案例分析(行政行为的分类、被告和行政行为的形式)

第一篇：案例分析(行政行为的分类、被告和行政行为的形式)

案例分析（行政行为的分类、被告、行政行为的形式）

某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据该《条例》中有关确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，市工商局将乙、丙、丁两家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。

乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场提起行政诉讼。问：

1．市政府的通告属于何种类型的行政行为？（提示：行政行为分类中的哪种）理由是什么？

2．谁是此案的被告？理由何在？

3．颁发定点屠宰标志牌属于何性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照与许可证？

参考答案：

1．市政府的通告属于具体行政行为。因为该通告是针对特定人作出的。

2．市政府、工商局、卫生局都是本案被告。

因为市政府的具体行政行为涉及原告的公平竞争权；工商局和卫生局对原告采取了吊销营业执照和许可证的行政处罚行为。根据《行政诉讼法》和《解释》作出上述具体行政行为的行政机关为被告。

3．属于行政许可行为。工商局、卫生局不能以颁发定点屠宰标志牌为根据吊销乙丙的执照与许可证。

第二篇：抽象行政行为可诉案例

案例：

刘工超诉北京市环保局抽象行政行为案

[案情] 原告刘工超于1998年2月购买了一台化油器捷达轿车。1998年12月，他为了响应北京市人民政府治理汽车尾气污染、改善大气质量的号召，自费安装了韩国生产的“马哥马一3000'尾气净化器。经检测，其尾气排放明显低于北京市技术监督局发布的DBlI／044--1999《汽油双怠速污染物排放标准》(以下简称044标准)。但北京市环保局、市交通局、公安交通管理局联合发布《关于对具备治理条件的轻型小客车执行新的尾气排放标准的通告》(513通告)规定：1995年1月1日以后领取牌照的桑塔纳、富康、捷达等小客车必须安装电控补气和三元催化器，经验收达标并取得绿色环保标志后，方准予年检。显然，原告私车如未安装通告指定的产品，无论采取何种尾气治理措施、无论治理是否达标，市环保局都不予尾气复检，也不准许参加年检。也不准许参加年检。自1998年8月起，原告就上述通告相关规定的合法性，向北京市环保局提出 质疑，并多次与其联系参加当年年检事宜。该办答复：不安装电控补气和三元催化 器就不能年检。原告不服，于同年12月24日依法申请行政复议。国家环保总局子 2000年2月对本案作出行政复议决定后，原告对其有关内容仍不服，故向法院起诉。关于被告发布通告的合法性，被告辩称，北京市人民政府关于发布《本市第二阶段控制大气污染措施的通告》(京政发C1999]8号)明确要求，“对1995年以后领取牌照并具备治理条件的轻型轿车进行治理。安装电喷或电控补气加三元催化转 换装置并达到新的排放标准的，发给„绿色环境标志‟；未进行治理或不能达到新 的排放标准的，到2000年一律不予年检。”被告市环保局根据市政府通告的要求，发布具体检测程序，认定有资格进行机动车排放检测的检测厂。因此，被告依照市政府规章行事，其合法性无可置疑。被告指出国家环保总局、科技部、国家机械局《关于发布(机动车排放污染技术政策)的通知》(环发11999]134号)文件：“在用车排放检测方法及要求应该与新车排放标准相对应。除采用的怠速法或自由加速法控制外，对安装了闭环控制和三元催化净化系统，达到更加严格的排放标准的车辆，应采取双怠速法控制，并逐步以简易工况法(如ASM加速模拟工况)法代替。”“有排放性能耐久性要求的车型，在规定的耐久性期限内，应以工况法排放检测结果作为是否达标的最终判定依据。”“针对要改造的车型，必须进行系统的匹配研究和一定规模的改造示范，并经整车工况法检测确可达到明显的有效性或更严格的排放标准，经国家环境行政主 管部门会同有关部门进行技术认证后，方可由该车型的原生产厂或其指定的代表，进行一定规模的推广改造。”因此，市环保局与有关部门联合发文与国家有关汽车排污技术改造规范性文件是一致的，因而是合法有效的。同时被告指出该通告不针对特定对象，而且能够反复适用，是具有普遍约束力的抽象行政行为。依照《行政 诉讼法》第12条规定，原告该请求没有法律根据。

分析：

抽象行政行为是行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件 的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。抽象行政行为有三个方面的特征：(1)抽象行政行为是针对不特定对象作出的。这是区别具体行政行为的重要特征。(2)抽象行政行为能反复适用，而具体行政行为则只能适用一次。

(3)抽象行政行为通常表现为具有普遍约束力的规范性文件。

抽象行政行为还具有其他一些特征。从效力的时间性看，抽象行政行为只对将来的行为有约束力，具体行政行为则只对相对人过去的行为有约束力；从效力的溯及力上看，抽象行政行为被撤销后，不溯及既往。而具体行政行为被撤销后，自始无效。

在本案中，由于“513通告”是针对所有1995年1月1日以后领取牌证的桑塔纳、富康、捷达等化油器小客车的车主和使用者，显然行为的对象是不特定的。而且，“513通告”是可以反复适用的行为，无论什么人，购买几辆车，都必须按照上述标准执行。所以，在这个案件中，原告要求法院审查的是行政机关制定发布具有普遍约束力文件的抽象行政行为，不是具体行政行为。

在我国现行体制下，对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼方式进行的。首先是人大和上级行政机关的监督。根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章；„县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和各级人民政府的不适当的决定、命令。其次是备案审查、法规清理监督。国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。第三，行政复议中对抽象行政行为的审查。《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申；请：(1)国务院部门的规定；(2)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(3)乡、镇人民政府的规定。”可见可以进行行政复议的仅仅是部门规章以下的抽象行政行为，其范围是有限的。而且作为行政系统内层级监督的行政复议制；度，是整个行政管理制度的一个组成部分，它必须遵循“下级服从上级、地方服从中央”的工作原则，这种上下级的关系是很难在行政复议中做到公正、公平的，正如鲁迅先生所说“要想拔着自己的头发离开地球，但不可能”。

从实际情况来看，目前其他的监督机制很难有效发挥作用。随着抽象行政行为的数量越来越多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。为了有效监督抽象行政行为，及时解决抽象行政行为引发的各类争议，有必要将抽象行政行为尽快纳入行政诉讼的范围。这既是抽象行政行为本身的性质决定的，也是改变抽象行政行为违法现状，贯彻依法行政原则的需要。因为： 第一，抽象行政行为的危害性更严重。抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。从这个意义上讲，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力。第二，是由抽象行政行为的现实存在性所决定的。由于行政诉讼法排除了对抽象行政行为的诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。政府通过制定“红头文件”的方式来剥夺、限制行政相对人的人身权、财产权，从而达到为私利、部门利益之违法目的。第三，是司法监督的需要。从我国司法机关的性质看，司法对行政的监督应当是全面监督。司法机关是裁决所有法律争议的国家机关，由于抽象行政行为同样可能导致争议，所以，法院裁决抽象行政行为引发的争议是实施司法职能的必然结果，也是解决此类争议的必要途径。现行行政诉讼法禁止对抽象行政行为提起诉讼，事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为，只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本，因为要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的，因为在很多情况下，·具体行政行为是根据抽象行政行为作出的。正如美

国公益诉讼团体主任大卫·弗拉德克所说：如果法不良，同时又不让公民起诉这一不良之法，那么就要逼着公民先去违法，如此才能去起诉政府依据该法而实施的行为，这种做法就如同„逼良为娼”‟（2）。第四，是诉讼经济的要求。对具体行政行为进行救济只能是个别的，无法改变违法抽象行政行为对普遍人的侵害事实。所以，只有将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法抽象行政行为的权力，才能从根本上扭转抽象行政行为违法，损害大众利益的混乱局面，才能维护法制统一，保障相对人的合法权益。最后，是WTO及我国加入议定书的相关规定的要求。WTO以及我国加人的议定书对抽象行政行为的司法审查进行了相关的规定，如朋艮务贸易总协定》第28 条定义中规定：“一成员的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序决定、行 政行为的形式还是以任何其他的形式”；

第6条第2款(A)项规定：“每个成员应 维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证 明合理时给予适当的补救。”也就是说政府在作出影响服务贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查。其他如反倾销协定以及补贴与反补贴措施协定等也有相似的规定。根据我国在加入议定书中所作的司法最终审查原则的承诺，因此我国行政诉讼 受案范围理应将相关协定中规定的对影响贸易的抽象行政行为纳入进来。

就本案来说，根据现行《行政诉讼法》第12条关于对行政机关抽象行政行为 不可诉的规定，法院不能直接审查“513通告”的合法性。但是，如果法院不审查 此类行为的合法性，就难以解决原被告之间的实质性争议。因为；第一，由于被告 发布的通告已经为原告等汽车用户设定了十分明确的法律义务，也就是所有1995 年以后购买的特定类型的车辆必须到生产厂家指定的地方安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检。第二，该通告同时规定了不执行上述义务的法律责任。如果该通告适用范围内的相对人不履行该义务，那么就，无法通过汽车的年检，而不经过年检的车辆在路上行驶，将受到交通管理部门的处 罚。第三，该通告已经对原告的财产权利产生实质性损害。对原告来说，尽管他为 ·了达到“513通告”关于减少尾气的要求采取了必要的治理方式，自费安装了1 200 多元的韩国产的马哥马一3000,~气净化器，尾气排放明显低于“双怠速标准‟‟地方标准限值，达到北京市机动车年检执行的尾气检测标准，但由于未执行“513通告”中关于所指的车型必须到“各汽车制造厂家认定的特约维修站”安装电控补气和三元净化器的规定，所以无法通过汽车年检，“513通告”成为限制其使用交通 I具、影响其财产权利的行政行为。由此可见，法院不能对抽象行政行为进行审查的处理方式既不符合行政诉讼法监督行政机关依法行使职权，保障公民、法人或者；其他组织合法权益的诉讼目的，也难以解决已经发生的行政争议。‟但是由于存在现行法律的障碍，法院未对被告的抽象行政行为进行审查，本案以原告败诉告终。

此外，对抽象行政行为的诉讼监督具有可行性。首先，作为解决行政争议的行政机关内部程序，行政复议制度的实践为审查抽象行政行为积累了经验，为今后诉讼审查抽象行政行为奠定了基础；其次，国外对抽象行政行为的司法审查制度为我们提供了有益的经验。根据美国《联邦行政程序法》第704条规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查没有其他充分救济的行政机关的最终行为。救济以及相应的拒绝不作为等各种行为的一部分和全部。所以，在美国，规章是法院有权审查的一种行政行为之一。通过1967年的ABBOTT LABORATORIES V．GARDNER一案，最高法院确立了对尚未开始实施的规章进行审查的两项标准，即该规章是适于审查的；如果法院不予审查，将给申请审查的相对人造成于利结果；该案涉及联邦食品药品委员会发布的一个规章，该规章要求所有药品生产厂家都必须在其产品包装上标明药品的既定名称，否则将要受到民事和刑事处罚。而在查之前法律并没有作如此要求，药品生产厂家认为该规章违法，向法院提出司法审查的要求。最高法院认为该规章属于法院可以审查的范围。因为尽管该规章尚未具体适用于该厂家，但厂

家如果不遵守该规章，就会受到处罚，而要按照规章的要求制造药品，就会遭受一定的财产损失。所以，这一规章符合最高法院确定的两项标准。在法国等大陆法国家，法院同样有权对抽象行政行为进行审查。

在我国确立抽象行政行为为行政诉讼的受案范围将是立法上的一个重大突破。茁制定具体内容时，我们认为以下几个方面值得立法者斟酌： 1．被诉的抽象行政行为的范围。从我国的法制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看，将所有抽象行政行为纳入诉讼范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系，我们认为将纳入行政诉讼范围的抽象行政行为界定为规章以下的规范性文件为宜。…，2．为防止滥用诉权，要严格规定起诉的条件。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人做出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为相对人。因此，在确定起诉主体资格时，不能随意扩大抽象行政行为相对人的范围，而应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围。此外，相对人提起诉讼，必须以合法权利受到影响为前提条件，抽象行政行为不同于具体行政行为，它是对未来发生法律效力的行为，做出之后并不立即对相对人产生直接的法律效力但在将来某一时间可能发生效力。因此，不能以相对人权利已经受到不利影响为条件．而应当以相对人权利可能受到影响为前提。”‟3．法院的管辖制度应作一定的调整。由于抽象行政行为可以分为不同的层次，所以，法院的管辖制度也应作相应的调整，尽可能使所有抽象行政行为都能得到客观公正的审查，为此，有必要提高抽象行为的法院管辖级别。4.法院半裁裁判的效力问题.法院对抽象行为的审查,通常有某种处理结果：第一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的，予以维持；第二，抽象行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。后一种结果涉及较我多法律问题，如抽象行政行为被撤销或改变后，是否具有溯及既往的效力，据此做出的具体行政行为效力如何等问题，值得认真研究。

第三篇：乡镇行政行为的分类和规范

文章来源：中顾法律网 ww.9ask.cn

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第四篇：【法律】【案例】行政行为的判定

教育局发文处理宣扬“读书为美女”教师成被告

案情经过：

2001年4月3日，原湖南省株洲市第二中学教师尹健庭在教案中提出读书是为挣大钱娶美女的观点，被媒体披露后，舆论哗然。同年8月28日，株洲市第二中学按照株洲市教育局的要求，报湖南省教育厅同意，按照《教师法》第37条规定，对尹健庭实行解聘。8月31日，株洲市教育局发《情况通报》：同意株洲市第二中学对尹健庭实行解聘，株洲市（含所辖五县及市区）内的所有学校不得聘尹健庭为教师。

尹健庭认为株洲市教育局的处理不合法，于2002年1月向株洲市中级人民法院提起行政诉讼，状告株洲市教育局，要求撤销“限聘”的处理意见。2002年5月15日，法院正式受理此案。

原告：尹健庭 被告：株洲市教育局

争议问题：

株洲市教育局有没有权力限制教师受聘权？

处理结果：

2002年6月7日上午，该案在株洲市中级人民法院开庭。

原告认为，根据《中华人民共和国教师法》第17条规定，聘任是学校的权利，受聘是教师的权利。尹健庭具有高级中学教师的任职资格，有受聘当老师的权利。在其教师资格被撤销前，任何单位和个人不能对其受聘权作出限制，否则就是一种侵权行为。

被告株洲市教育局则认为，通报不属于行政法规定的行政命令，仅仅是对尹健庭教师资格在一定范围内的禁止建议，不会产生行政拘束力；学校如认为尹符合条件有权聘用，如果学校认为尹健庭不适合当老师，却适合管理员或其他工作岗位，也完全可以聘用，并不受教育局通报的限制；作为聘用单位的主管部门，对某些不符合聘用条件的人员，在内部作出聘用岗位的限制，其行为符合法律规定。

法院经审理认为：被告株洲市教育局有权对尹健庭不符合国家教育主流方向的言行进行规范和约束，其“株洲市（含五县市区）内的所有学校不聘尹健庭当教师”的处理意见，是一种具体行政行为。根据我国《教师法》有关规定，在尹健庭的教师资格证未被撤销之前，他应当享有受聘权。聘用教师属学校的自主权，株洲市教育局以行政命令的方式，对原告尹健庭的受聘权进行限制，是超越行政职权，该具体行政行为违法。

思考与互动：

1、本案中株洲市教育局的行为是不是一种行政行为？为什么？

2、如果株洲市教育局的行为是行政行为，行政行为的相对方是谁？相对方享有哪些权利与义务? 教师评析：

2002年，如果评选全国最“有名”的教师的话，大概湖南省株洲市二中语文教师尹健庭要榜上有名了。此人曾在一篇论文中说了一些错误观点的话，结果就被人断章取义为“读书就是为了挣大钱娶美女”，引起舆论一片哗然。去年8月31日，株洲市教育局下发文件，文件称：“同意株洲市二中对尹健庭实行解聘；株洲市（含五县市区）内的所有学校不聘尹健庭当教师……”后又被规定在全省范围内不得被教育系统录用。

这一年，尹健庭为打这场官司，四处奔走。8月8日，他终于打赢了这场官司。株洲市中院对尹健庭不服株洲市教育局“限聘”一案作出一审判决：撤销株洲市教育局文件中“株洲市（含五县市区）内所有学校不聘尹健庭当教师”的处理意见。被告株洲市教育局以行政命令的方式，对原告尹健庭的受聘权进行限制，是超越行政职权，该具体行政行为违法。

在这官司背后，尹健庭这一年来为寻找工作而四处奔波，他在经济上似乎面临窘境。我仍然相信，他打这场官司，绝不只是为了饭碗。是的，尹健庭终于为自己遭遇的不公正待遇讨到了一个说法了。但是，我们还是不能为尹健庭真正松下一口气来。谁会为他这一年的不公正待遇做出赔偿？我们更担心的就是，他那被摔碎的饭碗还能补起来吗？

宪法明确保障每一个公民都享有劳动权。尹健庭是有教师资格证书的，他与学校也有着劳动合同。他只是发表了一些所谓的“怪论”，株洲市教育局就以行政命令的方式，公然对原告尹健庭的受聘权进行限制，这种超越行政职权行为，说明在很多地方，还是存在着“权大于法”的现象。我想，教育局领导做出那样的行政命令，说明那些领导缺乏一定的法律意识，只是为了避免受到牵连，于是把媒体当作审判官，才断然砸碎了尹的饭碗。这种对法律的无知和漠视，显然是基于“官本位”的意识。另外，尹健庭当初被断章取义的教研论文《入学教育课》曾被学校领导上报推荐，获得了2000年株洲市中学语文教研论文二等奖。为什么后来板子只是打在尹一个人身上？更可怕的是这种对工作权利的剥夺的潜性负面作用是巨大的。就如法院判决所说，株洲市教育局有权对尹健庭不符合国家教育主流方向的言行进行规范和约束。此后，该局只要找个理由补办一个取消尹教师资格证书的程序，尹在株洲市的教育系统内仍无容身之所。即便不办这一手续，我相信，株洲的学校敢接纳他的也会寥寥无几。

本案中，尹健庭可谓一语惊四座：读书不是为了共产主义的实现，而是为了美女。这个观点和我们国家主流舆论的宣传似乎格格不入，有人开始不满意了，株洲市教育局跳出来，将这个有些异端的教师打入另册，禁止其在自己的“势力范围”内继续从教，实际上在很大程度上剥夺了尹健庭作为教师的可能性。

我们的社会在变，人的思想也在变，但是我们还是应该在整个社会提倡一种比较宽容的气氛，允许不同意见存在，毕竟，“真理愈辩愈明”。

我坚决不同意你的观点，但我誓死捍卫你说话的权利，这才是民主与法制社会的真实写照。

第五篇：无效行政行为论文

[摘 要]无效行政行为因为具有重大和明显的违法情形，所以自始不发生任何法律效力。为维护自身合法权益，相对人对无效行政行为，为稳妥着想可以不受任何时间上的限制地通过申诉、申请复议、提起诉讼等有效途径寻求救济；如对其侵害难以容忍，完全可以无视其存在拒绝履行义务，直至采取对抗形式进行正当防卫。有鉴于我国有关相对人对无效行政行为抵抗权的立法所存在问题，立法方面应尽快确立和完善相对人抵抗权制度，并重点解决以下几个方面问题：

一、明确无效行政行为的确认标准；

二、增加对侵害性无效行政行为的防卫规范；

三、建立确认无效的特别程序；

四、改良现行强制执行的审查程序。

[关键词]相对人抵抗权；无效行政行为；法律效力；行政法治

一、宪法上的公民抵抗权与行政法上的相对人抵抗权

抵抗权本是政治和宪法意义上的一个专有概念，特指公民拥有的，必要时可以对由国家法律所产生的义务，采取不服从以至抵抗的权利。[1]（p.603）肯定人民拥有反抗政府权利的理论依据主要是社会契约论、人民主权论和天赋****论。按照社会契约论和人民主权论，整个国家存在和运作类似于一个契约的签订，人民不仅是这个契约的签订者，以形成公意，同时也是契约和公意的服从者。至于政府只不过是公意的执行者，其权力是人民委托的。人民和政府的关系，“完全是一种委托，是一种信用；在那里，它们仅仅是主权者的官吏，是以主权者的名义在行使着主权者所托付给他的权力，而且只要主权者高兴，就可以限制、改变和收回这种权力。”（pp.75-76）而基于天赋****论，每个人都有与生俱来的、不可剥夺的权利。“人类天生都是自由平等和独立的”，“任何人均不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。”（p.59）法律不是限制自由，而是扩大和保障自由，即保障基本****。如果政府不尊重基本****而滥加侵害，人民自然可以起而反抗，以保障其源于自然法的天赋****。

最早规定公民抵抗权的是1776年美国弗吉尼亚《****宣言》和美国《独立宣言》。经过长期的发展，至今许多国家相继在宪法中确立了公民抵抗权。其中以德国基本法的规定最为典型。德国在1968年6月24日公布的第十七次基本法修正案中，增加了基本法第20条第4项，规定对于任何意图排除基本法第1至3项之秩序者，在别无其他救济程序时，任何德国公民皆拥有抵抗权。

在宪法中规定公民抵抗权的本意是允许公民为维护宪法秩序、防止政府****，在特别必要时，可以反抗****的法律、抗拒国家机关的违法。但是，如果公民误用和滥用这一权利，法律安定性和国家权威必然受到破坏。因此，出于对公民滥用抵抗权的担忧，宪法对公民抵抗权行使条件往往要规定非常严格的条件。[①]因此“基本法虽然承认这个权利之存在，但距今整整二十年，却未有一个有关人民援引的抵抗权案件，获得联邦宪法法院之认可。这个抵抗权规定的实际作用，即可想而知矣！”[1]（p.635）

如果说宪法上的公民抵抗权还只是停留在抽象的、空泛的宪法规定上，那么行政法上的相对人抵抗权在许多国家已经通过建立无效行政行为制度进行了充分的实践。“行政行为无效的法律制度，实际上是在法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和判断，公开无视和抵抗国家行政管理的权利。”（p.127）本文试就相对人抵抗权的行使对象、方式，以及我国现行立法上存在的不足和制度完善等方面进行探讨。

二、相对人抵抗权的实现-对无效行政行为的拒绝与防卫

行政法学通说认为，行政行为一经成立即具有公定力，即行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都应推定为合法有效，相关的当事人都应加以遵守或服从，这是行政效率原则的要求。（p.113）诚然，从早日达到行政目的，早日使行政法律关系得以确定的角度出发，承认行政行为的公定力具有一定的合理性。但是，无论行政行为的违法性多么严重，行政相对人及其他有一定利害关系者只要不申请行政复议或提起行政诉讼，便无法对抗行政行为的这种事实上的效力，无疑是极其不合理的。（p.59）法的安定性原则要求赋予行政行为存续力，即使行政行为可能存在瑕疵；但在行政行为具有明显并且重大瑕疵的情况下，不应再适用法的安定性原则，而应当适用实质的正当性原则。（p.251）为了解决上述“安定性”与“正当性”之间的矛盾，西方国家（主要是大陆法系国家）提出了一种补救的理论，即无效行政行为理论，并在行政程序法中确立了相应的制度。

无效行政行为是指那些形式上虽已存在，但因重大且明显违法，不待有权机关确认并宣告，自始、当然、确定地不发生法律效力的行政行为。（p.504）它具有以下三个一般特征：

第一，无效行政行为在性质上属于形式行政行为。无效是对形式上已经作出的行政行为效力的一种否定性评价，其前提是行政行为在形式上已经存在。无效行政行为是违法行政行为的一种，而违法行政行为与合法行政行为一样，也是一种行政行为。正因为无效行政行为是一种形式行政行为，在大陆法系国家才建立了可以由行政法院进行审查和确认的制度。[②]有时，人们为了强调无效行政行为违法的严重性，指出“一个无效的行政行为绝不是行政行为”。（p.104）。对此我们应当从论者的语境出发分析其语义，论者显然是针对无效行政行为的法律效力而言的，指的是一个无效的行政行为根本不具有行政行为的法律效力。至于法国行政法院将严重而明显的违法行为（如行政机关的行为与行政机关的权限毫无关系）称为“无效和不存在”（nul et non avenue），[10]（p.166）也只是说明行政行为的效力不存在，而不是指行政行为在形式上也不存在。[③]

第二，无效行政行为在范围上限于重大且明显的违法行政行为。对于无效行政行为的范围，虽然理论上无法达成完全一致的意见，但是在大陆法系国家和地区，支配着判例和学说的观点，主要是重大明显说。“无效行政行为，是指具备了行政行为所内在的瑕疵而违反了重要的法规，瑕疵的存在是明显的这两个情形。”[11]（p.114）即就无效行政行为的违法性而言，其内在性质“重大”，外在表现“明显”，并为一般人所感知和认同。许多国家和地区的行政程序法典关于无效行政行为的规定也表明，无效行政行为是指重大而且明显的违法行政行为。例如，《联邦德国行政程序法》（1976年5月25日通过，1997年1月1日重新修订公布）第44条第1项规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”

第三，无效行政行为在后果上表现为自始、当然和确定无效。具体包含三层含义：一是自始无效。即从行政行为作出时就不具有任何法律效力。作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效。二是当然无效。即无论相对人是否主张无效，有权机关是否确认无效，无效行政行为都没有法律效力，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行。三是确定无效。即行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的追认、转换等补救而变为有效。“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事也没有发生一样。”[12]（p.45）

无效行政行为因具有重大和明显的违法情形而自始不发生任何法律效力，意味着它不具有公定力以及由此产生的拘束力、确定力和执行力。因此，为维护自身合法权益，相对人对无效行政行为除了可以不受任何时间限制地通过申诉、申请复议、提起诉讼等途径寻求救济外，有权无视其存在，拒绝履行义务，必要时甚至可以采取劝阻、警告、逃脱等方式进行正当防卫和对抗。

当然，相对人对无效行政行为与一般违法行政行为进行区分时，其判断标准主要是该行政行为是否存在重大、明显违法。但是，由于重大、明显违法标准的弹性，以及认识上存在的差异，不同的人对无效行政行为的判断往往也会出现偏差。相对人对无效行政行为的判断是否正确，其抵抗行为是否合法，最终还需得到有权机关的确认。如果有权机关不予认同，相对人就可能失去对一般违法行为寻求救济的权利。“当事人对无效行政行为不需要采取任何行动；他不用理睬即可。实践中这种做法却带有相当风险，因为无法保证以后所有的行政机关和行政法院也会这样认为。公民在两可情况下因而有相当的利害关系，必须看到无效性应具有约束力地被确定下来。……区分无效与可撤销（简单违法的）行政行为时，必须从法律的稳定性和法律的纯洁性出发，并注意不能过分苛求当事人自己来反对违法的行政行为。可撤废性构成一般原则，无效只属于例外。”[13]（p.137）“如果关系人自己认为行政行为无效，须冒一定和风险。行政机关很有可能不接受公民的意见而执行（违法、可撤销但有效的）行政行为；而且，确认行政行为无效的请求也可能一无所获。公民在法定期限内要求撤销行政行为，才是明智之举。”（p.254）

三、我国相对人抵抗权立法现状分析

在我国的法律、法规、规章和其他规范性文件中，不乏关于行政行为“无效”的规定。例如，《中华人民共和国土地管理法》第78条规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的……批准文件无效。”《国家公务员暂行条例》第86条第1项规定：“对不按编制限额、所需职位要求及规定资格条件进行国家公务员的录用、晋升、调入和转任的，宣布无效。”更引人注目的是《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“行政处罚法”）第3条第2款的规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”但是不难发现，上述关于行政行为“无效”的含义与行政法学上的无效行政行为理论并不等同。行政行为的“无效” 是指行政行为不具有效力或效果，它是一个外延十分广泛的概念，既包括行政行为的自始无效，也包括行政行为被撤销、确认、变更或废止而失去效力。[14]（p.13）

另一方面，有的法律、法规和规章虽无行政行为无效的规定，却已经明确赋予相对人对某些行政行为的抵抗权。其中最为典型的是行政处罚法第56条的规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举”。“有权拒绝”实际上意味着不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的行政处罚属于无效行政行为。在此基础上，2000年3月8日最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“行政诉讼法若干问题解释”）第57条第2款首次确立了“确认无效”的行政判决形式，从而为无效行政行为的司法实践提供了依据。[④] 从现行的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“行政诉讼法”）、《中华人民共和国行政复议法》（以下简称“行政复议法”）以及行政处罚法和行政诉讼法若干问题解释等规定来看，就一般违法行政行为而言，相对人的复议、诉讼等救济权利都能得到较好的保护。但就无效行政行为而言，仍然存在与法治主义相悖的问题，行政相对人的程序权利有待于得到完整保护。行政诉讼法若干问题解释虽然吸纳了无效行政行为理论，并首次确立了“确认无效”的新型判决形式，但真正要在司法实践中得以充分运用，仍有许多问题需要解决。

1.无效行政行为与一般违法行政行为的界线不明。如行政处罚法第3条第2款规定的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”中的“无效”外延过宽。行政处罚法第41条以及行政诉讼法若干问题解释第57条第2款中，“不成立”与“无效”界限模糊，行政诉讼法若干问题解释甚至将两者并列，没有严格加以区分。同时，行政诉讼法若干问题解释规定人民法院对“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，“应当作出被诉具体行政行为无效的判决” 似有同语反复之嫌。“无效”概念不清，标准不明，人民法院又如何得以实际操作？ 缺乏确认无效诉讼或复议的特别程序。首先，从现行的法律规定看，对于行政行为违法与无效，相对人提起行政复议或行政诉讼的程序和期限都未加区别。也就是说，对无效行政行为提起诉讼或复议请求确认无效的程序，现行法律并未作出特别规定。如行政处罚法第44条明确规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人在行政处罚决定的期限内，予以履行”。其次，虽然行政诉讼法若干问题解释第57条首开了确认无效诉讼的先河，但也存在着明显的缺陷，即把确认无效判决与确认违法判决并列，仍然没有在诉讼程序上加以区别。这样，确认无效判决在实践中完全可能被撤销判决或确认违法判决所替代，人民法院在司法实践中对确认无效判决形式的适用、相对人对合法权益的自我保护都将大打折扣。

四、我国相对人抵抗权制度的完善

针对上述列举的现行立法实践中存在的问题，笔者认为在今后的行政程序立法中，必须进一步确立和完善无效行政行为制度，并重点解决以下几个方面问题：

1.明确无效行政行为的确认标准。

对无效行政行为的界定，建议借鉴德国、西班牙等国家和我国台湾、澳门地区的立法，采用列举性条款和概括性条款相结合的方法进行规定，即列举无效行政行为的主要情形，随后附加“其他重大、明显违法行为”这一概括性规定，以明确无效行政行为与一般违法行政行为的区别。这样，相对人对无效行政行为行使抵抗权才有章可循，也便于人民法院审理行政诉讼案件和行政复议机关审查行政复议案件时具体操作。增加对侵益性无效行政行为的防卫规范。

有关法律、法规和规章中“不能成立”、“有权拒绝”等规定如何操作是一个亟待解决的问题。某些明显、重大缺陷并不需要专家才能认定，而只需要具有常人的智识就能很容易地作出判断。[15]（p.52）笔者认为，《中华人民共和国刑法》第20条和《中华人民共和国民法能则》第128条规定的“正当防卫”，[⑤]应该当然地适应于行政领域，即对实施后将导致犯罪的无效行政行为，相对人可以采用适当的措施进行正当防卫，因正当防卫造成损害的，不承担法律责任。对此有必要在有关立法和司法解释中明确规定。同时鉴于行政行为的特殊性，相对人实施正当防卫应严格控制损害程度，原则上不应等于或大于无效行政行为可能造成的损害。

建立确认无效的特别程序。

无效行政行为的实践，必须得到程序法的支撑。没有特别的行政复议和诉讼程序，无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文，相对人受行政行为侵害时，其正当权益也将难以得到法律的有效保护。因此建议：

（1）在行政诉讼法和行政复议法中，应分别规定确认无效判决和确认无效复议决定。同时明确规定，相对人提起确认无效的诉讼请求（复议申请）不受期限限制；原告（申请人）对确认无效的诉讼请求（复议申请）负有举证责任，应当提供该具体行政行为无效的相关证据。

（2）行政诉讼法若干问题解释第57条第2款应分解为二，即对“确认违法”和“确认无效”分别进行规定，并分别列举确认违法判决和确认无效判决的适用情形。改革现行强制执行的审查程序。

人民法院行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查时，应要求或允许被申请执行人参加该程序，改变仅审查“卷面有无错误”的传统司法审查办法。这样，在行政复议和行政诉讼等救济途径以外，提供被申请执行人一个说理的机会，以证明其拒绝履行无效行政行为所设定义务的正当性，保护自身的合法权益。人民法院经过审查，认为被申请执行人提出的证据足以证明行政行为无效的，应当作出不予执行的裁定。

[参考文献]

[1] 陈新民。德国公法学基础理论[M].济南：山东人民出版社，2001.卢梭。社会契约论[M].北京：商务印书馆，1982.洛克。政府论[M].北京：商务印书馆，1983.于安。德国行政法[M].北京：清华大学出版社，1999.罗豪才。行政法学[M].北京：北京大学出版社，1996.胡锦光，杨建顺，李元起。行政法专题研究[M].北京：中国人民大学出版社，1998.哈特穆特·毛雷尔。行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000.胡建淼。行政违法问题探究[M].北京：法律出版社，2000.赛夫。德国行政法-普通法的分析[M].台北：五南图书出版有限公司，1991.[10] 王名扬。法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1989.[11] 盐野宏。行政法[M].北京：法律出版社，1999.[12] 威廉。韦德。行政法[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.[13]平特纳。德国普通行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.[14] 章志远。行政行为无效问题研究[J].法学，2001，（7）。13-18.[15] 刘莘。具体行政行为效力初探[J].中国法学，1998，（5）。46-56.[注释]

[①] 例如，根据德国基本法第20条第4项的规定和宪法法院的判决意见，公民抵抗权的行使条件包括：（1）宪政程序之侵害；（2）严重公然之侵害；（3）最后手段。参见陈新民着：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001版，第613-618页。

[②] 当然，由于无效行政行为不具有行政行为的法律效力，任何人都没有表示尊重和服从的义务，所以有关争议也可通过民事诉讼、刑事诉讼或其他法律途径解决，法院在民事诉讼或刑事诉讼中也可依申请或依职权确认其无效。大陆法系国家和地区建立无效行政行为制度的目的是为相对人提供更多的权利救济途径。

[③] 王名扬先生认为：“不存在的行政行为在外形上也不存在。这种不存在可能是物质上的不存在，例如一件虚造的公文书，可能是法律上的不存在，例如行政机关的行为和行政机关的权限毫无关系。” 王名扬着：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989版，第166页。笔者认为，行政机关作出的与其权限无关的行为虽然在本质上不属于行政行为，但它毕竟具有行政行为的形式，因而属于一种形式行政行为。对于这种形式行政行为，完全可以将其视为无效行政行为并适用无效行政行为制度。事实上，法国和其他大陆法系各国都将这种行政行为的“不存在”纳入无效行政行为的范围。

[④] 行政诉讼法若干问题解释第57条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：

（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已实际意义的；

（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”

[⑤] 《中华人民共和国刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、****、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”《中华人民共和国民法通则》第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有损害的，应当承担适当的民事责任。”