第一篇：浅谈《物权法》的施行对烟草专卖执法理念的影响
摘 要：作为重要的私法，物权法的施行对代表国家公共权力、履行行政管理职能的烟草专卖执法行为，提出更高的要求。为适应法治进程的要求，烟草专卖执法理念应不断调整、完善，逐步确立私权优先、证据至上、手段与目的一致正当的重要原则。
关键词：物权法 公权 私权
日前，《中华人民共和国物权法》已经公布。作为重要的私法典之一，它填补了目前关于物权设立、变更、转让、保护和消灭的法律空白，引起社会的高度关注和广泛讨论。烟草专卖法律法规属于公法，是专卖执法人员代表国家，履行烟草专卖管理职能的法律依据。本文旨在以公权与私权的冲突理论，分析烟草专卖执法过程中“公、私矛盾”的主要表现，并初步探讨《物权法》的施行对烟草专卖执法理念的影响。
一、关于公权与私权的冲突理论
简单来讲，公权是公共权力以及相应的公共权利的统称，是指由公共权力部门行使的一种权能及其衍生出的直接利益；私权则是指以私人名义享有的各种权利。公权与私权的冲突有多种表现形式，但概括起来分为两类：一是掌握公权的国家机构侵害私人的合法权益，而被侵害者得不到有效的救济；二是私人抢夺公共资源，非法侵占公共财产，或者因私人利益采用其他方式而危害公共利益。本文着重论述前者，尤其是占国家机构大多数的行政机关在行使法定职权的过程中可能造成的对私人合法权益的侵犯或剥夺。
公权与私权的对抗，自诞生之日起一直处于此消彼长的博弈之中。自从人类社会出现“国家”这种阶级斗争的产物后，国家机构作为掌握公权的强大机器，在权力运行中不断与私权发生碰撞，如征地、税收等等。由于价值取向不同，西方社会讲求个人意志和个人利益至上，私权拥有对抗公权的强大威力。突出的例子是美国从北美殖民时期就强调保护土地和房屋的私有财产权，所谓“家就是一个城堡”，“风可进，雨可进，国王不可进”是这种思想的经典表述。这一传统有利于监督国家机关谨慎行使权力，缺陷在于可能导致私权被滥用，因少数人的利益而牺牲多数人，甚至整个群体、整个社区的公共利益。
在中国古代，由于宗法体系的社会结构和封建主义的统治模式，公权历来凌驾于私权之上。连个人的生命随时都有可能被统治者以“莫须有”的理由来剥夺，保护私人权利更是无从谈起。跨进社会主义新中国，经过经济体制和政治体制的重大改革，公权和私权进入相对和谐的局面。因公权过分膨胀而严重压缩私权空间的极端例子已不多见，但两者之间的冲突集中表现为另一种社会热点现象：即行政机关代表国家行使公权，管理公共事务的过程中对私人的住宅、财产、自由等私人权益造成一定程度上的限制，严重的将构成对合法私权的侵犯。比如警察能否为了追捕小偷而擅自进入民居？城管能否为了维持秩序而没收“走鬼”的经营工具？计划生育部门能否为了有效惩罚超生者就对其财产进行强制冻结？
根据《物权法》主要起草人之一江平教授的观点，公权与公权的冲突并不可怕，在社会主义基本制度下，由于有党的绝对领导，公权力之间可以协调；私权与私权之间的冲突也不可怕，只要有公正的法院就可以解决私人之间的纷争；在现阶段，中国社会最可怕的是公权与私权的冲突。私权被强大的公权侵害后如果得不到有效的救济，将引发群众对公权的信任危机，颠覆社会的和谐稳定。
当公权与私权发生冲突时，孰优孰次？这是冲突理论所研究的核心问题。笔者认为，在保持公权与私权相对平衡的前提条件下，应当坚持私权优先原则。理由在于：第一，私权是人与生俱来的，是一种自然权利；公权是人民为了保护私权而创设的，是一种政治权利。私权是目的，公权是手段，手段要为目的服务。第二，公权是私权的“集合体”，是将分散的私权集中行使的结果。对每个社会成员来说，私权是具体的，与自身有直接的、必然的联系；公权是抽象的，与自身的关系是间接的、或然的。具体的权利要优先于抽象的权利。第三，私权是一种积极的权利，公民主动主张就可以实现；相对而言公权是一种消极的权利，它的实现除了公民自身以外，还要依赖于国家机关的审核、批准。国家应当鼓励公民行使积极的权利，消极的权利要服从积极的权利。
作为最重要的私法法典之一，《物权法》历经14年，经过反复的修改讨论，于今年第十届全国人大代表会议上通过。它确立了国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受到法律平等保护的原则，明确除有法律明文规定并经过法定程序外，任何单位和个人不得侵犯权利人的物权。它从保护私权的角度出发，对烟草专卖执法提出了更高的要求。凡受物权法保护的私人财产权益，不受代表公权的行政执法行为的非法侵害。
二、烟草专卖执法中“公、私矛盾”的主要表现
烟草专卖执法行为是烟草专卖行政主管部门履行烟草专卖法律法规赋予的职责，依法维护烟草专卖制度的行政行为。稽查员、办案员、办证员等专卖执法人员在执法过程中，客观上可能造成对私人财产
或权利的限制。这种烟草专卖执法中的“公、私矛盾”（公权与私权的冲突）主要表现在：
1．采取先行登记保存措施。先行登记保存从本质上来说是一种行政强制措施，是为了保全证据、确保行政案件查办工作的顺利开展而采取的，具有临时性、紧急性和强制性。专卖执法人员为了确保案件顺利查办，促使当事人到案接受处理，有权在案发现场依法对涉案烟草
专卖品采取就地封存的强制措施。待当事人接受处理时，再当面开封清点，并抽样送产品质量检测站鉴定真伪。烟草专卖品本属当事人所有，本可以自行决定对物品的支配。但由于当事人的行为涉嫌违反烟草专卖法律法规，在有确凿证据或充分理由的前提下，公权获得了限制私权的合法依据，执法人员可以依法对涉案物品予以先行登记保存。
但是如果先行登记保存的对象不是涉案烟草专卖品，或者没有遵守法定的程序，滥用先行登记保存措施，就构成执法人员所代表的公权对当事人私权（物权）的侵害。主要表现为：一是对当事人非涉案烟草专卖品的其他物品实施先行登记保存，构成对其他物品的无权占有；二是对非本案当事人，如其近亲属、打工仔、老板的物品实施先行登记保存措施，构成对其他权利人物品的无权占有；三是在实施先行登记保存过程中未能小心谨慎，对当事人的物品造成损害；四是没有妥善保管先行登记保存的物品，造成物品毁损，甚至私分、挪用涉案物品，构成对权利人物权的直接侵害。
在现实中曾经出现这样的负面例子。某县烟草专卖局稽查大队在查处一宗无证运输案件时，由于承运人把卷烟夹杂在酒品中一起装运，稽查队员必须搬开酒类物品，才能对卷烟采取先行登记保存措施。这本是专卖人员的正当执法行为。但是由于稽查队员未能小心谨慎，在搬运过程中随意丢弃，造成当事人的酒品被损坏。而且执法时间比较长，稽查队员现场又没有做好解释、说服工作，承运人认为专卖人员在野蛮执法，向当地纠风部门举报投诉。后该局合理赔偿承运人的经济损失，并做好调解工作，事件才得到了妥善解决。
2．检查当事人的经营场所。进入经营场所是查办绝大多数烟草专卖案件的前提条件。不进入现场，就难以查清违法事实、收集相关证据。检查经营场所，对当事人的经营活动有一定程度的影响。但由于有法定授权为依据，只要执法人员严格遵守各项程序规定，当事人就不得以对经营场所的专属权利对抗执法人员的检查权。
应当强调，执法人员有权检查的地点限于当事人专门用于经营谋利的场所，而不包括住所。住所是当事人的生活场所，与其违法行为无关，属于当事人居住的私人场合，不受非法侵入。执法人员未经当事人同意，或者没有联合其他具有法定检查权的职能机关共同执法，而擅自或强行进入当事人的住所，就构成了对住所的侵犯。新出台的《烟草专卖许可证管理办法》第十四条特别规定，申请烟草专卖零售许可证，应当有与住所相独立的固定经营场所，其立法目的在于在审批发放烟草专卖零售许可证时就确定相对人的经营场所与住所相分离，避免当事人以住所与经营场所合一的理由对抗专卖人员的检查。
3．查阅、复制与违法活动有关的资料。为了及时、有效、如实记录违法事实，专卖人员有权对与违法活动有关的合同、发票、帐册、单据、记录、文件、业务函电等资料进行查阅、复制。这些资料，与上述的涉案物品、住所一样，本来也属于私权的范围。非执法人员不能随便查阅，更无权复制。执法人员出于办案需要，以公权限制了当事人的私权。这种限制必须且只能出于办案需要，不能侵犯当事人的民事或商事权利。与违法行为无关的文件资料，属于当事人经营范围内的商业秘密，专卖执法人员无权查阅，更不能复制，或者以其他方式作记录、公开。如果专卖执法人员借执法之便，窃取当事人的商业秘密，向其他人透露或者以不适当的方式公开，那么就构成了对当事人商业秘密的侵害。还要注意的是，专卖执法人员的法定职权限于“查阅、复制”，而不包括封存、转移。换言之，执法人员可以在现场查阅、复印，但不能把资料的原件带走，或不能在未联合其他有法定取证权限的职能部门的前提下，擅自把资料原件带走。原件属于当事人财产的一部分，不是行政执法指向的特定对象。在没有法律授权的情况下，执法人员的公权不得扩张至当事人私权的范围内。
其次，拍照是执法人员固定现场，提取证据的另一重要法定手段。专卖人员可以依法对现场的门牌号码，运输车辆的车牌号码，生产、包装的工具，卷烟成品、半成品的状态进行拍照。要进一步明确的是，与违法事实无关的场所环境，如当事人的居住环境、家庭其他无关人员的住所，专卖执法人员不得进入检查，更不能拍照。如果专卖执法人员在取证时对与本案无关的物品、场所、人员进行拍照，并以不适当的方式公开，同样构成了对当事人肖像权、隐私权等私权的侵害。
4．询问当事人。询问当事人是烟草专卖执法人员制作询问笔录，提取证人证言的一项重要行政权能。询问应当在案发现场或烟草专卖局的办公场所当中进行，并且不得以限制当事人人身自由的方式进行。在这里强调对问话的场合限制，就是因为“场合”是公务行为的标志之一。在案发现场或办案场所中问话，表明执法人员履行的是公务行为，是代表国家公权调查案件事实的过程。在这种法定前提下，相对人就有配合调查、提供真实情况的义务。
有些专卖人员不注意场合，将当事人带离案发现场，又没有回到烟草专卖局的办公场所，而是在其他场合进行询问调查。这本身就是一种程序违法的表现。脱离上述特定场合，当事人就有正当理由质疑执法人员的询问究竟是公务行为，还是执法人员超越法定权限所私自实施的行为。假如属于私人行为，当事人就没有接受问话的义务。他完全可以拒绝回答，并离开现场。非法定场合使执法人员的询问失去了公权的支撑，由于当事人的私权与执法人员个人的私权是平等的，此时如果执法人员阻止当事人离开，那么就构成了非法限制当事人的人身自由。因此，为了避免触犯当事人私权的“高压线”，专卖执法人员应当特别注意在法定场合进行询问调查。
三、《物权法》的施行对烟草专卖执法理念的影响
根据调整对象的不同，我国的法律体系分为公法与私法两大种类。所谓公法主要是指关于国家或国家与个人之间权利义务关系的法律部门的总和，包括行政法、组织法、财政法、刑法等。烟草专卖法律法规作为行政法的特别法，属于公法。所谓私法主要是指关于个体与个体之间权利义务关系的法律部门的总和，包括民法、商法、家庭法等。《物权法》是私法，重点在于保护私人对其所属物的占有、利用并从中获取收益的权利。
烟草专卖法律法规赋予专卖执法人员履行公务职责时可以依法限制当事人的私权，并要求其配合行政机关完成执法工作的权力。《物权法》等私法赋予行政管理相对人对抗违法执法行为，依法保护私人合法权益的权利。处理烟草执法过程中的“公、私矛盾”，应同样遵循私权优先的基本原则。民法学家梁慧星指出，公权与私权之间的界线，不是靠行政法来确定，而是靠私法来确定。“私权”所在，“公权”所止！因此，在执法过程中，非因法定事由、非经法定程序，不得对当事人的私人合法权益作出限制，更不能随意侵害或剥夺。依法行政、适度用权，《物权法》从保护私权的角度，为烟草专卖执法理念注入新的内容，提出更高的法律要求。
（一）违法行政构成侵害物权所承担的法律责任
《物权法》第三章专章规定了对物权的保护，其中第三十二条规定物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决；第三十四条规定无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物；第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险；第三十六条规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状；第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。第二百四十五条第一款规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。根据上述条款，当专卖人员在执法过程中对当事人或其他权利人的物权构成非法侵害的，当事人首先可以请求行政机关承担民事责任。民事责任包括返还原物、恢复原状、排除妨害、赔偿损害等形式。
另外，该法第三十八条规定，本章（物权的保护）规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除依法承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此，违法行政导致更严重的负面后果，是当事人或其他权利人还可以要求行政机关承担行政责任甚至是刑事责任。
行政复议和行政诉讼是解决行政执法过程中“公私矛盾”的终极途径。相对人通过两种程序，可以挑战国家行政机关，对其执法行为的合法性和合理性提出质疑。《行政复议法》和《行政诉讼法》都赋予相对人在申请复议或提起诉讼时一并申请行政赔偿的权利。这种赔偿从本质上来说，是一种国家赔偿，适用《国家赔偿法》；而这种要求国家赔偿的权利来源，正是《物权法》所确立的私有财产神圣不可侵犯的原则。
(二)《物权法》的施行对烟草专卖执法理念的影响
综合上述的理论依据和实践问题，烟草专卖执法人员要妥善处理“公、私矛盾”，既要积极作为，从重从严打击卷烟制售贩假违法犯罪行为；又要依法确保当事人的私人合法权益不受侵犯。为此，烟草专卖执法人员在行使手中的公权力时，应当坚持以下几个原则：
第一，私权优先原则。公民有配合行政机关执法的义务，但其合法权益不应因执法行为而有所损害或降低。即使是正在实施违法犯罪行为的卷烟制售假分子，处理的对象也只能指向涉案烟草专卖品及与之有直接关联的物品，而不能侵害其合法享有的其他权利。这些权利，既包括财产权、人身自由权、肖像权、隐私权、商业秘密等实体权利，也包括进行陈述、申辩，申请行政复议、提起行政诉讼等程序权利。这些权利，既是得到包括烟草专卖法律法规在内的一系列行政法律法规的肯定，也受到《民法》、《物权法》等私法体系的保护。维护国家烟草专卖制度与保护公民私人合法权益之间的平衡，是专卖执法人员心中的一把“标尺”。专卖人员在行使执法权时，应当时刻牢记权力是国家赋予的，它有国家机器作为后盾而具有强制执行力；但是一旦滥用，同样会受到国家法律法规的约束甚至制裁。
第二，证据至上原则。证据既是用于证明当事人违法犯罪的事实，也是行政机关有效保护自己，说明行政行为的合法、得当的最有力武器。专卖人员要树立“证据是一切行政执法行为的核心”理念，重视对现场证据的采集；重视对当事人提供证据的真实性、关联性作出是否采信的判断；重视在各环节留存相关的痕迹、记录。此外，烟草专卖执法人员要着重培养自己的判断力和预见力。办案现场往往环境复杂、场面混乱，甚至出现当地黑恶势力聚众暴力抗法的可能。专卖人员，尤其是一线的稽查人员，要对现场作出准确的判断，分析哪些是当事人的合法权益，不能随意侵犯；哪些属于正常执法行为可以采取的措施和手段，应当依法实施。要对执法行为可能引起的后果有一定的预见能力，如果执法可能引起相对人不满的，一方面要做好面对面的解释工作，及时化解相对人的抵触情绪；另一方面要迅速采取适当措施，固定有关证据，以便使烟草专卖行政机关在面临行政复议或行政诉讼时，居于主动地位，掌握有利条件。
第三，手段与目的一致正当的原则。专卖人员要以合法的手段为正义的目的服务。手段要围绕目的，以保障目的实现为前提；同时，不能为了重判、快判就采取不合法的手段。比如没有取得公安部门的配合，就擅自在公路上截查车辆，检查运输物品；在没有确定线索或者充分理由的前提下，擅自进入当事人未与住所相分离的经营场所；对非涉案烟草专卖品实施先行登记保存措施，或者采取保存措施的程序不正当，致使当事人的物品受到非法损害；限制当事人自由，以暴力等非法手段获得对案件更有利的口供；不允许当事人陈述、申辩，不向当事人告知其合法权利等等。目的的合法性，并不能作为手段非法性的借口。即使为了迅速查明真相，掌握对破案、打网络有重大意义的线索，也要坚持合法的程序，以合法的手段达到合法的目的，使每一个专卖案件经得起时间的考验，经得起相对人运用行政复议、行政诉讼等救济途径的检验。
第二篇：物权法对银行的影响
物权法对银行的影响
联系：王国富 １３８５５３９９１２０
目 录
一、贷款篇
二、物权法介绍
三、案例
四、物权法对银行的实际影响
1、《担保法》与《物权法》的关系
2、物权法定原则
3、可供担保的财产范围扩大了
4、登记制度的日益完善
5、不动产登记效力、不动产异议登记
6、规定了“预告登记制度”
7、建筑物的所有权规则
8、明确了建筑物与土地使用权一同抵押的内涵
9、正在建造的建筑物抵押
10、土地使用权抵押问题
11、地役权
12、设立了浮动抵押制度
13、最高额抵押
14、主从合同的效力关系
15、区分了担保物权与担保合同的生效时间
16、担保物权的行使期间
17、抵押财产转让
18、完善了担保物的实现方式
19、抵押物灭失而优先行使代位权 20、担保物优先受偿权的法定例外
21、抵押不破租赁
22、质押财产毁损
23、有价证券权的实现
24、可出质的权利及其法定手续规定
25、应收账款出质
26、留置权的实现
27、留置优先
一、贷款篇 贷款具有在某一限定的时间内获得一笔利息收入的预期。这个预期可能实现，也可能不仅收不到利息，而且连本金都收不回来。这就是风险。
每笔贷款都存在着偿还的不确定性。这一点从银行的产生到现在几乎都没有改变过。
对商业银行而言，坏帐是利润的天敌。避免坏帐就是创造利润，而制造坏帐就是制造亏损，避免坏帐能力的高低，取决于银行贷款风险管理水平的高低。
每笔贷款的生成是一个为顾客量身定做的工程，银行为顾客发放贷款就象裁缝师傅为顾客定做服装，他们要仔细地度量顾客的需求和能力，以确保这笔贷款能合理的按其能力满足其需求。这个方法从古至今没有实质性的变化。
80%的客户是诚实的，但是20%的不诚实的客户都可能造成银行80%的不良贷款。
例：如果商业银行一笔1000万元的贷款成为坏帐，就要从利息收入中提取1000万元去冲销这笔坏帐，而1000万元的利息收入在0.5%的贷款收益率的情况下，需要20亿元的1年贷款才能取得。
二、物权法介绍
2007年3月16日，十届全国人大五次会议高票通过了《中华人民共和国物权法》，这部法律，历经波折，总共过堂审了八次，屡创立法史的新纪录。这其中最重要的原因是物权法作为调整财产关系最重要的法律之一，与我们的生活和切身利益息息相关，因此需要协调各方面的利益关系，困难可想而知。银行也是利益体之一，物权法与银行业务的关系可说密切，其颁布实行对银行信贷业务的开展有许多有利之处。扩大了担保物的范围和担保种类，完善了担保物的实现形式，确定了不动产统一登记制度，新增担保形式最高额抵押，设立了浮动抵押制度。
三、案例
1.某农村信用社为了将某酒店的房屋产权（土地使用权）过户到农村信用社，支付6万元给当地一家商业银行。原来，该酒店的房屋产权证抵押在农村信用社，而土地使用权证则抵押在某商业银行。该农村信用社为落实债权，按照规定必须要向登记部门提供房屋的产权证和土地使用权证，因而发生上述一幕。如果在2007年10月1日（《物权法》正式施行）以后发生同类抵押贷款，则不存在上述问题。因为《物权法》第一百八十二条规定： 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。通过这则实例，可以感受到《物权法》对金融机构开展信贷业务的影响力，特别是对抵押贷款占据贷款业务主导地位的农村信用社。
2.某县城郊区一个体老板，因借信用社多笔贷款到期未还，已逾期超过三年，便将信用社告上了法庭。诉讼理由很简单：贷款已超过法律时效，要求法院宣告其所你贷款债务无效。
四、物权法对银行的实际影响
1、《担保法》与《物权法》的关系
《物权法》第l78条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。对此的理解，应注意：
(1)《担保法》的规定与《物权法》不一致的，应该适用后者的规定。实际上，《物权法》有诸多修改《担保法》的规定，这也是《物权法》做出前述明确规定的原因所在。
(2)《物权法》未作规定的问题，《担保法》有关规定仍然可以适用。
(3)《担保法》司法解释有不同于《物权法》规定的，仍然应该适用后者。
鉴于此，银行必须注意比较《物权法》和《担保法》及其司法解释的异同来及时调整银行内部管理制度和各种格式文本，防止《物权法》施行后引发的风险。
2、物权法定原则
《物权法》第5条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。” 我国司法实践中虽然流行“物权法定”原则的理念，但是这毕竟没有被法律明文规定，这也使一些缺乏法律明文规定的物权在实践中得到发展。众所周知，银行对“物权法定”问题抱有很大的侥幸心理，在接受担保物权的实践中发展了大量当时法律没有明文规定的物权。
本条意味着包含在担保物权在内的各种物权均应该由法律来规定，这里的法律应该仅限于全国人大及其常委会制定的法律，除非《物权法》或者其他法律有明确授权国务院可制定行政法规来规范的除外。该法第172条进一步肯定了担保物权的法定原则，即“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”
《物权法》施行以后，该条规定将给银行带来以下影响：
(1)基于行政法规或监管规章确立的担保物权，其合法有效性可能不为法院所承认；(2)缺乏法律法规肯定的担保权利，尽管在银行业实践中已经得到普遍认可，但是也可能被法院所否认。
3、可供担保的财产范围扩大了
《物权法》第180条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产 《物权法》第184条 下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
担保物权作为物权法最重要的组成部分之一，与银行信贷业务的关系最为密切，在此之前我国已经制定了担保法，对信贷业务的发展起到不可磨灭的重要作用，物权法在担保法的基础上，扩大了可供担保的财产范围，不仅给借款人拓宽了融资的渠道，也使银行扩大了办理信贷业务的范围，让银行的信贷资产得到更有效、更安全的保障。
1.动产抵押中，生产设备、原材料、半成品、产成品可作抵押。《物权法》第180条第（5）项对此做出规定。而现行的《担保法》对于可供抵押的动产只规定了机器、交通运输工具和其他财产。
2.建筑物、船舶、航空器如果正在建造中，也可以抵押。
3.不是现实存在的财产，未来将拥有的动产也可以抵押。《物权法》在第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
4.基金份额、股权、应收帐款也可以质押。现行担保法对权利质押的规定体现在担保法第75条，可以质押的权利包括票据、债券、存款单、仓单、提单、依法可以转让的股票和股份、知识产权中的财产权等。而物权法将权利质押的范围扩大了，基金份额、股权、应收帐款同样也可以质押。这样就更加体现了“物尽所能”这个人们所追求的目标。但在办理质押时应注意，物权法规定以基金份额、股权、应收帐款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自办理出质登记时成立，出质后，不得转让，但经出质人与质权人同意的除外。出质人转让所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
5.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；作为抵押物的“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权” 对于荒地等土地承包经营权设定抵押，应该关注这些荒地是否经过招标、拍卖或者公开协商等方式取得，如果取得方式上存在问题也将导致利害关系人的抗辩，并可能引发法院拒绝认定荒地等土地承包经营权的抵押法律效果
4、登记制度的日益完善
有利于农村信用社降低交易成本和防范风险。不动产登记制度的统一有利于降低农村信用社抵押权的实现成本。
一、登记制度统一，减轻了农村信用社和担保人的负担。
《物权法》法第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理；国家对不动产实行统一登记制度”。
《物权法》第182条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押；抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。
可以避免以前房产、土地分开登记造成的混乱，有效解决目前登记机关过多、程序繁琐、效率低下、成本过高等问题，农村信用社在接收和处置抵债资产时，不必再重复交费，从而降低成本。
二、预告登记制度有利于农村信用社防范风险。《物权法》第20条明确规定预告登记后，没有经过登记权利人同意而处分不动产的，不发生物权效力，这样就杜绝了诸如开发商利用房产多重抵押贷款等问题，从而有效保护了购房者和农村信用社双方的合法权益。
三、错误登记追责制度有利于农村信用社索赔。
《物权法》第21条规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任”。这就明确了登记机构应当承担的民事赔偿责任，为农村信用社索赔提供了法律依据。
5、不动产登记效力、不动产异议登记
不动产权利归属问题是银行信贷实践中常见的问题之一，尤其是在接受不动产抵押的融资实践中，往往容易发生权利效力的分歧问题。《担保法》及其司法解释都强调了抵押权的效力，尤其是其抗辩第三人的效力，依赖于抵押物的登记。但是法律法规对于登记效力的纠纷中，以何者为准的问题，缺乏明确的法律规定。本次《物权法》第l7条、第19条确立的登记效力规则包含了以下几方面的内容。
《物权法》第17条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
（1）强调了不动产权属证书的基本法律地位，即“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。该规定要求银行不但重视取得不动产他项权利证书，还应尽可能去登记部门核实权属证书是否与登记簿记载内容一致。
(2)比较了不动产权属证书与不动产登记簿记载内容的法律效力，并且明确规定原则上后者优于前者——“记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”。
《物权法》第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”
上述规定对银行办理抵押贷款提出了更高的要求: 1.银行必须对抵押物的权属进行深入和全面的调查，确保抵押人对抵押物享有所有权，因为一旦抵押后抵押物的所有权发生纠纷，银行必须耗费许多的时间和精力来处理。
2.不能接受异议登记期间的不动产作抵押物，因为如果银行接受异议登记期间的不动产作为抵押物的，一旦登记更正后的权利人不追认，则抵押不发生效力。因此，银行在办理抵押贷款时，必须对不动产的权利状态进行深入调查，如发现处于异议登记期间的，则不应接受，应要求借款人更换抵押物，或待异议登记失效后再办理
6、规定了“预告登记制度”
《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
预告登记：即为保全一项将来发生不动产物权转动为目的的请求权的不动产登记。物权公示是确认所有权归属的一项重要原则，现行法律规定，动产的公示形式是交付，不动产的公示形式是登记，但是不动产必须是实际存在的才可以进行登记。因此，现实生活中“多重抵押”现象屡见不鲜。物权法规定预告登记后，没有经过登记权利人同意处分不动产的不发生物权效力，这样就杜绝了开发商将房产多重抵押贷款，从而保护了购房人和银行的合法权益。但是应该注意，该条款同时规定在预告登记后，如果能够进行不动产登记了，三个月内必须申请登记，一旦抵押人未能在“能够进行不动产登记之日起三个月内”及时办理正式登记，则抵押权属待定，银行的抵押权将遭受因抵押人的所有权预告登记失效而面临债权落空的风险。
7、建筑物的所有权规则
《物权法》第70条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
《物权法》第73条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。《物权法》对建筑物内的住宅、经营性用房以及建筑区划内的公共场所、设施和物业服务用房的归属问题作了明确规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利；建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外；建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。这里的权属机制与传统的规则或惯例有所不同，强调了业主的共有机制。
为此，银行在向开发商或物业公司提供融资过程中，如果这些公司试图用“专有部分以外的共有部分”或建筑区划内的“其他公共场所、公用设施和物业服务用房”等作为担保物，应对其权利归属问题进行审查，并应取得真正所有权主体的同意方可接受此类物的担保。
8、明确了建筑物与土地使用权一同抵押的内涵
《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”确立了房地产同时抵押的制度，但是，在实践操作中如果只约定了以房屋抵押，未约定以土地使用权抵押；或只约定以土地使用权抵押，而未约定以房屋抵押的，应当如何认定抵押的效力及抵押的范围，则不无疑问。
《物权法》第182条明确：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
《物权法》第183条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押
9、正在建造的建筑物抵押
《物权法》第187条规定：“以本法第180条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。” 明确区分了合同生效与抵押权设立之间的关系，使抵押合同签订后，抵押人拒绝办理抵押登记手续时，追究抵押人的违约责任有了合法依据。
10、土地使用权抵押问题
《物权法》第180条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权
《物权法》第173条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。
《物权法》第140条 建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。
《物权法》第143条 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。
《物权法》第144条 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
《物权法》第145条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。
《物权法》第146条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
《物权法》第147条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。注意：划拨的土地使用权不得转让、出租、抵押，如果需要转让、出租、抵押等，应该办理土地出让手续或经政府批准，并重新签定合同，补交土地有偿使用费后抵押权人有优先受偿权。
《城市房地产管理法》第50条规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中交纳相当于应交纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。
11、地役权
《物权法》第156条 地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。地役权是土地 所有人、土地使用人，农村土地承包经营权人，宅基地使用权人为使用自己土地的便利而使用他人土地的权利。
这是我过法律在立法层面上首次出现的一种新型的权利，在实践中还未引起大家的注意，这种权利对银行信贷业务的影响很大。例如：张某在江边有一块地，地后面是王某的一幢六层的房子，王某为了不影响他的房子的景观，就和张某签定了一个地役权的合同，约定张某不能在该块土地上盖房子，王某一次性向张某支付100万元，然后两人相约去 房管局办理一个地役权的登记，至此该地役权生效。由于该土地是设立了地役权的不动产，他在使用上就受到了限制，直接影响到他的价值的实现，若银行在信贷业务中接受该土地作为抵押时，就应该考虑到地役权这个新问题，要弄清楚该土地是否已经设立了地役权。
12、设立了浮动抵押制度
《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。” 浮动抵押，是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。比如企业以现有的以及未来可能买进的机器设备、库存产成品、生产原材料等动产担保债务的履行。抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押的财产。当发生债务履行期届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形出现、严重影响债权实现的情形出现时，抵押财产确定，也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。在实践操作中应注意：
1、抵押人只能是企业、个体工商户及农业生产经营者：个人、民间团体、事业单位等主体不能设定浮动抵押；
2、抵押财产限于生产设备、原材料、半成品、产品等动产：土地使用权、厂房建筑物等不动产，以及非生产性的交通工具、非生产性的设备，如职工康乐设备不得用于设定浮动抵押；
3、抵押物不特定：普通的抵押要求抵押物明确具体，而浮动抵押却是以现有的以及将有的财产作抵押，抵押物处于不断的增减、变动过程中，直到债务到期债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押物才得以确定，抵押权人也只能对该事由发生时确定的财产行使抵押权；
4、抵押人有权按正常的经营方式处分抵押物：在抵押期间，抵押人处分现有的以及将有的财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押人正常处分该财产无追及的权利，只能就法定或约定的事由发生时确定的抵押财产行使抵押权利。如果抵押人不是在正常的经营活动中处分抵押物，而是恶意处分抵押物的，则抵押权人有权申请人民法院予以撤销。
5、到抵押人住所地的工商部门办理抵押登记手续后，方可以对抗善意第三人：《物权法》第一百八十九条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”但是，根据该条第二款的规定，虽然已经合法登记，但仍不能对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。反面而言，如果抵押人不是在正常经营活动中，而是恶意处分抵押物，则抵押权人的抵押权可以对抗买受人
13、最高额抵押
1.担保范围的问题
《物权法》第203条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
这里允许债权人将最高额抵押权设立前已经存在的债权纳入到抵押担保的范围中，有助于债权人和债务人灵活运用最高额抵押机制来实现相关利益的优化配置和平衡。最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或者协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等。2.债权变更的问题
《物权法》第204条明确规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。” 《物权法》第205条则进一步允许抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。这在一定程度上改变了最高额抵押债权确定前禁止转让抵押权的机械性，将大大有利于债权人权益的实现，也使最高额抵押权的灵活性和担保作用得到更好发挥。规定了抵押权人的债权确定事由。银行可以灵活的运用最高额抵押担保债权确定前可由当事人约定债权确定的期限、债权范围以及最高债权额等机制来最大程度的保护银行债权，并为未来债权和抵押权的转让留下相应空间。3.债权确认问题
《物权法》第206条明确列举抵押权人的债权确定事由：约定的债权确定期间届满；没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权；新的债权不可能发生；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；法律规定债权确定的其他情形。
这种明确的列举，便于债权人在法定情形出现时，可灵活自由、及时地行使债权及抵押权的转让，以最优化的方式来保护和实现自己的债权。
4.部分转让的问题
《担保法》及其司法解释都禁止最高额抵押债权转让，而《物权法》对此进行了更正，依照《物权法》规定，银行可以在最高额抵押担保的债权确定之前转让债权，但最高额抵押权不随债权转让。如果需要最高额抵押权不随债权转让，银行可以在转让协议中约定最高额转让的方式。有两种方式：一是部分债权转让，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少，但这种情况下，需要注意转让的抵押债权要重新办理抵押登记，原最高额抵押权要做变更登记。二是部分债权转让，全部额抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。银行在新的最高额抵押担保机制下，应注意以下几点：
其一，充分运用最高额抵押担保适用债权范围的相对灵活性，可将设立抵押前的无担保的债权纳入到抵押担保范围中来。
其二，灵活运用最高抵押担保债权确定前可由当事人约定债权确定的期间、债权范围以及最高债权额等机制，来最大程度地保护银行债权，并为未来债权和抵押权的转让留下相应空间。为此，银行应及时修改最高额抵押担保管理制度和相关格式文本，尽管有法律的灵活化规定，如果银行与客户的协议文本依然未改变，仍然无法充分享受新法对债权人更为有利的保护。
其三，充分、及时地运用最高额抵押债权确定的法定事由来维护银行债权，尤其是通过这些法定事由及时转让债权和抵押权。
14、主从合同的效力关系
《物权法》第172条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
(1)这里的主从合同关系是针对“设立担保物权的合同”与主债权合同确立的效力规则，而不是一个普遍性的针对担保合同与主债权合同的关系，该规则并没有排除“独立保函”的合法性，因为独立保函是保证类的从属合同而不是担保物权类的从属合同。
(2)对于担保物权合同与主合同效力上，原则上从合同的效力依赖于主合同，即主债权合同无效，担保合同无效。这里的原则与《担保法》第5条确立的规定不同。《担保法》第5条没有区分物权担保合同还是保证担保合同，而一概规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，这就确立另有约定的补充机制。
(3)从合同效力对主合同的依赖性仅在“法律另有规定”时例外，这里的“法律”也应该狭义的理解银行通过担保物权合同设立担保时，应该防范因主债权债务合同效力纠纷引发的担保物权合同无效的问题，而不能机械的依据《担保法》第5条规定来抗辩。对于担保物权合同无效后的补救，银行可依据《民法通则》《合同法》《物权法》确立的过错责任机制来主张权利。
15、区分了担保物权与担保合同的生效时间
《担保法》未明确区分担保合同的生效条件和担保权的生效时间。而《物权法》则在一定程度上将担保合同的生效时间与担保物权的生效时间区分开来。
《物权法》第15条的规定，除法律另有规定或者合同另有约定外，物权合同（包括担保合同）自成立时生效；未办理登记不影响合同效力。区分担保合同与担保物权的生效时间，理顺了二者之间的法律关系，将会明晰、简化银行担保融资业务的操作，并且能更好地保护银行利益。
16、担保物权的行使期间
抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权。最高院《担保法解释》第12条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。” 《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”
因此，抵押权人应当在主债权时效存续期间内行使抵押权。这比《担保法》行使抵押权的诉讼时效减少了2年。此外，应当注意的是：
1、抵押权人行使期间，不同于诉讼时效，不能中断、中止和延长，不因为抵押权人向抵押人主张抵押权或抵押人确认抵押权而中断；
2、主债权诉讼时效结束后，则抵押权人行使期限即届满，主债务人重新确认债务的，对抵押人不具有约束力，抵押权不当然也重新得到确认；
3、主债权诉讼时效结束后，要使抵押权重新生效，则应当另行重新设立一个抵押合同法律关系，而不能通过抵押人签收履行担保责任通知书的方式得以确立。
17、抵押财产转让
否定了担保物权的追及效力，担保物权人应当注意的是，同意担保人转让担保物，同时，还隐含了担保物权消灭的含义，担保物权人应充分注意担保物权已通过担保物的转让价款来体现
《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让他的，转让行为无效。”最高院《担保法解释》第67条：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。” 《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。” 根据该条：
1、抵押期间，抵押人转让抵押物的应当经抵押权人同意；
2、经抵押权人同意而转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权提前清偿债务或者提存；
3、未经抵押权人同意而转让抵押财产的，转让行为无效；但是，如果受让人代为清偿债务的，则除外。
其中特别要提醒注意的是，根据该条，抵押权并不具有追及效力。作为抵押权人一旦同意抵押人转让抵押财产，则必须自身时刻跟进转让交易，有效控制交易价款，以保障自身优先受偿权的实现。亦即，此时，抵押权人的同意，不仅仅单纯意味着同意抵押物转让，而且还同意抵押权消灭。在实际操作中，建议抵押权人应当参与抵押物转让合同的签订，并约定抵押物转让价款直接划付给抵押权人清偿债务或划付给提存机关提存。
18、完善了担保物的实现方式 《物权法》第195条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”
即如果抵押权人与抵押人未能就抵押权人实现方式达成协议的，不必提起诉讼，而可以直接申请人民法院进行拍卖、变卖抵押财产。
但在实践中应当注意的是，该种申请直接拍卖、变卖，仅限于抵押权人与抵押人就抵押权实现方式达不成协议，而对抵押的事实、抵押的效力以及债权债务没有争议的情形。如果抵押人与抵押权人对抵押的事实、效力或债权债务均存在异议的情况下，则不能直接请求人民法院进行拍卖、变卖，而应当向人民法院提起诉讼，取得生效法律文书后，再依据执行程序进行拍卖、变卖。当然在实际操作中，如何认定只是对实现方式达不成协议？如何防范抵押人恶意阻碍抵押权人直接申请人民法院拍卖、变卖？还有待相关机关作出解释。
19、抵押物灭失而优先行使代位权 《物权法》第174条则规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权人履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”
相对于《担保法》及其解释变化主要体现在适用物上代位性的权利范围及对于主债权未届履行期限时担保物权人代位权行使方式上。首先，在物上代位性的权利范围方面，《物权法》扩大到了所有的担保物权，即不仅仅抵押权的抵押物存在物上代位性，质权、留置权的标的物同样存在物上代位性。其次，在主债权未届履行期限时担保物权人行使代位权的方式上，“也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”。亦即，此时物上代位权的行使方式有两种：
1、提存该保险金、赔偿金或者补偿金；以区别于《担保法》解释中的请求人民法院对前述保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。根据物权法定原则，由于《物权法》并未赋予抵押权人请求人民法院采取保全措施的权利，因此，根据《物权法》，抵押权人已不能再请求人民法院采取保全措施，而只能对前述保险金、赔偿金或者补偿金进行提存。根据《中华人民共和国公证法》第十二条的规定公证机构可以办理提存业务，因此，如果需对保险金、赔偿金或补偿金进行提存的，可以到公证处办理提存手续。
2、除了提存外，还可以就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿；区别于《担保法》及其解释对于主债务未届清偿期时，只能请求人民法院采取保全措施的单一救济途径。
20、担保物优先受偿权的法定例外
《物权法》第170条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
该条规定表明：担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战，这里的“法律”应该仅仅限于全国人大及其常委会制定的法律文件，而不能包括国务院的行政法规、最高人民法院的司法解释或部门规章。目前主要有以下优先权的法定例外：
1.未受清偿的破产企业职工债权优先权 2.建筑工程优先权
3.船舶、航空器优先权 4.担保物上的承租人权利 5.国家税收
6.划拨土地的出让金优先补偿权 7.司法费用的优先权
8.其他法律法规规定的优先权
银行在接受担保物作担保时，应该关注是否存在法律规定的特殊情形妨碍银行对某些特殊担保物的优先受偿。对于法律有限制“优先受偿权”或例外规定的担保物，银行应尽可能避免接受此类担保物或者采取有效的保障措施。我国现有的法制中，《破产法》中已经有部分规则构成了银行对担保物的优先受偿规则的挑战；另外，最高人民法院的个别针对担保物执行的司法解释在一定程度上也构成了担保物优先受偿规则的事实性挑战，因为不能或者不予执行，抑或附加条件的执行，势必挑战担保物优先受偿权的强制性和法律效果。
21、抵押不破租赁
《物权法》第190条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
22、质押财产毁损
《物权法》第216条 因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。.23、有价证券权的实现
《物权法》第225条 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。
24、可出质的权利及其法定手续规定
《物权法》第223条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
（一）汇票、支票、本票；
（二）债券、存款单；
（三）仓单、提单；
（四）可以转让的基金份额、股权；
（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
（六）应收账款；
（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
《物权法》对可出质的权利种类在第223条做了集中规范，其范围有了较大的变化，尤其是列举了可转让的“基金份额”、“应收账款”，但是在列举之外的“其他财产权利”仍然坚持了“法定原则”，即“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。
在基金份额和证券登记结算机构登记的股权的出质手续问题上，《物权法》明确规定了当事人应订立书面合同的同时，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。对于以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。值得注意的是《物权法》第224条在规定以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等出质时指出：质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。此类质权有“有关部门办理出质登记”，这里的“有关部门”如何理解?因为有关部门的登记直接关系到质权的法律效力。针对上述规定，银行在接受出质的新型权利，应注意以下几点：
(1)书面质押合同仍然是办理相关质押手续的必经环节。银行不能因为有登记手续而疏忽书面质押合同。
(2)对于新型权利质押的登记，必须确定适格的登记机关，否则登记将无效。尤其是在“其他股权”的登记问题上，工商行政管理部门可能还会结合新法规的要求出台相应的具体登记管辖及操作的细则。银行在办理手续时，应确保程序上合法合规，防范利害关系人抗辩登记的合法有效性。
(3)对于应收账款的质押，应建立配套的内部管理制度和相应的格式质押合同，因为此类权利的质押的合法有效和足值问题与其他权利的担保存在一定的差异。这是因为这里的“应收账款”既有具有物权属性的各类收费权，也包括了“债权”类的应收账款，其表现形式复杂多样。银行不仅应当关心这些应收账款自身的合法有效性，而且应该合理地评估其价值，以确保未来担保权益实现中变现的及时性和充分性。基于此，银行适当审查银行应收账款背景交易的合法合规性以及有关当事人的信用、信誉都关系到应收账款担保的可执行性。
(4)对出质权利的转让问题，建立配套的风险防控机制。由于《物权法》肯定了“经出质人与质权人协商同意”，出质人可以转让应收账款、基金份额或股权，银行在操作中应重点防范该项规定可能带来的操作风险，防止应收相关出质权利转让价款的流失。
(5)对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质时，如果无权利凭证，则银行应注意选择适当的登记部门。显然这些不同类型的权利，其登记部门无法统一，这也是立法未做出明确的原因，而且从这些不同类型权利的性质来看，一般的部门规章也难于明确，最高人民法院的司法解释适当明确则颇具现实意义。”
25、应收账款出质
《物权法》第228条 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
明确将应收账款质押作为抵押担保的一项重要内容，使农村信用社传统意义上的担保贷款业务从企业的生产环节延伸至销售环节。
例如：房屋的所有人不愿意以房屋抵押，而以房屋的租赁权质押，由质权人收取租金。如果以收益权、租赁权出质的，应当认定有效。不动产的收益权是使用不动产取得收益的权利。天然孳息，如在承包的土地上种植，收取经济作物。法定孳息，如出租房屋，收取租金，公路桥梁、公路隧道和公路渡口的收费权，公路经营权，项目特许经营权等。以不动产上的收益权出质的，并不是以不动产出质，质权人不能占有不动产，只能占有收益权。例如，出质人与质权人约定，有质权人占有出质人与第三人签定的买卖合同。以公路、桥梁等收费权为质押标的物的，当事人必须签定书面的权利质押合同，并且必须到主管部门即信贷征信机构办理出质登记，如果没有办理出质登记的话，则不发生法律效力，不能受到法律的保护。收费权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让收费权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务权或者提存。依次规定，收费权出质后，原则上不得转让，但经过质权人和出质人双方一致同意可以转让。此时，质权人应当将收费权交付受让人，出质人应将转让所得用于提前清偿所担保的债权，出质人不愿意提前清偿的，应当将转让收费权所得的价款向和质权人约定的第三人提存，一旦债务到期，债务人不能清偿，则质权人可就是提存物优先受偿。
26、留置权的实现
《物权法》第236条 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
留置权指债权人所享有的在债务人不履行到期债务时留置其已经合法占有的债务人的动产并就其变价优先受偿的权利。
27、留置优先
《物权法》第239条 同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
第三篇：树立和谐理念 推进烟草专卖 和谐执法[定稿]
树立和谐理念 推进烟草专卖 和谐执法
构建社会主义和谐社会，是我们党从中国特色社会主义事业总体布局和全面建设小康社会全局出发提出的重大战略任务，反映了建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家的内在要求，体现了全党全国各族人民的共同愿望。烟草行业是我国社会主义建设的组成部分，在构建社会主义和谐社会中担负着重要的责任。建设和谐烟草，是行业义不容辞的责任和义务。
推进烟草专卖和谐执法是建设和谐烟草的有效途径。和谐执法的目的是实现执法者与执法对象的和谐，执法权力与公民权利的和谐，执法权力与执法责任的和谐，合法与合理的和谐，实体与程序的和谐，管理与服务的和谐。和谐执法主要有四个特征：一是合法性。即和谐执法必须在法律的框架内进行，决不能违反法律的规定和立法精神。二是保护性。和谐执法注重的是对行政相对人合法权利和社会、家庭、个人和谐关系的保护，体现的是对人权的尊重和保护。三是普遍性。和谐执法适用于所有违法行为和所有行政相对人，体现的是法律的严肃性和平等性。四是互动性。和谐执法改变了原来行政执法单向模式，注重执法机关与行政相对人的交流与沟通，实现了执法机关、执法人员和行政相对人之间关系的和谐。
以法为据 以人为本 保证烟草专卖执法和谐高效
烟草专卖和谐执法必须坚持有法必依、执法必严、违法必究的原则，切实做到实体公正、程序公正，保证行业专卖行政执法活动按照为民、合法、合理、准确、高效的基本要求来开展。
为民。执法宗旨要为民，执法理念要安民，执法作风要亲民，切实维护国家利益、维护消费者利益，这是烟草专卖管理部门履行党的宗旨，贯彻落实“三个代表”重要思想的具体行动。在执法过程中，要切实维护市场经济秩序，维护广大群众的利益，转变执法就是处罚、管理就是管制的观念；坚决禁止职权不法定、程序不合法、权责不统一的行为，紧紧围绕企业、消费者关心的重点、热点问题开展行政执法工作。
合法。烟草专卖行政机关在行政执法中必须注意五个环节。第一，自身必须合法，即行政执法的主体必须合法；第二，行政执法行为的内容必须合法，必须有事实根据，证据确凿，正确适用依据，所依据的规范性文件不得与国家法律、法规相抵触并须事先公布，执法的目的、动机要合法；第三，行政执法行为的对象必须合法，即执法对象必须是违反了行政管理秩序的行政义务人；第四，行政执法的程序必须合法，手续必须完备，符合法定的步骤、程序，不能随心所欲，程序合法是实体合法的保障；第五，行政执法行为的形式必须合法。
合理。行政合理性原则是烟草专卖行政执法必不可少的补充。首先，烟草专卖行政执法行为必须统一，在适用法律、法规上人人平等；其次，自由裁量权的行使必须公正，不能受不相干因素的影响；再次，行政执法决定必须尊重事实，不能做出无法执行的行政行为；最后，在坚持合法性的原则下要充分考虑管理对象的意志，使多数管理对象能够接受、理解和支持。
准确。准确是确保案件处理正确的关键。第一，适用法律必须准确，依据法律对案件准确定性；第二，认定事实必须准确，证据必须确凿充分；第三，行政执法文书的叙述必须准确，必须能真实地表述烟草专卖行政机关的意图，要明确易懂，不能产生歧义。
高效。烟草专卖行政执法工作有很强的时效性。首先，必须严格遵守实体法和程序法对时效期间的有关规定；其次，采取行政强制措施必须紧紧围绕实际执法需要进行，不能无限制地使用强制措施权；再次，做出的行政处罚决定生效后，当事人逾期拒不履行的，烟草专卖行政机关必须及时向人民法院申请依法强制执行。
树立和谐观念 加强队伍建设 加快烟草专卖和谐执法步伐
牢固树立和谐执法的观念是实现和谐烟草专卖执法的前提
烟草专卖行政管理、执法工作，担负着维护国家利益、维护消费者利益，保障和促进行业持续稳定健康发展的重任，和谐执法既是构建和谐烟草的保证，又是构建和谐烟草的内容。烟草专卖管理部门要将营造公平、公正、和谐的市场秩序摆在首要位置。要围绕建设“和谐烟草”的目标，按照“公平执法、公正执法、温情执法、阳光执法”的要求，对执法管理模式、行政执法的方式等进行积极的探索。只有认清形势，把执法工作与树立落实科学发展观联系起来，与构建和谐社会联系起来，自觉地把行政执法工作提升到服务于和谐社会建设，全面体现科学发展观的高度上来，才能发挥烟草专卖管理工作应有的作用。
转变专卖管理执法方式、整合执法力量是实现和谐烟草专卖执法的基础社会公平正义是社会和谐的基本条件。专卖管理执法的目的不是约束零售终端，而是依法构建和谐有序的烟草市场秩序，切实转变专卖管理模式。要转变卷烟零售市场的检查管理方式。市场检查必须做细致的基础工作，要以发现线索、经营案件为主，进一步整合专卖执法力量；要有针对性地监督卷烟营销客户经理、电访员及送货人员的卷烟营销活动；要加大烟叶种植、收购、调拨、加工各环节专卖管理力度，严格执行国家局计划，落实合同制，严厉打击违法违规生产、购销、加工、经营烟叶行为。
建设高素质的烟草专卖执法队伍是实现和谐烟草专卖执法的关键
烟草专卖和谐执法，包含执法人员之间的和谐，执法人员同行政相对人之间的和谐，行政相对人之间的和谐三个层面，关键是执法人员同行政相对人之间的和谐。不断提高专卖人员素质，建设高素质的烟草专卖执法队伍是和谐执法的前提。一要实行专卖队伍资格管理。通过公开招聘，竞争上岗等形式，真正把年富力强、事业心强、责任心强、综合素质高的人员充实到专卖管理第一线。二要加大培训力度，在培训机制上要逐步实现从应急性、临时性向系统化、规范化转变，建立完备、科学的培训体系。三要为基层专卖管理人员尤其是聘用人员提供发展通道，通过内部人事用工制度的改革来调动专卖管理人员的工作积极性，建立竞争和激励机制，把政治、业务素质较高的人员调整到专卖管理岗位。四要建立完善绩效考核奖惩体系，突出专卖管理队伍的行政监管和执法职能，提高各级专卖管理人员工作积极性。
创新执法方式是实现和谐烟草专卖执法的手段
按照和谐执法的理念，除个别的严重违法分子应予严惩外，对于绝大部分行政相对人的一般违法行为，应把查处作为主要手段，把帮扶作为目的，这是执法赢得群众理解的关键，也是体现和谐执法的根本。一是实行主体事项提示制，即对市场主体涉及的营业期限、许可期限、办理专项审批和登记变更、注销手续等相关事项事先告知。二是轻微问题告诫制，即对市场主体违反市场秩序而法律又无明确规定、或轻微违法但无相应罚则的行为，予以行政告诫。三是突出问题约见制，即针对市场主体多次出现违法违规行为，书面约见其法定代表人或相关负责人进行谈话，避免此类违法违规行为再次发生。四是管理责任建议制，即对市场主体的违法行为，在依法处理的同时，提出与专卖行政执法职能相关的建议和意见，促使其合法经营。五是典型案件披露制，即对严重扰乱市场经济秩序的违法行为定期或不定期地通过网络或者新闻媒体向社会公布。加强制度建设是实现和谐烟草专卖执法的保障
和谐执法要实现良性发展，不仅要加强队伍素质建设，还要建立和谐执法的各项制度，为和谐执法提供制度保障。一要建立完善专卖管理工作运行机制，构建互相监督、互相制约的专卖执法体系。根据不同层次执法工作的需要，建立起权责清晰、分工明确、指挥协调的联合办案机制。信息共享、异动预警、监控有力的市场监管机制；快速反应、协同作战、注重经营的打假打私工作机制；形式多样、渠道畅通、规范严谨的执法监督机制；二要建立完善对外沟通协调机制。烟草专卖部门要加强同公、检、法、工商等执法部门的合作，在卷烟打假打私等方面联合执法，将和谐执法理念贯穿在整个执法过程中，不断探索新的合作机制，探索联合执法的新途径，形成“齐抓共管、共创和谐”的执法新局面。三要建立完善专卖费用保障机制，切实保证专卖执法、办案工作的需要。
第四篇：《物权法》对典当行业的影响
《物权法》对典当行业的影响
【内容简介】本文立足于从《物权法》对担保物权的改进入手，分析《物权法》对典当行业的七大积极影响：将促进典当业务的拓展；有利于典当行业的规范化运作；方便办理当物抵押登记；扩展抵押权行使的条件；降低担保物权的实现成本；降低不知情收赃的风险；使典权将来入法成为可能。从《物权法》存在的不足入手，分析其对典当行业的两大消极影响和挑战：一是典当行业仍将面临合法性问题的困扰和尴尬；二是典当行业的操作程序将受到较大的影响。典当业要顺应《物权法》的要求，建立一整套完善的全新的操作规程和风险防范体系；急需进行风险防范的创新；尤其需要注意合同内容的规范。
【关键词】物权法 典当 影响
《物权法》已经公布并将于2007年10月1日施行。这部由全国人大颁布的基本法律将对我国产生深远的影响，其中被公认的是金融行业和房地产业将因此会受到较大的冲击。典当作为近年来发展较快的一个行业，虽然不属于金融业范畴，但是典当行以房地产抵押和动产质押、财产权利质押为主要的担保方式向当户提供当金借贷，已被公认为是实质上的非银行金融机构或边缘性金融机构。研究《物权法》对典当行业的影响，对促进典当行业的健康发展，完善物权立法和典当立法，都具有十分重要的现实意义。
笔者立足于从物权法对担保物权的改进以及存在的不足入手，分析和研究《物权法》对典当行业的影响。
一、《物权法》对典当行业的积极影响：
1、《物权法》生效后抵押物范围扩大、权利质押客体的增加以及最高额质押制度的建立，将有助于典当业务范围的拓宽和业务量的增长。
《物权法》第一百八十条与《担保法》第三十四条相比，将抵押物的范围从《担保法》规定的“法无规定即违法”，变成“法无禁止即合法”，规定法律、行政法规未禁止抵押的其他财产都可以抵押，有利于推动典当行业拓展业务领域。该条明确将在建建筑物列为抵押物，对典当行业来说是个定心丸。我国《担保法》对正在建造中的未来财产能否设定抵押没有作明确规定。建设部1997年颁布的《城市房地产抵押管理办法》在第三条第五款第一次对在建工程的抵押作了规定。《担保法司法解释》第四十七条进一步作了规定。由此可以看出，在《物权法》之前，在建建筑物的抵押只是由司法解释认可，并没有真正意义上的法律依据。《典当管理办法》第二十五条第（三）项虽然赋予了典当行可以办理取得商品房预售许可证的在建工程的抵押典当业务的权利，但《典当管理办法》毕竟仅仅是行政规章。《物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。这样，在《物权法》生效后，典当行办理在建建筑物的抵押借款成为具有明确法律依据的合法行为。
《物权法》扩大了能够设定质权的权利范围，也将对典当行有积极的促进。依据《物权法》第二百二十三条第（四）项、第（五）项和第（六）项，债务人或者第三人有权处分的且可以转让的基金份额、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产
权以及应收账款都可以设定质权。据此，典当企业可以开展基金份额、知识产权中的财产权以及应收账款的权利质押借款服务项目。
《物权法》允许“一物多抵”，不再要求第二次抵押必须在第一次抵押的余额范围之内，只要双方协商一致，就可以在同一个当物上再次设定抵押。据此，当物的范围被扩大了。《物权法》第二百二十二条规定了最高额质押制度，使典当企业可以对于经营信誉好的当户发放最高额质押借款，这样简化了手续，方便了当户和典当企业在一个当物上在一定当金范围内连续办理多笔典当借款。
2、《物权法》明确区分债权合同与物权变动，物权公示公信制度进一步健全，有利于促进典当行的规范化运作。
《担保法》将债权合同的效力与物权变动的效力相混淆。《物权法》第十四条、十五条和一百八十七条分别将抵押合同的效力与抵押权的设立分开，将当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同效力与物权的设立、变更、转让与消灭完全分开。合同成立后，只有履行了法律规定的公示程序，才发生物权设立、变更、转让与消灭的法律后果。未办理物权登记的，不影响合同的效力。这一变化，将有助于典当行规范运作。在以往的实践中，设定权利质权时究竟以权利凭证的交付为生效要件，还是以登记为生效要件，一直存在争论。《物权法》第二百二十四条、二百四十六条和二百四十七条解决了这些争议。规定以汇票、支票、本票、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。以基金份额、证券登记机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质时设立。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。这些规定明确了设立权利质权的生效要件，更是明确了以股权设定质权时的登记机关，弥补了《担保法》规定不明确的弊端，使典当行办理质权抵押有了更明确的操作程序。
3、《物权法》规定房地产抵押统一登记，且典当双方可以对当物价值进行协商，评估不是必经程序，这样将更便于典当行办理抵押登记，减少烦琐环节，减轻当户登记费用的负担。
在《物权法》没有生效之前，我国很多地方房产和土地登记机关都是分开的，房产登记在建委或房产局，土地登记在国土资源局。房产和土地的抵押相应的也由两个机构办理登记手续。由于不在一个机构办理抵押登记，使《担保法》规定的“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”成为实践中很难执行的法律规定。实践中房产、土地分别抵押给不同的债权人的情况比比皆是。造成包括典当行在内的债权人权益受到损害。《物权法》第十条规定了不动产的统一登记制度。第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”这些条款实施后，上述问题将迎刃而解。
《担保法》中虽然没有规定抵押必须进行评估，建设部《城市房地产抵押管理办法》第二十二条也规定抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定，但在实践中，房地产抵押登记机构往往都要求典当行对当物进行评估。《物权法》第十三条规定：“登记机构不得要求对不动产进行评估。”作为一个强制性规范，这样的内容可彻底杜绝登记机构要求典当行对抵押房地产进行评估的强行要求。同时房地产统一登记以后，物权登记费按件收取，当户典当时将少交抵押登记费用，有利于减轻当户的负担。
4、《物权法》规定当事人可以约定行使担保物权的情形，扩展了典当行行使担保物权的条件，降低了因此给典当行造成的风险。
实践中，典当行在和当户签订担保合同时往往会遇到这样的障碍，就是按照现行的担保法规定，只有当当户不履行到期债务的时候才可以实现担保物权。《物权法》第一百九十五条规定，发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。根据该条法律规定，典当行可以在抵押合同中约定行使担保物权的情形，比如约定在抵押物价值减少时如当户不能及时增加抵押物，典当行可以提前收回当金并收取综合费用和利息。如当户不能支付当金和费用、利息的，对抵押物采取拍卖或变卖措施。通过约定的方式提前行使担保物权，降低了典当行的风险。
5、《物权法》简化了担保物权的实现程序，降低了典当行担保物权的实现成本。
《物权法》第一百九十五条第一款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”这些内容与《担保法》基本相同。而在抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的处理上，两部法律的规定是不一样的，《担保法》规定；“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”而《物权法》第一百九十五条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”根据该规定，典当行在与当户就抵押权实现的问题上达不成协议时可以不经过诉讼，直接请求人民法院拍卖、变卖抵押房地产。
6、善意第三人保护制度的建立，使典当行不知情收脏的风险有所降低。
善意第三人的保护问题，在最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的司法解释和有关案件的复函中有所涉及。该部分内容由于只是司法解释，法律效力不是太高。《物权法》第一百零六条第一次通过法律的条文明确规定了动产和不动产的善意有偿第三人保护制度。由该条款的内容可以看出，典当行出于善意收购了当户的动产当物或者受让了不动产，如果出现了绝当的情况，典当行可以根据《典当管理办法》第四十三条的规定处理绝当物品。在此过程中如果出现当户的当物是非法取得的情况，典当行可以依据《物权法》的上述条款主张法律保护。在《物权法》明确规定善意第三人保护制度的情况下，典当行善意收当赃物的风险将大大降低。
7、预留立法空间，使典权将来入法成为可能。
将典权写入《物权法》，曾经是典当行业的愿望。在《物权法》制定过程中，曾经
将典权作为营业质的物权形式写入草案，引起了典当行业的一片不满。如果将典权仅仅规定为营业质，现在典当行所从事的房地产抵押和权利质押将失去合法依据，这样将使红红火火的典当业遭受空前的打击，典当行业将因而一蹶不振。《物权法》最终没有将典权规定为物权，给典当行业留下了遗憾。但是在《物权法》第八条规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”这一条的内容可以视为是法律为典权预留了一个空间。
二、《物权法》对典当行业的消极影响和挑战：
第一，没有将典权规定为物权，将使典当在很长时间内仍然处于无法可依或者与现有法律相矛盾的尴尬局面。
典当的依据现在只有国家商务部和公安部联合颁布的《典当管理办法》。该《办法》只是一个行政规章。由于法律层次不高，由此造成的司法实践中对典当的不认可是存在的。虽然最高人民法院曾经就典当的个案下发过一个书面答复，认同了房地产抵押典当的抵押性质，但法理上的冲突是客观存在的。
冲突之一是，典当借款是否合法有争议。全国人大常委会通过的《中华人民共和国银行业监督管理法》（2006年10月修正稿）第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”就一般社会常识而言，发放贷款是银行业的传统业务范围，也是银行的基本特征之一。在我国，具有发放贷款资格的金融机构，主要有政策性银行、商业银行和信托投资公司、信用社等。从《银行业监督管理法》看，典当行作为非银行业机构，其放贷行为又为基本法所禁止。这就在银行业监管基本法和典当业专门行政规章之间形成冲突。而《典当管理办法》并没有明确的立法依据，也不符合《行政许可法》的规定。
冲突之二是，按《典当管理办法》处理3万元以下绝当物的合法性受到质疑。流质契约条款在《物权法》中是禁止的。《物权法》第二百一十一条有明确的规定。禁止流质契约，显然是为了防止质权人乘人之危损害出质人的利益。而《典当管理办法》第43条第（二）项规定：“绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。”该条规定虽然不是流质契约，但是由于《典当管理办法》仅仅属于部门规章，这样的内容同样存在着不少的非议。这种处理绝当物的方法与传统意义上的“当”是一致的，但如果要使这种处置方法合法化，《物权法》中应该有明确的规定。上述冲突在《物权法》中没有得到解决。这些法律冲突将给典当行业的发展设置制度障碍。
第二，《物权法》生效后，典当行将面临着许多新的问题和挑战：
1、物权登记等相关制度的变化和完善，要求典当行必须重新建立一套全新的操作规程。
《物权法》出台了一些新的规则，如更正登记、异议登记、预告登记等，建立了不动产统一登记制度，对不动产物权发生变动效力的时间进行了规定，对船舶、航空器、机动车等物权的登记效力，对非依法律行为所发生的不动产物权变动的物权效力以及动
产物权受让人先行占有以及指示交付、占有改定等都作了明确规定，这些制度将迫使典当行必须改变现行的典当业务操作规程，应当据此建立一整套适应法律要求的操作制度。
2、担保物权的变化，要求典当行必须建立和完善风险防范体系。
根据《物权法》的规定，担保物权的存续期间缩短，迫使典当行必须及时行使追偿权。现行的担保法司法解释第十二条规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”但是，《物权法》对此作了新了规定。《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”这一规定缩短了担保物权行使的时间。为此典当行应该加强管理，在主债权诉讼时效期间届满前，必须及时行使担保物权。《物权法》对质权人实现质权提出了更高的要求，典当行必须及时行使质权。《物权法》第二百二十条规定：“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”这一规定对典当行在实现质权方面提出了更高的要求，也就是说，出质人请求典当行及时实现质权的，典当行应及时去实现，否则因怠于行使质权造成损失的，典当行应承担赔偿责任。
3、对当物的所有权和担保物权的调查和审查的难度加大，典当行尤其要加强风险防范手段的创新。
《物权法》第二十八条至三十条规定了非依法律行为而发生物权变动的内容，将给典当行对当物所有权的判断增加难度。上述法律规定的非依法律行为而发生的物权变动，有如下几种：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等而发生的物权变动；因继承或者受遗赠而取得物权；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权。这些物权变动无须遵循《物权法》规定的动产交付和不动产登记的物权公示原则，将因法院判决、政府征收决定、继承或者遗赠以及合法建造房屋等而发生物权变动效力，典当行在开展典当业务时除进行通常程序的调查了解之外，还应当注意对是否存在非依法律行为而发生物权变动的情况进行调查，要创新工作思路和方法。
4、在《物权法》没有完善典当法律制度的情况下，典当合同的内容对典当行来说将更加重要。典当行必须完善有关合同的条款内容，将双方约定的内容甚至《典当管理办法》中规定的内容通过协议条款的形式固定下来。
《物权法》中规定了很多“当事人另有约定的除外”这样的授权性条款，典当行应该注意用协议的方式来保护自己。比如，在担保的债权范围问题上，《物权法》第一百七十三条规定；“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定”。据此，典当行可以在典当的抵押合同中约定，把综合费用约定为担保范围。比如，如上所述，根据《物权法》第一百九十五条的规定，典当行可以在抵押合同中约定，在抵押物价值减少时如当户不能及时增加抵押物，典当行可以提前收回当金并收取综合费用和利息。如当户不能支付当金和费用、利息的，对抵押物采取拍卖或变卖措施。通过约定的方式提前行使担保物权，减少风险。
由于典当存在法律障碍和风险，典当行可以将《典当管理办法》中规定的处理绝当物的方法和法律后果等有利于典当行的内容写入典当合同内容，使《典当管理办法》中的规定内容变成双方的约定内容，这样就可以最大限度的保护典当行的利益。
总之，《物权法》对典当行业有积极影响，将会促进典当行业的发展。但也无须讳言，《物权法》没有解决典当行业目前急待解决的典当法律制度的立法问题。我国的立法机关、司法机关、法律实务部门应当对此加强研究，促使典当法律制度的建立和完善。而典当行业自身除了要大声呼吁以外，也应该顺应现行法律的要求，做好典当行业的规范工作，促进典当行业的健康有序发展。
（作者：吴正林，安徽大别山律师事务所。本文被评为第七届中国律师论坛优秀论文。）
第五篇：物权法原则对城市规划管理影响思考
一、物权法的物权公示公信原则与城市规划行政许可的信赖保护原则要求制定和实施城市规划必须诚信谨慎、尊重权利人已取得的权利
公示原则（物权法第六条及第二章）指将不动产物权设定、变更、转让和消灭等变动的事实通过一定的公示方法向社会公开和进行登记、第三人能够查阅登记资料，动产物权的设立和转让应当依照法律规定交付，除有相反证
据证明的以外，记载于不动产登记簿上的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人。物权法的公示原则蕴涵着公信原则，公示以后，人们对于通过公示显示的权利状况产生了一种信赖，对这种信赖力的保护就是公信原则。
根据物权法第二条第二款，为了让权利人充分行使物权，任何单位和个人对权利人的物权负有不作为的义务，不作为，即不打扰、不干预、不妨害。根据物权法第四条，权利人享有的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵害。
物权法公示公信原则和上述规定比之行政许可法第八条、第六十九条所确定的信赖保护原则，更强化了对权利人权利的保护。所谓信赖保护原则，是指对行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿。该原则主要表现在遵守法律不溯及既往原则、明确撤销行政行为的限制。该原则的核心思想是维护法律秩序的安定性，保护社会成员的正当权益。该原则要求行政机关保护相对人对行政机关法律行为效力的信赖，从而应当维持自身行为的稳定性。尽管有时维持自身行为的稳定性有影响公共利益的可能，亦应顾及当事人的利益；在必须改变或撤销有关行政行为时，应当给予当事人一定的补偿。为了维护公众利益对行政行为的信赖，即使是违法许可，不论是由于许可持有人还是行政机关的过错引起，撤销该许可可能对公共利益造成重大损害的，行政许可法第六十九第三款规定该许可不予撤销。在现代法治社会，行政机关与社会成员之间已不再是纯粹的命令与服从关系，而是一种相互需要与相互依赖关系----诸多行政任务的实现都需要社会成员的鼎力支持，社会成员也将国家（行政机关）视为自身谋求生存与发展的工具。这样，信赖关系不仅仅在私人生活领域具有重要地位，在国家的公共生活中同样扮演着重要的角色。物权法和行政许可法的立法表明，公信和权利保护原则无论在私法抑或在行政法领域均被引入并确立起来。而国务院《全面推进依法行政实施纲要》除了对行政机关提出合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、权责统一等要求外，还提出要“诚实守信”。
公示公信的原则及信赖保护原则写入法律，其对城市规划管理部门的意义在于，实施行政许可必须讲诚信谨慎、尊重权利人已取得的权利，不轻易撤销、变更使行政相对人取得某种利益和权利并已经生效的行政决定，对于行政相对人对行政权力的正当、合理的信赖及已取得的权利尤其是物权应予尊重和保护，如为实现行政目的，确需改变行政决定，而造成社会公众的信赖和已取得的权利受损的，则应做好付出相应代价的准备及承担相应的义务。
二、物权法平等保护国家、集体、私人物权的原则要求制定和实施城市规划时应对各类主体的利益给予同等的保护
平等保护原则，是物权法最重要的原则，物权法第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。这一法条体现了同等保护的原则。
现行《中华人民共和国城市规划法》第一条规定：“为了确定城市的规模和发展方向，实现城市的经济和社会发展目标，合理地制定城市规划和进行城市建设，适应社会主义现代化建设的需要，制定本法。”第五条规定：“城市规划必须符合我国国情，正确处理近期建设和远景发展的关系。”、“在城市规划区内进行建设，必须坚持适用、经济的原则，贯彻勤俭建国的方针。”第十条规定：“任何单位和个人都有遵守城市规划的义务……”第三十四条规定：“任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划作出的调整用地决定。”从这些法条可反映现行城市规划法立法原则是以国家为本位，城市规划法中的一些规定，是计划经济思维的产物，是与高度集中的公有制模式相对应的。
现行城市规划法自 1990年施行以来，对于城市建设和规划发挥了重要的作用。但是毋容讳言，当年城市规划法起草、审定、颁布时，其状况为，在实行土地公有制的前提下，国家对土地资源几乎完全垄断、土地流通被限制、土地市场不存在或很不发达、土地使用主要通过计划手段解决。而现在的情况已与当年迥异，土地权利已作为特殊商品进入了市场、土地权利制度已经初步建立，宪法对土地制度和私权保护的修正性规定和房地产管理法等一系列涉及土地空间资源和权利制度的法律法规先后出台、土地管理法已经修订，土地所有权与使用权相分离和以城镇国有土地使用权出让、转让为核心的新的土地权利体制基本确定；与土地有关的权力
“寻租”行为、“圈地运动”及土地使用失控的情况时常出现、由房地产开发所引发的争议和由土地权利制度的变化及土地权利制度的不健全所引发的问题大量涌现；土地权利结构发生了很大的变化，土地已由单纯的“公有公用”转为“公有私用”，由“不可流转物”变为“可流转物”；房地产市场早已形成并迅速发展，土地资源的配置已经主要不是沿用计划的手段而是通过
市场；大量的土地权利已经分配到了组织和个人，土地利益格局已经多元化、个体化；在城市建设主体和利益主体不再只是国家一个，而是主体多元化的时候，保护自然环境、维护生态平衡、保证可持续发展、体现公平等等已成为城市规划要更加关注的课题，城市规划摇身一变已成为配置土地空间资源、面对各种权益诉求、协调各方利益关系、时常不可避免地要触及组织和自然人个体的土地房屋等财产关系的公共政策或工具。在新的条件下，1990年施行的城市规划法已显然出现诸多不适应之处。有关方面已提出城市规划法的修改。我国物权概念和物权体系的产生和发展实际上是围绕土地权利展开的，而城市规划法是与土地空间资源配置相关的法律，随着物权观念的确立、物权法的出台和物权概念的被法律认可，不免触发起人们对现行城市规划法立法原则的重新审视。
同等承认和保护一切合法的财产权益的物权法立法原则是与市场经济相适应的，同样，在对待个体利益和公共利益的关系问题上，城市规划法律法规的立法原则，也应有本质性的转变，即应个体利益和公共利益同等保护。城市政府通常被认为是公共利益的维护者，而城市规划是维护公共利益的手段。而什么是公共利益，刚刚通过的物权法仍然没有解决这一问题，但是，物权法的同等保护原则，为处理个体利益和公共利益的关系提供了思路。首先，根据宪法，公共利益与个体利益在法律地位上应该是平等的，无论利益主体是谁，其在法律许可范围内的利益追求行为都应受到法律的保护。其次，公共利益不等同于国家本位的利益，也不是社会个体利益的简单叠加。公共利益应该包含个体利益，要实现公共利益必须尊重和重视个体利益（当然亦要控制在法律许可范围外的个体行为）。再者，作为维护公共利益的行政权和个体维护自身利益的私权，都需要激励与制约，否则不受限制的行政权和私权都可能被滥用。
综上，制定和实施城市规划，除了要保障城市土地空间资源的分配效率外，同时应该关注对社会各类主体的合法财产权益的保护。在规划管理中应改变对无视个体权利或予以压制的做法，在公共利益与保障主体的确定上，建立政府与个体之间双向的制约机制，明确双方的权利、义务以及法定责任，才能适应市场经济的发展的需要，以及体现建设“和谐社会”的根本宗旨，这样城市规划在面对各种利益诉求时，才能成为协调社会不同利益、实现各方利益最大化目标的手段。
基于以上认识，我局正在开展的《**市城市规划条例》修订草案的起草工作，正视修订《规划条例》的背景乃至整个**城市规划工作所面临的背景，除了充分认识到**市经济和社会发展正在经历战略转型、城市规划面临更高的要求这一因素外，还认识到政府不再是单纯的利益分配者，而是利益协调者和仲裁者，认识到城市规划不再是实现某些政策目标的技术工具、而逐步成为协调和实现社会公共利益的公共政策，政府通过城市规划管理、干预城市建设和空间发展，所受到的约束越来越多、越来越严格，必须得到法律的明确授权、并且严格按照法律规定的程序，认识到土地使用权和房屋所有权及其各项衍生权利的权利人抗衡政府城市规划管理和干预的依据越来越充足、能力越来越强。据此，形成了《规划条例》修订工作的总体思路：贯彻落实科学发展观，坚持改革创新，为建设和谐**和效益**服务；对**经济和社会发展的战略转型作出准确和恰当的反应，承担起城市规划的历史责任，充分体现市委、市政府对城市规划的定位；提供健康、可持续发展的制度框架和制度工具，充分体现城市规划作为公共政策的属性，政府可据以管理城市建设和空间发展，协调相关的利益关系，社会各界可据以比较准确地预期政府的行为，并主张和保护自身的合法权益；把保护权利、程序公正、有限政府、有效政府、责任政府、公开政府、服务型政府等先进理念注入城市规划，为建设社会主义政治文明作出贡献，确定《规划条例》的立法宗旨为统筹土地和空间资源的开发利用，促进城市经济、社会和环境的和谐发展，确定了“城市规划行政和城市建设应维护社会公共利益，体现社会公正，鼓励和保障社会公众的广泛参与，保证全体市民公平地享受城市建设和发展的成果”和“城市规划行政和城市建设应落实科学发展观，遵循可持续发展的原则，遵循集约利用土地、节约资源的原则，遵循保护自然和历史文化遗产的原则”等基本原则。
三、物权法的物权法定原则促进城市规划管理依法行政
物权法定的原则与城市规划行政管理中对自由裁量权限应予羁束的观念。物权法第五条确定了物权法定原则。物权法定，指的是能设立哪些种类的物权，只能由法律规定，当事人之间不能创立；设立物权的方式以及物权的具体内容，一般也只能由法律规定，当事人之间的约定和法律规定不一致时不发生效力。这也是物权和债权的重大区别。合同是两个人之间的协议，对合同内容如何约定原则上由当事人决定。而物权调整的权利人和义务人之间的关系，义务人有成千上万，物权内容不能由权利人一个人说了算，也不能由一个权利人和几个义务人说了算，对一个权利人和成千上万义务人之间的规范只能由法律规定。物权法定的核心是指权利的范围由法律明文规定。
城市规划管理是一个拥有行政权力作为行政主体的行政机关对成千上万的管理相对人，在城市规划管理过程中，拥有行政权力的行政主体处于有利地位，其相当于权利人，而不拥有行政权力并接受管理的成千上万的管理相对人相当于义务人。同样道理，在行政权力运行过程中，其权利应由法律规定和羁束，即物权法定作为物权法立法的重要原则之一，其原理也应成为实现城市规划管理依法行政的法理要求。
规划实施当中的许多问题可以说是由于规划管理许可、审批中自由裁量权限过大引起的。自由裁量权过大不但会导致行政管理权的滥用，也违背了物权法的一项基本原则——物权法定。如果完全遵循物权法定的原则，城市规划管理的依据应是非常详尽、明确和法定化，应该实行通则式的管理模式。但是由于城市是一个动态的系统，规划管理客体的复杂性决定了完全通则式的模式也是行不通的。所以问题的关键是如何限定自由裁量权的大小，从而基本满足“物权法定”的原则。为此，我局在限制、规范自由裁量权的行使方面作过很多尝试。例如，关于规划的制定，所有的规划都要经过法定程序，包括草案公开、征求意见；强调生效的规划是行政许可的依据；在规划的实施方面，我局制定了行政许可实施办法，清理和重新确定非行政许可事项；另外，最近出台的行政工作手册，亦在公开化、程序化的基础上，尽可能地增加城市规划管理和作出具体行政行为的羁束性依据，限定自由量裁权的范围、幅度、方式、途径等，这样，也是在某种意义上满足物权法定原则的要求。
四、物权法的基本经济制度与社会主义市场经济原则以及对土地公有制的明确是城市政府主导城市更新、制订和实施城市规划的制度保障
物权法第三条规定，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。物权法第五章明确土地属于国家和集体所有。物权法第四十七条规定，城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。
土地上的用益物权包括：土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权等。我国现行土地权利体系在社会主义公有制的基础上，将土地权利分为所有权和使用权两部分，其中，土地所有权归国家所有，不进入市场，仅由土地使用权充当市场交易的权利载体，土地使用者仅获得土地占有权、使用权和部分收益权、部分处分权等，而国家或集体保留了对土地的最终处分权。根据物权法、土地管理法、城市房地产管理法，房屋仅指在土地上的建筑物部分，不包括其占有的土地，城镇房屋占用的土地属于国家所有，农村宅基地属于农民集体所有。私人可以对房屋享有所有权，对该房屋占用的土地只能依法享有建设用地使用权或者宅基地使用权。基于土地国家所有或集体所有，我国实行对土地资源的统一规划、合理利用，既维护使用人的合法权益，满足使用人生产或生活的土地需求，又维护土地的社会主义公有制，保证国家综合利用土地的方针得到贯彻执行，同时，还反映保护自然环境、维护生态平衡等客观要求。物权法明确土地属于国家和集体所有或土地所有权不属于私人，无疑为城市政府主导城市更新、制订和实施城市规划的提供了根本的制度保障。
物权法第一百四十九条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。关于这一因素是否会影响城市规划的实施，物权法第一百四十八条同时规定，建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿。在建设用地使用权续期后，因为公共利益需要收回的，也可以适用同样的原则。住宅建设用地使用权期间届满自动续期，从根本上并不会影响城市规划的实施。
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