民法思维读后感

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第一篇:民法思维读后感

《法律思维与民法实例》读后感

班级:10法五姓名:陈穎欣学号:20100803268

暑假期间阅读了王学鉴先生的《法律思维与民法实例》,这本书是以台湾地区的“民法”为论述对象,其主要参考价值应在于其方法论上的运用。并且在法律思维上对我们读者有着深刻的影响,需深入细致品读。书中道出了许多我们作为学习法学的人的心声,更是为我们编出了一条新的学习民法的道路。

在第一章的法律人的能力和法学教育这两节中,我看到了王学鉴老师给大家展示的另一种不同于课堂上面的法学学习方法和思维方式。理论性虽然强,但不会因此而索然无味,更多的是让人发人深省的教育模式。在我看来,书中关于我们法学人怎样去形成属于自己的法律思维和法律能力的培养都应该通过更多的案例去剖析深层次的内涵。这无异于我们在学习法理学,通过案例说明理论与实际相符合。促使我们在学习民法的时候加深对法学认识的合理性和客观性。书中的案例事实、实例演习和实例的设计都是亮点,虽然都是台湾地方的民法案件,但通过思维整合同样适用于大陆的案例分析当中,而这些新颖的方法都是大陆未能普及的。所以在看书之余,更可以联系国情和大陆现今的民法制定的合理性,让现在学习法学的学生们可以利用自己的法律思维和逻辑思维从新的角度从不同的模式配合理论论证方法和新式的解决途径去理解清楚法律的各种关系问题研习民法加深对民法架构的认识。

法学乃实用之学,旨在处理实际问题,实例研究是依据法律论断具体案件当事人间的权利和义务关系。为发现可适用于案例事实的法律,一方面须本诸案例事实去探寻法律规范,另一方面须将法律规范具体化于案例事实。我认为,《法律思维与民法实例》一书都达到了这两方面的要求,建构请求权基础的理论体系,为实例解题提供可资遵循的思维及论证方法,增进法律适用的合理性及客观性。

书中提到了一个令我获益良多的学习方法。“学习法律的最佳方法是先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律(如《民法总则》的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书,专题研究,论文及判例评释等,作成解题的报告。在图书馆,经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,反复阅读。口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书面琳琅满目,此种学习法律的效果,甚属有限,因为缺少一个具体的问题,引导着你去分析法律的规定,去整理判例学说,去触发思考,去创造灵感。”

在我看来,学习的思维,学习的方法本身重要于知识的本身。所有的法律知识都会随着时代社会的发展而不断地更改和调整,而拥有一种正确的学习方法是作为法学人士不可或缺的条件。

我始终认为,法律的学习并非独自一人苦读就可以成功,法律乃实践的科学,其间纷繁复杂,非一人可掌握,必须和其他同学共同研习,经常交换看法与意见,就某问题展开讨论,这才是学习正道。王学鉴老师谈到:“邀约五六位同学组成一个民法学习会,至少每个月聚会一次,配合课程,轮流由一位同学提供实例题,在一个小时内作成解答,并影印共同讨论后,再自己整理一份答案。由同学轮流出题有助于广泛深入阅读资料(教科书,专题论文,判例,判决,考古题等),发现争点,构思问题。体认发现问题的思考过程。共同讨论可以互相观摩,取长补短,养成论辩的风度及能力。实例非供阅读或背诵,而在于研究实习,必须反复演练,改正错误,精益求精,始能成为一种思考的方法”。我们在学习民法,甚至在学习其他法律的时候应该运用这种“自己救济”的学习方式,围绕一个案例展开讨论,在争论中发现和学习其他同学的思维方式和看法,从而完善自己的知识理论体系,学会从不同的方面看问题。

另外,让我获益良多的第二章中,提到了如何彻底了解与把握案例事实,及如何解答案例。王学鉴老师谈到实例解题的第一步骤,就在彻底了解案情,把握事实。也总结出了从当事人、时间、地点和法律关系四个方面分析案例,把握了案情后方能准确地解答题目。问题的模式及解答方法,王老师也一一为我们民法初学者列举出来。通读本章后,我对案例分析题的解答方法有了更深的了解,也明确了方向。

此后的章节,王老师列举的很多的民法实例,但由于对台湾地区民法的不了解,在阅读上有一定的困难,在阅读的过程中,我也自己对老师列举的案例做了简单的解答,后来发现可以通过大陆的民法思维理出一点头绪。虽然解答还欠准确,但一边看老师谈到的方法一边把案例做下来,掌握的解题要点也渐多,可以说作出感觉来了。

总而言之,《法律思维与民法实例》一书值得我们法律初学者的仔细研读,若能善用此书,把握解题方法的要点,自行解答,深信必如王老师所言,能获得处理实例的要领,培养法律人所以为法律人的能力。

第二篇:读民法思维笔记

换个角度看民法

——读《民法思维 请求权基础理论体系》

世界上所有的生命都在微妙的平衡中生存。——题记

何谓法律思维?依循法律逻辑,以价值取向的思考,合理的论证、解释、运用法律。一个社会的法律文化或风格是由法律制度和法律思考的形式和内容所构成,而法律教育具有关键的重要机能。首先是如何学习法律?王老师的专著,民法概要,总则,物权两本,债权三本,天龙八部,民法思维。这几本的作用是不同的,前面四个属于教科书,重点在于制度的体系化介绍,天龙八部属于论文汇集,应该是读完前面几本之后才可以涉足,这样有助于论文的体系化定位(王老师选编论文没有按照民法体系的顺序,这点我有些奇怪),而民法思维,一般也是要在教科书学完之后才开始看,因为这本书总在请求权基础的思维方式,如果读者对各项可能的请求权基础都有一定程度的掌握的话,自然效果更好。读王泽鉴先生的书,不能仅仅读其中的法学知识,更要琢磨其中的法学方法。择其要者,可概括为四端:其一,请求权基础的思考及论证方法;其二,法解释学的方法;其三,案例研究的方法;其四,比较法的方法。法学方法犹如游泳方法,如果只谈如何游泳而不能实际下水实践,必然是误人子弟的空谈。同样,如果只学习游泳的理论而不实际下水实践,自己的能力根本不会有什么实际的提升。王泽鉴先生的著作,既有对于相应方法的阐述,更多的则是实际应用这些方法的思考和论证。读书不仅应领会作者的意思,同时应注意作者的方法。正是这些方法,对于中国民法研究水平的提升,至关重要。应当重视本学科的方法和专业书籍。

开始要学会分析法律概念,因为分析法律概念从而明确其构成要素,是法律人必须培养的一种能力。同时在学习过程应该以实例作为出发点研读各家教科书,专题研究、论文以及判例评析等最终做成解题报告。在过程中要重视实例的研究,实例研习的目的在于培养思考方法,去面对处理未曾遇见的法律问题。案例事实的彻底了解与把握,通过将日常生活转变为法律概念,何时何地,谁和谁发生了什么?带着问题去研读案例。在案例事实与法律规范之间来回穿梭。

其次是探讨了以请求权为基础的出题模式的逻辑连贯性,即谁是原告或被告?可否请求损害赔偿或者请求返还其物?若不能,有何救济方式?当事人之间的法律关系是怎样的?以请求权为基础的理论很清晰的回答了“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”的问题。据此请求权基础的体系由六大类构成:

一、契约上的给付请求权

二、返还请求权

三、损害赔偿请求权

四、补偿及求偿请求权

五、支付费用偿还请求权

六、不作为请求权

第三篇:《德国民法通论》读后感

《德国民法通论》读后感

贾林娟 036940

要写《德国民法通论》的书评,委实是一件很困难的事。首先,我没有熟读《德国民法典》。当然,我国的民法理论基本上是继受德国法,读书的时候我只能凭对我国法的了解来读这本书,这当然就大打折扣了。其次,拉伦茨的思想很深奥、分析手法也独到。作者并不是简单的对《德国民法典》进行阐述,作者参考了大量的法律法规,法院判例,学者论著,以其深厚的法哲学功底为基础对民法及其基本制度进行评析,从发展的角度思考民法理论。梅迪库斯也评价该书(1989年第7版):“作者对一切重要的材料都作了广泛的分析,分析的结论能够为实践所用,而且也经常为审判机关用作裁判的根据。”1再者,我不懂德语,而中文资料对拉伦茨和《德国民法通论》的介绍少之又少,一些相关材料也无从查起。所以,要写书评对我是非常困难的。作为只读过一遍该书的我——而且这遍已非常吃力,最多只能谈谈自己的一点零碎的读后感。

虽然有以上种种的困难,虽然我只读了一遍,但以下的感受是确定无疑的:这的确是一本经典之作,我因此受益很大。

一、十年磨一剑

拉伦茨考虑写此书时已经通过1953年出版的《债法教科书》奠定了在私法学界无可争议的地位。即使拥有这样高的地位,也没有令拉伦茨认为自己完全有资格写作民法总论,他谨慎的思忖:“其著者须具有对庞杂材料的整合能力,具有史学、法比较学、哲学与文学史的基本素养,并是抽象概括与条分缕析之高手”。“我自忖,无整整十年功夫,不可能写成。”事实上,拉伦茨用近十一年的时间完成了这本传世之作。

书中无处不体现着作者严谨科学的治学精神。比如作者在谈私法的渊源时写到:“通行的学说认为,法只有两种表现形式,即国家法律和习惯法。”然后注释写道:“‘法律渊源’(‘Rechtsquellen’)的用法是违反语言习惯的。‘渊源’是指法律的产生原因,是立法的行为;习惯法的‘渊源’是体现在习惯法中的共同法律信念。”3而从前我在读书时,第一次读到法律渊源时,以为是自然法或者公 1迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000年11月第1版 第42页

张双根著《卡尔·拉伦茨生平及其〈德国民法通论〉》载 卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003年1月第1版,第1001-1002页 3卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003年1月第1版,第10-11页

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平、正义等,后来看到学者要么直接将法源分类为法律、法规等开始阐述,要么直接解释为法律的表现形式。总之,我虽知道这里的“法律渊源”不是指法律何以产生,而是指法律的表现形式,但心中总有疑问:为何不指“渊源”,还要用“法律法源”一词。今日一看,方知是“违反语言习惯的”,顿觉清楚明了。不但知其然,还知其所以然。书中可以“解惑”的地方还有很多。

再比如作者关于《德国民法典》的思维方式分析中写道:“一部法典的思维方式,在很大程度上取决于立法者所追求的目标,也取决于那个时代法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。我们将法律的体裁分为三类,即个案列举式、抽象概括式和指令准则式。”之后作者提到了作为个案列举式法典范例的《普鲁士普通邦法》,偏重于使用指令准则式的体裁以及简单易懂的语言的《瑞士民法典》,并中肯的评价了《德国民法典》作为高度抽象概括式法典的优点、不足以及改进方式。而对《德国民法典》的语言,作者则认为是“抽象的、不生动的”,“是令人遗憾的。《瑞士民法典》(ZGB)的制定表明,《德国民法典》并不是非使用这种语言不可。”作者的分析是公正的,站在一个高处,无偏见的对《德国民法典》进行评价。这对于我们的民法典制定也是有所启示的,我们的选择和法典的制定应该思考自己追求的目的,研究我们这个时代法律科学的发展状况,我们的社会现实,所有这一切应该建立在全面了解、深入研究以及内心明了清晰的选择基础上。一味的学德国或排斥德国,或强调自己的本土文化仿佛都有失谦和。

当然,不得不提的是作者深厚的法哲学基础。作者在阐述民法的体系时,不仅分析了作为法律事实和法律制度的“外在体系”,还力求揭示作为支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系的“内在体系”。这一点在沃尔夫的序言中阐述的比较详细。这一内在体系即是“伦理上的人格主义”。作者在第二章专门阐述了这一问题:《德国民法典》的精神基础——伦理学上的人格主义。作者先从伦理学上的“人”的概念谈起,“人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责地决定他的存在和关系,为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”4这意味着每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存(生命、身体、健康)和他的私人领域;相应地,尊重他人以上权利的义务。5将此概念移植到私法上即:人是权利、义务的主体,对自己的非法行为负责,体现在所有权是对物的支配,法律行为上是私法自治,信赖保护。合同中是约束、均衡与公平原则。拉伦茨将法人也放在了该节,认为法人是民法典中形式上的人,是人的概念形式化的结果。

同引注3,第45-46页。

参见引注3,第47页

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作者的叙述自然、流畅,答案的得出也非常自然,但随着时间的发展,我们可以看到德国民法典中的“伦理人格主义”已经显现出其弊端:在高扬“成为一个人,并尊重他人为人”时,并没有给予人格权以更充分的保护,法典中对人格权保护的规定也是很少的。后来法院的判例发展了“一般人格权”后,该缺陷稍有弥补,但具体人格权却有待明确。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》则相继有所发展。当前,我国的民法典制定中,关于人格权独立成编的争论也是焦点之一,但少有学者可以从一个比较有说服力的法哲学角度给予详尽阐述。我因此也疑惑,距离《德国民法典》的公布103年之后,我们关于“人”的概念发展到哪一步?如何认识法人在生活中作用及对民法价值的影响?我们关于民法以及人格权的法哲学基础是什么?人格、民事主体、人格权、一般人格权的相互关系如何,从制度上如何更好的设计?

二、关于“形式”的误解

以上是对《德国民法通论》一些总体上的认识,下面再谈一点我在读作者对具体制度阐述时的感想。在以前学习基于法律行为的物权变动时,我们了解到德国是形式主义,法国是意思主义。所谓形式主义,指物权的变动尚须作成一个物权行为,并践行法定方式。6我们通常以为,这里的形式只是起到公示公信作用。再加上德国素来给我们的是严谨保守的印象,我们就以为德国民法中所谓的形式是相当严格的,不符合形式要求也是绝对无效的。读过该书后,方知这个“以为”是错误的。

1、德国民法典中的“形式”

形式只针对行为而言,法律发展的早期阶段,采用严格的形式主义,认为只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代,私法自治的思想才占了上风,行为适用“形式自由的规则”。即无论以何种方式,只要将意思表示宣示于外部,意思表示即可有效成立。7在这里,我们讨论的形式是指形式强制规则中的形式。

 在《德国民法典》的总则部分,第125条规定:“法律行为欠缺法定方式的,法律行为无效。欠缺意定方式的,如无其他规定,同样具有无效的效果。”第126-129条规定了如何遵守形式要件,包括如下几种形式:法定书面方式,意定书面方式,替代作成公证书,作成公证书,公证。另外,第144条第2款,第167条第2款,第182条第2款规定了可撤销法律行为的认许、代理权的授予无权处分中本人的同意无需采取为法律行为规定的方式,可以视为形式强制的限制。

6王泽鉴,《民法物权﹒第一册 通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年10月第1版 第72页

见迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000年11月第1版 第459页

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 在分则部分,债法中形式强制少见,物权法、亲属法和继承法中较普遍的存在着形式强制。物权法中又区分为动产物权法和不动产物权法,梅迪库斯认为在动产物权法,处分行为通常需要有交付行为,但交付不是形式,而是合意之外的另一项生效要件。8

2、形式的目的

私法自治要求行为自由,却为何规定如此多的形式强制,其目的如何?这与我们要分析的其与探究当事人意思之间有什么关系呢?

在德国民法典的立法理由书9中,对法律应当规定形式强制的范围,作出了下列考虑。规定形式强制的理由有:

“遵循某种形式之必要性,可给当事人产生某种交易性之气氛,可唤醒其法律意识,促使其三思,并确保其作出之决定严肃性。此外,遵守形式可明确行为之法律性质,仿佛硬币上之印纹,将完整的法律意思刻印在行为上面,并使法律行为之完成确定无疑。最后,遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据;并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”

我们可以看出,形式的目的并不局限于公示公信。概括的来说,形式的宗旨可以分为以下几点:

(1)对当事人而言: a, 提醒一方当事人,认清有关行为的经济意义或固有的风险,敦促他们尽量表达得准确,不要操之过急,并保证当事人能够获得专业咨询(公证人!);b, 对双方当事人,均可保存证据,方便诉讼。这些行为有:承担移转或取得土地上所有权义务的合同(第313条)、关于移转土地所有权的合意(第925条);承担让与其现存财产或现存财产之一部分的义务的合同(第311条)、赠与约定(第518条)、保证(第766条)、独立的债务约定与债务承认(第780条、第781条)和抵押债权的移转(第1154条)等。而这些我国学者强调更多的是其公示公信的价值。(2)对第三人而言:a, 维护第三人要求这类法律关系具有清晰度和公开性的利益;b,维护某项公共利益。11有些行为,必须规定特别明了的方式,因为这些行为对于当事人本人,有时对于第三人或某个人的法律地位,都具有长时 89同上,第460页。这里似乎与我国学者孙宪忠所述的物权行为的形式主义说法不同。

《立法理由书》第1卷,第179页以下,即穆格丹(Mugdan)编:《德国民法典资料总汇》,1899年/1900年,第1卷,第451页以下。转引自迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000年11月第1版 第461页 10 拉伦茨 《德国民法通论》第556页 11 拉伦茨在注释中引黑赛美耶尔:《法律行为的法定形式》中的注解释为“要求此类法律关系具有清晰度和公开性的公共利益(或第三人的利益),而不是任何一项公共利益。”见该书第557页,而梅迪库斯在其书中则举例解释:“如有利于档案管理或审批程序的监控,有利于征收税金。”关于(2)中的两点,我也不太理解。

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间的深刻的意义。比如,结婚、婚姻合同、遗嘱和继承合同等。

形式的目的在于公示公信只体现为(2)中的a。这里的形式强制在某种程度上不是限制当事人的行为自由,而是保护当事人的意思表示。即在充分相信当事人有能力独立进行意思表示,并对自己意思表示的结果负责的基础上,又通过形式强制保证当事人免受操之过急之害。

从以上的论述,我们很容易以为形式强制是好的,但如任何事情都具有两面性一样,形式强制的比较重要的弊端如下:形式强制对于不熟悉有关业务的人来说,可能成为一个陷阱,并有可能促使当事人滥讼。

形式的目的是多元的,而且形式的目的直接影响着对意思表示的解释和无效法律行为的补救。我们在考虑形式的目的,尤其是考虑物权法中形式的目的时着眼点多在于公示公信的原则,而不是对从事行为的当事人保护的角度,与德国有所不同。

3.违反形式强制的结果与探究当事人的意思

德国民法虽然重视形式,一般情况下没有符合形式要求的行为是无效的,但在对无效行为的补救中则处处体现了探究当事人意思的原则。以下按违反形式强制的后果分类加以分析:

  无效。如我们所知,这是违反形式强制的一般原则。

“补正”。义务人嗣后完全履行了其义务,法律允许形式瑕疵事后

213得到“补正”。德国民法典第313条第2句,第518条第2款和第766条第2句14即是。法律规定以上行为有效的原因就在于法律规定形式的目的在于保护因法律行为而承担义务的当事人免遭操之过急之害。如果当事人的所为表明形式规定的目的已经达到,法律则不拘泥之前的规定,直接规定欠缺法定形式的行为有效。这里的补正也是对当事人意思的尊重的体现。

 “确认”。《德国民法典》第141条第一款规定“无效法律行为由实施此法律行为的人认许的,应将认许认定为重新实施。” 拉伦茨认为:“只有当当事人所做的意思表示是针对以前实施的法律行为是否和这个法律行为的内容相一致,从而来确认这个行为是否有效时,人们才可以使用‘确认’一词。”当事人在这里必须认识到其法律行为的可能无效性,并有进行确认的意思。可见对 12第313条规定如下:“1因合同而使一方有义务转让或取得土地所有权的,合同需作成公证书。”2不遵照此种方式订立合同的,在成立不动产转让的合意和登入土地簿册时,合同的全部内容为有效。13 第518条规定如下:“(1)1为使以赠与方式约定给付的合同有效,需将约定作成公证书,2以赠与方式给予第780条、第781条所称的债务约定或债务承认的,对于约定或承认的表示使用相同规定。(2)方式的欠缺因履行约定的给付而补正。14 第766条规定如下:“1为使保证合同有效,需要以书面方式给予保证表示,2保证人履行主债务的方式的欠缺得到补正。” 15 拉伦茨《德国民法通论》第630-631页

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“确认”一词的认定也是以当事人进行确认的意思为标准的。

 转换。《德国民法典》第139条规定“一个无效的法律行为,如果具备另一法律行为的要件,而且可以认为,当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的,可以“作为另一法律行为”而生效。”16 从定义中我们就可以看出,转换并不是强制性规定,而是赋予当事人的一种选择权,是否进行转换是当事人的自由。同时,拉伦茨在书中还强调转换应“推测当事人的意思”而进行。联邦最高法院也指出,法律行为的转换“不应该导致一个和私法自治相违背的当事人的约束,并完全无视当事人特别意思轻响以及当事人特别的想法”。17

 部分无效法律行为

《德国民法典》第139条规定:“法律行为部分无效,在不能认为无此无效部分仍将实施该行为时,整个法律行为也就无效。”首先,行为需具有一体性,一体无效的法律行为的部分有效,所以,行为还需要具有可分性。但不管是关于一体性的认定,还是可分性的认定,均应该尊重当事人的意思,因为本条只涉及到对双方当事人具有重要意义的利益的调查和权衡。所以任何客观的通行的标准都该让位于当事人的约定。只有当双方当事人之间没有如此权衡标准或特别优惠办法的约定时,法官才必须根据客观的、通行的标准对当事人的利益进行权衡。这里的意思就是说,如果当事人已经进行了约定,那么就要“根据当事人已经以合理方式对他们的利益进行权衡所作出的规定。18

以上的几种形式欠缺时的补救方式的基本制度,我没有多介绍,只是关注两点:违反形式强制的结果并非绝对无效;而关于无效的补救则多考虑的是甚至不厌其烦的考虑当事人的意思。

我们看到,即使在非常强调形式的地方也处处体现了对当事人意思的尊重。在法律的适用中,不管是拉伦茨、梅迪库斯还是帝国法院、联邦法院都非常强调要推测当事人的意思。这与我们通常的看法是有区别的。

在读《德国民法通论》时,经常感觉我们对德国民法只是了解了一个大概,而不是非常通透的了解整个制度和每一个细小的环节。我们对德国民法的借鉴也存在断章取义的地方,比如关于物权行为与无权处分,所有权保留在理论解释上的协调问题登。代理行为中的授权行为与委任契约的区分与债权性为与物权行为不区分的整个法典的指导思想的协调问题。我们以为非常有道理的地方也许仍然是我们一知半解的地方,我们以为德国人很迂腐也许恰是我们的不了解导致的。

1617 拉伦茨 《德国民法通论》第646页

转引自拉伦茨《德国民法通论》第647页 18 拉伦茨《德国民法通论》第639-640页

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从读《德国民法通论》可以感觉到,《德国民法典》的确是一部令人惊叹的杰作,它不但有深厚的法哲学基础,新颖的体系,而且各个制度之间的协调性也非常好。其之后有那么多追随者也理所当然。我们的《民法典》应该制定成怎样,能否以及如何这样制定,如果如学者所梦想的制定一部21世纪的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

总之,《德国民法通论》是一部非常耐读的经典之作。其思想是深刻的,文字于平和中有一种简洁精到之美。读了之后,才感到自己从前很多对民法的认识是机械、呆板、刻意的,自己对体系的认识是僵死的,对内容的理解也是苍白的。当然,也知道自己知道的太少,学的太少。这本书还需要以后反复的阅读,揣摩,思考——只有这样方能逐渐的接近作者思想的精髓。

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第四篇:德国民法通论读后感

《德国民法通论》读后感

贾林娟036940

要写《德国民法通论》的书评,委实是一件很困难的事。首先,我没有熟读《德国民法典》。当然,我国的民法理论基本上是继受德国法,读书的时候我只能凭对我国法的了解来读这本书,这当然就大打折扣了。其次,拉伦茨的思想很深奥、分析手法也独到。作者并不是简单的对《德国民法典》进行阐述,作者参考了大量的法律法规,法院判例,学者论著,以其深厚的法哲学功底为基础对民法及其基本制度进行评析,从发展的角度思考民法理论。梅迪库斯也评价该书(1989年第7版):“作者对一切重要的材料都作了广泛的分析,分析

1的结论能够为实践所用,而且也经常为审判机关用作裁判的根据。”再者,我不懂德语,而

中文资料对拉伦茨和《德国民法通论》的介绍少之又少,一些相关材料也无从查起。所以,要写书评对我是非常困难的。作为只读过一遍该书的我——而且这遍已非常吃力,最多只能谈谈自己的一点零碎的读后感。

虽然有以上种种的困难,虽然我只读了一遍,但以下的感受是确定无疑的:这的确是一本经典之作,我因此受益很大。

一、十年磨一剑

拉伦茨考虑写此书时已经通过1953年出版的《债法教科书》奠定了在私法学界无可争议的地位。即使拥有这样高的地位,也没有令拉伦茨认为自己完全有资格写作民法总论,他谨慎的思忖:“其著者须具有对庞杂材料的整合能力,具有史学、法比较学、哲学与文学史的基本素养,并是抽象概括与条分缕析之高手”。“我自忖,无整整十年功夫,不可能写成。”2事实上,拉伦茨用近十一年的时间完成了这本传世之作。

书中无处不体现着作者严谨科学的治学精神。比如作者在谈私法的渊源时写到:“通行的学说认为,法只有两种表现形式,即国家法律和习惯法。”然后注释写道:“‘法律渊源’(‘Rechtsquellen’)的用法是违反语言习惯的。‘渊源’是指法律的产生原因,是立法的行

3为;习惯法的‘渊源’是体现在习惯法中的共同法律信念。”而从前我在读书时,第一次读

到法律渊源时,以为是自然法或者公平、正义等,后来看到学者要么直接将法源分类为法律、法规等开始阐述,要么直接解释为法律的表现形式。总之,我虽知道这里的“法律渊源”不是指法律何以产生,而是指法律的表现形式,但心中总有疑问:为何不指“渊源”,还要用“法律法源”一词。今日一看,方知是“违反语言习惯的”,顿觉清楚明了。不但知其然,还知其所以然。书中可以“解惑”的地方还有很多。

再比如作者关于《德国民法典》的思维方式分析中写道:“一部法典的思维方式,在很大程度上取决于立法者所追求的目标,也取决于那个时代法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。我们将法律的体裁分为三类,即个案列举式、抽象概括式和指令准则式。”之后作者提到了作为个案列举式法典范例的《普鲁士普通邦法》,偏重于使用指令准则式的体裁以及简单易懂的语言的《瑞士民法典》,并中肯的评价了《德国民法典》作为高度抽象概括式法典的优点、不足以及改进方式。而对《德国民法典》的语言,作者则认为是“抽象的、不生动的”,“是令人遗憾的。《瑞士民法典》(ZGB)的制定表明,《德国民法典》并不是非使用这种语言不可。”作者的分析是公正的,站在一个高处,无偏见的对《德国民法典》1迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000年11月第1版 第42页张双根著《卡尔·拉伦茨生平及其〈德国民法通论〉》载 卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003年1月第1版,第1001-1002页

3卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003年1月第1版,第10-11页

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进行评价。这对于我们的民法典制定也是有所启示的,我们的选择和法典的制定应该思考自己追求的目的,研究我们这个时代法律科学的发展状况,我们的社会现实,所有这一切应该建立在全面了解、深入研究以及内心明了清晰的选择基础上。一味的学德国或排斥德国,或强调自己的本土文化仿佛都有失谦和。

当然,不得不提的是作者深厚的法哲学基础。作者在阐述民法的体系时,不仅分析了作为法律事实和法律制度的“外在体系”,还力求揭示作为支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系的“内在体系”。这一点在沃尔夫的序言中阐述的比较详细。这一内在体系即是“伦理上的人格主义”。作者在第二章专门阐述了这一问题:《德国民法典》的精神基础——伦理学上的人格主义。作者先从伦理学上的“人”的概念谈起,“人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责地决定他的存在和关系,为自己设

4定目标并对自己的行为加以限制。”这意味着每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人

格、不侵害他的生存(生命、身体、健康)和他的私人领域;相应地,尊重他人以上权利的5义务。将此概念移植到私法上即:人是权利、义务的主体,对自己的非法行为负责,体现在所有权是对物的支配,法律行为上是私法自治,信赖保护。合同中是约束、均衡与公平原则。拉伦茨将法人也放在了该节,认为法人是民法典中形式上的人,是人的概念形式化的结果。

作者的叙述自然、流畅,答案的得出也非常自然,但随着时间的发展,我们可以看到德国民法典中的“伦理人格主义”已经显现出其弊端:在高扬“成为一个人,并尊重他人为人”时,并没有给予人格权以更充分的保护,法典中对人格权保护的规定也是很少的。后来法院的判例发展了“一般人格权”后,该缺陷稍有弥补,但具体人格权却有待明确。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》则相继有所发展。当前,我国的民法典制定中,关于人格权独立成编的争论也是焦点之一,但少有学者可以从一个比较有说服力的法哲学角度给予详尽阐述。我因此也疑惑,距离《德国民法典》的公布103年之后,我们关于“人”的概念发展到哪一步?如何认识法人在生活中作用及对民法价值的影响?我们关于民法以及人格权的法哲学基础是什么?人格、民事主体、人格权、一般人格权的相互关系如何,从制度上如何更好的设计?

二、关于“形式”的误解

以上是对《德国民法通论》一些总体上的认识,下面再谈一点我在读作者对具体制度阐述时的感想。在以前学习基于法律行为的物权变动时,我们了解到德国是形式主义,法国

6是意思主义。所谓形式主义,指物权的变动尚须作成一个物权行为,并践行法定方式。我们通常以为,这里的形式只是起到公示公信作用。再加上德国素来给我们的是严谨保守的印象,我们就以为德国民法中所谓的形式是相当严格的,不符合形式要求也是绝对无效的。读过该书后,方知这个“以为”是错误的。

1、德国民法典中的“形式”

形式只针对行为而言,法律发展的早期阶段,采用严格的形式主义,认为只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代,私法自治的思想才占了上风,行为适用“形式自由的规

7则”。即无论以何种方式,只要将意思表示宣示于外部,意思表示即可有效成立。在这里,我们讨论的形式是指形式强制规则中的形式。

 在《德国民法典》的总则部分,第125条规定:“法律行为欠缺法定方式的,法律行为无效。欠缺意定方式的,如无其他规定,同样具有无效的效果。”第4同引注3,第45-46页。参见引注3,第47页

6王泽鉴,《民法物权﹒第一册 通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年10月第1版 第72页

126-129条规定了如何遵守形式要件,包括如下几种形式:法定书面方式,意

定书面方式,替代作成公证书,作成公证书,公证。另外,第144条第2款,第167条第2款,第182条第2款规定了可撤销法律行为的认许、代理权的授

予无权处分中本人的同意无需采取为法律行为规定的方式,可以视为形式强制的限制。

 在分则部分,债法中形式强制少见,物权法、亲属法和继承法中较普遍的存在着形式强制。物权法中又区分为动产物权法和不动产物权法,梅迪库斯认为在动产物权法,处分行为通常需要有交付行为,但交付不是形式,而是合意之外

8的另一项生效要件。

2、形式的目的私法自治要求行为自由,却为何规定如此多的形式强制,其目的如何?这与我们要分析的其与探究当事人意思之间有什么关系呢?

9在德国民法典的立法理由书中,对法律应当规定形式强制的范围,作出了下列考虑。

规定形式强制的理由有:

“遵循某种形式之必要性,可给当事人产生某种交易性之气氛,可唤醒其法律意识,促使其三思,并确保其作出之决定严肃性。此外,遵守形式可明确行为之法律性质,仿佛硬币上之印纹,将完整的法律意思刻印在行为上面,并使法律行为之完成确定无疑。最后,遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据;并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”

我们可以看出,形式的目的并不局限于公示公信。概括的来说,形式的宗旨可以分为以下几点:

(1)对当事人而言: a, 提醒一方当事人,认清有关行为的经济意义或固有的风险,敦促他们尽量表达得准确,不要操之过急,并保证当事人能够获得专业咨询(公证人!);b,10对双方当事人,均可保存证据,方便诉讼。这些行为有:承担移转或取得土地上所有权义

务的合同(第313条)、关于移转土地所有权的合意(第925条);承担让与其现存财产或现存财产之一部分的义务的合同(第311条)、赠与约定(第518条)、保证(第766条)、独立的债务约定与债务承认(第780条、第781条)和抵押债权的移转(第1154条)等。而这些我国学者强调更多的是其公示公信的价值。

(2)对第三人而言:a, 维护第三人要求这类法律关系具有清晰度和公开性的利

11益;b,维护某项公共利益。有些行为,必须规定特别明了的方式,因为这些行为对于当事

人本人,有时对于第三人或某个人的法律地位,都具有长时间的深刻的意义。比如,结婚、婚姻合同、遗嘱和继承合同等。

形式的目的在于公示公信只体现为(2)中的a。这里的形式强制在某种程度上不是限制当事人的行为自由,而是保护当事人的意思表示。即在充分相信当事人有能力独立进行意思表示,并对自己意思表示的结果负责的基础上,又通过形式强制保证当事人免受操之过急之害。

从以上的论述,我们很容易以为形式强制是好的,但如任何事情都具有两面性一样,8同上,第460页。这里似乎与我国学者孙宪忠所述的物权行为的形式主义说法不同。《立法理由书》第1卷,第179页以下,即穆格丹(Mugdan)编:《德国民法典资料总汇》,1899年/1900年,第1卷,第451页以下。转引自迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000年11月第1版 第461页拉伦茨 《德国民法通论》第556页拉伦茨在注释中引黑赛美耶尔:《法律行为的法定形式》中的注解释为“要求此类法律关系具有清晰度和公开性的公共利益(或第三人的利益),而不是任何一项公共利益。”见该书第557页,而梅迪库斯在其书中则举例解释:“如有利于档案管理或审批程序的监控,有利于征收税金。”关于(2)中的两点,我也不

形式强制的比较重要的弊端如下:形式强制对于不熟悉有关业务的人来说,可能成为一个陷阱,并有可能促使当事人滥讼。

形式的目的是多元的,而且形式的目的直接影响着对意思表示的解释和无效法律行为的补救。我们在考虑形式的目的,尤其是考虑物权法中形式的目的时着眼点多在于公示公信的原则,而不是对从事行为的当事人保护的角度,与德国有所不同。

3.违反形式强制的结果与探究当事人的意思

德国民法虽然重视形式,一般情况下没有符合形式要求的行为是无效的,但在对无效行为的补救中则处处体现了探究当事人意思的原则。以下按违反形式强制的后果分类加以分析:

 无效。如我们所知,这是违反形式强制的一般原则。

 “补正”。义务人嗣后完全履行了其义务,法律允许形式瑕疵事后得到“补正”。

121314德国民法典第313条第2句,第518条第2款和第766条第2句即是。法律规定以上行

为有效的原因就在于法律规定形式的目的在于保护因法律行为而承担义务的当事人免遭操之过急之害。如果当事人的所为表明形式规定的目的已经达到,法律则不拘泥之前的规定,直接规定欠缺法定形式的行为有效。这里的补正也是对当事人意思的尊重的体现。

 “确认”。《德国民法典》第141条第一款规定“无效法律行为由实施此法律行为的人认许的,应将认许认定为重新实施。” 拉伦茨认为:“只有当当事人所做的意思表示是针对以前实施的法律行为是否和这个法律行为的内容相一致,从而来确认这个行为是否

15有效时,人们才可以使用‘确认’一词。”当事人在这里必须认识到其法律行为的可能无效

性,并有进行确认的意思。可见对“确认”一词的认定也是以当事人进行确认的意思为标准的。

 转换。《德国民法典》第139条规定“一个无效的法律行为,如果具备另一法律行为的要件,而且可以认为,当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的,可以“作为

16另一法律行为”而生效。” 从定义中我们就可以看出,转换并不是强制性规定,而是赋予

当事人的一种选择权,是否进行转换是当事人的自由。同时,拉伦茨在书中还强调转换应“推测当事人的意思”而进行。联邦最高法院也指出,法律行为的转换“不应该导致一个和私法

17自治相违背的当事人的约束,并完全无视当事人特别意思轻响以及当事人特别的想法”。

 部分无效法律行为

《德国民法典》第139条规定:“法律行为部分无效,在不能认为无此无效部分仍将实施该行为时,整个法律行为也就无效。”首先,行为需具有一体性,一体无效的法律行为的部分有效,所以,行为还需要具有可分性。但不管是关于一体性的认定,还是可分性的认定,均应该尊重当事人的意思,因为本条只涉及到对双方当事人具有重要意义的利益的调查和权衡。所以任何客观的通行的标准都该让位于当事人的约定。只有当双方当事人之间没有如此权衡标准或特别优惠办法的约定时,法官才必须根据客观的、通行的标准对当事人的利益进行权衡。这里的意思就是说,如果当事人已经进行了约定,那么就要“根据当事人已经以合12 第313条规定如下:“1因合同而使一方有义务转让或取得土地所有权的,合同需作成公证书。”2不遵照此种方式订立合同的,在成立不动产转让的合意和登入土地簿册时,合同的全部内容为有效。13 第518条规定如下:“(1)1为使以赠与方式约定给付的合同有效,需将约定作成公证书,2以赠与方式给予第780条、第781条所称的债务约定或债务承认的,对于约定或承认的表示使用相同规定。(2)方式的欠缺因履行约定的给付而补正。第766条规定如下:“1为使保证合同有效,需要以书面方式给予保证表示,2保证人履行主债务的方式的欠缺得到补正。”拉伦茨《德国民法通论》第630-631页拉伦茨 《德国民法通论》第646页

理方式对他们的利益进行权衡所作出的规定。

以上的几种形式欠缺时的补救方式的基本制度,我没有多介绍,只是关注两点:违反形式强制的结果并非绝对无效;而关于无效的补救则多考虑的是甚至不厌其烦的考虑当事人的意思。

我们看到,即使在非常强调形式的地方也处处体现了对当事人意思的尊重。在法律的适用中,不管是拉伦茨、梅迪库斯还是帝国法院、联邦法院都非常强调要推测当事人的意思。这与我们通常的看法是有区别的。

在读《德国民法通论》时,经常感觉我们对德国民法只是了解了一个大概,而不是非常通透的了解整个制度和每一个细小的环节。我们对德国民法的借鉴也存在断章取义的地方,比如关于物权行为与无权处分,所有权保留在理论解释上的协调问题登。代理行为中的授权行为与委任契约的区分与债权性为与物权行为不区分的整个法典的指导思想的协调问题。我们以为非常有道理的地方也许仍然是我们一知半解的地方,我们以为德国人很迂腐也许恰是我们的不了解导致的。

从读《德国民法通论》可以感觉到,《德国民法典》的确是一部令人惊叹的杰作,它不但有深厚的法哲学基础,新颖的体系,而且各个制度之间的协调性也非常好。其之后有那么多追随者也理所当然。我们的《民法典》应该制定成怎样,能否以及如何这样制定,如果如学者所梦想的制定一部21世纪的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

总之,《德国民法通论》是一部非常耐读的经典之作。其思想是深刻的,文字于平和中有一种简洁精到之美。读了之后,才感到自己从前很多对民法的认识是机械、呆板、刻意的,自己对体系的认识是僵死的,对内容的理解也是苍白的。当然,也知道自己知道的太少,学的太少。这本书还需要以后反复的阅读,揣摩,思考——只有这样方能逐渐的接近作者思想的精髓。

第五篇:《策略思维》读后感

当阅读完《策略思维——商界、政界及日常生活中的策略竞争》后,才发现原来博弈论的思想竟然无处不在。因为,只要我们做决策,就要分析利弊,选择得失。从长远来看,我们需要制订中长期目标并将其分解为阶段性的分段目标,通过实施,才能达到预定的目标。通过阅读本书,我想我已经学会了这些基本理念。

一、知己知彼 百战不殆

本书第三章《看穿对手的策略》着重通过优势策略和劣势策略的分析,寻求均衡策略。文中以《时代》和《新闻周刊》的封面之争和价格之战来具体阐释,不过,需要注意的是,优势策略的“优势”不是对你的对手的策略占有优势,而是对你自己所选择的其他策略占有的优势。无论对手采用什么策略,某个参与者如果采用优势策略,就能使自己获得比采用任何其他策略更好的效果。而均衡策略就是本文开头提到的《美丽心灵》男主角原型约翰•纳什所提出的博弈理论,后来被大家称为纳什均衡理论。它也变成了指导同时行动博弈的重要法则的基础。

二、向前展望 倒后推理

“向前展望,倒后推理”是本书努力向读者所展示的另外一个重要论点。其含义就是首先确定自己最后希望达到神明目标,然后从这个结果倒后研究,直到照出自己现在应该选择哪条道路,这样才能保证以后可以达到那个目标。这和中国古训“凡事预则立,不预则废”所阐述的道理是一样的。试想,如果没有明确的目标,怎能判断下一步该如何走?另外,只有大的目标还不行,需要将其细分为每个阶段性的目标。这样,一方面不至于为目标所累,另外一方面可以做到目标的切实可行。正像10000米赛跑,参赛者需要制订详细的赛跑策略,通过一圈又一圈的完成最终实现全程的赛跑。由此可见,“向前展望,倒后推理”的理念无论是个人或者是一个组织都是适用的。

三、竞争协作 实现双赢

在零和博弈中,参与者需要选择自己的最优策略。而在非纯粹冲突的博弈中,也存在着合作的成分。我们需要运用纳什均衡的原理,做出最佳选择。通过有效处理既竞争又协作的关系,参与博弈的双方可以实现双赢。否则,可能导致参与者的两败俱伤。因为一旦陷入囚徒困境,参与方就会设法逃脱,寻求大家一致愿意看到的合作的结果。而非参与方可能更希望看到参与者困在中间无法脱身,以便从中得利。只有做到先合作再竞争,也许才能实现较好的结果。

四、所感所悟

虽然看完这本书,对博弈论的知识只是达到一个浅层的了解,未能进一步深入剖析个中奥妙。但是,本书对博弈论的解释以及案例分享,重新认识博弈论并不是如此苦涩难懂,只要学习,没有东西是我们不能掌握纵使不能掌握全部。我能预见在往后的工作中,能在谈判,沟通以及与内部人员以及外部供应商合作中可以用到工作当中,以学为用,用心感受。

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