读《程序的正义与诉讼》（★）

第一篇：读《程序的正义与诉讼》

读《程序的正义与诉讼》

刘克

0926103

4每次学习新课程之初，老师都会拉出一长条的书单，希望我们可以按照自己的兴趣选择二三本进行精读。说来惭愧，在我的法学专业长达一年半的学习时间里，从来也没有认真读过一本法学著作。也算是借这次作业的“机会”，拜读了谷口安平先生所写的《程序的正义与诉讼》。

由于从未读过类似的法学大家之名著，我的低水平的文学素养、少的可怜的知识储备、浅薄的理论功底、朴素的逻辑分析能力与能够真正看懂这本书还有一段距离。再加上时间限制以及我的懒惰，我只看完了这本书的8个专题。虽然看书过程中连一知半解地看“懂”一页的情况都鲜有，但还是能够总结出我所看得那几个专题的主要观点以及我自己的感悟（也可以说是胡言乱语）。

专题一：程序的正义

这一专题的理论性非常强，我的强烈的贯彻始终的挫败感就是在这个专题中产生的。虽然有三个大标题，但是通过我的阅读，我认为可以大致分为两个重要的部分：何为正义的程序？程序正义的表现与保障。

文中提到将程序的正义可以分为三类：“纯粹的程序正义”“完全的程序正义”“不完全的程序正义”。我可以大致了解这三者之间的区别，感叹于罗尔斯对抽象的程序的正义的分类之精巧。但是完全和不完全已经是一组完全对立且互斥的词语，本身就有了周延性。翻译后的名称有待斟酌考量。文中提到无罪推定原则是一种假定某个结果合乎正义的必要妥协。在我眼中，这是一个特别新奇的观点。之前学习刑法总论时，只是简单地看到这个原则对于被告人权益保护的必要性和重要性。实际上，这个原则也是实体正义和程序正义的互相冲击、互相妥协的结果。再比如，“陪审团的评决性质上就像神的声音那样拥有绝对的权威”。在刑事诉讼法课程上我做过关于陪审团的小作业，搜集过许多资料，但许多文章基本上都在阐述陪审团时如何有利于民主进程、结果正义等表面问题。仔细想想，没有理由只有评论的评决确实拥有“绝对的权威”。也许学习法学的乐趣也在于此，从不同角度看问题可以产生不同的思路得出不同的结果。每一种结果的是思考的成果，都闪耀这智慧的光芒。

作者从历史的角度看待程序法和实体法的联系，证明现有程序法后又实体法，反驳了程序法是助法的传统观点。可能是限于这个专题的篇幅，只从历史现象出发，观点就显得有些没有说服力。

关于程序正义的保障。对于如何来保障程序的正义，书中已经解释的很清楚很有条理了，我在这里就不多加赘述了。但是，我有一点点的小疑惑或者说是不同的观点。我觉得这一内容中所有的程序实质上是指有关程序的具体制度。当审判制度、法官、律师等等一系列的要素符合正义的性质时通过诉讼制度将这些要素“串”起来，程序的正义也就实现了。程序正义不是当作一个目标或是最终结果，恰恰相反，实体正义是一个静态的目标；程序正义则是一个动态的过程。提出建议以实现程序正义的做法实际上是建立一些正义的制度。所以说，这一部分的内容，按照我的理解，是对正义的具体制度的总体性概括性的设想。

专题二：当事者主导原则与对抗式辩论原则

这个专题的内容多介绍性，类似于教材，先讲是什么，再讲为什么，最后将怎么办。这两种原则各有各的优点，作者主要从五个方面出发，但可贵的是，每一方面都结合了日本的实际情况来具体讨论，不仅可以将观点解释得更加清楚明白，也让我看到了，正是因为日本存在这样一大批学贯东西、理论与实际相结合的法学家，日本的法制建设和理论成果才如此地令人瞩目。

专题三：民事诉讼的目的本专题三个部分：民诉的作用、民事诉讼与其他类似的制度、讨论民诉目的的意义所在关于民诉的作用，作者认为主要体现在维护个人权利和解决纠纷上。对于当事人来说，更侧重于通过民事诉讼来维护自己的利益。对于社会管理这来说，民诉在解决纠纷、平复社会秩序方面的作用尤为重要。

“民事诉讼与其他类似的制度”就是老师上课讲的解决纠纷的多元机制。讨论民诉目的的意义究竟何在，这是一个相当复杂的问题，作者也没能明确提出自己的观点。但有一点是可以肯定的，讨论民诉的目的可以点燃法学学生想要一探民事诉讼法“奥秘”的热情。

专题四：民事诉讼制度的理想与改革

套用一下电影名字，这是一个关于“理想照进现实”的专题。

作者以期待民俗发挥怎样的功能为前提去讨论最理想的制度，可以很大程度顾及到“理想制度的可行性”这一看似矛盾的问题。

公正、迅速、高效率、正当是任何人们心中完美制度都具备的四个特点。其中最令我感兴趣的是经济效率这一个特点。说是经济效率，作者其实把他觉现在诉讼费上了。律师收一收律师费是合理的，怎么收对律师行业的影响是非常大的，收费也应该公平，是作者在讨论理想的费用时觉得异常的困难。与其说作者想要讨论多少是理想的费用，莫不如说是一大堆“鸡毛蒜皮”的忧虑。美国的律师收费是相当高的，可是打官司的人也是相当多的。考虑经济效率的价值时，没有侧重与对司法有限资源的合理分配，而是过分考量律师费用，似乎有点本末倒置了。如何能更好地兼顾公正和效率才是真正应该给予重点思考的问题。至于诉讼费收多少合适，好像更属于经济学领域，也不是法学家有能力研究的问题。在迅速性价值方面，作者提出6个月就是迅速的。但这个标准是从何而来呢？我一直认为，这种接近于纯理论的研究只能定性很难定量，再加上作者并没有给出数据的准确来源，颇有“坐而论道”之嫌。

对于民事诉讼的现实与改革方向，作者对现实的描述远远多于能够改变现状的具体建议。在阐释要加强日本审理活动的灵活性时，提出要增加法官人数，但是没有提出如何能够增加法官人数。换句话说，作者善于提问题，不善于回答问题。

专题五：诉讼法乃是实体法发展之母体

本书精华之所在。本专题论证充分，看完以后甚觉其真理。关于这个实体法和诉讼法谁是谁的母体，我很欣赏他的说法，但我的观点跟他却又不同。这是一个先有鸡还是先有蛋的从古至今的难题，所以能够引起一代一代人的激烈讨论。作者的观点我大致总结如下：程序法创造权力；实体法不创造程序，只提供判断标准；程序法限于实体法产生。他的所有的观点都来自于一个重要的前提——纠纷产生之前权利的存在处于不明确的状态。这种观点就不具备完全的正确性。如果权利来源于自然法，那么权利是一直存在的，不取决于它是否通过了解决纠纷的机制加以明确。这样的理论基础是有争议的，或者说，是有多重解释方法的。在这样的基础上形成的理论，自然有支持者也有反对者。

专题六：律师和法、事实

这本书不止一次地谈及日本没有律师代理强制原则的弊端。那么，为什么不设立这项制度呢？从经济角度考虑，法日的经济水平也算是旗鼓相当。但从律师费这个角度考虑有一些站不住脚。律师代理诉讼固然会花费当事人一定的钱财，但也节省了当事人的时间和精力。当事人本人参加诉讼往往“词不达意”、耗时长也大把浪费了宝贵的司法资源。

作者用大篇幅意图考察律师作用的不可替代性，归根结底就是两个字——专业。因为专业，才能有极强的调查能力、从法律角度进行思考的能力、辩论的能力、用伦理自我约束的能力、客观冷静地判断的能力，具备了这些能力才能明确提出请求、与法官、对方当事人及其代理律师展开信息交流，其最终还是指向提高效率、节约司法资源和维护当事人的合法权益。看到这里满心欢喜：律师可真重要啊。但冷静下来，将自己的能力与上述的能力要求进行对比，欢喜自然而然地被失落取而代之。我是一个完全不及格的法学专业的学生„„

专题七：民事审判与公正

公正的主观性、公正感的相对性是这个专题中其他专题没有详细讨论的内容。

一句英国的法律谚语可以大致概括公正的主观性的重要——Justice must be done but must be seen to be done.(在课上学的)。外观上的公正是起码的保障。迟来的正义不是正义，用专制获得的民主不是真正的民主，原理大致相同。

公正感的相对性，在我看来，是本书中最通俗易懂的，也是我唯一读懂的部分。不同国家对什么是公正的感受和看法是不同的。不同人群对公正的感受也是不同的。今天的公正感有别于昨天的公正感。我的总结是：公正感具有地域性、实践性、群体性。作者还谈了一般人与法律家的公正感是对立的。其实，这只是相对性的表现的一个方面。当事人参与越多、发言被认真听取的越多，满足感也就越多，也就会越觉得公正。但是，如果律师代理当事人，就是在无形之中“剥夺”了当时人的快乐与满足，当事人自然会产生对律师的不信任。这时，格外需要律师群体的“权威”和“中立”来对此进行调和。两个群体公正性的对立也是理性与感性的对立。

专题八：比较民事诉讼法的课题·序论

从日本法学理论及实践的历史发展角度看，先学大陆在学英美，日本在比较法这一部分应该可以说是世界第一流。

这个专题列举了几种比较民事诉讼法的多种接近途径，对我学习民事诉讼法有很多启示：不能囿于我国的民事诉讼法还要查阅学习其他国家的诉讼法典和判例，从而在比较之中综合考量中国现有制度的优劣；从客观的视角考察诉讼程序的总特点，在分析特点的基础上归纳总结诉讼结果的优势和劣势，建立全局观，提高综合分析能力„„

这是一篇非常不成熟的读后感，更像是读书笔记，有对书的内容的复述，也有我的总结，还有我的一些观点看法，更多的是我的“自言自语”。

第二篇：程序的正义与诉讼读后感

专题一：程序的正义

这一专题的理论性非常强，我的强烈的贯彻始终的挫败感就是在这个专题中产生的。虽然有三个大标题，但是通过我的阅读，我认为可以大致分为两个重要的部分：何为正义的程序？程序正义的表现与保障。文中提到将程序的正义可以分为三类：“纯粹的程序正义”“完全的程序正义”“不完全的程序正义”。我可以大致了解这三者之间的区别，感叹于罗尔斯对抽象的程序的正义的分类之精巧。但是完全和不完全已经是一组完全对立且互斥的词语，本身就有了周延性。翻译后的名称有待斟酌考量。文中提到无罪推定原则是一种假定某个结果合乎正义的必要妥协。在我眼中，这是一个特别新奇的观点。之前学习刑法总论时，只是简单地看到这个原则对于被告人权益保护的必要性和重要性。实际上，这个原则也是实体正义和程序正义的互相冲击、互相妥协的结果。再比如，“陪审团的评决性质上就像神的声音那样拥有绝对的权威”。在刑事诉讼法课程上我做过关于陪审团的小作业，搜集过许多资料，但许多文章基本上都在阐述陪审团时如何有利于民主进程、结果正义等表面问题。仔细想想，没有理由只有评论的评决确实拥有“绝对的权威”。也许学习法学的乐趣也在于此，从不同角度看问题可以产生不同的思路得出不同的结果。每一种结果的是思考的成果，都闪耀这智慧的光芒。作者从历史的角度看待程序法和实体法的联系，证明现有程序法后又实体法，反驳了程序法是助法的传统观点。可能是限于这个专题的篇幅，只从历史现象出发，观点就显得有些没有说服力。关于程序正义的保障。对于如何来保障程序的正义，书中已经解释的很清楚很有条理了，我在这里就不多加赘述了。但是，我有一点点的小疑惑或者说是不同的观点。我觉得这一内容中所有的程序实质上是指有关程序的具体制度。当审判制度、法官、律师等等一系列的要素符合正义的性质时通过诉讼制度将这些要素“串”起来，程序的正义也就实现了。程序正义不是当作一个目标或是最终结果，恰恰相反，实体正义是一个静态的目标；程序正义则是一个动态的过程。提出建议以实现程序正义的做法实际上是建立一些正义的制度。所以说，这一部分的内容，按照我的理解，是对正义的具体制度的总体性概括性的设想。专题二：当事者主导原则与对抗式辩论原则

这个专题的内容多介绍性，类似于教材，先讲是什么，再讲为什么，最后将怎么办。这两种原则各有各的优点，作者主要从五个方面出发，但可贵的是，每一方面都结合了日本的实际情况来具体讨论，不仅可以将观点解释得更加清楚明白，也让我看到了，正是因为日本存在这样一大批学贯东西、理论与实际相结合的法学家，日本的法制建设和理论成果才如此地令人瞩目。专题三：民事诉讼的目的

本专题三个部分：民诉的作用、民事诉讼与其他类似的制度、讨论民诉目的的意义所在

关于民诉的作用，作者认为主要体现在维护个人权利和解决纠纷上。对于当事人来说，更侧重于通过民事诉讼来维护自己的利益。对于社会管理这来说，民诉在解决纠纷、平复社会秩序方面的作用尤为重要。

“民事诉讼与其他类似的制度”就是老师上课讲的解决纠纷的多元机制。讨论民诉目的的意义究竟何在，这是一个相当复杂的问题，作者也没能明确提出自己的观点。但有一点是可以肯定的，讨论民诉的目的可以点燃法学学生想要一探民事诉讼法“奥秘”的热情。

专题四：民事诉讼制度的理想与改革 套用一下电影名字，这是一个关于“理想照进现实”的专题。作者以期待民俗发挥怎样的功能为前提去讨论最理想的制度，可以很大程度顾及到“理想制度的可行性”这一看似矛盾的问题。

公正、迅速、高效率、正当是任何人们心中完美制度都具备的四个特点。其中最令我感兴趣的是经济效率这一个特点。说是经济效率，作者其实把他觉现在诉讼费上了。律师收一收律师费是合理的，怎么收对律师行业的影响是非常大的，收费也应该公平，是作者在讨论理想的费用时觉得异常的困难。与其说作者想要讨论多少是理想的费用，莫不如说是一大堆“鸡毛蒜皮”的忧虑。美国的律师收费是相当高的，可是打官司的人也是相当多的。考虑经济效率的价值时，没有侧重与对司法有限资源的合理分配，而是过分考量律师费用，似乎有点本末倒置了。如何能更好地兼顾公正和效率才是真正应该给予重点思考的问题。至于诉讼费收多少合适，好像更属于经济学领域，也不是法学家有能力研究的问题。在迅速性价值方面，作者提出6个月就是迅速的。但这个标准是从何而来呢？我一直认为，这种接近于纯理论的研究只能定性很难定量，再加上作者并没有给出数据的准确来源，颇有“坐而论道”之嫌。对于民事诉讼的现实与改革方向，作者对现实的描述远远多于能够改变现状的具体建议。在阐释要加强日本审理活动的灵活性时，提出要增加法官人数，但是没有提出如何能够增加法官人数。换句话说，作者善于提问题，不善于回答问题。专题五：诉讼法乃是实体法发展之母体

本书精华之所在。本专题论证充分，看完以后甚觉其真理。关于这个实体法和诉讼法谁是谁的母体，我很欣赏他的说法，但我的观点跟他却又不同。这是一个先有鸡还是先有蛋的从古至今的难题，所以能够引起一代一代人的激烈讨论。作者的观点我大致总结如下：程序法创造权力；实体法不创造程序，只提供判断标准；程序法限于实体法产生。他的所有的观点都来自于一个重要的前提——纠纷产生之前权利的存在处于不明确的状态。这种观点就不具备完全的正确性。如果权利来源于自然法，那么权利是一直存在的，不取决于它是否通过了解决纠纷的机制加以明确。这样的理论基础是有争议的，或者说，是有多重解释方法的。在这样的基础上形成的理论，自然有支持者也有反对者。专题六：律师和法、事实

这本书不止一次地谈及日本没有律师代理强制原则的弊端。那么，为什么不设立这项制度呢？从经济角度考虑，法日的经济水平也算是旗鼓相当。但从律师费这个角度考虑有一些站不住脚。律师代理诉讼固然会花费当事人一定的钱财，但也节省了当事人的时间和精力。当事人本人参加诉讼往往“词不达意”、耗时长也大把浪费了宝贵的司法资源。

作者用大篇幅意图考察律师作用的不可替代性，归根结底就是两个字——专业。因为专业，才能有极强的调查能力、从法律角度进行思考的能力、辩论的能力、用伦理自我约束的能力、客观冷静地判断的能力，具备了这些能力才能明确提出请求、与法官、对方当事人及其代理律师展开信息交流，其最终还是指向提高效率、节约司法资源和维护当事人的合法权益。看到这里满心欢喜：律师可真重要啊。但冷静下来，将自己的能力与上述的能力要求进行对比，欢喜自然而然地被失落取而代之。我是一个完全不及格的法学专业的学生„„ 专题七：民事审判与公正

公正的主观性、公正感的相对性是这个专题中其他专题没有详细讨论的内容。一句英国的法律谚语可以大致概括公正的主观性的重要——Justice must be done but must be seen to be done.(在课上学的)。外观上的公正是起码的保障。迟来的正义不是正义，用专制获得的民主不是真正的民主，原理大致相同。公正感的相对性，在我看来，是本书中最通俗易懂的，也是我唯一读懂的部分。不同国家对什么是公正的感受和看法是不同的。不同人群对公正的感受也是不同的。今天的公正感有别于昨天的公正感。我的总结是：公正感具有地域性、实践性、群体性。作者还谈了一般人与法律家的公正感是对立的。其实，这只是相对性的表现的一个方面。当事人参与越多、发言被认真听取的越多，满足感也就越多，也就会越觉得公正。但是，如果律师代理当事人，就是在无形之中“剥夺”了当时人的快乐与满足，当事人自然会产生对律师的不信任。这时，格外需要律师群体的“权威”和“中立”来对此进行调和。两个群体公正性的对立也是理性与感性的对立。

专题八：比较民事诉讼法的课题·序论

从日本法学理论及实践的历史发展角度看，先学大陆在学英美，日本在比较法这一部分应该可以说是世界第一流。

这个专题列举了几种比较民事诉讼法的多种接近途径，对我学习民事诉讼法有很多启示：不能囿于我国的民事诉讼法还要查阅学习其他国家的诉讼法典和判例，从而在比较之中综合考量中国现有制度的优劣；从客观的视角考察诉讼程序的总特点，在分析特点的基础上归纳总结诉讼结果的优势和劣势，建立全局观，提高综合分析能力 ”。

第三篇：读《宽容与正义》有感

读《宽容与正义》有感

忘记历史就意味着背叛。我看了秦风编著的这本《宽容与正义》，我深切地感受到中国与日本对待战争和人民态度的截然不同。其实我有点害怕看到关于日本侵华战争的历史，我不敢看那些血腥的画面和叙述，根本无法想象日本对中国人民的残忍。我们记住历史不是为了仇恨，而是为了教训与未来的发展。

在这本书中我看到了中国人民在抗战胜利结束后，以德报怨，善待日军战俘并人道援助300万日俘日侨顺利归国的一段历史，体会了中华民族的宽容与大度；与之形成鲜明对比的则是日本军国主义给中国造成的深重灾难和巨大创伤。其中的残酷不是我们可以想象的，只有当时深受其灾难的人民能够体会的，但是有些人连生命都没有了，又该怎样去讲出来啊！我想我此刻可以理解作家张纯如在写了《南京大屠杀》后为什么会自杀了？任何一个人看到日本侵华的最真实的残酷时，都会很难受，甚至无法忍受的。张纯如她作为一个有血性的人，根本无法接受这样血腥的黑暗的历史，她无法从中走出来。她只想让世人了解南京大屠杀真相，并提醒世人“忘记屠杀，就是第二次屠杀。”不仅我们中国同胞这样子，我记得曾经看过一些关于战争年间外国人在中国的纪实，有一位外国女子在中国红十字会工作，最后被迫离开中国，她很难过，伤心离开，最后在回去自己国家的路上跳海

自杀了，她为自己不能帮到中国苦难人民而难过，为日本的残忍行为而心寒。

日本侵华战争中，无论是中华民族，还是日本民族，这都是一个深重的灾难。一些中国人在战争时连反抗的能力都没有，就被残忍地杀害了，我不知道日本的军队该是怎样的没有人性。对于日本人民来说，他们受骗了，战争让他们失去了很多，侵华战争是非正义的，对于参军者来说，那是家破人亡，战死异国。在战争中，美国在长崎，广岛投下了原子弹，这对于他们来说是历史的灾难，在现代他们依然因为这原子弹的伤害痛苦不堪。我想起了那一部电影《南京，南京》里面的一位女人，她在被日本军捉住时，经过日本军角川君时说了一句：“杀了我！”她知道被日本军有多恐怖，所以她宁愿死在她朋友手上。她死在了一个有人性的日本军手上。最后日本人角川君帮助两个中国人逃出南京后，他也自杀了，因为他也不知道他自己在干什么，这场战争并不是他所接受的那样正义，日本来中国并不是拯救他们，只是让他们陷进苦难中，他也没办法接受日本的这场战争。

对于不能忘记的历史，我们是怎样的态度啊？笔者之所以写《宽容与正义》这本书，是他想要将最真实的历史展现在人民面前，让所有的人去正视战争历史，更好地向前发展，不要歪曲历史的真实面目。由当日日本犯下的罪恶，我想每个人民都不应忘记的，现代社会的日本究竟是怎样看待以前

犯下的错误的呢？那些右翼分子在肆意篡改历史教科书，参拜靖国神社等等行为，让我们人民感觉到历史被颠覆了，我们中国先辈所受的灾难和凌辱，该是如何的忍痛啊，就这样被掩盖了吗？

我们中国人知道“不念旧恶”及“与人为善”为我们民族传统至高至贵的德性。我认为《宽容与正义》这本书的目的，是世界所有正义人士所追求的，没有人要冤冤相报，我们追求的只是真正的和平与发展。这本书用相片与文字真实地记载了抗战的历史，中国军民是如何对待日本人的以及日本的恶行，里面的一些照片记实是我没有勇气看的，我在看这本书时被闪了一下内心深处，一直以来我都只是很笼统的知道日本军队对中国很残忍，但当很深刻地去了解时，我真的感觉到很痛苦的，我会莫名的心痛，只为我的先辈承受的惨痛。在我小的时候，也从我的爷爷奶奶那里听他们讲述日本当时侵略中国的恶行，他们那时的生活真的很艰难，同时还要时刻警惕日本军队，看着自己身边的人不是因为自然规律而死亡，却是在日本的刀下身首异处，这里面真的有太多的残酷和无奈了。

在这里，我只是想说，日本社会的主体力量是和平的，我们对于日本的民众没有记恨的意思，我们需要警惕的是现在日本的右翼分子，他们只是一群人，一种歪曲思维的象征，他们破坏中日之间的交往，更破坏了今天世界的和平与发展的主题，将不被世界所容忍的。

正如笔者所说的“战争已经过去的，应该谴责的是导致战争的错误思想，而不是无辜的战争后代”。今天的日本人民也是受害者，他们的先辈也有在天皇的愚政骗局下支持与参加了战争，最后搞得家破人亡。我想在今天这个时代，日本民众是理智的，他们可能不再会轻易相信这样的战争了。

在新的时代背景下，让我们铭记历史的教训，以更好地向前发展。

第四篇：关于程序正义与社会治理创新

程序正义与社会治理创新

姜明安

一、程序正义对于社会治理创新有什么重要意义

罗尔斯(John Rawls)指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正;同样，一项法律和社会制度，不管它如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。

正义包括程序正义和实质正义。程序正义既有独立于实质正义的本体价值，又有保障实质正义实现的工具价值。

程序正义与社会治理创新的关系，或者说程序正义对于社会治理创新的意义主要表现在下述三个方面：

1、程序正义是社会治理创新的目标和内容之一

社会治理创新的目标是多方面的，如提高管理效率、促进社会、经济可持续发展、维护社会公正、保障社会稳定与和谐，增进人的福祉等。其中，社会公正当然包括程序正义。程序正义是“看得见的正义”。没有“看得见的正义”，不仅实质正义难以保障，即使有，人们也难以感受到。

社会治理创新的内容是极为丰富的，包括社会治理体制创新、社会治理制度创新、社会治理方式和手段创新、社会治理观念创新等。其中，制度、方式、手段当然包括程序。健全公正、公开、公平等体现正义的社会治理程序是社会治理制度、方式、手段创新的题中应有之义。社会治理制度、方式、手段如果缺乏程序正义，就很难有什么“创新”可言?如果有“创新”，其“创新”也难有创新的真正价值。

2、程序正义是社会治理创新的保障

程序正义既是社会治理创新的目标和内容，同时也是社会治理创新的保障。首先，社会治理创新需要广大社会公众的理解、支持和参与。而公正、公开的社会治理创新的决策程序正是广大社会公众理解、支持相应创新措施、制度的前提;公正、公开、公平的实施程序则是广大社会公众参与社会治理创新的基本条件。其次，社会治理创新需要克服和消除旧的官僚机构、旧的制度、旧的观念在长时期形成的各种习惯势力的障碍，而克服和消除这些障碍的最好办法或最好办法之一就是“阳光法”，就是公正、公开、公平的正当法律程序，就是程序正义。

3、程序正义是培育和形成社会治理持续创新机制的社会环境因素

社会治理创新不应是一次性的，不应是“毕其功于一役”的短期行为，而应该是长时期持续进行的行为。要培育和形成社会治理的持续创新机制，就必须营造一种不断激励人们追求、探索和实施社会治理创新的社会环境和文化氛围。佷显然，程序正义是这种社会环境和文化氛围的重要因素。因为人们对正义的认识和追求是无止境的，社会如果为人们提供了认识、探索和追求正义的机制(包括制度和制度的运作程序)，人们就必然会运用这个机制去不断探索社会治理的新体制、新方法和新模式。当然，程序正义与社会治理创新的关系是相互促进的：程序正义的确立可以营造社会治理持续创新的社会环境和文化氛围，社会治理持续创新反过来又会进一步促进和完善社会的程序正义，提高社会程序正义的水平。

二、社会治理创新需要建立和完善哪些基本程序制度

自上个世纪中叶以来，世界各国，特别是西方法治发达国家，在社会治理的各个领域，如社会决策和立法领域，社会管理领域、社会秩序和安全保障领域、社会争议、纠纷的裁决、处理领域等，都建立了各种体现公正、公开、公平等程序正义的正当程序制度。在这些制度中，最能体现现代程序正义的制度主要有下述五项：

1、信息公开与政府透明制度

信息公开与政府透明是满足社会公众和公民知情权的需要。在现代社会，没有信息公开与政府透明，社会公众不了解公共事务，不了解与自己生活、生产和消费等有关的各种信息，不要说知政、议政、参政，就是要使自己的生存权、健康权、正常社会交往权得以实现和保障都是困难的。信息公开首先是政务信息公开，除了政务信息外，其他信息，如市场信息、环境信息、食品卫生安全信息、传染病流行信息、自然灾害和其他突发事件信息等，都应该通过一定途径和形式公开，让全体社会公众或相应领域的社会公众知晓。

2、公众参与制度

社会治理涉及的领域和涉及的相对人比政府管理要广泛得多。从程序正义的角度讲，政府管理没有公民参与是不公正的，社会治理离开了公众参与就更谈不上正义。在现代社会，公众参与社会治理的途径和形式是多种多样的，如组织NGO、NPO、建立基层或社区自治、通过听证会、论证会和网上讨论议政和参与社会、政治、经济事务的决策和立法，通过报纸、电视、广播和其他媒体参与对公权力行为的监督和对环境、生态的保护，等等。

3、权力制约制度

社会治理除了必须有国家公权力介入外，还必须有各种社会公权力主体的介入，如行业协会、社会团体、基层自治组织等。然而，任何公权力，无论是国家公权力，还是社会公权力，在其运作过程中，如没有相应的监督和制约，都可能被滥用，都可能发生腐败。因此，在社会治理创新机制中，设立相应的权力制约程序是非常必要的。权力制约程序既包括国家公权力的相互制约，也包括社会公权力的相互制约;既包括国家公权力对社会公权力的制约，也包括社会公权力对国家公权力的制约;既包括不同公权力行为(如决策、立法行为、执行行为、纠纷裁决行为等)的相互制约，也包括同一公权力行为不同过程、步骤(如制裁、处罚行为的调查、审理、决定、执行等过程、步骤)间的相互制约。

4、说明理由制度

实施公权力行为，特别是实施影响相对人权益的行为，应向社会公众，特别是向利害关系人说明理由，这是现代程序正义的重要要求。说明理由的途径、方式可以是各种各样的，如立法和制定政策的说明理由可以通过向人民代表大会报告或通过政府刊物、新闻媒体发布进行;推行社会和经济规制的说明理由可以通过听证会或政府网站的途径进行，实施具体行政执法行为或裁决社会争议、纠纷的行为的说明理由可以通过行政决定书、裁决书向相对人作出，也可以直接向相对人进行口头说明。

5、陈述、申辩、申诉与救济制度

根据古老的自然正义(Natural Justice)原则，任何人对他人作出不利行为，均应听取他人的意见，任何人对涉及自己利益的争议，均不能由自己进行裁决。故此，任何人对公权力主体做出的认为侵害自己权益的行为，均应享有向其陈述、申辩的权利，对其行为不服，均应享有申诉与寻求救济的权利，法律应为之提供相应的救济程序制度，使之有可能向与公权力主体有相对独立性的第三者请求救济，如行政复议制度、行政诉讼制度等

社会治理创新只有通过建立和完善这些程序制度以及通过这些程序制度的运作，才能使其目标符合人类正义的要求，才能真正维护人的自由和增进人的福祉。

三、怎样在社会治理创新中实现程序正义

要在社会治理创新过程中保障程序正义目标的实现，至少要做下述三件事：

1、加强程序立法，健全规范社会治理行为程序的法律、法规

程序立法包括三个层次：一是统一的程序法典，即行政程序法。行政程序法虽然主要是调整国家行政机关行政行为的程序，但也调整社会公权力主体实施社会公权力行为的程序，实际上它是社会治理行为的基本程序法典;二是单行的程序法律，如行政许可法、行政处罚法、行政强制法、征收征用法、争议、纠纷调处法等;三是确立程序法典、法律具体实施规则的程序法规、规章。目前，我国统一的程序法典尚未制定，其他两个层次的程序法都不完善。程序立法的任务还相当艰巨。

2、推进社会治理体制(特别是政治体制)改革，促进公权力程序化运作

程序正义是与民主、宪政和法治密切联系的。我国传统的管理体制，包括经济体制和政治体制，是高度集权性的，是人治型的，这种体制不重视民主，不重视人权，从而很少，甚至缺少程序正义的因素。因此，我们今天要在社会治理创新中确立程序正义的地位，要建立和完善各种正当程序制度，就必须推进整个社会治理体制(特别是政治体制)的改革。只有通过改革，真正以新的体制取代旧的体制，才能促进公权力依正当程序运作，实现程序正义的目标。

3、提高国民(特别是公职人员)的程序正义意识，形成人人重视程序正义的文化氛围

要在社会治理创新过程中实现程序正义目标，除了必须完善程序立法和改革旧的管理体制以外，提高国民(特别是公职人员)的程序正义意识也是非常重要的，甚至是根本性的。因为制度需要人去设计，去建立，去运作。如果我们的国民(特别是公职人员)的程序正义意识薄弱，很难设想能建立起完善的正当程序制度，即使建立起了完善的制度，也难保证其正常运行。因此，我们在推进社会治理创新的过程中，一定要非常重视向国民(特别是公职人员)宣传程序正义的理念，提高整个国民的程序正义意识，逐步营造出一个人人重视程序正义的文化氛围。

第五篇：论自由裁量权与程序正义

论自由裁量权与程序正义

法官是行使审判权的主体，自由裁量权是审判权的核心部分。从这个意义上说，法官正确行使自由裁量权是保障案件的审判公正与效率的关键。对于自由裁量权的概念我国法律是没有规定的，这是一个理论的概念。其主要含义是指法官在按照成文法规的指导下，对于具体问题，凭借其自己的法律知识和良心来处理案件。所以，对于自由裁量权的研究对整个诉讼程序的正义问题起着非常关键的作用。笔者查阅的相关资料有限，只能用现在仅有的知识来论述自由裁量权与程序正义之间的在民事诉讼中的关系。

下面论述下自由裁量权的特点。第一，自由裁量权是在整个诉讼程序之中都存在的。从原告提起诉讼到法院做出裁判的过程中都存在着自由裁量权的运用。第二，自由裁量权的主体主要是法官。法官是司法权的运用者，其他任何主体都不得对案件形式自由裁量权。第三，自由裁量权的运用需要在成文法律的指引之下运用。第四，自由裁量权的运行过程中是受到种种因素限制的，如当事人的处分权的限制，在实体法与程序法的范围内行使自由裁量权。

程序的正义是什么？如何才能达到程序的正义？程序正义的标准是什么？这些问题在理论上都有很多种说法。美国学者罗尔斯把程序的正义分成了三种。第一种是“纯粹的程序正义”，指的是完全的靠一个完整的正义的程序来达到结果的正义。这种说法就带来了一个问题，在我们中国，一个不那么重视程序的国家，是否会承认一个正义的程序所带来的一个不正义的结果的诉讼是正义的诉讼吗？所以，笔者认为，此种“纯粹的程序正义”并不能够在中国生存下去。第二种是“完全的程序正义”，指的是在程序之外存在着某种标准来判断结果是否正义。此种程序正义的标准如何来判断。笔者认为，程序是否正义完全是看当事人能否接受法官所作出的裁判，当事人接受了此种判决就说明了本案达到了程序的正义。民事诉讼的诉讼目的本来就是为了解决民事纠纷，以当事人对裁判的接受程度来作为程序正义的标准，何乐而不为呢？当然，这种程序的正义要在法律的监督下运行。法官的程序中的自由裁量权是起到很重要的作用的。第三种是“不完全的程序正义”，是指虽然在程序之外是存在着一种标准，但是这种标准是完全的存在的，所以，这种观点认为我们是无法评价程序是否正义的。笔者及其反对这种观点，这种观点完全背离了认识论原理，虽然人类可能在某一阶段无法认清事物的本质，但是社会式发展的，人类的认识也在不断地进步，寻找到一个标准来判断程序的正义与否是可能的。

经过上面的关于程序的正义与自由裁量权的论述，下面对它们之间的关系进行阐述。法官如何行使自由裁量权来使程序到达正义的标准呢？

首先，对于法官在什么情况下可以使用自由裁量权呢？实体法律无法将世界上所有的权利都纳入其中。法律总是滞后于社会的发展，所以说，当法官无法在实体法律中找到依据时，法官不能以法律没有规定对具体案件不做出裁判。此时，就需要自由裁量权的运行，帮助法官来解决纠纷。但是，实体法律没有对相关问题作出规定的话，法官应当如何行使自由裁量权呢？日本出现过这样一个案件。原告向法院起诉被告，称被告建造的房子太高，挡住了太阳照到原告的房子里。这个案件到了法官的手里，实体法律也没有做出相关的规定。此时，受理案件的法官就行使了自由裁量权，其以“日照权”这个概念来对此案进行审理，判决了被告败诉。日本属于大陆法系，其不存在法官造法的传统，但是因这个案件的“日照权”，对今后的法院审理相关案件有很大的影响。法官运用自由裁量以“日照权”对该案进行了判决，本案是否会有结果的不正义的嫌疑呢？虽然“日照权”实体法没有规定，但是阳光对我们人类是不可或缺的，这个权利应该得到法院的保护。本案中“日照权”的保护并不是只针对这个本案的原告，可能也保护了更多的“原告”，当然本案的被告也在这个“原告”之中。所以说，法官运用自由裁量权应该兼顾社会上更多的关系，以利于更好的解决一个纠纷，使用自由裁量权来达到程序的结果正义。也许发挥作用的是法院的级别监督，法官的职业道德，法官的自身素质，还有社会上的各个方面的因素在这里都会影响到法官行使自由裁量权。

其次，法官在运用释明权，在很大程度上影响到了实体的公正。所谓的释明权是法官在当事人行使处分权和辩论权的情况下，对于某些问题，可能由于当事人缺乏法律知识或者对法律条款没有理解清楚，法官可以依据自己的权利，对具体的问题向当事人解释清楚。这就是释明权。但是，法官行使这个权利的时候很可能会造成对一方当事人的危险。例如，债权人起诉债务人欠债不还，但是债务已经超过了诉讼时效，而债务人自己并不知道有这个规定或者没有意识到。法官在此时行使释明权，告诉了债务人这个问题，所以，债务人以债券超过诉讼时效提起来抗辩，此时，对于原告来说可能遭受了驳回起诉的危险。所以说，释明权是法官行使自由裁量权的一个表现，同时这个权利的行使的过程对当事人各方都可能会产生很大的影响。

第三，在证据的采纳问题上，我国所采取的是自由心证的证据制度。裁判官在对于证据的证明能力有无和证明力的大小完全是凭借自己的良心来对证据的运用进行判断。我国规定了当事人在举证期限没有把相关证据提出来，将会面临证据失权的危险，证据失权会给当事人带来实体上的危害。我国的举证期限可以以法官依照职权来制定举证期限，而举证期限完全是由法官根据案情的复杂程度来判断的。可以说，此时的自由裁量权所指定的期限可能太短，而对与相比原告来说准备期限较短的被告可能会造成举证期限较短的问题。所以，被告可能会面临证据失权的危险。不过我国2013的新民事诉讼法对于证据失权问题有了较大的改善。此次修改，保护了当事人的实体上的证据权利。对于证据失权只是给予当事人程序上的制裁，而不会导致全部证据的排除，从而可能导致遭到败诉的危险。

下面来谈一谈当事人对法官自由裁量权的约束。当事人对法官的约束主要体现在当事人的辩论权上。第一，原告所提出来的诉求，即所谓的诉讼标的，是法官的审理对象。法官不得超出这个范围而对当事人没有提出来的问题进行审理，否则将违背辩论原则。第二，辩论原则的范围对法官的限制。进入法院的事实可以分为主要事实，间接事实，辅助事实和背景事实。当事人的辩论主要是围绕主要事实，即纠纷所产生的原因和当事人之间的权利义务问题的产生，变更和消灭的事实。法官不能让当事人对超出这个范围进行辩论。而间接事实，辅助事实和背景事实法官可以运用自由裁量权在当事人主动提出的情形下对证据或者案件事实的认定。第三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所提出来的证据。法官不能够自由去调取证据，只能由当事人提出的证据作为证据使用。但是，我国有规定，在可能损害第三人或者国家的利益时，法官是可以自己调取证据的。这点在理论上，笔者认为违反了当事人的辩论权，以公权力来干涉了当事人的私权。在这个问题上，是否以第三人的私权或者类似公益诉讼的某个组织作为参加之诉参与进来，以私权来对抗私权是否更为合适呢？

笔者认为，自由裁量权与程序正义在程序中相辅相成。裁量权的合理实施有利于保障程序的正义和实体正义。同时，程序的更加正义，也可以对自由裁量权的一个监督，保障自由裁量权的更好实施。（作者单位：南昌大学）

参考文献

[1] 苏力，《制度是如何形成的》，北京大学出版社，2007年版。

[2] 王亚新，《对抗与判定》，清华大学出版社，第2版。

[3] 谭兵、李浩，《民事诉讼法》，法律出版社，2009年版。

[4] 谷口安平著、王亚新译，《程序的正义与诉讼》，中国政法出版社，2002版。

[5] 常怡，《民事诉讼法学》，中国法制出版社，2008 年版。