物权法中主合同变更对抵押权的影响

第一篇：物权法中主合同变更对抵押权的影响

物权法中主合同变更对抵押权的影响是什么?

主合同变更对担保效力的影响在保证制度中已有所反映。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”该主合同变更影响保证责任的规定对债权人而言太过苛刻，使得保证难以适应实践的需要并限制了保证制度应有功能的发挥。《担保法解释》第28条、第29条、第30条对主合同的债权转移、部分转让和内容的变更对保证的影响做了具体修正。特别是第30条的规定——保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任——提出了主合同内容变更影响保证责任的具体原则，这使得担保法对主合同变更影响保证责任的调整更具全面性和灵活性。不过，我国担保法没有对依主合同所设定的抵押是否受其变更影响做出规定，而审判实践已提出这一问题。[4]由此涌现出的问题是，债权人与债务人协商变更主合同，是否要经抵押人同意？未经其同意，其责任是否可以免除？

主合同的变更会对抵押权产生影响。第一，从抵押权的性质上看，抵押权既具有特定性又具有从属性。抵押权所担保债权的数额既关系着抵押物上负担的责任和债权人优先受偿的范围，也关系着第三人的利益，所以抵押权只能担保特定的债权；[5]抵押权为一种担保物权，以担保债权实现为目的，因而与其所担保的债权形成主从关系。抵押权与主债权具有存在上的从属性、处分上的从属性、消灭上的从属性。[6]抵押权随主合同的变更而变化，乃是抵押权性质上的应有之意。第二，主合同的变更可分为合同主体的变更、合同性质的变更和合同内容的变更。[7]合同主体的变更，即新的债权人或债务人取代原债权人或债务人履行合同。合同性质的变更，如买卖合同变更为租赁合同，实际上等于合同当事人协商解除了原合同关系，重新建立了另一种合同关系。合同内容的变更指的是在合同履行期限、价款、履约方式等方面的更改。合同的变更显然都会动摇和改变原合同关系的基础和特征，使原债权债务关系发生重大的质变，同时也会毫无疑问地改变担保合同赖以存在的基础，极大地影响和改变了担保人的义务和责任。因此，主合同变更会改变抵押人的预期、影响抵押权的实现。由于担保法没有对此做出规定，亦未赋予抵押人以抗辩权，对抵押人而言有失公平。

立法建议：抵押合同是一种从合同，抵押权是一种从权利。由于抵押合同对主合同具有较强的依附性，抵押人承担抵押责任正是基于对主合同的合理预期和正当信赖。主合同的变更会对这种预期和信赖造成不当影响，从而也会影响到抵押人特定抵押责任的承担。担保法应赋予抵押人以抗辩权，在一定条件下免除其抵押责任。现行担保法没有对此做出规定，是立法上的漏洞。考虑到抵押合同与保证的同一性，主合同的变更对抵押权的影响，应准用保证的规定。在统一的民法典即将取代单行民事立法的背景下，虽然同为担保债权的实现方式，由于保证与抵押、质押等性质上的差异，其仍无法摆脱分别规定的命运。保证具有较强的债权性，应规定于债权编中。鉴于现行法的稳定性和主合同变更对担保效力的影响已经在保证中做了完善的规定，为了避免立法资源的浪费，关于主合同的变更对抵押权的影响，采准用保证的规定为宜。

第二篇：补充协议(变更主合同内容)

**补充协议

协议编号：

甲方：欧蒙

乙方：

甲乙双方于年月就事宜制作签订了编号为合同（以下称为主合同），现经双方协商一致达成如下补充协议：1、2、3、除甲、乙双方的书面确认外，甲方没有向除主合同中明示的乙方指定账户资料外的第三方付款的义务。

4、本协议作为主合同的有效补充，自双方盖章后与主合同具有同等法律效力。本协议与主合同约定不一致的，以本协议为准。本协议未作约定的，以主合同为准。

5、本合同书一式叁份，甲方执贰份；乙方执壹份，每份具有同等法律效力。

6、本协议除要求手写项外，手工涂改、增减条款均视为无效。

[---本行以下无正文---]

甲方（盖章）：

注册地址：

联系人：

电话：

传真：

邮寄地址及邮编：

日期：年月日

乙方（盖章）：注册地址： 联系人： 电话：传真：邮寄地址及邮编： 日期：年月日

第三篇：变更抵押权协议

变更抵押权协议

债权人(抵押权人)：(以下简称甲方)债务人(抵押人)：(以下简称乙方)乙方欠付甲方款xxx万元，双方于年月日签订抵押协议(附后)，由乙方将其所有的位于xx市xxx区的x号楼和x号楼抵押给甲方，以作为偿还债务的担保(房屋他项权利证书号为：)。二○○三年十二月日，甲、乙双方形成《售房还债方案》(附后)，就变更前述抵押权达成一致意见。为明确双方权利义务，现将具体条款规定如下：

一、根据《售房还债方案》，甲方同意解除设定在xx市xxx区x号楼、x号楼上的抵押权(房屋他项权利证书号为：)。

二、乙方欠甲方款xxx万元，乙方于两年内还清，具体偿还方案，双方另订协议明确。

三、乙方将xx市xxx区x号楼抵押给甲方(评估价约为万元)，作为偿还xxx万元债务的担保。

四、抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

五、抵押物登记手续由乙方负责办理，费用由乙方承担。

六、本协议一式四份，甲、乙双方各执一份，交十堰市房产局二份办理抵押登记手续。

甲方：乙方：

二00三年月日

第四篇：物权法对银行的影响

物权法对银行的影响

联系：王国富 １３８５５３９９１２０

目 录

一、贷款篇

二、物权法介绍

三、案例

四、物权法对银行的实际影响

1、《担保法》与《物权法》的关系

2、物权法定原则

3、可供担保的财产范围扩大了

4、登记制度的日益完善

5、不动产登记效力、不动产异议登记

6、规定了“预告登记制度”

7、建筑物的所有权规则

8、明确了建筑物与土地使用权一同抵押的内涵

9、正在建造的建筑物抵押

10、土地使用权抵押问题

11、地役权

12、设立了浮动抵押制度

13、最高额抵押

14、主从合同的效力关系

15、区分了担保物权与担保合同的生效时间

16、担保物权的行使期间

17、抵押财产转让

18、完善了担保物的实现方式

19、抵押物灭失而优先行使代位权 20、担保物优先受偿权的法定例外

21、抵押不破租赁

22、质押财产毁损

23、有价证券权的实现

24、可出质的权利及其法定手续规定

25、应收账款出质

26、留置权的实现

27、留置优先

一、贷款篇 贷款具有在某一限定的时间内获得一笔利息收入的预期。这个预期可能实现，也可能不仅收不到利息，而且连本金都收不回来。这就是风险。

每笔贷款都存在着偿还的不确定性。这一点从银行的产生到现在几乎都没有改变过。

对商业银行而言，坏帐是利润的天敌。避免坏帐就是创造利润，而制造坏帐就是制造亏损，避免坏帐能力的高低，取决于银行贷款风险管理水平的高低。

每笔贷款的生成是一个为顾客量身定做的工程，银行为顾客发放贷款就象裁缝师傅为顾客定做服装，他们要仔细地度量顾客的需求和能力，以确保这笔贷款能合理的按其能力满足其需求。这个方法从古至今没有实质性的变化。

80%的客户是诚实的，但是20%的不诚实的客户都可能造成银行80%的不良贷款。

例：如果商业银行一笔1000万元的贷款成为坏帐，就要从利息收入中提取1000万元去冲销这笔坏帐，而1000万元的利息收入在0.5%的贷款收益率的情况下，需要20亿元的1年贷款才能取得。

二、物权法介绍

2007年3月16日，十届全国人大五次会议高票通过了《中华人民共和国物权法》，这部法律，历经波折，总共过堂审了八次，屡创立法史的新纪录。这其中最重要的原因是物权法作为调整财产关系最重要的法律之一，与我们的生活和切身利益息息相关，因此需要协调各方面的利益关系，困难可想而知。银行也是利益体之一，物权法与银行业务的关系可说密切，其颁布实行对银行信贷业务的开展有许多有利之处。扩大了担保物的范围和担保种类，完善了担保物的实现形式，确定了不动产统一登记制度，新增担保形式最高额抵押，设立了浮动抵押制度。

三、案例

1.某农村信用社为了将某酒店的房屋产权（土地使用权）过户到农村信用社，支付6万元给当地一家商业银行。原来，该酒店的房屋产权证抵押在农村信用社，而土地使用权证则抵押在某商业银行。该农村信用社为落实债权，按照规定必须要向登记部门提供房屋的产权证和土地使用权证，因而发生上述一幕。如果在2007年10月1日（《物权法》正式施行）以后发生同类抵押贷款，则不存在上述问题。因为《物权法》第一百八十二条规定： 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。通过这则实例，可以感受到《物权法》对金融机构开展信贷业务的影响力，特别是对抵押贷款占据贷款业务主导地位的农村信用社。

2.某县城郊区一个体老板，因借信用社多笔贷款到期未还，已逾期超过三年，便将信用社告上了法庭。诉讼理由很简单：贷款已超过法律时效，要求法院宣告其所你贷款债务无效。

四、物权法对银行的实际影响

1、《担保法》与《物权法》的关系

《物权法》第l78条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。对此的理解，应注意：

(1)《担保法》的规定与《物权法》不一致的，应该适用后者的规定。实际上，《物权法》有诸多修改《担保法》的规定，这也是《物权法》做出前述明确规定的原因所在。

(2)《物权法》未作规定的问题，《担保法》有关规定仍然可以适用。

(3)《担保法》司法解释有不同于《物权法》规定的，仍然应该适用后者。

鉴于此，银行必须注意比较《物权法》和《担保法》及其司法解释的异同来及时调整银行内部管理制度和各种格式文本，防止《物权法》施行后引发的风险。

2、物权法定原则

《物权法》第5条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。” 我国司法实践中虽然流行“物权法定”原则的理念，但是这毕竟没有被法律明文规定，这也使一些缺乏法律明文规定的物权在实践中得到发展。众所周知，银行对“物权法定”问题抱有很大的侥幸心理，在接受担保物权的实践中发展了大量当时法律没有明文规定的物权。

本条意味着包含在担保物权在内的各种物权均应该由法律来规定，这里的法律应该仅限于全国人大及其常委会制定的法律，除非《物权法》或者其他法律有明确授权国务院可制定行政法规来规范的除外。该法第172条进一步肯定了担保物权的法定原则，即“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”

《物权法》施行以后，该条规定将给银行带来以下影响：

(1)基于行政法规或监管规章确立的担保物权，其合法有效性可能不为法院所承认；(2)缺乏法律法规肯定的担保权利，尽管在银行业实践中已经得到普遍认可，但是也可能被法院所否认。

3、可供担保的财产范围扩大了

《物权法》第180条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产 《物权法》第184条 下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

担保物权作为物权法最重要的组成部分之一，与银行信贷业务的关系最为密切，在此之前我国已经制定了担保法，对信贷业务的发展起到不可磨灭的重要作用，物权法在担保法的基础上，扩大了可供担保的财产范围，不仅给借款人拓宽了融资的渠道，也使银行扩大了办理信贷业务的范围，让银行的信贷资产得到更有效、更安全的保障。

1.动产抵押中，生产设备、原材料、半成品、产成品可作抵押。《物权法》第180条第（5）项对此做出规定。而现行的《担保法》对于可供抵押的动产只规定了机器、交通运输工具和其他财产。

2.建筑物、船舶、航空器如果正在建造中，也可以抵押。

3.不是现实存在的财产，未来将拥有的动产也可以抵押。《物权法》在第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”

4.基金份额、股权、应收帐款也可以质押。现行担保法对权利质押的规定体现在担保法第75条，可以质押的权利包括票据、债券、存款单、仓单、提单、依法可以转让的股票和股份、知识产权中的财产权等。而物权法将权利质押的范围扩大了，基金份额、股权、应收帐款同样也可以质押。这样就更加体现了“物尽所能”这个人们所追求的目标。但在办理质押时应注意，物权法规定以基金份额、股权、应收帐款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自办理出质登记时成立，出质后，不得转让，但经出质人与质权人同意的除外。出质人转让所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

5.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；作为抵押物的“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权” 对于荒地等土地承包经营权设定抵押，应该关注这些荒地是否经过招标、拍卖或者公开协商等方式取得，如果取得方式上存在问题也将导致利害关系人的抗辩，并可能引发法院拒绝认定荒地等土地承包经营权的抵押法律效果

4、登记制度的日益完善

有利于农村信用社降低交易成本和防范风险。不动产登记制度的统一有利于降低农村信用社抵押权的实现成本。

一、登记制度统一，减轻了农村信用社和担保人的负担。

《物权法》法第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理；国家对不动产实行统一登记制度”。

《物权法》第182条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押；抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。

可以避免以前房产、土地分开登记造成的混乱，有效解决目前登记机关过多、程序繁琐、效率低下、成本过高等问题，农村信用社在接收和处置抵债资产时，不必再重复交费，从而降低成本。

二、预告登记制度有利于农村信用社防范风险。《物权法》第20条明确规定预告登记后，没有经过登记权利人同意而处分不动产的，不发生物权效力，这样就杜绝了诸如开发商利用房产多重抵押贷款等问题，从而有效保护了购房者和农村信用社双方的合法权益。

三、错误登记追责制度有利于农村信用社索赔。

《物权法》第21条规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任”。这就明确了登记机构应当承担的民事赔偿责任，为农村信用社索赔提供了法律依据。

5、不动产登记效力、不动产异议登记

不动产权利归属问题是银行信贷实践中常见的问题之一，尤其是在接受不动产抵押的融资实践中，往往容易发生权利效力的分歧问题。《担保法》及其司法解释都强调了抵押权的效力，尤其是其抗辩第三人的效力，依赖于抵押物的登记。但是法律法规对于登记效力的纠纷中，以何者为准的问题，缺乏明确的法律规定。本次《物权法》第l7条、第19条确立的登记效力规则包含了以下几方面的内容。

《物权法》第17条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

（1）强调了不动产权属证书的基本法律地位，即“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。该规定要求银行不但重视取得不动产他项权利证书，还应尽可能去登记部门核实权属证书是否与登记簿记载内容一致。

(2)比较了不动产权属证书与不动产登记簿记载内容的法律效力，并且明确规定原则上后者优于前者——“记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”。

《物权法》第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”

上述规定对银行办理抵押贷款提出了更高的要求: 1.银行必须对抵押物的权属进行深入和全面的调查，确保抵押人对抵押物享有所有权，因为一旦抵押后抵押物的所有权发生纠纷，银行必须耗费许多的时间和精力来处理。

2.不能接受异议登记期间的不动产作抵押物，因为如果银行接受异议登记期间的不动产作为抵押物的，一旦登记更正后的权利人不追认，则抵押不发生效力。因此，银行在办理抵押贷款时，必须对不动产的权利状态进行深入调查，如发现处于异议登记期间的，则不应接受，应要求借款人更换抵押物，或待异议登记失效后再办理

6、规定了“预告登记制度”

《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

预告登记：即为保全一项将来发生不动产物权转动为目的的请求权的不动产登记。物权公示是确认所有权归属的一项重要原则，现行法律规定，动产的公示形式是交付，不动产的公示形式是登记，但是不动产必须是实际存在的才可以进行登记。因此，现实生活中“多重抵押”现象屡见不鲜。物权法规定预告登记后，没有经过登记权利人同意处分不动产的不发生物权效力，这样就杜绝了开发商将房产多重抵押贷款，从而保护了购房人和银行的合法权益。但是应该注意，该条款同时规定在预告登记后，如果能够进行不动产登记了，三个月内必须申请登记，一旦抵押人未能在“能够进行不动产登记之日起三个月内”及时办理正式登记，则抵押权属待定，银行的抵押权将遭受因抵押人的所有权预告登记失效而面临债权落空的风险。

7、建筑物的所有权规则

《物权法》第70条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

《物权法》第73条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。《物权法》对建筑物内的住宅、经营性用房以及建筑区划内的公共场所、设施和物业服务用房的归属问题作了明确规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利；建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外；建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。这里的权属机制与传统的规则或惯例有所不同，强调了业主的共有机制。

为此，银行在向开发商或物业公司提供融资过程中，如果这些公司试图用“专有部分以外的共有部分”或建筑区划内的“其他公共场所、公用设施和物业服务用房”等作为担保物，应对其权利归属问题进行审查，并应取得真正所有权主体的同意方可接受此类物的担保。

8、明确了建筑物与土地使用权一同抵押的内涵

《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”确立了房地产同时抵押的制度，但是，在实践操作中如果只约定了以房屋抵押，未约定以土地使用权抵押；或只约定以土地使用权抵押，而未约定以房屋抵押的，应当如何认定抵押的效力及抵押的范围，则不无疑问。

《物权法》第182条明确：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

《物权法》第183条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押

9、正在建造的建筑物抵押

《物权法》第187条规定：“以本法第180条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。” 明确区分了合同生效与抵押权设立之间的关系，使抵押合同签订后，抵押人拒绝办理抵押登记手续时，追究抵押人的违约责任有了合法依据。

10、土地使用权抵押问题

《物权法》第180条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权

《物权法》第173条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。

《物权法》第140条 建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。

《物权法》第143条 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。

《物权法》第144条 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

《物权法》第145条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。

《物权法》第146条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

《物权法》第147条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。注意：划拨的土地使用权不得转让、出租、抵押，如果需要转让、出租、抵押等，应该办理土地出让手续或经政府批准，并重新签定合同，补交土地有偿使用费后抵押权人有优先受偿权。

《城市房地产管理法》第50条规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中交纳相当于应交纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

11、地役权

《物权法》第156条 地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。地役权是土地 所有人、土地使用人，农村土地承包经营权人，宅基地使用权人为使用自己土地的便利而使用他人土地的权利。

这是我过法律在立法层面上首次出现的一种新型的权利，在实践中还未引起大家的注意，这种权利对银行信贷业务的影响很大。例如：张某在江边有一块地，地后面是王某的一幢六层的房子，王某为了不影响他的房子的景观，就和张某签定了一个地役权的合同，约定张某不能在该块土地上盖房子，王某一次性向张某支付100万元，然后两人相约去 房管局办理一个地役权的登记，至此该地役权生效。由于该土地是设立了地役权的不动产，他在使用上就受到了限制，直接影响到他的价值的实现，若银行在信贷业务中接受该土地作为抵押时，就应该考虑到地役权这个新问题，要弄清楚该土地是否已经设立了地役权。

12、设立了浮动抵押制度

《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。” 浮动抵押，是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。比如企业以现有的以及未来可能买进的机器设备、库存产成品、生产原材料等动产担保债务的履行。抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押的财产。当发生债务履行期届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形出现、严重影响债权实现的情形出现时，抵押财产确定，也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。在实践操作中应注意：

1、抵押人只能是企业、个体工商户及农业生产经营者：个人、民间团体、事业单位等主体不能设定浮动抵押；

2、抵押财产限于生产设备、原材料、半成品、产品等动产：土地使用权、厂房建筑物等不动产，以及非生产性的交通工具、非生产性的设备，如职工康乐设备不得用于设定浮动抵押；

3、抵押物不特定：普通的抵押要求抵押物明确具体，而浮动抵押却是以现有的以及将有的财产作抵押，抵押物处于不断的增减、变动过程中，直到债务到期债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押物才得以确定，抵押权人也只能对该事由发生时确定的财产行使抵押权；

4、抵押人有权按正常的经营方式处分抵押物：在抵押期间，抵押人处分现有的以及将有的财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押人正常处分该财产无追及的权利，只能就法定或约定的事由发生时确定的抵押财产行使抵押权利。如果抵押人不是在正常的经营活动中处分抵押物，而是恶意处分抵押物的，则抵押权人有权申请人民法院予以撤销。

5、到抵押人住所地的工商部门办理抵押登记手续后，方可以对抗善意第三人：《物权法》第一百八十九条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”但是，根据该条第二款的规定，虽然已经合法登记，但仍不能对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。反面而言，如果抵押人不是在正常经营活动中，而是恶意处分抵押物，则抵押权人的抵押权可以对抗买受人

13、最高额抵押

1.担保范围的问题

《物权法》第203条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

这里允许债权人将最高额抵押权设立前已经存在的债权纳入到抵押担保的范围中，有助于债权人和债务人灵活运用最高额抵押机制来实现相关利益的优化配置和平衡。最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或者协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等。2.债权变更的问题

《物权法》第204条明确规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。” 《物权法》第205条则进一步允许抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。这在一定程度上改变了最高额抵押债权确定前禁止转让抵押权的机械性，将大大有利于债权人权益的实现，也使最高额抵押权的灵活性和担保作用得到更好发挥。规定了抵押权人的债权确定事由。银行可以灵活的运用最高额抵押担保债权确定前可由当事人约定债权确定的期限、债权范围以及最高债权额等机制来最大程度的保护银行债权，并为未来债权和抵押权的转让留下相应空间。3.债权确认问题

《物权法》第206条明确列举抵押权人的债权确定事由：约定的债权确定期间届满；没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权；新的债权不可能发生；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；法律规定债权确定的其他情形。

这种明确的列举，便于债权人在法定情形出现时，可灵活自由、及时地行使债权及抵押权的转让，以最优化的方式来保护和实现自己的债权。

4.部分转让的问题

《担保法》及其司法解释都禁止最高额抵押债权转让，而《物权法》对此进行了更正，依照《物权法》规定，银行可以在最高额抵押担保的债权确定之前转让债权，但最高额抵押权不随债权转让。如果需要最高额抵押权不随债权转让，银行可以在转让协议中约定最高额转让的方式。有两种方式：一是部分债权转让，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少，但这种情况下，需要注意转让的抵押债权要重新办理抵押登记，原最高额抵押权要做变更登记。二是部分债权转让，全部额抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。银行在新的最高额抵押担保机制下，应注意以下几点：

其一，充分运用最高额抵押担保适用债权范围的相对灵活性，可将设立抵押前的无担保的债权纳入到抵押担保范围中来。

其二，灵活运用最高抵押担保债权确定前可由当事人约定债权确定的期间、债权范围以及最高债权额等机制，来最大程度地保护银行债权，并为未来债权和抵押权的转让留下相应空间。为此，银行应及时修改最高额抵押担保管理制度和相关格式文本，尽管有法律的灵活化规定，如果银行与客户的协议文本依然未改变，仍然无法充分享受新法对债权人更为有利的保护。

其三，充分、及时地运用最高额抵押债权确定的法定事由来维护银行债权，尤其是通过这些法定事由及时转让债权和抵押权。

14、主从合同的效力关系

《物权法》第172条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

(1)这里的主从合同关系是针对“设立担保物权的合同”与主债权合同确立的效力规则，而不是一个普遍性的针对担保合同与主债权合同的关系，该规则并没有排除“独立保函”的合法性，因为独立保函是保证类的从属合同而不是担保物权类的从属合同。

(2)对于担保物权合同与主合同效力上，原则上从合同的效力依赖于主合同，即主债权合同无效，担保合同无效。这里的原则与《担保法》第5条确立的规定不同。《担保法》第5条没有区分物权担保合同还是保证担保合同，而一概规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，这就确立另有约定的补充机制。

(3)从合同效力对主合同的依赖性仅在“法律另有规定”时例外，这里的“法律”也应该狭义的理解银行通过担保物权合同设立担保时，应该防范因主债权债务合同效力纠纷引发的担保物权合同无效的问题，而不能机械的依据《担保法》第5条规定来抗辩。对于担保物权合同无效后的补救，银行可依据《民法通则》《合同法》《物权法》确立的过错责任机制来主张权利。

15、区分了担保物权与担保合同的生效时间

《担保法》未明确区分担保合同的生效条件和担保权的生效时间。而《物权法》则在一定程度上将担保合同的生效时间与担保物权的生效时间区分开来。

《物权法》第15条的规定，除法律另有规定或者合同另有约定外，物权合同（包括担保合同）自成立时生效；未办理登记不影响合同效力。区分担保合同与担保物权的生效时间，理顺了二者之间的法律关系，将会明晰、简化银行担保融资业务的操作，并且能更好地保护银行利益。

16、担保物权的行使期间

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权。最高院《担保法解释》第12条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。” 《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”

因此，抵押权人应当在主债权时效存续期间内行使抵押权。这比《担保法》行使抵押权的诉讼时效减少了2年。此外，应当注意的是：

1、抵押权人行使期间，不同于诉讼时效，不能中断、中止和延长，不因为抵押权人向抵押人主张抵押权或抵押人确认抵押权而中断；

2、主债权诉讼时效结束后，则抵押权人行使期限即届满，主债务人重新确认债务的，对抵押人不具有约束力，抵押权不当然也重新得到确认；

3、主债权诉讼时效结束后，要使抵押权重新生效，则应当另行重新设立一个抵押合同法律关系，而不能通过抵押人签收履行担保责任通知书的方式得以确立。

17、抵押财产转让

否定了担保物权的追及效力，担保物权人应当注意的是，同意担保人转让担保物，同时，还隐含了担保物权消灭的含义，担保物权人应充分注意担保物权已通过担保物的转让价款来体现

《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让他的，转让行为无效。”最高院《担保法解释》第67条：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。” 《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。” 根据该条：

1、抵押期间，抵押人转让抵押物的应当经抵押权人同意；

2、经抵押权人同意而转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权提前清偿债务或者提存；

3、未经抵押权人同意而转让抵押财产的，转让行为无效；但是，如果受让人代为清偿债务的，则除外。

其中特别要提醒注意的是，根据该条，抵押权并不具有追及效力。作为抵押权人一旦同意抵押人转让抵押财产，则必须自身时刻跟进转让交易，有效控制交易价款，以保障自身优先受偿权的实现。亦即，此时，抵押权人的同意，不仅仅单纯意味着同意抵押物转让，而且还同意抵押权消灭。在实际操作中，建议抵押权人应当参与抵押物转让合同的签订，并约定抵押物转让价款直接划付给抵押权人清偿债务或划付给提存机关提存。

18、完善了担保物的实现方式 《物权法》第195条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”

即如果抵押权人与抵押人未能就抵押权人实现方式达成协议的，不必提起诉讼，而可以直接申请人民法院进行拍卖、变卖抵押财产。

但在实践中应当注意的是，该种申请直接拍卖、变卖，仅限于抵押权人与抵押人就抵押权实现方式达不成协议，而对抵押的事实、抵押的效力以及债权债务没有争议的情形。如果抵押人与抵押权人对抵押的事实、效力或债权债务均存在异议的情况下，则不能直接请求人民法院进行拍卖、变卖，而应当向人民法院提起诉讼，取得生效法律文书后，再依据执行程序进行拍卖、变卖。当然在实际操作中，如何认定只是对实现方式达不成协议？如何防范抵押人恶意阻碍抵押权人直接申请人民法院拍卖、变卖？还有待相关机关作出解释。

19、抵押物灭失而优先行使代位权 《物权法》第174条则规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权人履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”

相对于《担保法》及其解释变化主要体现在适用物上代位性的权利范围及对于主债权未届履行期限时担保物权人代位权行使方式上。首先，在物上代位性的权利范围方面，《物权法》扩大到了所有的担保物权，即不仅仅抵押权的抵押物存在物上代位性，质权、留置权的标的物同样存在物上代位性。其次，在主债权未届履行期限时担保物权人行使代位权的方式上，“也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”。亦即，此时物上代位权的行使方式有两种：

1、提存该保险金、赔偿金或者补偿金；以区别于《担保法》解释中的请求人民法院对前述保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。根据物权法定原则，由于《物权法》并未赋予抵押权人请求人民法院采取保全措施的权利，因此，根据《物权法》，抵押权人已不能再请求人民法院采取保全措施，而只能对前述保险金、赔偿金或者补偿金进行提存。根据《中华人民共和国公证法》第十二条的规定公证机构可以办理提存业务，因此，如果需对保险金、赔偿金或补偿金进行提存的，可以到公证处办理提存手续。

2、除了提存外，还可以就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿；区别于《担保法》及其解释对于主债务未届清偿期时，只能请求人民法院采取保全措施的单一救济途径。

20、担保物优先受偿权的法定例外

《物权法》第170条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

该条规定表明：担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战，这里的“法律”应该仅仅限于全国人大及其常委会制定的法律文件，而不能包括国务院的行政法规、最高人民法院的司法解释或部门规章。目前主要有以下优先权的法定例外：

1.未受清偿的破产企业职工债权优先权 2.建筑工程优先权

3.船舶、航空器优先权 4.担保物上的承租人权利 5.国家税收

6.划拨土地的出让金优先补偿权 7.司法费用的优先权

8.其他法律法规规定的优先权

银行在接受担保物作担保时，应该关注是否存在法律规定的特殊情形妨碍银行对某些特殊担保物的优先受偿。对于法律有限制“优先受偿权”或例外规定的担保物，银行应尽可能避免接受此类担保物或者采取有效的保障措施。我国现有的法制中，《破产法》中已经有部分规则构成了银行对担保物的优先受偿规则的挑战；另外，最高人民法院的个别针对担保物执行的司法解释在一定程度上也构成了担保物优先受偿规则的事实性挑战，因为不能或者不予执行，抑或附加条件的执行，势必挑战担保物优先受偿权的强制性和法律效果。

21、抵押不破租赁

《物权法》第190条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

22、质押财产毁损

《物权法》第216条 因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。.23、有价证券权的实现

《物权法》第225条 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

24、可出质的权利及其法定手续规定

《物权法》第223条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（一）汇票、支票、本票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的基金份额、股权；

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（六）应收账款；

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

《物权法》对可出质的权利种类在第223条做了集中规范，其范围有了较大的变化，尤其是列举了可转让的“基金份额”、“应收账款”，但是在列举之外的“其他财产权利”仍然坚持了“法定原则”，即“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。

在基金份额和证券登记结算机构登记的股权的出质手续问题上，《物权法》明确规定了当事人应订立书面合同的同时，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。对于以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。值得注意的是《物权法》第224条在规定以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等出质时指出：质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。此类质权有“有关部门办理出质登记”，这里的“有关部门”如何理解?因为有关部门的登记直接关系到质权的法律效力。针对上述规定，银行在接受出质的新型权利，应注意以下几点：

(1)书面质押合同仍然是办理相关质押手续的必经环节。银行不能因为有登记手续而疏忽书面质押合同。

(2)对于新型权利质押的登记，必须确定适格的登记机关，否则登记将无效。尤其是在“其他股权”的登记问题上，工商行政管理部门可能还会结合新法规的要求出台相应的具体登记管辖及操作的细则。银行在办理手续时，应确保程序上合法合规，防范利害关系人抗辩登记的合法有效性。

(3)对于应收账款的质押，应建立配套的内部管理制度和相应的格式质押合同，因为此类权利的质押的合法有效和足值问题与其他权利的担保存在一定的差异。这是因为这里的“应收账款”既有具有物权属性的各类收费权，也包括了“债权”类的应收账款，其表现形式复杂多样。银行不仅应当关心这些应收账款自身的合法有效性，而且应该合理地评估其价值，以确保未来担保权益实现中变现的及时性和充分性。基于此，银行适当审查银行应收账款背景交易的合法合规性以及有关当事人的信用、信誉都关系到应收账款担保的可执行性。

(4)对出质权利的转让问题，建立配套的风险防控机制。由于《物权法》肯定了“经出质人与质权人协商同意”，出质人可以转让应收账款、基金份额或股权，银行在操作中应重点防范该项规定可能带来的操作风险，防止应收相关出质权利转让价款的流失。

(5)对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质时，如果无权利凭证，则银行应注意选择适当的登记部门。显然这些不同类型的权利，其登记部门无法统一，这也是立法未做出明确的原因，而且从这些不同类型权利的性质来看，一般的部门规章也难于明确，最高人民法院的司法解释适当明确则颇具现实意义。”

25、应收账款出质

《物权法》第228条 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

明确将应收账款质押作为抵押担保的一项重要内容，使农村信用社传统意义上的担保贷款业务从企业的生产环节延伸至销售环节。

例如：房屋的所有人不愿意以房屋抵押，而以房屋的租赁权质押，由质权人收取租金。如果以收益权、租赁权出质的，应当认定有效。不动产的收益权是使用不动产取得收益的权利。天然孳息，如在承包的土地上种植，收取经济作物。法定孳息，如出租房屋，收取租金，公路桥梁、公路隧道和公路渡口的收费权，公路经营权，项目特许经营权等。以不动产上的收益权出质的，并不是以不动产出质，质权人不能占有不动产，只能占有收益权。例如，出质人与质权人约定，有质权人占有出质人与第三人签定的买卖合同。以公路、桥梁等收费权为质押标的物的，当事人必须签定书面的权利质押合同，并且必须到主管部门即信贷征信机构办理出质登记，如果没有办理出质登记的话，则不发生法律效力，不能受到法律的保护。收费权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让收费权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务权或者提存。依次规定，收费权出质后，原则上不得转让，但经过质权人和出质人双方一致同意可以转让。此时，质权人应当将收费权交付受让人，出质人应将转让所得用于提前清偿所担保的债权，出质人不愿意提前清偿的，应当将转让收费权所得的价款向和质权人约定的第三人提存，一旦债务到期，债务人不能清偿，则质权人可就是提存物优先受偿。

26、留置权的实现

《物权法》第236条 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

留置权指债权人所享有的在债务人不履行到期债务时留置其已经合法占有的债务人的动产并就其变价优先受偿的权利。

27、留置优先

《物权法》第239条 同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

第五篇：《物权法》对典当行业的影响

《物权法》对典当行业的影响

【内容简介】本文立足于从《物权法》对担保物权的改进入手，分析《物权法》对典当行业的七大积极影响：将促进典当业务的拓展；有利于典当行业的规范化运作；方便办理当物抵押登记；扩展抵押权行使的条件；降低担保物权的实现成本；降低不知情收赃的风险；使典权将来入法成为可能。从《物权法》存在的不足入手，分析其对典当行业的两大消极影响和挑战：一是典当行业仍将面临合法性问题的困扰和尴尬；二是典当行业的操作程序将受到较大的影响。典当业要顺应《物权法》的要求，建立一整套完善的全新的操作规程和风险防范体系；急需进行风险防范的创新；尤其需要注意合同内容的规范。

【关键词】物权法 典当 影响

《物权法》已经公布并将于2007年10月1日施行。这部由全国人大颁布的基本法律将对我国产生深远的影响，其中被公认的是金融行业和房地产业将因此会受到较大的冲击。典当作为近年来发展较快的一个行业，虽然不属于金融业范畴，但是典当行以房地产抵押和动产质押、财产权利质押为主要的担保方式向当户提供当金借贷，已被公认为是实质上的非银行金融机构或边缘性金融机构。研究《物权法》对典当行业的影响，对促进典当行业的健康发展，完善物权立法和典当立法，都具有十分重要的现实意义。

笔者立足于从物权法对担保物权的改进以及存在的不足入手，分析和研究《物权法》对典当行业的影响。

一、《物权法》对典当行业的积极影响：

1、《物权法》生效后抵押物范围扩大、权利质押客体的增加以及最高额质押制度的建立，将有助于典当业务范围的拓宽和业务量的增长。

《物权法》第一百八十条与《担保法》第三十四条相比，将抵押物的范围从《担保法》规定的“法无规定即违法”，变成“法无禁止即合法”，规定法律、行政法规未禁止抵押的其他财产都可以抵押，有利于推动典当行业拓展业务领域。该条明确将在建建筑物列为抵押物，对典当行业来说是个定心丸。我国《担保法》对正在建造中的未来财产能否设定抵押没有作明确规定。建设部1997年颁布的《城市房地产抵押管理办法》在第三条第五款第一次对在建工程的抵押作了规定。《担保法司法解释》第四十七条进一步作了规定。由此可以看出，在《物权法》之前，在建建筑物的抵押只是由司法解释认可，并没有真正意义上的法律依据。《典当管理办法》第二十五条第（三）项虽然赋予了典当行可以办理取得商品房预售许可证的在建工程的抵押典当业务的权利，但《典当管理办法》毕竟仅仅是行政规章。《物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。这样，在《物权法》生效后，典当行办理在建建筑物的抵押借款成为具有明确法律依据的合法行为。

《物权法》扩大了能够设定质权的权利范围，也将对典当行有积极的促进。依据《物权法》第二百二十三条第（四）项、第（五）项和第（六）项，债务人或者第三人有权处分的且可以转让的基金份额、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产

权以及应收账款都可以设定质权。据此，典当企业可以开展基金份额、知识产权中的财产权以及应收账款的权利质押借款服务项目。

《物权法》允许“一物多抵”，不再要求第二次抵押必须在第一次抵押的余额范围之内，只要双方协商一致，就可以在同一个当物上再次设定抵押。据此，当物的范围被扩大了。《物权法》第二百二十二条规定了最高额质押制度，使典当企业可以对于经营信誉好的当户发放最高额质押借款，这样简化了手续，方便了当户和典当企业在一个当物上在一定当金范围内连续办理多笔典当借款。

2、《物权法》明确区分债权合同与物权变动，物权公示公信制度进一步健全，有利于促进典当行的规范化运作。

《担保法》将债权合同的效力与物权变动的效力相混淆。《物权法》第十四条、十五条和一百八十七条分别将抵押合同的效力与抵押权的设立分开，将当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同效力与物权的设立、变更、转让与消灭完全分开。合同成立后，只有履行了法律规定的公示程序，才发生物权设立、变更、转让与消灭的法律后果。未办理物权登记的，不影响合同的效力。这一变化，将有助于典当行规范运作。在以往的实践中，设定权利质权时究竟以权利凭证的交付为生效要件，还是以登记为生效要件，一直存在争论。《物权法》第二百二十四条、二百四十六条和二百四十七条解决了这些争议。规定以汇票、支票、本票、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。以基金份额、证券登记机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质时设立。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。这些规定明确了设立权利质权的生效要件，更是明确了以股权设定质权时的登记机关，弥补了《担保法》规定不明确的弊端，使典当行办理质权抵押有了更明确的操作程序。

3、《物权法》规定房地产抵押统一登记，且典当双方可以对当物价值进行协商，评估不是必经程序，这样将更便于典当行办理抵押登记，减少烦琐环节，减轻当户登记费用的负担。

在《物权法》没有生效之前，我国很多地方房产和土地登记机关都是分开的，房产登记在建委或房产局，土地登记在国土资源局。房产和土地的抵押相应的也由两个机构办理登记手续。由于不在一个机构办理抵押登记，使《担保法》规定的“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”成为实践中很难执行的法律规定。实践中房产、土地分别抵押给不同的债权人的情况比比皆是。造成包括典当行在内的债权人权益受到损害。《物权法》第十条规定了不动产的统一登记制度。第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”这些条款实施后，上述问题将迎刃而解。

《担保法》中虽然没有规定抵押必须进行评估，建设部《城市房地产抵押管理办法》第二十二条也规定抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定，但在实践中，房地产抵押登记机构往往都要求典当行对当物进行评估。《物权法》第十三条规定：“登记机构不得要求对不动产进行评估。”作为一个强制性规范，这样的内容可彻底杜绝登记机构要求典当行对抵押房地产进行评估的强行要求。同时房地产统一登记以后，物权登记费按件收取，当户典当时将少交抵押登记费用，有利于减轻当户的负担。

4、《物权法》规定当事人可以约定行使担保物权的情形，扩展了典当行行使担保物权的条件，降低了因此给典当行造成的风险。

实践中，典当行在和当户签订担保合同时往往会遇到这样的障碍，就是按照现行的担保法规定，只有当当户不履行到期债务的时候才可以实现担保物权。《物权法》第一百九十五条规定，发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。根据该条法律规定，典当行可以在抵押合同中约定行使担保物权的情形，比如约定在抵押物价值减少时如当户不能及时增加抵押物，典当行可以提前收回当金并收取综合费用和利息。如当户不能支付当金和费用、利息的，对抵押物采取拍卖或变卖措施。通过约定的方式提前行使担保物权，降低了典当行的风险。

5、《物权法》简化了担保物权的实现程序，降低了典当行担保物权的实现成本。

《物权法》第一百九十五条第一款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”这些内容与《担保法》基本相同。而在抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的处理上，两部法律的规定是不一样的，《担保法》规定；“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”而《物权法》第一百九十五条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”根据该规定，典当行在与当户就抵押权实现的问题上达不成协议时可以不经过诉讼，直接请求人民法院拍卖、变卖抵押房地产。

6、善意第三人保护制度的建立，使典当行不知情收脏的风险有所降低。

善意第三人的保护问题，在最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的司法解释和有关案件的复函中有所涉及。该部分内容由于只是司法解释，法律效力不是太高。《物权法》第一百零六条第一次通过法律的条文明确规定了动产和不动产的善意有偿第三人保护制度。由该条款的内容可以看出，典当行出于善意收购了当户的动产当物或者受让了不动产，如果出现了绝当的情况，典当行可以根据《典当管理办法》第四十三条的规定处理绝当物品。在此过程中如果出现当户的当物是非法取得的情况，典当行可以依据《物权法》的上述条款主张法律保护。在《物权法》明确规定善意第三人保护制度的情况下，典当行善意收当赃物的风险将大大降低。

7、预留立法空间，使典权将来入法成为可能。

将典权写入《物权法》，曾经是典当行业的愿望。在《物权法》制定过程中，曾经

将典权作为营业质的物权形式写入草案，引起了典当行业的一片不满。如果将典权仅仅规定为营业质，现在典当行所从事的房地产抵押和权利质押将失去合法依据，这样将使红红火火的典当业遭受空前的打击，典当行业将因而一蹶不振。《物权法》最终没有将典权规定为物权，给典当行业留下了遗憾。但是在《物权法》第八条规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”这一条的内容可以视为是法律为典权预留了一个空间。

二、《物权法》对典当行业的消极影响和挑战：

第一，没有将典权规定为物权，将使典当在很长时间内仍然处于无法可依或者与现有法律相矛盾的尴尬局面。

典当的依据现在只有国家商务部和公安部联合颁布的《典当管理办法》。该《办法》只是一个行政规章。由于法律层次不高，由此造成的司法实践中对典当的不认可是存在的。虽然最高人民法院曾经就典当的个案下发过一个书面答复，认同了房地产抵押典当的抵押性质，但法理上的冲突是客观存在的。

冲突之一是，典当借款是否合法有争议。全国人大常委会通过的《中华人民共和国银行业监督管理法》（2006年10月修正稿）第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”就一般社会常识而言，发放贷款是银行业的传统业务范围，也是银行的基本特征之一。在我国，具有发放贷款资格的金融机构，主要有政策性银行、商业银行和信托投资公司、信用社等。从《银行业监督管理法》看，典当行作为非银行业机构，其放贷行为又为基本法所禁止。这就在银行业监管基本法和典当业专门行政规章之间形成冲突。而《典当管理办法》并没有明确的立法依据，也不符合《行政许可法》的规定。

冲突之二是，按《典当管理办法》处理3万元以下绝当物的合法性受到质疑。流质契约条款在《物权法》中是禁止的。《物权法》第二百一十一条有明确的规定。禁止流质契约，显然是为了防止质权人乘人之危损害出质人的利益。而《典当管理办法》第43条第（二）项规定：“绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。”该条规定虽然不是流质契约，但是由于《典当管理办法》仅仅属于部门规章，这样的内容同样存在着不少的非议。这种处理绝当物的方法与传统意义上的“当”是一致的，但如果要使这种处置方法合法化，《物权法》中应该有明确的规定。上述冲突在《物权法》中没有得到解决。这些法律冲突将给典当行业的发展设置制度障碍。

第二，《物权法》生效后，典当行将面临着许多新的问题和挑战：

1、物权登记等相关制度的变化和完善，要求典当行必须重新建立一套全新的操作规程。

《物权法》出台了一些新的规则，如更正登记、异议登记、预告登记等，建立了不动产统一登记制度，对不动产物权发生变动效力的时间进行了规定，对船舶、航空器、机动车等物权的登记效力，对非依法律行为所发生的不动产物权变动的物权效力以及动

产物权受让人先行占有以及指示交付、占有改定等都作了明确规定，这些制度将迫使典当行必须改变现行的典当业务操作规程，应当据此建立一整套适应法律要求的操作制度。

2、担保物权的变化，要求典当行必须建立和完善风险防范体系。

根据《物权法》的规定，担保物权的存续期间缩短，迫使典当行必须及时行使追偿权。现行的担保法司法解释第十二条规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”但是，《物权法》对此作了新了规定。《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”这一规定缩短了担保物权行使的时间。为此典当行应该加强管理，在主债权诉讼时效期间届满前，必须及时行使担保物权。《物权法》对质权人实现质权提出了更高的要求，典当行必须及时行使质权。《物权法》第二百二十条规定：“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”这一规定对典当行在实现质权方面提出了更高的要求，也就是说，出质人请求典当行及时实现质权的，典当行应及时去实现，否则因怠于行使质权造成损失的，典当行应承担赔偿责任。

3、对当物的所有权和担保物权的调查和审查的难度加大，典当行尤其要加强风险防范手段的创新。

《物权法》第二十八条至三十条规定了非依法律行为而发生物权变动的内容，将给典当行对当物所有权的判断增加难度。上述法律规定的非依法律行为而发生的物权变动，有如下几种：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等而发生的物权变动；因继承或者受遗赠而取得物权；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权。这些物权变动无须遵循《物权法》规定的动产交付和不动产登记的物权公示原则，将因法院判决、政府征收决定、继承或者遗赠以及合法建造房屋等而发生物权变动效力，典当行在开展典当业务时除进行通常程序的调查了解之外，还应当注意对是否存在非依法律行为而发生物权变动的情况进行调查，要创新工作思路和方法。

4、在《物权法》没有完善典当法律制度的情况下，典当合同的内容对典当行来说将更加重要。典当行必须完善有关合同的条款内容，将双方约定的内容甚至《典当管理办法》中规定的内容通过协议条款的形式固定下来。

《物权法》中规定了很多“当事人另有约定的除外”这样的授权性条款，典当行应该注意用协议的方式来保护自己。比如，在担保的债权范围问题上，《物权法》第一百七十三条规定；“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定”。据此，典当行可以在典当的抵押合同中约定，把综合费用约定为担保范围。比如，如上所述，根据《物权法》第一百九十五条的规定，典当行可以在抵押合同中约定，在抵押物价值减少时如当户不能及时增加抵押物，典当行可以提前收回当金并收取综合费用和利息。如当户不能支付当金和费用、利息的，对抵押物采取拍卖或变卖措施。通过约定的方式提前行使担保物权，减少风险。

由于典当存在法律障碍和风险，典当行可以将《典当管理办法》中规定的处理绝当物的方法和法律后果等有利于典当行的内容写入典当合同内容，使《典当管理办法》中的规定内容变成双方的约定内容，这样就可以最大限度的保护典当行的利益。

总之，《物权法》对典当行业有积极影响，将会促进典当行业的发展。但也无须讳言，《物权法》没有解决典当行业目前急待解决的典当法律制度的立法问题。我国的立法机关、司法机关、法律实务部门应当对此加强研究，促使典当法律制度的建立和完善。而典当行业自身除了要大声呼吁以外，也应该顺应现行法律的要求，做好典当行业的规范工作，促进典当行业的健康有序发展。

（作者：吴正林，安徽大别山律师事务所。本文被评为第七届中国律师论坛优秀论文。）