待任何技术手段与信息媒介，设立开放型的规范，让所有有利于电子商务发展的设想和技巧，都能容纳进来。目前，国际组织及各国在电子商务立法中，大量使用开放型条款，和功能等价性条款，其目的就是为了开拓社会各方面的资源，以促进科学技术及其社会应用的广泛发展。它具体表现在：电子商务法的基本定义的开放、基本制度的开放，以及电子商务法律结构的开放这三个方面。

4、复合性

这一特点是与口头及传统的书面形式相比较而存在的。电子商务交易关系的复合性，导源于其技术手段上的复杂性和依赖性。它表现在通常当事人必须在第三方的协助下，完成交易活动。比如在合同订立中，需要有网络服务商提供接入服务，需要有认证机构提供数字证书等。即便在非网络化的、点到点的电讯商务环境下，交易人也需要通过电话、电报等传输服务来完成交易。或许有企业可撇开第三方的传输服务，自备通讯设施进行交易，但这样很可能徒增成本，有背于商业规律。此外，在线合同的履行，可能需要第三方加入协助履行。比如在线支付，往往需要银行的网络化服务。这就使得电子交易形式具有复杂化的特点。实际上，每一笔电子商务交易的进行，都必须以多重法律关系的存在为前提，这是传统口头或纸面条件下所没有的。它要求多方位的法律调整，以及多学科知识的应用。

此外，如果按照通常的商法论著所作的“二元”划分法，即将商事法律规范划分行为法与主体法两大类，那么电子商务法应当属于行为法。不过，它调整的不是直接涉及实体权利义务的行为，而调整的交易形式上的行为，是实体法中具有程式性意义的行为规范。

四、电子商务法的基本原则

1、中立原则

电子商务法的基本目标，归结起来就是要在电子商务活动中，建立公平的交易规则。这是商法的交易安全原则在电子商务法上的必然反映。电子商务既是一种新的交易手段，同时又是一个新兴产业。面对其中所蕴涵的，深不可测的巨大利益的诱惑，可以说没有哪个企业是无动于衷的。各种利益集团、各种技术，以及各个利益主体都想参与其中，在这个无比广阔的舞台上施展才华，谋取便利。其具体参与者有硬件制造商、软件开发商、信息提供商、消费者、商家等等，不一而足。而要达到各方利益的平衡，实现公平的目标，就有必要做到如下几点：

（1）技术中立。电子商务法对传统的口令法、以及非对称性公开密钥法，以及生物鉴别法等认证方法，都不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求。同时，还要给未来技术的发展留下法律空间，而不能停止于现状，以至闭塞贤路。譬如新计算机的问世、新一代高速网络的出现等，都将考验电子商务法的技术中立性。这是在总结了传统书面法律要求的经验教训，而得出的方针。当然，该原则在具体实施时，会遇到许多困难。而克服这些具体困难的过程，也就是技术中立原则实现的过程。

（2）媒介中立。媒介中立与技术中立紧密联系，二者都具有较强的客观性，并且一定的传输技术，与相应的媒介之间是互为前提的。媒介中立，是中立原则在各种通讯媒体上的具体表现，所不同的是，技术中立侧重于讯息的控制和利用手段：而媒介中立则着重于讯息依赖的载体。后者更接近于材料科学。从传统的通讯行业划分来看，不同的媒体可能分属于不同的产业部门，如无线通讯、有线通讯、电视、广播、增殖网络等。而电子商务法，则应以中立的原则来对待这些媒介体，允许各种媒介根据技术和市场的发展规律而相互融合，互相促进。只有这样，才能使各种资源得到充分的利用，从而避免人为的行业垄断，活媒介垄断。开放性因特网的出现，正好为各种媒介发挥其作用提供了理想的环境，达到兴利除弊，共生共荣。

（3）实施中立。是指在电子商务法与其他相关法律的实施上，不可偏废；在本国电子商务活动与跨国际性电子商务活动的法律待遇上，应一视同仁。特别是不能将传统书面环境下的法律规范（如书面、签名、原件等法律要求）的效力，放置于电子商务法之上，而应中立对待，根据具体环境特征的需求，来决定法律的实施。如果说前述技术中立和媒介中立，反映了电子商务法对技术方案和媒介方式的规范，具有较强的客观性。而对电子商务法的中立实施，则更偏重于主观性。电子商务法如同其他规范一样，其适用离不开当事人的遵守与司法机关的适用。

（4）同等保护。此点是实施中立原则在电子商务交易主体上的延伸。电子商务法对商家与消费者，国内当事人与国外当事人等，都应尽量做到同等保护。因为电子商务市场本身是国际性的，在现代通讯技术条件下，割裂的、封闭的电子商务市场是无法生存生存的。

一言以蔽之，电子商务法上的中立原则，着重反映了商事交易的公平理念。其具体实施将全面展现在当事人所依托于开放性、兼容性、国际性的网络与协议，而进行的商事交易之中。

2、自治原则

允许当事人以协议方式订立其间的交易规则，是交易法的基本属性。因而，在电子商务法的立法与司法过程中，都要以自治原则为指导，为当事人全面表达与实现自己的意愿，预留充分的空间，并提供确实的保障。譬如以《示范法》第四条为例，就规定了当事人可以协议变更的条款。其内在含义是：除了强制性的法律规范外，其余条款均可由当事人自行协商制定。其实，《示范法》中的强行规范不仅从数量上很少，仅四条之多，而且其目的也仅在于消除传统法律为电子商务发展所造成的障碍，为当事人在电子商务领域里充分行使其意思自治而创造条件。换言之，《示范法》的任意性条款，从正面确定权利，以鼓励其意思自治，而强制性条款，则从反面摧毁传统法律羁绊，使法律适应电子商务活动的特征，更好的保障其自治意思的实现。可以说是一正、一反，殊途同归。

3、安全原则

保障电子商务的安全进行，既是电子商务法的重要任务，又是其基本原则之一。电子商务以其高效、快捷的特性，在各种商事交易形式中脱颖而出，具有强大的生命力。而这种高效、快捷的交易工具。必须以安全为其前提，它不仅需要技术上的安全措施，同时，也离不开法律上的安全规范。譬如电子商务法确认强化（安全）电子签名的标准，规定认证机构的资格及其职责等具体的制度，都是为了在电子商务条件下，形成一个较为安全的环境，至少其安全程度应与传统纸面形式相同。电子商务法从对数据电讯效力的承认，以消除电子商务运行方式的法律上的不确定性，以至于根据电子商务活动中现代电子技术方案应用的成熟经验，而建立起反映其特点的操作性规范，其中都贯穿了安全原则和理念。

五、电子商务法的性质与地位

1、电子商务法的性质

电子商务法是调整以数据电讯（DATA MESSEGE）为交易手段而形成的以交易形式为内容的商事关系的规范体系。也就是说，电子商务法调整的对象是一种私法上的关系。从总体上应属于私法范畴，不过其规范体系中，又包含一些具有行政管理性质的规范，如认证机构的许可与监管等。但这些行政管理规范是重要因素。所以，从公私法化分的角度上看，电子商务法应属公私法之融合。

2、电子商务法在商法中的地位

（1）电子商务法是交易形式法

电子商务法是商法的组成部分，按组织法与行为法划分，电子商务法应在性质上属于行为法，或者说是交易行为法。如果更确切的说，则应是交易形式法。比如美国、新加坡、澳大利亚等国将其电子商务法定名为“电子交易法”，这并不一种巧合，而是有其道理的。电子商务法主要调整以数据电讯（DATA MESSEGE）为交易手段而形成的以交易形式为内容的商事关系。从一定意义上说，它具有程式性的特点，所以必须同其他相应的商事法律配合，以调整具体的电子商务法律关系。

（2）电子商务法将在21世纪的商事法中占主导地位

随着电子通讯与计算机技术的飞速发展和广泛应用，电子商务法将在商事法领域里起着越来越重要的作用。可以毫不夸张地说，21世纪的商法，将是一个以电子商务法占主导地位的商法的时代。这一断言，绝非笔者夸大其词。对此，不仅可从电子商务技术应用与市场的迅猛发展中，察觉到其巨大的动力；而且可从国际组织和世界各国的异常活跃的电子商务法中，找到确实的论据。瞻望前途，电子商务法将随着电子商务活动的发展，渗透到每一种，乃至每一个社会关系中，发挥其不可替代的重要作用。

3、电子商务法的任务

保障交易迅捷与交易安全，是商法的基本价值目标。电子商务法作为商法的一部分，当然必须以保障电子商务的安全与迅捷为己任。从技术上看，电子商务与各种传统的交易方式相比，已经达到了前所未有的高效与迅捷的地步，其交易迅捷的目标已经由现代化的技术手段所实现。因此，针对电子商务环境这种现实，作为商法的新生领域的电子商务法，其基本任务就变得更加单

一、集中，因为在电子商务的特定条件下，交易安全这一基本的价值目标的实现，同时就包含了交易迅捷这一基本要求的完成。然而，这一认识只抓住了问题的一个方面。由于电子商务的有效运行，需以适应电子商务关系特征的法律保障体系为条件。而现实的情况是，既有的书面形式制度，已经成为电子商务发展的羁绊，清除这些法律障碍，使电子商务活动更加顺畅快捷的进行，其本身就是交易迅捷目标的体现。这就是说电子商务法既要以保障电子交易活动的安全为其首要任务，同时也要充分反映其效率价值。

六、电子商务法的基本制度

数据电讯在商事交易中的运用，特别是因特网这一开放性商事交易平台的建立，对商事法律关系带来了的一系列新问题。为解决这些特殊问题而形成的电子商务法律制度，都是区别于传统商事交易制度的特有的制度，大致包括以下几方面：

1、数据电讯法律制度。其具体内容包括：数据电讯概念与效力，以及数据电讯的收、发、归属，及其完整性与可靠性推定规范等。

2、电子签名的效力制度。其主要内容有：电子签名的概念（广义与狭义的电子签名）及其适用、电子签名的归属与完整性推定、电子签名的使用与效果等。

3、电子商务认证法律制度。其具体内容有：认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范，及其风险防范、认证机构的责任等。

第五篇：电子商务合同订立探讨论文（范文模版）

摘要：本文围绕电子商务合同订立所涉及的法律问题如电子签名、身份认证、要约与承诺、以及合同成立的时间地点等做了一些探讨, 并对完善相关的法律规定提出了一些建议。

关键词：电子签名;身份认证;要约;承诺

随着电子商务在我们经济生活中的深入, 立法却相对滞后,由此也产生了大量的法律问题: 如电子商务合同的订立问题、效力问题、网络交易的安全问题等。这里我们专门探讨一下电子商务合同订立的相关问题。



一、合同订立的主体如何确认

由于互联网是个虚拟世界, 人们不能像传统商务活动中那样面对面进行交易, 因此很容易产生冒用他人名义进行商务活动、以及网站如何认定相对人是否为无民事行为能力或限制民事行为能力人等系列法律问题。案例: 8 岁男孩在购物网站以其父亲的身份证号注册, 订购一台小型打印机。当货物送到家里后, 小孩的家长拒绝接受。交易纠纷就此产生。解决此类有关合同的主体确认问题, 笔者认为在未来制定电子商务法时应考虑建立电子签名和身份认证制度。

电子签名是指用符号及代码组成电子密码进行“签名”来代替书写签名或印章, 它采用规范化的程序和科学化的方法, 用于鉴定签名人的身份以及对一项数据电文内容信息的认可。它还能验证出文件的原文在传输过程中有无变动。简单地说, 电子签名就是通过密码技术对电子文档的电子形式的签名, 并非是书面签名的数字图像化。它类似于手写签名或印章, 也可以说它就是电子印章。国家行政学院汪玉凯教授指出:“从技术层面讲, 电子签名具有的真实性、完整性、不可抵赖性、不可篡改性这四大属性决定了电子签名在网络环境中的应用。”

我国《合同法》没有对电子签名问题作出规定, 其中第32条规定, 当事人采用书面形式订立合同的, 自双方当事人签字或者盖章时合同成立。这里并未考虑到电子签名的诸多特殊问题。但值得欣喜的是, 2004年3月24 日,《中华人民共和国电子签名法(草案)》在国务院常务会议上讨论并原则通过, 经进一步修改后,将由国务院提请全国人大常委会审议。草案明确了电子签名将与手写签名或盖章有同等法律效力以及电子签名的适用范围, 除公用事业的通告、涉及人身关系和重大财产转移的事项不能采用外,其他的民事活动都可以适用。这说明我国已经开始立法规范电子签名的相关法律制度了。

身份认证(A uthent icat ion)是与数字签名相关的一项重要制度。传统的签名笔迹可以被模仿, 而电子签名势必然也会有被仿造的危险。所以, 需要权威机构来对数字签名进行管理和认证, 这种机构被称为CA(cert ificate autho rity)认证机构。其主要功能有: 签发管理电子商务证书;产生、管理使用者密钥以及CA 密钥管理等。网络交易人向认证机构申请证书时, 需提交本人的身份证或护照等, 经机构验证后, 签发证书。证书上包括持证人的名字,证书的有效期限以及他的公开密钥等。在做交易时, 向对方提交证书证明自己的身份, 如对方无把握, 可要求认证机构进行验证。双方可相互验证身份。很显然, 认证机构在网络安全方面扮演着相当重要的角色。

 对于认证机构的管理, 国际上有不同的模式。从国外的经验来看, 设立专门、独立和非营利性的认证机构是比较合适的作法。因为它是完全独立的, 容易获得交易双方的信任;其非营利性使之不与客户的利益发生冲突;其职业能力使之能有效地为客户保守秘密, 保证网络交易的安全。新加坡1998 年《电子交易法》所设立的就是这样的认证机构。有关人士认为, 鉴于国情, 我国的认证将由政府对认证机构的市场进入进行管制, 以减少认证中的风险。实际上中国电信集团与中国农业银行、中国银行早在2000 年以前就已共同组建了认证中心, 并在许多大城市设立了分支机构。我们期待在法律的规范下有更多更具规模的认证中心产生, 进一步繁荣我国的电子商务市场。

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二、要约和承诺

1.要约和要约邀请。我国1999 年新的《合同法》第一次明确区分了要约和要约邀请。该法第14 条规定: 要约是希望和他人订立合同的意思表示。那么在通过网络所进行的交易中, 商家登载于互联网上的广告到底应视为要约, 还是应视为要约邀请?这是一个十分重要但一直都存有争议的问题。有人主张应都视为要约邀请,因为这些信息都是向不特定的多数人发出;也有人主张应都按要约处理, 因为这些广告所包含的信息比较完整, 涵盖了合同的主要内容。另外, 还有人倾向于根据不同情形分别解决, 根据按照交易的性质, 他们将网上交易分为三类: 销售实物、销售软件、网上服务。这种观点主张: 在第一种交易中, 广告一般应视为要约邀请;而在后两种交易中, 广告一般应视为要约。

笔者认为分析网络广告性质仍然得遵循合同法规定的基本原则: 商业广告一般视为要约邀请, 但内容符合要约规定时, 视为要约。若网络广告发布者在网络广告特别声明:“不得就其提议作出承诺”, 或“此广告和信息的发布不承担合同责任”, 或“广告和信息仅供参考”等, 则只能视为要约邀请, 如果公开表明, 发布人愿意受广告约束, 则视为要约。而在没有上述声明的情形下, 就应该对应要约的构成要件, 具体情况具体分析。

第一, 如果网上登载的广告明确规定了价格、数量, 尤其是客户可以将之放入广告发布者指示的购物菜单中, 单击购买即可成交, 说明发布人已经具有明确的订约意图。则广告在性质上就不再是要约邀请, 而转化为一种要约。

第二, 如果广告发布者在主页上刊载的信息, 仅供客户浏览,以提供商业信息, 一般可以认为该广告是要约邀请。如果只是在网站上宣传某种产品, 没有指出其价格、数量等, 只是做为某个企业的形象宣传, 或者提供某个产品的信息。这种情况不仅不属于要约, 甚至不构成要约邀请。

第三, 网上广告发布者直接向其社区会员提供某项产品信息, 且规定价格、数量, 从其内容中能够确定发布者具有明确的订约意图, 要约受到拟订立的合同的约束。在此情况下, 发布人不仅是向特定人发出希望订立合同的意思表示, 而且具有拟订立合同的主要条款和订约意图, 应该构成要约。

第四, 广告发布者在网上刊登广告时, 明确规定在客户用鼠标单击购买后, 必须有网页拥有人的确认, 此广告只能视为要约邀请。

第五, 网上广告发布者在广告中嵌入电子邮件, 允许客户通过用鼠标单击该邮件附件, 按照广告发布者的要求填写相关内容,并作为拟订立合同的主要条款, 客户将该信息通过电子邮件反馈给广告发布者, 不须经过发布者进一步确认就可使合同成立, 则广告发布者的这中嵌入附带邮件形式的广告, 也构成要约。

2.意思表示的撤回和撤销。意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时, 表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中, 意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约及承诺的撤回均是认可的。我国《合同法》也是明确承认了这一制度的, 该法第17 条规定: 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第27 条规定: 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。意思表示的撤销, 是指意思表示到达对方之后、对方作出答复之前, 表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中, 它仅指要约的撤销;承诺没有撤销问题, 因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。对于要约的撤销, 大多数国家原则上是允许的, 但一般都规定有些要约是不可以撤销的。我国《合同法》第18 条规定: 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

而在电子商务环境中, 由于数据电文的传输速度极快, 从而使得对其的撤回与撤销在事实上变得不可能。因此笔者认为电子商务立法可取消意思表示的撤回, 但应根据不同的电子传递方式对意思表示的撤销作出灵活的规定, 以适应电子商务发展的需要。如果当事人采用电子自动交易系统从事电子商务, 承诺的作出是即刻的, 要约人没有机会撤销要约。如要约人以电子邮件方式发出一份可撤销要约, 则在受要约人承诺之前应可撤销。另外目前网上购物(特别是零售)的实践在某些情况允许顾客对承诺撤销。这些情况通常是顾客对订单最终确认并约定采用汇款支付后, 在汇款之前又翻悔。笔者认为电子商务毕竟有异于传统商务的一面, 应该根据实际情况灵活规定承诺的撤销权。如上述网上零售中, 顾客无法及时对产品质量进行检查和验收, 处于弱势地位, 应该给予他们承诺的撤销权。当然也不能在电子商务活动中全面规定承诺的撤销, 如仅是通过INTERNET 为媒介进行协商的电子商务活动就不能给予此权利, 否则会导致交易秩序大乱。

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三、电子合同的成立时间

我国《合同法》第26 条规定:“承诺通知到达要约人时生效??采用数据电文形式订立合同的, 承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”。第16 条第2 款规定:“采用数据电文形式订立合同, 收件人指定特定系统接收数据电文的, 该数据电文进入该特定系统的时间, 视为到达时间;未指定特定系统的, 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间, 视为到达时间”。可以看出, 我国《合同法》坚持了“到达主义”的传统。与之不同的是, 英美法系采取所谓“发送主义”, 即以承诺发出的时间与地点作为合同成立的时间与地点。笔者认为我国在采取传统的“到达主义”的同时, 可以为电子商务合同再确立一个确立收讫规则。这样可以避免当事人发出要约或承诺后, 是否到达、何时到达对于发信人来说不能立刻判定而产生的风险因素。所谓确认收讫是指接收人收到发送的信息时, 由其本人或者指定的代理人或通过自动交易系统向发送人发出表明已收到的通知。

当然, 作为利用电子手段进行的商务活动, 电子商务中所涉及到的法律问题不仅仅是合同的签订问题其核心是交易, 围绕着交易活动, 还有广告宣传、合同谈判、合同的效力认定、合同的履行、税收的交纳等一系列问题。目前许多国际组织都从不同角度对电子商务的发展所面临的法律问题进行了深入的研究, 有的还正针对电子商务进行一定程度的立法。因此我希望我国也能积极开展对电子商务的法律问题的研究和探讨, 并在此基础上加快电子商务立法进程。

参考文献:

[1]　高富平, 张楚.电子商务法[M].北京: 北京大学出版社.[2]　王利明, 崔建远.合同法[M].北京: 北京大学出版社.[3]　中华人民共和国合同法.[4]　于静.电子合同中若干法律问题初探[J].