建设工程施工合同承包人的常见风险与防范

第一篇：建设工程施工合同承包人的常见风险与防范

建设工程施工合同承包人的常见风险与防范 来源：建筑房地产律师网作者：王登山日期：10-05-30

建设工程施工合同是发包人和承包人，为了完成双方商定的工程，明确相互权利和义务的协议。在合同的签订和履行过程中，围绕工程质量、工期、价款三大核心问题，建筑施工企业常常遇到工期延误、发包人故意拖延不结算等合同风险。如何防范和化解此类合同风险，本人结合近几年来代理的建筑工程合同纠纷案例，谈谈自己的认识。

一、发包人派驻施工场地履行合同的代表或监理工程师频繁变动的风险。

由于《建设工程施工合同》履行期限长、双方来往手续多等合同本身的特点，在合同的履行过程中，原备案合同中注明的发包人派驻施工现场履行合同的代表，以及监理工程师，中途往往发生人员变动。上述人员变动时，发包人往往仅口头通知承包人。当竣工结算产生纠纷时，承包人手持仅有个人签名而无发包人或监理单位盖章的文件，要求增加工程款或要求工期顺延时，却遭发包人的刁难拒绝。此时，举证责任就转移到承包人，承包人要举证证明在相关文件上的签名者，系发包人所派的现场代表，或系监理单位新派的监理工程师，否则，该文件的有效性不能确认。此节势必增加了承包人的举证难度，导致承包人的合法利益往往受损!

据笔者所知，标的越大的建筑工程，特别是发包人系开发公司的情形，上述人员的变动频率越高。

防范对策：化解此风险的对策很简单，既在发包人派驻工地代表人员每次变动时，承包人应及时向对方索要《人员变动通知书》，并要求对方加盖单位印章。

二、施工图、洽商资料等收集、保管不力，丢失而导致的结算风险。

在《建设工程施工合同》履行过程中，承包人一定要派专员负责收集、保管发包人、监理工程师发来的有关工程洽商、变更的文件、协议、通知等书面资料和施工图纸，因为，这些都视为备案合同的组成部分和补充。否则，将会增大承包人工程款的结算风险。

例如，某大型施工企业，为北京某房地产开发公司建造一幢30层的高档商品住宅，双方签订了书面的施工合同。竣工结算产生纠纷，施工企业认为：原合同1400元每平方包干，现在严重亏损，因为原来是粗装修。施工过程中，开发公司不断提高装饰部分的设计标准，成品是精装修，所以要按1900元每平方结算。开发公司认为：原合同承包价就是精装修，不存在从粗装修变更为精装修的重大变更，部分小的变更是有的，因此，拒绝大幅度调价。本案的关键之一是建筑企业要拿出签订承包合同时的施工图，来证明在签订合同时施工范围是粗装，现在竣工是精装。但是，施工企业称：当初的施工图纸在施工中已自然磨损了，现手中没有;开发公司却称：当初的设计与现在的竣工图是一致的，而且我方没有提交施工图的义务。承包人律师到政府相关部门调取施工图时，得到的答复却是：由于该工程性质是民资，所以备案时要求不严，资料上交不全，施工图未存。由此导致该施工企业至今未能解决该工程的结算纠纷。

防范对策：承包人应派专人负责收集、保管与施工相关的所有图纸、设计变更资料、洽商文件、会议纪要、通知等，一切由发包人和监理工程师签发的来往手续，均应妥善保管，以防丢失。因为，这些都是维护承包人合法权益的重要证据。

三、工期延误的风险。

工期延误，往往是发包人对付承包人企图少付、拖付工程款的惯用手段。《建设工程施工合同》示范文本通用条款第13.1条规定，因7种原因之一造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延。其中“发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行”，工期应顺延。但该条在实践中往往发生争议。

如：江苏某公司给北京某开发公司施工一幢商住综合楼。中途，承包人主张：开发公司多次不及时支付进度款，致使无法施工，遂停工。发包人主张：施工企业多报已完成工程量，属多报进度款，我们当然要审核扣减。争议的焦点变成，究竟是施工企业多报当月已完成工程量，还是开发公司拖延支付进度款?众所周知，施工进程是一个变动的动态过程，承包人在日后纠纷时，要举证证明每月实际完成的工程量是属实的，才能证明发包人故意扣减、不及时支付进度款的违约行为是客观存在的，由此产生工期延长对于承包人来说，才能免责。防范对策：承包人在月底报送当月已完成工程量时，可同时用摄像器材对建筑物施工进度状况进行拍摄，固定证据。一旦产生纠纷，承包人可用该视听资料作为证据，证明承包人的施工进度和发包人不及时给付进度款的违约行为是存在，从而证明工程延期系发包人不及时给付进度款所致，承包人不应承担工期延误的责任。

四、约定逾期竣工违约金的风险。

在《建设工程施工合同》中，发包人往往要求订立“工程逾期竣工一天，承包人承担违约金一万元”的条款，以约束承包人。这样的逾期竣工违约金条款，并不能说是无效的。发包人往往用追索逾期竣工违约金来抵冲、对抗承包人索要工程款的要求。例如，江苏油田某施工企业给某洗浴中心装饰合同纠纷中，逾期竣工108天，发包人要求追究施工企业违约金108万元，并用此冲抵应付的工程价款。

防范对策：为了避免承担高额的逾期竣工违约金，除了注意抓施工进度、避免出现工期因承包人自身原因延误外，可以在合同中确定一个违约金最高限额;比如，约定承包人应承担的违约金以不超过工程价款的百分之三为限。

五、工程设计变更引起的工程价款调增却得不到保护的风险。

在合同履行中，工程设计变更是常事;因工程的设计变更，势必引起工程价款的变动，但是，由于合同中程序性条款，往往导致承包人得不到因工程设计变更而本应相应调增的那部分价款。其原因是，示范合同文本通用条款第31.2条款规定，承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项设计变更不涉及合同价款的变更。由于承包人未充分注意此条款，施工中只知道按新的设计去施工，却未及时提出变更价款书面要求。等到竣工结算在提出时，已超过合同约定期限，不诚实的发包人往往抓住此点对此部分调增的工程价款不予支付，造成承包人的损失。

防范对策：可在设计变更确定后14日内及时向发包人提交变更工程价款的报告，并要求对方签收;也可以在合同专用条款中约定：关于因设计变更引起的价款调增部分，承包人可以在竣工结算时一并提出变更工程价款的要求。

六、三大材价格风险的防范。

中国是高速发展的国家，基本建设规模一直很大，因而三大建材的价格受供求关系的影响很不稳定。如前几年，钢材价格在短期内飞涨，引起某建筑公司仅钢材一项，如按约定，建筑一幢楼就要倒贴1000余万元;此显然是不公平的。如果承包人中途停止施工，解除合同，要承担违约金500万元。承包人将此困境通报发包人，要求双方合理分担钢材价格暴涨风险。承包人做好了彻底停工、根本违约的准备。后来双方协商平息了此事。

防范对策：合同中应确定三大材价格的风险系数，如10%;并标明三大材在签约时的价格基数;当市场价格暴涨超过风险系数10%幅度时，涨幅超过10%的部分，由发包人承担。

七、承包人在分包工程合同中倒贴工程款的风险。

承包人与业主(发包人)签订《建设工程施工合同》后，有时，需与第三人签订劳务分包合同或专业分包合同。这里存在发包人、承包人、分包合同承包人三方和二个合同关系。当承包人向发包人索要不到工程价款、却要向分包合同的承包人按约支付分包合同价款时，承包人就存在倒贴钱的风险。

例如，江苏某施工企业与台商公司签订建设高尔夫球场及配套设施的承包合同后，将挖运土石方工程分包给昌平公司承包。在分包合同中，江苏公司在条款中注明：“付款时根据建设单位资金到位情况付给昌平公司”。其后，由于台商停建该项目，遂产生两个纠纷，江苏公司起诉台方，赢了官司但执行不到款;昌平公司作为分包合同的承包人，起诉江苏公司，法院认定付款期限为约定不明，责令江苏公司向昌平公司支付工程款，如此一来，江苏公司为此项目倒亏几百万元。

防范对策：为了化解承包人的风险，可在分包合同中写明承包人向分包合同承包人支付工程款的前提条件。

八、挂靠的项目经理将工程款挪作他用或虚列成本，给承包人带来的风险。

实践中，往往存在这一种现象：项目经理通过一份内部承包协议，挂靠在某大型施工企业名下，项目经理自找工程，自己组织施工，定比例上交管理费，以大型施工企业名义与发包人签约。因此，时常出现项目经理将业主给付的项目工程款，挪作他用到其他项目中，而不及时支付工人工资和材料商的材料款，甚至虚列生产成本，故意造成严重亏损，导致材料商纷纷起诉总公司索要债务。一份内部承包协议，已无法约束这些挂靠的项目经理。施工企业为了维护自身来之不易的声誉和施工资质，不得不先垫资偿还材料商的材料款和工人工资。防范对策：施工企业应与挂靠项目经理签订正式规范的劳动合同，并依法为其办理养老保险手续，使企业与该项目经理之间建立名副其实的劳动关系;同时完善企业内部承包合同条款，明确项目经理有如实列支生产成本，不得挪用工程资金等义务。明确只有在如实支出各项生产成本之后，若有盈余，项目经理才有权自主分配。上述条件具备后，如果项目经理仍发生

挪用工程款等行为，施工企业可以向公安机关报案，以追究其刑事责任。在可通过刑法的手段、保护施工企业合法权益的情形下，项目经理依法办事的意识定会大大加强。

九、承包人所施工的工程，被其他债权人先予查封，给承包人带来的风险。

2001年2月，北京某房地产开发公司与江苏摸施工企业签订了一份高档商住楼二次结构、装修承包合同并依法备案。在施工过程中，北京某法院贴出公告后，江苏公司方知该大楼主体结构价值早已于2000年1月被法院查封，如果继续施工，定会受到更大的损失，只能被迫停工。经与开发公司结算，下欠420万元工程款。后知，抢先起诉开发公司的原因是开发公司为他人担保、不能清偿巨额银行贷款。面对此困境，江苏公司工程款债权非常危险，不依法采取措施，很难保护工程款。因为银行起诉在先，审理判决在先，查封在先，而且查封的财产又不能加封。为了依法保护江苏公司的合法权益，江苏公司及时向法院提起了诉讼，并主张建设工程价款优先受偿权。目前此案已进入执行分配阶段。

防范对策：《合同法》第286条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。而且，最高人民法院进一步明确，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，不优先于已交付全部或大部分款项的商品房买房人的权益。而且建设工程承包人行使优先受偿权的期限仅有6个月，自工程竣工之日或约定的竣工之日起计算。因此，承包人为了切实保护自己的工程款债权及时实现，应当在工程竣工之日起6个月内起诉或申请仲裁，并同时要求保护工程价款的优先受偿权。

十、发包人故意拖延不结算的风险。

发包人拖欠工程款的现象非常严重!其中，发包人是房地产开发公司时，拖欠工程款的情形更加严重!引起工程款拖欠的原因之一，是发包人故意拖延结算。开发公司为什么能够长期拖延不结算呢?原因是双方履行《建设工程施工合同》时，是按照：工程竣工验收→交付房屋→竣工结算的程序进行的，按此程序，在竣工结算时，开发公司已实际收到了房屋，因此一个月内能结算完的工程可拖到一年结算完，这对开发公司来说只有好处，没有坏处!例如，某施工企业为北京一大型房地产开发公司建设一别墅群，工程竣工验收合格后，承包人就交付了工程，其后的竣工结算拖延了两年，也没有结算完。开发公司经常换人来应付结算，开发公司负责结算的人员一周仅出面一次，对几笔钢材帐，其他时间找不到人，此明显是故意拖延!对施工企业单方结算报告，开发公司采取只收但不签字的方法。

防范对策：根据《合同法》第279条以及示范文本第32条、第33条约定，承包人应弄清：工程竣工验收→竣工结算→给付结算价款→交付工程四个阶段的先后时间关系，并严格按此程序履行合同，即(1)工程竣工验收合格后，及时向发包人提交单方结算报告书，进入竣工结算程序，而不是马上交付工程!(2)承包人的单方结算报告书一定要交由发包人有权代表签收;承包人的单方结算报告书交给发包人后，28天不予答复的，发包人构成违约。(3)如果双方形成一致结算结论后，承包人有权要求对方按约定付清除质量保证金以外的所有工程款。发包人不付款，承包人无义务交房!(4)在合同中只约定工程竣工时间，不约定交付工程时间。以上方法，在一定程度上能遏制发包人拖延不结算的故意。当然，除此之外，承包人

还可能面临工程质量风险、违法转包工程风险、签订阴阳合同的风险等等，在此不再一一列举。

总而言之，承包人作为建设工程施工合同的一方当事人，应当把好合同签订关、合同履行关、合同竣工结算关，依法、依约规范自己的行为和对方的行为，善于用法律武器及时有效维护自己的合法权益!

第二篇：工程施工合同变更及风险防范

工程施工合同变更及风险防范

来源:www.xiangdang.net上传者:jsxywl时间:2014-6-9

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工程施工合同变更及风险防范 管道储运分公司 王龄

摘 要：合同变更是合同全生命周期管理中的重要环节，与其他类型的合同相比，工程施工合同变更的发生更频繁，变更的内容与形式更复杂，跟合同变更相关的法律风险也是多方面的。本文试从建设单位项目管理的角度，对工程施工合同变更及其风险防范，作一个初步的探讨。

主题词：工程施工合同 变更 风险防范

一、工程施工合同的变更

工程施工合同具有标的的不可代替性，履行期限长，标的额大，合同履行环境不确定因素多，合同法律关系复杂等特点。各种影响合同履行的主客观因素，在合同订立期间很难充分预见，因而工程施工合同在履行中难以避免要发生各种变更。

与其他类型的合同相比，工程施工合同的变更，也有其自身的特点。例如，工程发包人对合同的标的，有单方的变更权；变更的形式更加多样化，技术核定单、设计变更单、发包人以及监理工程师的指令、双方函件、会议纪要，都可能是合同变更的表现形式；变更带来的利益增减和法律后果也更加复杂；变更涉及的内容，往往专业性很强；变更行为的规范，除了法律法规的规定，行业规范和商业习惯，也占重要的地位。根据我国《合同法》的规定，工程施工合同的变更，包括法定变更与协议变更两种情形。法定变更即依据法律规定而变更合同内容。协议变更，即合同当事人在合意的基础上，以协议的方式对合同的内容进行变更。

工程施工合同的变更不具有溯及既往的效力，已经履行的债务不因合同的变更而改变。也就是说，合同各方当事人，都不能以变更后的合同条款来作为重新调整双方在变更前的权利义务关系的依据。

二、工程施工合同变更的原因

工程施工合同变更一般有以下几个方面的原因。

1.业主新的变更指令，对工程的新要求。如业主有新的意图，业主修改项目计划、削减项目预算等。

2.由于设计人员、监理方人员、承包商事先没有很好地理解业主的意图，或设计的错误，导致图纸修改。

3.工程环境的变化，预定的工程条件不准确，要求实施方案或实施计划变更。

4.由于产生新技术和新知识，有必要改变原设计、原实施方案或实施计划，或由于业主指令及业主责任的原因造成承包商施工方案的改变。

5.政府部门对工程新的要求，如国家计划变化、环境保护要求、城市规划变动等。6.由于合同实施出现问题，必须调整合同目标或修改合同条款。发包人可以单方变更工程设计，其理由在于：工程施工合同就其本质而言，是一种特殊的承揽合同，承包人应按照发包人的要求进行工程建设。发包人单方变更工程设计是发包人的一项法定权利，不需要与承包人协商一致，承包人必须按发包人依法变更后的设计要求进行施工，否则就构成违约。当然，因发包人变更设计给承包人造成的损失必须予以赔偿。同时对合同价款、工期及质量等相关内容做出调整。

三、关于不可抗力和情势变更

（一）不可抗力引起合同变更

《合同法》第117条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的情形。2007版《标准施工招标文件》，则对不可抗力进行了具体的描述，不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用条款约定的其他情形。

不可抗力引起的法律后果，往往导致合同解除。如果不可抗力造成的损害不足以使合同不能继续履行，则引起合同的变更。不可抗力引起的合同变更，主要分为两个方面，一是合同内容的变更，就是关于合同从非常状态进入正常履行，双方权利义务的安排。例如，场地的清理，已建部分的修复，追加材料的采购和供应，工期的重新确定等。二是不可抗力造成的损失，如何分担。如果未在合同条款专门约定的，可以按照相关规范性文件来处理。2008版《建设工程工程量清单计价规范》规定，因不可抗力导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款：

1.工程本身的损害，因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工现场的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担。2.发包人、承包人人员伤亡由所在单位负责，并承担相应费用。3.承包人的施工机械设备损害及停工损失，由承包人承担。4.停工期间，应发包人的要求，留在施工场地的管理人员和保卫人员的费用，由发包人承担。

5.工程所需清理、修复费用，由发包人承担。

不可抗力事件发生后，作为建设单位应认真统计不可抗力所造成的损失，收集相关的证据。特别是对是否存在对方规避和减损措施不力的情况，进行厘清和区别。

为了规避不可抗力的因素给工程建设带来的风险，宜根据上述分担原则，向保险公司投保，如建筑安装工程一切险，人身意外伤害保险等。并可以在合同中约定，要求承包人对人员、设备也进行投保。这样，在不可抗力造成损害时，可依据保险条款，由保险公司承担一定的责任，保证工程顺利进行。

（二）情势变更引起合同变更

情势变更原则，虽然没有出现在1999年颁布的《合同法》的条文中。但作为合理兼顾合同当事人利益，保护市场交易，防止经济动荡的基本原则，在审判实践中，是一直体现的。2009年，最高人民法院发布关于适用《合同法》解释

（二），在第二十六条对情势变更原则又作出了明确的规定。同年，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第一条，就是慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。

情势变更原则，所谓“情势”，是指作为合同法律行为基础的一切客观事实，包括政治、经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如：国家政策、现行法律规定、物价、币值、汇率、国内和国际市场运行状况等等；所谓“变更”，是指这种情势在客观上发生异常变动。一般而言，情势变更的构成要件是：

1.须发生在合同成立以后，履行终止之前。另外如果债务人迟延履行合同债务，在迟延期间发生了情势变更，则不适用情势变更原则，因为债务人若守约履行就不会发生情势变更。

2.情势变更须是当事人所不能预见的。情势变更是否属于不可预见，应根据当时的客观情况及商业习惯等作判断标准。但对于发生机率很低的某种情况，如飞机失事等，但仍可依情势变更原则处理。3.情势变更须因不可归责于双方当事人的事由而发生。4.因情势变更而使原合同的履行显失公平，这是适用情势变更原则的实质要件。

至于是否显失公平，可以用以下几点作为判断标准： 1.是否符合诚实信用原则和公平原则； 2.显先公平的事实须存在于合同双方当事人或其中一方； 3.显失公平的结果，使双方利益关系发生重大变动，危害交易安全；

4.主张适用的一方因不适用而遭受的损失，一般要远大于适用时对方所遭受的损失。

情势变更原则的目的，在于排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果，使合同在公平的基础上得到履行或解除。情势变更事由发生后，通过当事人协商或者诉讼、仲裁，变更或解除合同。只有在通过变更合同仍不足以排除不公平的后果时，才扩张采取解除合同的措施。

四、工程施工合同的变更的法律风险和防范对策

（一）合同起草和订立过程中的法律风险和防范对策

建设单位往往在合同起草，特别是一些格式条款的制定中，占有优势地位，但不等于说在这个过程中，就不会隐含着法律风险。而且正因为建设单位的优势地位，更容易忽略法律风险的防范，从而为合同变更埋下隐患。这一阶段存在的主要风险有：

1.合同条款过于粗略。关于变更的条件、程序的文字表述，或没有提及，或不够具体明确，或不够严谨细致，可操作性差。由于合同条款往往是由发包人提供的，如果对合同的理解出现分歧出现争议，会发生不利后果。《合同法》第41条规定，对格式条款具有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。2.在通用条款加专用条款的合同中，没有充分注意到，专用条款与通用条款的衔接，而造成一些内容的空白或矛盾。

3.合同条款中权利义务不对等，有可能违反合同法关于格式合同的禁用规定，而造成该条款无效。根据《合同法》第40条、第53条规定，免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，以及造成对方人身伤害的、因故意或重大过失造成对方损失的免责条款为无效条款。

4.违反合同法以及其他法律、行政法规关于建设合同的强制性规定，如禁止转包、违法分包，也可能造成合同无效或部分无效。防范对策：重视合同条款的设计，特别是经过招标确定承包人的情形，更应该在起草招标文件时，就准备好内容具体、明确、周密、严谨、可行的合同条款。必要时，对合同中相关术语，例如不可抗力、签证等给予准确、具体的解释。根据工程特性，工期要求，气侯条件，工程款到位情况权衡考虑合同的内容，特别是有关变更的条件、程序和规则。文字表述切忌含糊和过于简略。合理安排双方在变更事项中的权利义务，有限度地利用优势地位。在使用通用条款加专用条款时，一定要吃透通用条款的内容。

（二）施工管理中的法律风险和防范对策

由于工程项目具有周期长，不可预见性大的特点，出现变更是在所难免的。施工过程中的一个重要任务，就是通过坚实、细致、科学的管理，尽可能减少不必要的变更，真实、合理地认定必要的变更，杜绝舞弊和漏洞，维护建设方的正当利益。施工管理过程中，容易出现的风险有：

1.现场施工不能很好地贯彻设计意图，造成施工不符合设计要求，而发生额外的变更。

2.设计与施工现场不符，各专业设计之间存在矛盾，而在施工中未得到及时发现和变更，从而带来损失。

3.监理工程师和现场代表的大量的口头指令，导致最后责任不清，难以准确认定。

4.隐蔽工程未能及时验收，或验收不严，给对方虚报变更工程量，留下机会。

防范对策:第一，做好工程开工前的合同交底和设计交底，使双方的现场人员充分理解设计意图、工作程序以及合同约定的双方工作界面、权利义务安排、违约责任等。为全过程科学管理施工，打下坚实的基础。第二，强化现场信息管理，建立工作日记，及时记录施工进度、质量，以及发现的各种问题，及时沟通业主和设计、监理、施工单位以及不同施工专业的意见，及时协调处理涉及变更的各种具体问题。第三，要严格限制设计变更。主要是涉及安全、质量和使用功能时，才可以按程序办理设计变更。第四，施工中各种正式信息的传达，尽可能采用书面形式，并对双方往来各种信息交流，及时进行梳理、备存，收集涉及变更的对我方有利的证据。第五，要树立严格的守约意识。因为合同是约束双方行为的，作为建设单位也要严格按照合同的约定来履行权利义务，防止由于己方违约，遭对方索赔而形成的合同变更。

（三）工程签证过程的法律风险和防范对策

工程签证就是指工程发承包双方在施工过程中，按照合同约定对支付各种费用（施工过程发生的与设计图纸、施工方案、预算项目或工程量不相符，需要调整工程造价的）、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。互相书面确认的签证即可成为工程结算增减工程造价的凭据。工程签证一般有以下几种：工程经济签证：是指在施工过程中由于场地、环境、业主要求、合同缺陷、违约、设计变更或施工图错误等，造成业主或承包商经济损失方面的签证。工程技术签证：主要是施工组织设计方案、技术措施的临时修改，涉及的价款数额较大。一般应组织论证，重大变化应征得设计人员同意，做到安全、经济、适用。工程工期签证：主要是在实施过程中因主要材料、设备进退场时间及业主等原因造成的延期开工、暂停开工，工期延误的签证。工程隐蔽签证：是指施工过程中对以后工程结算影响较大的签证，资料缺失将无法补救，难以结算。签证工作常见风险有：

1.超越项目管理程序，施工图设计深度不合要求。为了追求项目实施进度，往往前期工作不够扎实，施工图比较简略，或者与现场实际出入较大。从而在工程施工过程中，出现设计变更频繁，甚至设计变更联系单比施工图纸还要多。2.未经核实随意签证。签证内容与实际不符，有不了解定额费用的组成而盲目签证的，有不应列入直接费而盲目签证列入的；也有未经设计人员同意而随意提高用料要求造成不必要浪费的，对投标包干的项目或者不应该签证的项目进行大量的签证，有的签证由施工单位填写，建设单位不认真核实就签字。

3.程序混乱。当遇到该进行工程签证时，业主代表往往不及时给予签证或者双方扯皮，结果造成涉及变更的事项越积越多，最后事过境迁，难以一一辨明真伪，反而给合理确定变更事项造成障碍，从而导致损失。

防范对策:工程签证，本质上就是属于变更合同的行为。鉴于签证在工程施工合同中的重要地位，建设单位要重视签证过程的管理，从各个环节，严格把关，从而控制工程造价。首先，要提高现场签证人员的责任感，在合同条款规定的范围内，正确使用手中的权力，努力维护业主自身的利益，确保投资总目标的顺利实现，同时也应公平、公正、合理地对待承包商，杜绝不正之风。签证管理人员要熟悉合同内容，掌握一定的工程管理和造价管理知识。第二，要及时办理签证事项，随时发生，随时签证，不可拖延。第四，要认真审查待签证的内容，保存好相应的设计变更单、现场日志、影像资料等证据材料。重大签证，应组织有关人员进行论证，形成会议纪要等书面材料。第三，要明确现场签证人员的权限。一是单张签证涉及金额大小的限制；二是区分技术类、经济类、以及技术、经济混合类，专业分工签认，涉及经济内容的签证，必须由造价管理人员实施。第四，现场签证单应做到：内容完整、记录真实、说明详尽、文字表述无歧义、图示尺寸准确、计算过程符合工程量计算规则、工程量计算无差错，施工签证及其附件能够相互解释。

第三篇：建设工程劳务分包的常见风险与防范

建设工程劳务分包的常见风险与防范

摘 要：通过对劳务分包合同的概念及法律特征的分析，并就签订劳务分包合同应注意的法律风险予以提示，以加深人们对劳务分包合同特定属性的理解和认识。关键词: 劳务分包 概念 合同 日益激烈的建设市场竞争意味着营建以智力密集型的施工总承包企业为龙头、以摘 要：通过对劳务分包合同的概念及法律特征的分析，并就签订劳务分包合同应注意的法律风险予以提示，以加深人们对劳务分包合同特定属性的理解和认识。

关键词: 劳务分包 概念 合同

日益激烈的建设市场竞争意味着营建以智力密集型的施工总承包企业为龙头、以专业分包企业和劳务分包企业为依托的，总包与分包分工协作、互为补充的新型建筑业企业组织结构是建筑业持续、健康、快速发展的保障。培育发展劳务分包企业，提升劳务分包企业的核心能力是一项复杂而艰巨的工作，通过对劳务合同性质和法律特征的分析，应认识劳务合同的签订与履行，在劳务分包企业经营中所占的重要地位，并为专业律师和企业法务工作者在为企业提供相关劳务合同法律服务方面提供相关参考意见。故笔者结合自己对劳务分包合同相关法律问题的研究及处理相关合同纠纷的实践，对劳务分包的概念与法律特征以及签订劳务分包合同应注意的问题进行初步探讨如下：

一.劳务分包的概念及法律特征

1.劳务分包的概念

在法律层面，“劳务分包”一词最先由建设部87号令提出，2001年颁布的建设部87号令印发了《建筑业企业资质管理规定》及相关文件，设置了施工总承包、专业分包、劳务分包企业三个层次，从行业法规角度提出建筑劳务分包的概念。为劳务分包的合法性提供了法律依据,确认了劳务分包的法律地位，2004年10月25日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称最高院《工程案件司法解释》)第七条明确规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”进一步明确了劳务分包合同不属违法转包的法律性质。自2005年7月开始,建设部将完善劳务分包制度作为建筑业市场管理的重点之一，制定了从2005年7月1日起,用3年时间在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度的目标，强化劳务分包企业承揽项目劳务分包作业的市场机制，明确了劳务分包企业的法律地位，以及建筑业实行由劳务分包企业提供劳务作业分包等形式的行业用工制度。但迄今为止，没有对劳务分包概念在法律上加以明确规定，对于劳务分包概念，不同的文章对该定义虽其意思大同小异但仍存在某种差异，笔者比较认同最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中的劳务分包概念的诠释：“劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动”。

2、劳务分包的法律特征：

(1)从属性：劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同等相关内容。

(2)客体的无形性：劳务分包合同的客体是劳动力的使用，是劳务分包的劳务作业而不是分包工程本身。发包的是施工劳务作业而非分部、分项工程。劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人，分包所指向的对象是完成工程的劳务。

3.劳务分包与专业分包、工程转包及肢解分包的区别与联系

由于社会上存在一些将劳务分包混淆为“转包”、“违法分包”的错误认识，正因如此，最

高人民法院在其司法解释中明确劳务分包不属违法转包范畴，在此笔者认为有必要探讨劳务分包与专业分包、工程转包及肢解分包的区别与联系，并基于《建筑法》，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，进行比较分析如下：

(1)概念不同。劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为;专业分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为;转包与肢解分包是不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的行为。

(2)合同主体不同。劳务分包合同的主体是工程总包人或专业承包人为一方，劳务分包人为另一方;专业分包合同的主体是总包人和专业承包人;转包通常发生在总包人和转承包人之间;肢解发包发生在发包人和不同的承包人之间。

(3)合同标的不同。劳务分包标的仅指向工程中的劳务，是计件或计时的施工劳务，指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身;专业分包的对象是承包合同中的建设工程;转包和肢解发包的对象是工程或分部分项的工程，是承发包合同中整个建设工程的全部或一部分;在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，建设工程任务中的经济技术责任、管理责任及劳务作业任务。

(4)法律效力不同。劳务分包属合法行为;专业分包未取得发包人同意的，属于法律规定的无效行为;转包和肢解发包均属于法律法规明确禁止的无效行为。

(5)承担工程责任的范围不同。劳务分包双方均按合同规定承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任;在专业工程分包条件下,总包人要对分包工程实施管理,总包、分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任;转包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任;肢解发包造成的质量或其它问题由发包人和肢解承包人承担相应责任，总承包人不承担责任。

(6)是否允许分包的限制不同。一般认为，劳务分包是指工程建设过程中施工企业之间(或施工企业与劳务分包企业之间)进行的劳务作业承、发包行为，无须经过建设单位或总承包人的同意;专业工程分包必须经建设单位同意。

(7)收取费用的标准及方式不同。劳务分包仅计取工程直接费中的人工费以及相应管理费，即人工费用以及劳务施工的相应管理费用。劳务分包费用计取方式是按双方确认的工程量的多少计取劳务报酬;工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润。若劳务分包合同中所附的是工程量计价清单，约定的是工程项目定额的综合单价,而不是劳务的人工单价，则应认定“明为劳务分包，实为工程分包”，应当适用工程分包的相关规定。

不同的合同类型，在适用法律方面有着巨大的差异，因此在签订劳务分包合同时应结合上述各类合同的异同点，以避免出现签订明为劳务分包合同实为其它种类合同而引发的法律风险。

二.签订劳务分包合同应注意的问题

合同的制订，是保障劳务分包合同双方当事人权益的重要基础环节，专业律师和企业法务工作者在合同起草和审定过程中，应很好地运用法律知识和专业知识，在签订合法有效的劳务分包合同的同时，注意结合劳务分包合同的特性，尽可能完备合同相应条款。建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》基本上将劳务分包合同签订过程中所要约定的主要条款均列入其中，其内容涉及双方权利义务的方面比较全面，但仍须注意在签订合同过程中的法律风险，兹结合该示范文本内容及相关法律规定，将签订劳务分包合同应注意的相关问题分析如下：

1.合同主体资格的合法性

(1)劳务分包合同承包方主体应具备的条件

有效合同的一个重要前提条件是合同双方主体资格合格，根据建设部[2005]131号文件《关于建立和完善劳务分包制度发展劳务分包企业的意见》和2001年建设部印发的《建筑业企业资质管理规定》，劳务分包合同主体除了具备能够独立承担责任,具有工商行政管理部门签发的企业《营业执照》和企业所在地税务部门签发的《税务登记证》这些普遍要求之外，还应具备相应业务资质等级，根据2001年建设部印发的《建筑业企业资质管理规定》，劳务分包企业应持有由建设主管部门签发的劳务企业《资质证书》，否则按最高院《工程案件司法解释》第一条第一项规定“承包人未取得建筑施工企业资质等级或者超越资质等级”的认定合同无效。我国建设部的《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定有13种类别属劳务作业范围。劳务分包企业根据劳务企业资质类别的划分和现行的劳务组织方式可以得出，我国建筑劳务分包企业分为13类。按企业资质等级标准，一般分为一级、二级企业，一、二级劳务分包企业单项业务合同额不超过企业注册资本金(一级最低30万元、二级最低10万元)的5倍。另劳务分包企业还应根据建设部[2005]131号文件具备《安全资格认证书》、《合格劳务分包方注册证书》，外埠企业应提供由当地建设主管部门签发的《外出施工证明》。确保劳务分包合同不出现主体和资格方面的重大瑕疵，确保劳务合同的合法有效。

(2)与不具备劳务分包资质企业或与挂靠具有资质企业签订劳务分包合同的法律风险劳务分包领域的违法分包现象相当普遍，主要表现为总承包人或专业承分包人将劳务作业分包给不具备相应劳务资质条件的包工头或不具备相应劳务企业资质的单位或个人。特别是挂靠有资质企业承揽业务，其法律风险值得引起高度重视：挂靠是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。挂靠在性质上属于不具备相应资质而违法承揽工程的行为，属于违法分包情形的一种。通常情况下，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力;挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等，实践中常见的以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行。没有资质的实际施工人借用有资质的劳务分包企业名义与他人签订的劳务分包合同无效。按最高院《工程案件司法解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，同时根据最高院《工程案件司法解释》第四条规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得(主要为实际施工人所取得的工程费的利润部分以及挂靠单位收取的各种名目的管理费等)。

2.规避转包风险和工程分包风险

总承包企业或者是专业承包企业(以下简称承包人)签订劳务分包合同，要防止出现被人民法院认定为转包合同或工程分包合同的风险，兹分述如下：

(1)进行劳务分包时，规避转包风险

在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的经济技术责任，管理责任及劳务作业任务;而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。为防止出现劳务分包合同被人民法院认定为转包合同的危险，应注意：明确约定承包人对其承包的工程有派出项目管理机构的义务。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员，其中项目负责人、技术负责人、财务负责人、质量管理人员、安全管理人员等必须是本单位的人员或有合法的聘用关系和劳动合同。合同明确约定承包人对该工程的施工活动有进行有组织管理、具体负责工作协调、技术措施、施工方案、质量责任、安全责任

等合同义务。明确约定承包人提供施工现场的大型机具、设备的义务，大型机具、设备应该属于承包人自有或由承包人租赁(出租人不得为劳务分包人)。

(2)进行劳务分包时，规避工程分包风险

防止出现劳务分包合同被人民法院认定为工程分包合同的风险，应特别注意：劳务分包合同标的应指向工程劳务，劳务分包只能针对工程用工进行，合同任务应具有劳务属性。合同任务宜按建设部规定的劳务企业资质的范围以及业主同意的劳务类型进行归类，并以劳务工作量的形式表述劳务内容;劳务分包合同工程单价应与劳务活动挂钩,以工费和工天(清工)作为结算依据。明确约定承包人对劳务队伍进行管理和技术指导的义务，劳务分包方不负责工程技术和管理工作(劳务合作单位内部管理除外)。明确规定劳务队伍不能自行组织工程的试验检测和质量检验。承包人在合同中承诺到位的机械设备必须由承包人所有或租赁，且不能从劳务分包方租赁。关于劳务分包企业是否可以自带机具设备没有强制性规定,可以据实约定。但关键设备由承包人租赁或提供，劳务分包方只自带必要的小型机具，则更符合劳务分包特征。劳务队伍不能承担部分或全部的材料采购。

3.注意合同其他条款的合法性及实用性

一方面，劳务分包合同要注意合同条款约定的合法性。要合理确定发包方、分包方权利义务，决不能将法律、法规、规章规定应由发包方负责的技术责任、质量责任、安全责任全部推给劳务分包方，否则这样的合同条款将是无效条款。另一方面，要关注内容条款的实用性。针对劳务分包市场的现状，有针对性地约定合同中的责任归属、违约等条款，以提高合同实用性。

(1)防范安全风险

我国的市场经济体制已经初步建立，不少正规的施工企业转型成了管理型企业，它们已无施工实体可言。各种分包队伍进入建筑市场,增加了安全管理的难度。一般认为，在劳务分包条件下，劳务分包人可自行进行管理，并且只对总包人或工程分包人负责，总包人和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。即劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。这就使我们更有必要明确约定义务人是谁，否则可能将有限的精力卷入不必要的争议中。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十七条规定：“建设工程施工前，施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作出详细说明，并由双方签字确认”及第三十二条规定：“施工单位应当向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装，并书面告知危险岗位的操作规程和违章操作的危害，作业人员有权对施工现场的作业条件、作业程序和作业方式中存在的安全问题提出批评”可知：提供有关技术方案、操作规程，以及提供安全防护用具和安全防护服装是劳务作业发包人的法定义务。劳务作业承包人的法定义务是委派项目负责人，负责劳务作业施工现场的管理。根据《建筑施工企业安全生产管理机构设置及专职安全生产管理人员配备办法》第五条规定，“建筑施工总承包企业安全生产管理机构内的专职安全生产管理人员应当按企业资质类别和等级足额配备，根据企业生产能力或施工规模，劳务公司的专职安全生产管理人员人数至少为1人/五十名施工人员，且不少于2人”，作业人员持证上岗，未经过培训的人员，应当禁止其在施工现场从事施工活动。劳务作业发包方与承包方如何履行安全生产这一条“职责”,应该尽可能做出明确具体约定。

(2)劳务费的计取方面

劳务人员劳务费的计取方面存在建筑安装劳务收入的确认标准，在实务操作中一直缺乏明确的量化执行标准的问题。因此有必要明确约定标准，防止因此而产生争议。建议采纳以质量、进度、安全文明施工现场分区的新型计价模型，对劳务企业劳务人员的劳务费计价标准，使劳务费的计取更加合理化、科学化。

(3)根据承发包双方的情况增加实用条款

为了切实保护自身利益，对于信誉不佳的客户，必须有针对性地增加防范性的条款，防止利益受损。劳务分包商也可就机械停工、材料供应等因素造成的窝工或者错误指令造成的返工约定违约责任。劳务发包方也可以明确约定履约保证金、质量保证金、采用经济手段强化监督制约，保证劳务队伍严格认真履行合同。有人建议签订三方合同，将开发方、总承包方、分包方共同成为合同责任主体，由第三方监督合同另外两方对合同的履约情况，并承担必要的连带责任。这种意见值得考虑。

总之，在实务中，施工企业将工程劳务进行分包时，都不同程度存在合同签定主体不合法、合同履行不适当、违反合同原则显失公平、合同权利义务不对等或不明确、合同条款违反法律法规、合同主体转嫁法定义务，同时还存在要求劳务企业大量垫付劳务款的问题。施工企业将工程劳务分包给劳务企业时，转嫁法定安全生产、质量义务行为等违法性行为，上述这些问题有的与法律的缺陷有关，有些是由于合同审查不严造成的人为风险。这些缺陷可能是程序上的，也可能是实体上的，多了解法规，可以事先发现潜在的法律风险;而对于后者，则要求我们有一份相对严谨的合同，在制度上做出应有的特殊安排，才能更好地防范劳务分包合同中的法律风险。

第四篇：建设工程施工合同总承包人的连带赔偿责任

建设工程施工合同总承包人的连带赔偿责任

新沂市华东建筑工程有限公司等与杜建友建设工程施工合同纠纷上诉案分析

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。

一、本案要旨

本案要旨为，建设工程合同签订后，合同履约过程中，总承包人将其承建的部分建设工程非法转包给第三人，第三人又将其承建的部分建设工程违法分包给实际施工人的，承包合同和分包合同均因违反法律的强制性规定而归于无效，总承包人和第三人对于其欠付实际施工人的工程款项全部承担连带赔偿责任，只有发包人在其欠付的工程款项范围内承担连带赔偿责任。

2009年4月16日，华东公司城北花苑项目经理部代表华东公司与房德银签订《建筑工程施工合同》一份，约定将华东公司承建的城北花苑11、12号楼土建、水电安装工程以包工包料方式承包给房德银，工程款由房德银与华东公司进行结算，双方之间工程款目前尚未结算完毕。该11、12号楼瓦工清包工先是由孙守专承包施工，房德银与孙守专签订了《城北花苑11、12号楼土建施工承包协议书》，在施工过程中，孙守专因该工程需要垫资等问题退出并结算领取了15000元工程款。后来，该11、12号楼泥瓦工（包括油漆）清包工由杜建友接着施工一直到工程结束。房德银一直未与杜建友结算，2011年2月24日，杜建友因工程款问题诉至原审法院。

本案的争议焦点主要为，华东公司主张其应在欠付房德银工程款范围内承担连带责任是否有事实及法律依据。

一审法院审理认为，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》二十三条第二款规定“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任”。被告华东公司将工程转包给不具备建筑资质的房德银个人承建以及房德银将瓦工清包工工程分包给不具备建筑资质的杜建友个人，该转包及分包合同均系无效合同，因此，被告华东公司应对被告房德银承担的支付原告瓦工清包工工程款责任负连带责任。

二审法院认为，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》二十三条第二款明确规定，“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任”。本案中，华东公司将工程分包给房德银个人，房德银只是江苏宇光建设工程有限公司的注册二级建造师，三级项目经理，其个人并不具备承包建筑工程的资质。华东公司将工程分包给房德银违反了法律规定，该合同系无效合同。由于华东公司是城北花苑项目的总承包人，而非工程发包人。根据上述规定，在实际施工人要求其对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，原审法院判决华东公司承担连带责任并无不当。

二、案件来源

新沂市人民法院（2011）新民初字第0660号；江苏省徐州市中级人民法院(2011)徐民终字第2125号。

三、基本案情

2009年4月16日，华东公司城北花苑项目经理部代表华东公司与房德银签订《建筑工程施工合同》一份，约定将华东公司承建的城北花苑11、12号楼土建、水电安装工程以包工包料方式承包给房德银，工程款由房德银与华东公司进行结算，双方之间工程款目前尚未结算完毕。房德银系江苏宇光建设工程有限公司注册二级建造师，三级项目经理。该11、12号楼瓦工清包工先是由孙守专承包施工，房德银与孙守专签订了《城北花苑11、12号楼土建施工承包协议书》，在施工过程中，孙守专因该工程需要垫资等问题退出并结算领取了15000元工程款。后来，该11、12号楼泥瓦工（包括油漆）清包工由杜建友接着施工一直到工程结束。杜建友所雇佣的工人工资除了孙井山施工的外墙粉刷人工费81000元由原告向房德龙借款予以支付外，其它人工费未予支付，房德银也一直未与杜建友结算。2011年2月24日，杜建友因工程款问题诉至原审法院，请求法院判令房德银、华东公司支付其清包工人工费701627.29元，并承担本案诉讼费。

一审期间，新沂市城北花苑11、12号楼泥瓦工（包括油漆）清包工人工费经徐州中瑞工程造价咨询有限公司评估为：11号楼造价388169.10元、12号楼造价262511.23元，合计650680.33元。

四、法院审理

原审法院认为，被告房德银与华东公司签订了《建筑工程施工合同》，工程款由被告房德银与被告华东公司进行结算，被告房德银也进驻工地进行工程实际管理，对外具有工程承包人的公示效力。因此，被告房德银应当是城北花苑11、12号楼建设工程的承包人。原告杜建友应系该工程泥瓦工（包括油漆）清包工分包人。该11、12号楼泥瓦工（包括油漆）清包工人工费经徐州中瑞工程造价咨询有限公司评估：11号楼造价388169.10元、12号楼造价262511.23元，合计650680.33元。其中已支付孙守专的15000元工程款应予扣除。本案原告应得的清包工工程款为635680.33元，该款被告房德银应予支付。原告申请对该工程进行评估费用44500元也应由被告房德银负担。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》二十三条第二款规定“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任”。被告华东公司将工程转包给不具备建筑资质的房德银个人承建以及房德银将瓦工清包工工程分包给不具备建筑资质的杜建友个人，该转包及分包合同均系无效合同，因此，被告华东公司应对被告房德银承担的支付原告瓦工清包工工程款责任负连带责任。据此判决：

（一）、被告房德银于本判决生效之日起10日内向原告杜建友支付新沂市城北花苑11、12号楼瓦工清包工工程款及该工程的评估费用合计680180.33元，被告华东公司负连带责任。

（二）、驳回原告其它诉讼请求。

经双方当事人确认，本案的争议焦点为：

1、华东公司主张其应在欠付房德银工程款范围内承担连带责任是否有事实及法律依据。

2、房德银在本案中是否应承担给付被上诉人工程款的责任。

第一、华东公司主张其应在欠付房德银工程款范围内承担连带责任是否有事实及法律依据。

本院认为，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》二十三条第二款明确规定，“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任”。本案中，华东公司将工程分包给房德银个人，房德银只是江苏宇光建设工程有限公司的注册二级建造师，三级项目经理，其个人并不具备承包建筑工程的资质。华东公司将工程分包给房德银违反了法律规定，该合同系无效合同。由于华东公司是城北花苑项目的总承包人，而非工程发包人。根据上述规定，在实际施工人要求其对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，原审法院判决华东公司承担连带责任并无不当。

第二、房德银在本案中是否应承担给付被上诉人工程款的责任。

本院认为，房德银主张，被上诉人与案外人张成建、刘彬系合伙关系，并实际进行施工，其本人只是名义上的项目经理，在本案中不应承担任何责任。但根据已查明的事实，房德银系以个人名义与华东公司签订承包合同，其主张的被上诉人与张成建、刘彬之间的合伙关系存在与否，均不能对房德银与华东公司之间的分包关系产生影响。由于房德银个人不具备建设施工资质，其与华东公司之间签订的施工合同无效。根据有关司法解释，被上诉人作为实际施工人有权起诉房德银与华东公司支付工程款。

关于房德银主张的工程款已付清的问题，其对此负有举证责任。但在本案审理期间，房德银只提供了张成建与刘彬向房德龙借款的借据以及（2011）新民调初字第253号民事调解书，而没有其向被上诉人支付工程款的任何证据。房德银主张，被上诉人与刘彬、张成建是合伙关系，其向该两人支付工程款后就不应再向被上诉人进行支付。对于房德银主张的合伙关系，其只提交了施工期间的会议记录作为证据。但仅凭会议记录，在没有其他任何证据予以佐证的情况下，无法认定被上诉人与刘彬、张成建系合伙关系。因此，房德银关于被上诉人与刘彬、张成建是合伙关系的主张不能成立。由于房德银未能证明其与被上诉人之间已结算完毕，原审法院判决其向被上诉人支付工程款并无不当。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

五、与本案及类似案例相关的法规索引

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第二十三条 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。

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第五篇：建设工程施工合同总承包人的连带赔偿责任

建设工程施工合同总承包人的连带赔偿责任

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本案要旨：建设工程合同签订后，合同履约过程中，总承包人将其承建的部分建设工程非法转包给第三人，第三人又将其承建的部分建设工程违法分包给实际施工人的，承包合同和分包合同均因违反法律的强制性规定而归于无效，总承包人和第三人对于其欠付实际施工人的工程款项全部承担连带赔偿责任，只有发包人在其欠付的工程款项范围内承担连带赔偿责任。

本案争议焦点：华东公司主张其应在欠付房德银工程款范围内承担连带责任是否有事实及法律依据。一审法院审理认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。被告华东公司应对被告房德银承担的支付原告瓦工清包工工程款责任负连带责任。二审法院认为，由于华东公司是城北花苑项目的总承包人，而非工程发包人。在实际施工人要求其对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，原审法院判决华东公司承担连带责任并无不当。

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业

律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。

一、案件来源

新沂市人民法院（2011）新民初字第0660号；江苏省徐州市中级人民法院(2011)徐民终字第2125号。

本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。

二、基本案情

2009年4月16日，华东公司城北花苑项目经理部代表华东公司与房德银签订《建筑工程施工合同》一份，约定将华东公司承建的城北花苑11、12号楼土建、水电安装工程以包工包料方式承包给房德银，工程款由房德银与华东公司进行结算，双方之间工程款目前尚未结算完毕。房德银系江苏宇光建设工程有限公司注册二级建造师，三级项目经理。该11、12号楼瓦工清包工先是由孙守专承包施工，房德银与孙守专签订了《城北花苑11、12号楼土建施工承包协议书》，在施工过程中，孙守专因该工程需要垫资等问题退出并结算领取了15000元工程款。后来，该11、12号楼泥瓦工（包括油漆）清包工由杜建友接着施工一直到工程结束。杜建友所雇佣的工人工资除了孙

井山施工的外墙粉刷人工费81000元由原告向房德龙借款予以支付外，其它人工费未予支付，房德银也一直未与杜建友结算。2011年2月24日，杜建友因工程款问题诉至原审法院，请求法院判令房德银、华东公司支付其清包工人工费701627.29元，并承担本案诉讼费。一审期间，新沂市城北花苑11、12号楼泥瓦工（包括油漆）清包工人工费经徐州中瑞工程造价咨询有限公司评估为：11号楼造价388169.10元、12号楼造价262511.23元，合计650680.33元。

三、法院审理

原审法院认为，被告房德银与华东公司签订了《建筑工程施工合同》，工程款由被告房德银与被告华东公司进行结算，被告房德银也进驻工地进行工程实际管理，对外具有工程承包人的公示效力。因此，被告房德银应当是城北花苑11、12号楼建设工程的承包人。原告杜建友应系该工程泥瓦工（包括油漆）清包工分包人。该11、12号楼泥瓦工（包括油漆）清包工人工费经徐州中瑞工程造价咨询有限公司评估：11号楼造价388169.10元、12号楼造价262511.23元，合计650680.33元。其中已支付孙守专的15000元工程款应予扣除。本案原告应得的清包工工程款为635680.33元，该款被告房德银应予支付。原告申请对该工程进行评估费用44500元也应由被告房德银负担。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》二十三条第二款规定“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人

和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任”。被告华东公司将工程转包给不具备建筑资质的房德银个人承建以及房德银将瓦工清包工工程分包给不具备建筑资质的杜建友个人，该转包及分包合同均系无效合同，因此，被告华东公司应对被告房德银承担的支付原告瓦工清包工工程款责任负连带责任。据此判决：

（一）、被告房德银于本判决生效之日起10日内向原告杜建友支付新沂市城北花苑11、12号楼瓦工清包工工程款及该工程的评估费用合计680180.33元，被告华东公司负连带责任。

（二）、驳回原告其它诉讼请求。

经双方当事人确认，本案的争议焦点为：

1、华东公司主张其应在欠付房德银工程款范围内承担连带责任是否有事实及法律依据。

2、房德银在本案中是否应承担给付被上诉人工程款的责任。

第一、华东公司主张其应在欠付房德银工程款范围内承担连带责任是否有事实及法律依据。

法院认为，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》二十三条第二款明确规定，“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任”。本案中，华东公司将工程分包给房德银个人，房德银只是江苏宇光建设工程有限公司的注册二级建造师，三级项目经理，其个人并不具备承包建筑工程的资质。华东公司将工程分包给房德银违反了法律规定，该合同系

无效合同。由于华东公司是城北花苑项目的总承包人，而非工程发包人。根据上述规定，在实际施工人要求其对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，原审法院判决华东公司承担连带责任并无不当。

第二、房德银在本案中是否应承担给付被上诉人工程款的责任。法院认为，房德银主张，被上诉人与案外人张成建、刘彬系合伙关系，并实际进行施工，其本人只是名义上的项目经理，在本案中不应承担任何责任。但根据已查明的事实，房德银系以个人名义与华东公司签订承包合同，其主张的被上诉人与张成建、刘彬之间的合伙关系存在与否，均不能对房德银与华东公司之间的分包关系产生影响。由于房德银个人不具备建设施工资质，其与华东公司之间签订的施工合同无效。根据有关司法解释，被上诉人作为实际施工人有权起诉房德银与华东公司支付工程款。

关于房德银主张的工程款已付清的问题，其对此负有举证责任。但在本案审理期间，房德银只提供了张成建与刘彬向房德龙借款的借据以及（2011）新民调初字第253号民事调解书，而没有其向被上诉人支付工程款的任何证据。房德银主张，被上诉人与刘彬、张成建是合伙关系，其向该两人支付工程款后就不应再向被上诉人进行支付。对于房德银主张的合伙关系，其只提交了施工期间的会议记录作为证据。但仅凭会议记录，在没有其他任何证据予以佐证的情况下，无法认定被上诉人与刘彬、张成建系合伙关系。因此，房德银关于被上诉人与刘彬、张成建是合伙关系的主张不能成立。由于房德银未能证明

其与被上诉人之间已结算完毕，原审法院判决其向被上诉人支付工程款并无不当。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，法院不予支持。依法判决驳回上诉，维持原判。

五、与本案及类似案例相关的法规索引

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第二十三条 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际

施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。

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