第一篇：李浩律师：浅谈我国现行离婚纠纷中的损害赔偿制度
李浩律师：浅谈我国现行离婚纠纷中的损害赔偿制度
我国于2001年4月28日通过的《中华人民共和国婚姻法》修正案中新增了离婚损害赔偿制度，即第46条之规定。该规定提出：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干问题的（一）》中就如何适用离婚损害赔偿制度作了具体规定。《婚姻法》及其司法解释对离婚赔偿制度的明确规定，是在充分考虑我国婚姻家庭现状，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，对制裁离婚过错者，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法人身、精神权益，具有重要的立法意义。在实践中，如何正确理解和适用这些规定，是当前应该注意的问题，本文试就离婚赔偿制度建议的意义、内容、存在的缺陷及完善等问题作出粗浅探讨。
一、离婚损害赔偿制度的意义
（一）离婚损害赔偿制度的意义
对我国婚姻法律制度来讲，离婚赔偿制度无疑是一种崭新制度。所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以赔偿的法律制度。离婚损害赔偿制度之所以引起人们关注，是因为该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效，有着十分重要的意义。
1、确立离婚损害赔偿制度，是婚姻关系中的法定义务的内在要求。婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事行为，这种行为必须严格依照婚姻法规定进行。我国是社会主义法治国家，婚姻法充分强调权利与义务的高度统一，并明确予以具体规定。如《婚姻法》第3条规定了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃的义务；第4条规定了配偶双方必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行上述义务时，如虐待、遗弃、通奸等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害又不能通过离婚得到补救。所以，只有通过赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，离婚损害赔偿制度的建立，正是婚姻关系中法定义务规定的必然法律后果。
2、确立离婚损害赔偿制度，有效弥补了社会道德功能之不足和现有刑法制度之空白。长期以来，人们对婚姻中出现的问题，受重刑轻民的思想影响，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。甚至在广大农村，绝大部门农民认为家庭中的纠纷只能依靠家庭成员的道德约束和社会舆论评价来控制，国家强制力量不宜介入其中。但是，从现实来看，单靠社会道德约束和社会舆论不能从根本上解决问题，甚至可以说是收效甚微。家庭暴力，家庭成员间的虐待、遗弃，婚外恋，“包二奶”等有愈来愈多的趋势。主要原因一是现行刑法只设有虐待罪、遗弃罪，而无家庭暴力罪；二是许多家庭暴力构不上伤害罪的量刑标准；三是刑法对重婚罪有严格的界定，且不宜任意扩大重婚罪的适用范围，而许多包二奶的行为并不符合重婚罪的构成要件。因此，对尚不构成刑事责任的家庭暴力、包二奶等行为，从法律上强制加害方对所受害方的损害予以赔偿，能弥补现行刑法及其道德功能之不足，达到了对加害方实行惩罚，对受害方实行抚慰的目的。
3、确立离婚损害赔偿制度，回应了婚姻审判实践的呼唤。在确立离婚损害赔偿制度之前，婚姻审判实践中遇到的无过错方的损害，通常无法得到赔偿。而无过错方的损害不仅有财产损害，还包括精神损害，如过错一方虐待、遗弃无过错一方，对其实施家庭暴力等会造成无过错一方的物质和精神上的损失；过错一方重婚、与他人同居等不忠诚行为也会导致无过错一方精神受到打击，心灵遭遇创伤。这些损害因为没有相应的法律依据而无法得到救济或补偿。另一方面，修改前的婚姻法仅规定在分割夫妻共同财产时应照顾无过错方。故一些当事人为争夺财产故意夸大对方的过错或极力掩饰自己的过错，致使离婚诉讼充满了指责、敌对和怨恨的气氛。尤其在一方擅自变卖、转移和隐匿财产，甚至销毁证据致使财产存在的真伪及财产的权属难以查证时，则加重了善意一方的财产和人身的双重损害。若不出台离婚损害赔偿制度，则难以消释和平衡感情上的冲撞及财产上的损失。同时，修改前的婚姻法对夫妻双方的忠实义务又未作规定，过错一方与他人同居、通奸、姘居甚至重婚，致使婚姻关系终止，无过错一方的精神损害也不能得到抚慰和补偿。
二、离婚损害赔偿制度的内容
《婚姻法》第46条所确立的离婚损害赔偿制度，仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定。事实上，从立法技术和立法规范角度讲，婚姻法也只能作出这样的规定。但从婚姻法理论上分析，离婚损害赔偿制度的内容则包括适用范围、损害方式、构成要件以及赔偿情形等。
1、离婚损害赔偿制度的适用范围。
从《婚姻法》第46条规定看，离婚损害赔偿制度适用的前提是离婚。这里的离婚如何理解？是仅限于诉讼离婚，还是包含协议离婚？笔者认为，离婚损害赔偿制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言。因此，这项制度不会因为离婚的方式不同而区别适用。离婚损害赔偿制度既可适用于协议离婚，也可适用于诉讼离婚。
2、离婚损害赔偿制度的赔偿方式
司法解释第28条明确规定了离婚赔偿方式包括两种：一是物质损害赔偿，二是精神损害赔偿。从我国婚姻法的立法意图看，笔者认为物质损害赔偿主要是指未经合法配偶方的同意，一方在重婚、同居所遭受的其他物质损失。由于我国婚姻法已明确规定了夫妻可对婚姻存续期间所得财产归属订立协议，那么在有该财产协议的情况下，重婚方或同居方将其自身的财产赠与与其重婚、同居的第三方的行为应该是有效的，无过错方无权对该部分赠与财产主张权利。但是，如果该赠与行为影响到《婚姻法》
第20条所规定的“夫妻间互相抚养义务”的履行时，无过错方仍可以要求过错配偶方赔偿因其不履行抚养义务而给无过错方带来的物质损失。关于精神赔偿，过去因为没有这方面的直接法律规定，从而使遭遇精神损害的当事人无法得到救济。但近年来，人民法院的审判实务当中陆续出现了精神损害赔偿的判例，最高人民法院也于2001年3月颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。根据这一解释的有关规定，无过错方因婚外恋所主张精神损害赔偿的法律基础是其人格尊严受到了损害，这就使得离婚损害赔偿中的精神损害赔偿缺乏可操作的司法规范，故应由最高人民法院另行对婚姻法中的离婚损害赔偿作进一步的司法解释。其赔偿数额的确定，笔者认为需由侵权人过错程度、侵害手段、场合等具体情节，侵权后果、侵权人的获利情况、侵权人经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等多重因素来予以确定。由于我国法律规定的损害赔偿责任都是补偿性质的，因此精神损害赔偿的金额一般不高。无过错方只能通过离婚损害赔偿获得相应补偿而无法借此支付或使有过错的配偶方倾家荡产，应当说这种补偿性质的赔偿目前还是与我国实际国情相吻合的。
3、离婚损害赔偿制度的构成要件
根据《婚姻法》的立法精神，离婚损害赔偿制度的构成要件应有以下五点：第一、夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方有过错。这一要件体现出有责主义离婚原则之特色。该“过错”必须是导致离婚的过错。也就是说，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。第二、一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法规定。如《婚姻法》第4条规定了夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务；第20条规定了夫妻有相互扶养的义务等，如果一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员，则明显违反了上述法定义务。第三、受害人无过错。这是离婚损害赔偿的受害人要件，即受害人请求损害赔偿必须没有主观过错。《婚姻法》明确规定了有权请求损害赔偿的一方应为“无过错方”。如果受害人对导致离婚也有过错，那么，该方当事人就不能请求损害赔偿。但是，上述规定极不具有操作性。从现实社会生活和审判实务上讲，一方无过错的情况很少。在绝大多数家庭，夫妻间发生冲突，不存在无过错的一方。夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互为因果。如女方婚外恋是男方长期家庭暴力所致，男方婚外恋是女方长期不关心男方的生活所致。同时，有无过错自己很难证明。相反，过错方反而很容易证明另一方不是无过错，即使其真的无过错，夫妻之间的事谁来证明？加害方则可以轻易逃避法律制裁。如此一来，极易导致应该获得法律救济的人败诉，法律的规定岂不落空？因此，笔者认为，在审判实践中不应拘泥于该条所限制的“无过错者”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在第46条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审理中查明过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿，以体现审判的公平和公正。第四、请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。《婚姻法》第46条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。司法解释第29条也对予以了明确。至于上述规定是否恰当，笔者下文将专门予以论述。现行条文充分体现了立法者以有利于家庭和好、有利于家庭稳定为出发点。第五、过错行为与损害事实具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。从婚姻法的立法宗旨看，没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，笔者的理解是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由，如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等因素所致，就应当适用离婚赔偿。如果是因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，也不能要求配偶承担赔偿责任。以上五个构成要件从审判角度讲，缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。
4、离婚损害赔偿制度的过错情形
根据《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的情形有以下四种：
（1）重婚。重婚是对婚姻关系的最严重违反，它使原婚姻关系名存实亡。同时，重婚又使无过错一方陷入精神痛苦，致使其精神利益受到损失。因此，因一方重婚导致离婚的，无过错一方可以请求离婚损害赔偿。《婚姻法》第46条所指的重婚是指有配偶而再结婚，而并不是指明知他人有配偶而与之结婚这一情况。因为在明知他人有配偶而与之结婚的重婚情况下，若该明知方原本未婚，那么由于重婚的自始无效性，将不会涉及离婚问题，从而也不会有第46条规定的离婚损害赔偿的发生；或明知方有合法配偶，那么该无过错的合法配偶只能依据“有配偶而再结婚”的重婚情节要求明知方根据第46条的规定给予离婚损害赔偿。因而第46条所指的重婚应仅限于有配偶而再结婚这一情况。
（2）、有配偶者与他人同居。何为同居？司法解释第2条中将其定义为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”从上述规定来看，认定同居的充分条件是“持续、稳定地共同居住”，而配偶者与婚外异性维持一种持续、稳定地非共同居住关系，或配偶者与婚外异性维持一种非持续、稳定地共同居住关系都不应视作是同居。因此在现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”都不应属于司法解释所指的“同居”范畴，所以因上述关系导致离婚的无过错方是无法根据婚姻法及司法解释的相关规定，向过错方主张离婚损害赔偿的。这一解释是有悖婚姻法的相关规定的，因为《婚姻法》在总则中，有一条禁止性规定“禁止有配偶者与他人同居”，该条其实对“包二奶”、“养情妇”或“纳妾”等行为明确说了“不”。还有一条宣言性规定“夫妻应当互相忠实、互相尊重”，该条其实在倡导“以德治家”，建设“德治家庭”，但一方如果无视这一倡导，与他人同居，同样可以成为离婚损害赔偿的一个事由。而且从现实来看，“情人关系”、“艳遇”对家庭、夫妻关系的影响并不比“重婚”、“同居”所造成的损害小，因此如果说引入离婚损害赔偿制度的本意是要让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价让受害方得到一定补偿，并试图通过此种制度增强婚姻的稳固性，减少社会上“婚外恋”情况的话，那么将“情人关系”、“艳遇”排除在损害赔偿制度之外，可能只会造就更多的“花花公子”。故笔者期望最高人民法院能对“持续、稳定地共同居住”作相应扩张的司法解释，以实现引入“离婚损害赔偿制度”的真正立法意图。
（3）、实施家庭暴力。家庭暴力已成为困扰许多婚姻家庭的一大突出问题。近年来，完善立法以惩治家庭暴力的呼声越来越高。婚姻法多层次、多角度对家庭暴力作了规制。其中，在离婚损害赔偿制度中，一方对另一方实施家庭暴力，就是一种损害赔偿情形。
（4）、虐待、遗弃家庭成员。虐待，是指经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上蒙受损害的行为。遗弃，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，负有赡养、扶养、抚养义务而拒不履行法定义务的行为。凡是夫妻一方有类似虐待或遗弃家庭成员行为，且这种行为导致离婚的，则无过错的另一方有权请求离婚损害赔偿。事实上，婚姻法列举的离婚损害赔偿的这几种情形，与该法在“总则”中首次增加的四个“禁止性规定”是相对应的。因为夫妻任何一方违反了这些禁止性规定，都有可能导致无过错方受到损害，从而也就为确定离婚损害赔偿的情形提供了基础性或前提性规定。
三、离婚损害赔偿制度的完善
离婚损害赔偿制度实施以来，对进一步保护公民特别是妇女的权益起到了积极作用，但仍在一些不足，还有如下一些地方仍待完善：
（一）损害赔偿所诉的主体不应限于夫妻。在离婚损害赔偿中，不同的损害形态侵害的是不同的主体。在重婚、同居中，侵权方是重婚的配偶和第三者，因而其诉讼主体是配偶双方，有过错的第三者应作为共同侵权者参与诉讼；对于家庭暴力、虐待、遗弃，因为暴力、虐待和遗弃对象可以是配偶一方，也可以是家庭的其他成员，在此情况下，暴力、虐待和遗弃受害家庭成员有权参加到离婚诉讼中，并有权请求离婚损害赔偿。
（二）损害赔偿不能以离婚为条件，夫妻关系存续期间，受害方也应有权要求加害方予以经济赔偿。从《婚姻法》第46条的规定看，损害赔偿限定在离婚程序中，而且司法解释第29条、第30条予以了进一步明确。这些规定，笔者认为不仅在法理上违背了侵权行为法的宗旨，在实务上也存在诸多弊端。首先，依侵权行为法，哪里存在侵权，哪里就发生赔偿。赔偿制度，既是对侵权行为人的民事制裁，又是对受害方的法律救济。如果侵权行为不受法律制裁，则将会鼓励侵权人藐视法律的存在，加大侵权力度；使受害人对法律失去信心。从婚姻家庭的角度，如果加害方的侵权行为不能及时受到制裁，则加害方会更加藐视受害方的权利，侵权行为将会一直持续下去，受害方在受到伤害时若不能及时得到法律的救济，将会对法律失去信心，转而寻求其他解决方法，要么忍气吞声，要么铤而走险。近几年来，受害一方因得不到法律救济，铤而走险杀害加害方的事例经常见诸报端。许多人在评论此事时只是一味地指责受害人不知道寻求法律帮助，但设身处地想想，如果法律在受害人受到伤害时及时予以救济，受害人会继续受到伤害吗？会做出过激的甚至违法犯罪的行为吗？因此，不论从侵权行为法的价值观看，还是从维护夫妻平等的权威性上看，在夫妻关系存续期间，只要存在侵权，受害方就可以要求法律救济，法律就应制裁加害者。
其二，随着经济建设的发展，家庭财产逐渐增多，成为社会财富不容忽视的一部分。这与以前我国个人财产很少，主要是维持吃、穿有很大的不同。而且随着文化素质的提高和人们观念的改变，夫妻财产共同制不再被认为是天经地义的了。婚前财产公证悄然兴起，夫妻财产“ＡＡ”制在一些大城市也多了起来。婚姻法对此种财产制也予以肯定，那么夫妻关系存续期间的过错责任赔偿也就有了坚实的经济支撑。何况对于“包二奶”的人予以经济赔偿的制裁方式，更符合大多数受害人的心理需求，对遏制包二奶也有很大的作用。
其三，在审判实践中还存在一些无过错方不要求离婚而只要求损害赔偿。如某对夫妻感情尚好，在一次争吵中，丈夫用开水烫伤了妻子的右腿，情节比较严重，医院鉴定为轻伤，而这个丈夫却离家出走，对妻子不加照顾，妻子非常气愤，她可以提起刑事诉讼，追究丈夫的刑事责任，也可以要求离婚，但她考虑再三，只要求丈夫赔偿损害。结果，法院判决丈夫负赔偿责任。判决后，丈夫回家向妻子赔礼道歉，表示“今后不敢了”并精心照顾妻子，夫妻俩和好如初。这个案例表明，婚内也可以请求赔偿。有的同志认为，这种赔偿有什么意义？反正财产是共同的，但笔者认为，这一判例还是很有意义的。法院的判决分清了是非，明确了责任，从而伸张了正义。对施暴的丈夫有教育震撼的作用，这正是法律的威力所在。如果一定要以离婚为代价，对被侵权人是不公平的。
（三）损害赔偿的过错情形应扩大。
《婚姻法》第46条列举了4种情形可以请求赔偿。但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不仅是列举的四种情形，如发生婚外性行为未达到同居而对配偶一方造成严重伤害的，应不应赔偿？现仅就侵犯配偶名誉、精神利益的过错赔偿予以论述。许多情况下，对名誉造成的损害同时也损害了精神利益，但对单纯精神利益造成的损害则不一定使其名誉受损。但在目前的法律制度下难以实现。笔者考虑可以增加如下情形作为无过错方提起损害赔偿的理由：1，他人发生婚外性行为未达到同居程度的；2，使他方欺诈性抚养子女的；3，因犯强奸罪被判入狱的。即便增加上述情形，也难免有疏漏，故从立法技术上考虑，还需在具体情形之后设一个兜底条款：“其他导致离婚的重大情形”。
（四）损害赔偿义务人应包括第三人。
《婚姻法》第46条在责任承担规定上也存在着缺陷。从条文本意看，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，司法解释
第29条规定也对此予以了明确。根据上述规定，在离婚情况下，无过错方只能向其配偶要求赔偿而无权向与其配偶有重婚或同居关系的第三者提出赔偿请求，这样就使得受害人在权利保护上受到影响，实际上是免除了共同侵权人的连带责任。笔者认为，这些规定也是不太合理的，因为在明知一方已婚却仍与其结婚的重婚情况下，从法理上无过错方仍存在依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条的规定，向明知方提起刑事附带民事赔偿诉讼的可能。虽然法律未对此作明确规定，但是基于重婚罪属于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，其侵犯的客体是一夫一妻制的婚姻关系，因而作为无过错的合法配偶可被视为重婚罪的被害人，因此无过错方基于刑事附带民事诉讼的规定，应可向法院提起附带的民事赔偿诉讼。根据刑事附带民事诉讼的规定，审理附带民事诉讼所适用的实体法应是相关的民事方面的具体法律，即民法通则和婚姻法及其相关的司法解释。但是由于现行的婚姻法、司法解释都未规定无过错方可向重婚或同居的第三方主张赔偿，那么无过错方只能根据民法通则有关侵权责任的一般规定来要求明知方赔偿损失。鉴于附带民事赔偿只限于物质损害赔偿而不包括精神赔偿，因此此时无过错方也只能基于因重婚罪所遭受的物质损失来向明知方主张赔偿，并承担产生物质损失的举证责任。而且婚姻法实施以来，有的法院也受理了无过错方状告第三者的案件，有的已调解结案，第三者予以赔偿；有的判决第三者不承担责任。当然，追究第三者的责任应具备损害赔偿的要件，即：主观上明知对方有配偶，而与之发生性行为的，如果是受骗或受胁迫的，那么他（她）不是第三者，而是受害者，当然不应承担法律责任。至于只是感情上依恋，并无越轨行为，这属于道德调整的范围。离婚损害赔偿制度在适用中还
存在一些有争议的问题，如取证难等问题需要立法、司法部门认真研究作出必要的解释。在适用中还有一种倾向值得注意，即“严于妻而宽于夫”。同样一种行为，发生在男性身上“可以宽容”，而发生在女性身上则“不能饶恕”，这实际上是“男女有别”的传统观念在适用法律上的一种表现。
（五）、适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。因为，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情。离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方要承担全部举证责任，而他们往往难以收集到充分确凿的证据。因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。例如，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。
（六）、明确规定离婚损害赔偿责任的法律性质
将离婚损害赔偿视为侵权责任而非违约责任更具有合理性，它更好反映了离婚损害赔偿责任之本质也更合理。如果说离婚损害赔偿是一种违约责任的话，那么只要违约方在承担了违约责任后，其就可随意解除婚姻这一特殊合同，并且将无需再承担其他任何的法律责任。如此看来婚姻当事人在婚前就事先约定解除期限及解除条件，或是就婚姻建立约定相应对价的买卖婚姻都应是完全合法的了，而我国刑法规定的“重婚罪”在婚姻契约论的范畴内倒有法律依据不足嫌疑了，这无疑是可笑的。此外，在我国合同法主要采取严格责任原则下，离婚损害赔偿责任视为违约责任也难以体现社会的道德评价，并会进一步导致诉讼的泛滥，不利于家庭、婚姻的稳定。所以，笔者认为离婚损害赔偿责任应是一种侵权责任，而非违约责任。
笔者相信，通过对离婚损害赔偿制度做进一步的“完善”，能够充分实现该制度保护无过错方利益的功能。
资料来源：李浩律师网 http:///
第二篇：浅析我国离婚损害赔偿制度（精选）
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浅析我国离婚损害赔偿制度
一、我国离婚损害赔偿制度的由来与现状
长期以来，我国对婚姻生活的认识一直停留在婚姻是男女双方精神上的结合，虽也涉及财产内容，但它主要是一种人身关系，而不是契约关系“的基础上，因此，《婚姻法 》一直未对离婚中的过错赔偿制度作出规定。但在司法实践中，因夫妻一方存在过错而使夫妻关系破裂导致离婚的，无过错一方无任何法律依据要求过错方赔偿损害，过错方的违法行为也未能受到法律制裁的情况却大量存在，这显然不符合我国法律所体现的公平与公正的价值取向。然而，随着时代的发展和社会的进步，人们对在婚姻关系中对受害方的权利逐渐开始重视。1993年11月3日，最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见 》以下简称《司法)解释 》中指出：”人民法院在审理离婚案件对夫妻共同财产的处理上，要坚持“照顾无过错方”的原则“。但由于该《司法解释 》对”过错“的外延、内涵未作明确界定，对具体的”照顾 “方式也没有可参照依据，因此，该《司法解释 》在司法实践中也难以得到真正落实。2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议对《婚姻法 》进行了修正，正式确立了离婚损害赔偿制度，并规定了离婚损害赔偿制度的几种情况。应该说这一制度的确立，在理论和实践上都具有十分重要的意义：一方面，它适应了我国新形势下调整离婚关系新情况的需要，完善了立法，填补了侵权案件在婚姻关系中无法可依的空白，使《婚姻法 》从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行为进行调节、规范和制裁，使我国的离婚立法更具科学性和可行性，并与国际社会的立法相接轨;另一方面，它反映了婚姻义务的本质要求，明确了婚姻当事人所承担的婚姻义务和道义责任，为婚姻无过错方的合法权益提供了法律保障，有效地抑制了重婚、婚外同居等违法行为，从而达到维护婚姻家庭稳定和社会稳定的目的。
二、婚姻损害赔偿的概念与性质
婚姻损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶方的合法权益，其过错行为导致婚姻关系破裂，在离婚时，对所遭受的损害，无过错配偶有权要求赔偿，过错配偶应承担赔偿损失、给付抚慰金等民事责任。损害赔偿为侵权和违约两种性质。婚姻损害赔偿责任的性质应界定为侵权责任还是违约责任，历史上，在不同时期有不同的做法，这主要是由对婚姻性质的不同认识所决定的。关于婚姻性质，主要有契约说和制度说两种学说。契约说和制度说从不同的方面反映了婚姻的性质，但其本身都是不全面的。契约说强调婚姻契约性而忽视了婚姻的社会意义，制度说则强调了婚姻的社会意义而忽视了婚姻是基于当事人的合意而发生的这一事实。制度说并不能充分说明婚姻损害赔偿责任的侵权责任性质。婚姻是私人的事情，需要当事人的合意方能发生，这已成为现代婚姻法的重要理念。但婚姻又不是纯粹的私事，婚姻关系一旦建立，就在当事人之间产生了对社会的责任，当事人的权利义务关系也要服从其对社会的责任，于是原本属于当事人意思自治范围内的婚姻义务转化为当事人的法定义务，相应的权利转化为法定的权利。违反这些义务，既是对对方当事人的权利的侵犯，也是对社会利益的侵犯。这两种侵犯各有其责任形式，在当前，法律主要关注的是对对方当事人权利的侵犯。这种侵犯已经属于侵权的范畴，而不再属于违约范畴，离婚时的损害赔偿制度就是对这种侵犯的补救，因而婚姻损害赔偿责任属于侵权责任而不是违约责任。从最高人民法院关于婚姻法的司法解释第 28条可以知道，我国《婚姻法 》中规定的婚姻损害赔偿责任也属于侵权责任，而不是违约责任。
三、婚姻损害赔偿的构成要件
婚姻损害赔偿具备损害赔偿的构成要件，即侵权行为、损害事实、主观过错、因果关系;另外，还需具备一项特殊要件-离婚。主要有以下五项：
第一，有侵权行为。婚姻法第 46条采用了列举的立法技术，侵权行为这一构成要件包括：重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员四种情形。配偶一方的侵权行为主要指违反了婚姻家庭义务，侵犯他方合法的婚姻家庭权利的行为。重婚的、有配偶者与他人同居的行为侵犯了他方合法婚姻权利()配偶权、同居权等等;实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员的行为，违反了男女平等原则，违反家庭成员敬老爱幼、互相帮助以及抚养、扶养和赡养义务，侵犯了他方人身权利 配偶权、生命健康权和财产权利。
第二，有损害事实。损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益减少或灭失的客观事实。因配偶一方的违法行为导致离婚，致使无过错配偶遭受损害，包括财产损害和非财产损害。新《婚姻法 》第 46条规定的四种侵权行为，可以归为两类 ：一是重婚和有配偶者与他人同居的，主要为精神损害;二是实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员的，损害事实包括人身损害和财产损害。
第三，有主观过错。婚姻损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。只要具备婚姻法第 46条之规定情形之一，就认定当事人有过错。第四，有因果关系。即配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受损害的直接原因，至于因果关系的认定，一般只需确认配偶一方的违法行为而导致的离婚，即可认定因果关系成立。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的，按婚内侵权行为处理，不适用婚姻损害赔偿。
第五，有离婚事实。具有婚姻法第 46条之规定四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在婚姻损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻、可撤销婚姻、被撤销后的婚姻均不适用该制度。上述五个要件须同时具备才能构成婚姻损害赔偿的民事责任。
四、我国婚姻损害赔偿制度的问题与不足
应该说，我国新《婚姻法 》与过去相比，已有很大进步。但随着实践的深化，现行的离婚损害赔偿制度还存在许多不足之处，且有争议。概括起来，主要有以下几点：
1、关于离婚损害赔偿的请求权主体问题。根据新《婚姻法 》第 46条规定，离婚损害赔偿的请求权主体应为配偶中的“无过错方 ”。但何为“无过错 ”，婚姻法却没有规定，这就难免造成人们的不同理解，如它是指受害人无任何过错时才可要求赔偿，还是指双方都有过错，而过错小的一方有权要求赔偿等。在现实生活中，家庭纠纷的出现、夫妻关系的破裂等，往往不是由单一原因所致，如妻子指责丈夫“包二奶 ”，而丈夫则提出这是妻子长期不履行义务造成的，这是一种混合过错;若“无过错 ”的意思是“无任何过错”的话，那么，无过错方将无法得到任何赔偿，在这里，离婚损害赔偿制度对受害人的保护和对行为人的制裁等作用就难以体现，因而也就无法达到设计该条款的目的。因此，笔者认为，这里的“无过错 ”应仅限于新《婚姻法 》列举的四种过错而言，至于其他过错在婚姻家庭生活中在所难免，不能对“无过错 ”任意作扩大理解。若双方都具有法定四种法定情形中的一种或数种过错，那么，双方是否均丧失损害赔偿请求权?如丈夫犯重婚，而妻子又虐待公婆，在离婚时，是适用“过错对抵 ”原则，双方均丧失赔偿请求权，还是要区分过错轻重，由过错重的一方给予过错轻的一方以适当赔偿，即过错轻的一方仍有请求权? 笔者同意后一种观点，即应区别对待，由过错重的一方给予过错轻的一方以相应的赔偿，以体现公平公正的原则。
2、关于离婚损害赔偿的责任主体问题。离婚损害赔偿的责任主体，是离婚损害赔偿制度的一个重要问题，但从现行制度来看，却存在着范围过窄问题。司法解释第 29条规定：“承担婚姻法第 46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”这就将夫妻之外的第三人以及受暴力侵害或受虐待、遗弃的其他家庭成员排除在离婚损害赔偿的责任主体之外。在现实生活中，发生严重过错行为远非新《婚姻法 》所列举的四种情形，如赌博、吸毒、一方嫖娼染上性病后传染给另一方等严重破坏家庭关系、对配偶造成伤害的行为，这些伤害后果有的却比新《婚姻法 》所列举四种行为所造成的伤害后果还要重;但这些行为却未列入离婚损害赔偿的法定情形范围之内，达不到保护无过错方的目的。相比之下，国外及港澳台的立法，则把主观有过错的第三者作为共同侵权者承担连带责任;应该说，其在这方面的立法则比我国在这方面的立法要先进和完善。
3、关于离婚损害赔偿的提出时间问题。根据《司法解释》规定，无过错方请求离婚损害赔偿只能在提起离婚诉讼时一并提出。然而，在现实生活中，配偶一方具有法定的四种情形而无过错方则不要求离婚的现象大量存在，主要原因是受害方囿于传统观念或因考虑子女抚养问题等而不愿意放弃现存婚姻。但不要求离婚绝并不等于不要求赔偿，无过错方能否在维持现有婚姻的前提下获得损害赔偿，应当引起社会的关注和重视，那种以损害得到赔偿应以离婚为代价的做法，与现行社会的价值取向越发显得不相协调。此外，将离婚损害赔偿限定在离婚时提出，也有可能导致时效冲突问题。根据《司法解释》规定，无过错方只能在提出离婚的同时，以家庭暴力为由提出离婚损害赔偿;而根据《民法通则 》规定，人身损害赔偿的诉讼时效为 1年;如果无过错方在家庭暴力损害发生 1年后提出离婚请求，那么，按《民法通则 》规定，则已超过了诉讼时效。而《民法通则》作为基本法，其法律效力高于《司法解释 》;《婚姻法》作为特别法，其虽规定无过错方有权以家庭暴力为由提出离婚损害赔偿但未就诉讼时效问题作出特别规定。根据法律适用原则，特别法未规定而基本法有规定的，适用基本法。如此一来，对于家庭暴力发生1年后提出离婚的无过错方而言，《婚姻法 》第 46条的规定便成为一纸空文，其所享有的离婚损害赔偿请求权将无法实现。
4、关于离婚损害赔偿的适用程序问题。对于离婚损害赔偿，应适用于协议离婚还是诉讼离婚，新《婚姻法 》和《司法解释 》均未规定。配偶一方因另一方的法定违法行为要求离婚时，其所受的损害并不因离婚方式的不同而有所改变;笔者认为，根据新《婚姻法 》的立法精神，两者皆可适用。如果夫妻双方就离婚损害赔偿问题达成协议，只要该协议没有违反法律规定，就应当尊重当事人的意愿，按当事人的协议处理;如果夫妻双方就离婚损害赔偿问题不能达成协议，则可在提出离婚诉讼时，对损害赔偿问题一并提出，由人民法院依法判决。
5、关于离婚损害赔偿金的支付问题。新《婚姻法 》及《司法解释 》对离婚中的过错方应当如何支付赔偿金问题没有规定，但根据立法精神，对离婚后的损害赔偿，应该是分割夫妻共同财产后，过错方再以个人财产予以赔偿，赔偿的部分可以作为债权。这样能有效地防止过错方将应当承担的赔偿责任与共同财产分割所得混淆起来，避免在夫妻共同财产较少或过错方恶意隐藏财产的情况下，无过错方的合法权益可得到有效的保障。应该说，在损害赔偿金的支付方式上，笔者认为应视具体情况而定，既可要求过错方一次性支付，也可分期支付。当然，作为债权，无论采用何种支付方式过错方都必须在一定期限内予以付清。
6、关于离婚损害赔偿的举证责任问题。根据“谁主张，谁举证 ”的原则，受害人要求过错方赔偿损失，必须承担全部的举证责任。但在现实生活中，受害方往往不重视证据收集与保存，一旦需要时又难以举证，从而给离婚损害赔偿带来一定的困难。
五、对我国离婚损害赔偿制度的完善
1、应扩大离婚损害赔偿的适用情形范围
根据《婚姻法》第46条的规定，离婚过错损害赔偿的适用仅限于因一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的四种情形，适用范围较窄，而现实中夫妻一方过错导致离婚的情形是复杂的，多见于违反婚姻法规定的夫妻互相忠实义务的一般婚外恋、婚外性行为，如长期与他人的情人关系、卖淫、通奸、嫖娼、强奸、生育他人子女等，事实上这些行为的危害并不比重婚、与他人同居小。
2、扩大离婚损害赔偿义务主体
我国《婚姻法》仅规定，承担损害赔偿责任的主体是配偶中有过错的一方，而不包括破坏他人婚姻关系的有过错的第三人。我国台湾地区规定可以向破坏他人婚姻关系的有过错的第三人请求赔偿，在美国，承担损害赔偿责任的主体不仅包括配偶一方，还包括第三人。夫妻之间互为配偶，配偶之间应该享有配偶权。配偶权的对内关系最重要的内容是夫妻之间互相忠实;配偶权的对外关系则体现为配偶双方以外的任何其他人，都应负有不得侵犯的义务。立法者没有将“第三者”拉入离婚损害赔偿之诉，原因之一是我国婚姻法没有规定配偶权，要求“第三者”赔偿的请求没有法律依据。而夫妻相互忠实，实际上就是当今法律界极为推崇的“配偶权”的主要内容，这就为追究侵犯他人合法婚姻的“第三者”的违法行为提供了法律依据。尽管婚姻法规定夫妻互负忠实义务，但只是倡导性条款，所以应该在立法上明确配偶权。夫妻关系是一种身份关系，具有排他性，“第三者”插足其家庭，不仅有过错的配偶侵犯了受害人合法婚姻的权利，而且“第三者”的行为同样构成对受害人合法婚姻权利的侵害，“第三者”作为共同侵权人应负有连带侵权赔偿责任，受害方可以提起侵权之诉，要求停止侵害和赔偿损失。
3、放宽请求权主体限制
许多学者认为请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员。这样的限制是合理的，理由是离婚损害赔偿解决的就是配偶之间因违反婚姻义务而产生的民事责任问题，家庭其他成员受到损害的完全可以根据《民法通则》的规定另行提起侵权损害赔偿之诉。但笔者认为这样的限制是欠妥的。第一，我国《婚姻法》虽然以 “婚姻法”命名，调整的对象却是广义的婚姻家庭关系。当婚姻家庭中的任何成员遭受损害时，都应当给予必要的救济。尤其是对于被虐待的老人、儿童，更不应忽略其独立的人格和肉体所遭受的痛苦。第二，《婚姻法》规定的几种情形并不仅仅发生在夫妻之间，与配偶共同生活的其他家庭成员都可能成为家庭暴力的受害者，也可能成为被虐待被遗弃的对象。因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效，就应当扩大损害赔偿的请求权。主体考虑允许配偶请求损害赔偿的同时，赋予受侵害的其他家庭成员提起损害赔偿的权利。至于无民事行为能力或限制行为能力的其他家庭成员受虐待的，则应当山无过错的配偶代为请求损害赔偿。因此，应当扩大损害赔偿的请求权主体，不能仅限于无过错的婚姻当事人，还应包括与婚姻当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员。
第三篇：浅析如何完善我国离婚损害赔偿制度
在婚姻家庭关系中，夫妻作为最为重要的主体，发生矛盾和冲突是非常普遍的现象。而这其中，夫妻间的侵权又是一种不可忽视的普遍存在。《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度，就是针对夫妻间侵权的一项权利救济制度，其目的在于保护夫妻被侵害方的合法权益。然而目前的法律关于离婚损害赔偿制度的规定还存在过于粗略、模糊、操作性不强的问题。本文将从离婚损害赔偿制度的含义出发，对离婚损害赔偿制度建立的法律适用中存在的问题及其完善进行解读和探讨，以期使完善的制度能够发挥填补受害方损失、抚慰无过错方、惩戒过错方，达到稳定家庭之社会功能。
一、离婚损害赔偿的含义与性质
（一）离婚损害赔偿的含义
离婚损害赔偿是指离婚是由于配偶一方的过错行为引起的时候，受损害方有权要求加害方赔偿的民事法律制度。
早在古罗马法典编纂时期，损害赔偿制度就已经开始萌芽。十九世纪，离婚损害赔偿制度出现在历史舞台上。最早是1907年的瑞士民法明确规定了离婚损害赔偿制度，然后是1920年北欧国家颁布的婚姻法、1931年中华民国颁布的民法、1941年法国颁布的修正后的民法也对离婚损害赔偿制度的进行了相关规定，而日本民法虽然没有明确予以规定，但该国的学说和判例都承认该制度的存在。在新中国，离婚损害赔偿制度起步比较晚，前身是1993年11月3日最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，随后《婚姻法》第四十六条规定：因重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这四种情况而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。
（二）离婚损害赔偿的性质
关于离婚损害赔偿是违约责任还是侵权责任，我国的婚姻法律中没有进行明文规定，在学界也有不同意见的学说。一种学说主张其性质是契约责任，“是契约一方不能完全履行契约义务（婚姻义务）而致使对方契约权利（婚姻权利）受到损失的法律后果”。我国台湾1966年的台上字第2053号判例也是采用的这个主张。另一种学说从婚姻法和婚姻关系的特殊性出发，认为婚姻的特质在于其人身属性,主张离婚损害赔偿是一种侵权责任。
我国最高人民法院制定的《解释
（一）》第二十八条明确规定：婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。由此可见，其主导思想应是侵权责任。
二、当前我国离婚损害赔偿制度存在的问题
（一）权利主体及义务主体范围狭窄
1.权利主体
根据《婚姻法》第四十六条和《解释
（一）》的有关规定，只有离婚诉讼当事人中的无过错方才可以享有离婚损害赔偿的请求权，成为权利主体。根据规定，离婚的双方只要有过
错，不论过错的性质是否严重，都无权要求赔偿。但婚姻关系很复杂，很多离婚都是由双方的过错共同导致的。例如，女方的婚外情是由于男方长期的虐待和殴打，而被他人关心时才有了外遇；或者男方的“包二奶”行为是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析将有过错一方从权利主体中排除，使得受害人因有过错而无法提出损害赔偿更无法获得赔偿，这是不公平的。这样一来，受害人得不到补偿，法律所要达到的目的也就无法实现。另外，在现实生活中，与配偶双方一起生活的父母、子女也常常会成为受侵害的对象，此种情况导致的离婚并不少见。如果仅仅将权利主体设定为夫妻一方，则在此种情况下，另一方的利益往往得不到完整的保护，这与立法意图显然是相悖的。
2.义务主体
《婚姻法》第四十六条没有规定所要求的赔偿应向谁提出，但《解释
（一）》将义务主体限定为“无过错方的配偶”，不包括“第三者”。换句话说，因“第三者”插足破坏婚姻关系导致离婚而产生的损害赔偿，被害人不能够向“第三者”提出损害赔偿的要求。但如果知道他人有配偶，而仍与其重婚或是与其同居，这对他人的婚姻关系无疑是一种破坏，是能够成立侵权行为的。《解释
（一）》的规定免除了“第三者”的责任，是不符合公平正义的。例如，甲乙二人有隔阂，乙就勾引甲的丈夫，与甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各种伎俩使甲丈夫将自己的财产都赠与给乙，导致在甲与其丈夫离婚时，其丈夫一无所有，没有办法给予赔偿。显然，对这种恶意破坏婚姻的第三者，不让其承担赔偿责任不利于受害者的利益得到真正、及时的维护。而所谓的道德规范在这个领域的作用也越来越小。这些明显有过错的第三者得到了利益，而婚姻关系的受害人却很难找到一个合理的救济方式去维护自己权利，这就对离婚受害方造成了巨大的伤害。以社会需求看，人们也是普遍反对、鄙视“第三者”的行为的。社会上主张惩罚“第三者”的声音不曾中断，一些法院更是受理了起诉“第三者”要求赔偿的案件。
（二）赔偿范围仅限于《婚姻法》列举的四种情形
离婚损害赔偿范围的确定方法，一般有三种：第一，概括式；第二，列举式；第三，概括式与列举式相结合的混合式。我国采取的是列举式，《婚姻法》第四十六条明确列举了四种可以请求损害赔偿的情形。列举式的最大优点是具体、形象，列举了的就属于赔偿范围，没有列举的就不属于赔偿范围，它确实容易操作。但它的弊端就在于很难穷尽所有伤害行为，也不能适应社会新情况的出现。
在具体的司法实践当中，情形往往比较复杂。例如代某与龙某于1982年结婚，龙某于1985年生育一子，1989年7月，代某发现龙某与他人的不正当男女关系，且儿子非代某所生，代某遂向重庆市九龙坡区人民法院提起离婚诉讼，并且要求龙某给予离婚损害赔偿。这就超过了新《婚姻法》第四十六条所规定的四种情形。若严格按照法律规定，这就只能交由道德规范进行调整，但是，将一个严重的过错行为归于道德规范调整，在理论上，是缺乏支撑的，在现实生活中很难得到公众认可。如果配偶的过错行为不在上述四种行为之列，如吸毒、赌博、通奸、卖淫、嫖娼等等，在离婚时就不适用损害赔偿。如果将其他过错全部归于道德的调整，仅仅只有那四种情形可以得到赔偿，则有很多当事人的合法权益无法得到保护，这在理论上是说不通的，在现实生活中也缺乏支撑，有失法律的公正。
（三）离婚损害赔偿缺乏统一的赔偿标准
根据《婚姻法》第四十六条，损害赔偿应该既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。配偶一方实施了重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等行为，不仅给配偶另一方造成了财产损失，更严重的是给其带来了精神痛苦。可以说，在配偶一方有严重过错的情况下，对于另一方都有精神损害，而并不是每一个案件都有财产损失。因此根据其立法用意看，重在通过离婚损害赔偿使受害方得到精神抚慰，弥补其所受到的精神损害，同时对于其财产损失，给予相应的赔偿。然而，关于如何确定离婚损害赔偿金，我国的立法并没有统一的标准。与精神损害赔偿相比，物质损害赔偿相对更加容易确定。在司法实践中，当事人提起的精神损害赔偿，人民法院往往以没有引起严重后果为由不予支持。这导致了离婚损害赔偿制度适用于现实生活的比例不是特别高，达不到该制度惩邪恶和促进公平正义的功效。也正是因为对于赔偿标准问题的争议比较大，如果法官过多地运用自由裁量权，可能导致当事人一方的权利遭受损害，同时也容易滋生腐败问题。为了使受害人的损失得到补偿，及时遏制不法侵害行为，反映损害赔偿制度的补偿和制裁功能，必须确定损害赔偿的标准。
三、完善我国离婚损害赔偿制度的对策建议
（一）拓宽权利主体和义务主体
1.将“无过错方”改为“无重大过错方”
大多数国家的立法都将离婚损害赔偿的权利主体限定为无过错一方。但法国就规定，根据公平原则，在特殊情况下，允许无重大过错方的配偶提出损害赔偿请求。
如按我国《婚姻法》的规定，很多情况下对于受害方是不公正的。例如2002年上海市虹口区法院受理的戴某与沈某离婚纠纷一案中，原告戴某指控被告沈某脾气暴躁，经常无故殴打戴某，使戴某的身体和心理受到伤害，从而戴某提出了离婚，并提请精神损害赔偿。而被告沈某则认为是由于戴某喜欢打牌，经常赌博，不做家务，沈某无法忍受才殴打戴某，因此原告戴某对夫妻疏远也有过错。审理该离婚案件的法官认为，戴某与沈某的婚姻破裂不仅是因为沈某实施了暴力，原告戴某在一定程度上也有过错，故不支持原告戴某提出的离婚损害赔偿。如此看来，将“无过错方”改为“无重大过错方”更为妥当，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引导公民严肃认真地对待婚姻家庭，保障合法的婚姻关系。
2.将其他家庭成员纳入权利主体
我国立法将权利主体限定在夫妻之间，那么如果权益遭受侵犯的是其他家庭成员，其损害赔偿请求就无法在此处得到落实。当法律确认该行为是侵权行为，却又没有很好的配套措施，不能很好的保护受害人的合法权益，提供恰当的法律保护，那么法律也就没有达到其指定的目的。在离婚损害赔偿中，损害形态不同受害的主体也不同。如果是由于重婚、与他人同居，受侵害方固然是配偶。但如果是由于暴力、虐待、遗弃家庭成员，则受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成员。将其他家庭成员纳入离婚损害赔偿的权利主体，有利于受害方完整利益的保护。
3.将故意的“第三者”纳入义务主体
建立了离婚损害赔偿制度的日本、瑞士、美国等其它国家均有关于故意的第三者为离婚损害赔偿义务主体的相关规定：如果配偶一方有不忠行为，另一方有权向配偶一方及第三者提出中止侵害或损害赔偿之诉或要求离婚，也可以不予追究。他们认为，配偶一方及“第三者”对配偶另一方构成了共同侵权行为，所以应负共同责任。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判决肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神损害赔偿的权利，但要以“第三者”主观上存在故意或过失为限。1997年8月30日，美国北卡罗莱纳州法院也判处了一例“第三者”赔偿无过错方一百万万美元的案件。《法国民法典》规定，如果一方违反贞操义务，那么对方可以要求离婚，也可以根据“第三者”的侵权行为，要求对“第三者”处以罚款。我国香港地区的婚姻法令也明确规定，以妻或夫与人通奸为离婚理由申请离婚的配偶有权要求第三者通奸方赔偿。
理论上，“第三者”是可以成为我国离婚损害赔偿的义务主体的。我国一夫一妻制的本质也说明了婚姻是具有不可侵犯性的。而我国《刑法》第25条规定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主体。因此，“第三者”可以作为离婚损害赔偿的义务主体。当然，这里所说的“第三者”应是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受骗或者受胁迫，则其也为受害人，就不应承担责任。因此，规定了“第三者”的责任，可以更好地发挥离婚损害赔偿的惩罚和弥补的功能，伸张社会正义和维护合法的夫妻关系，促进形成和谐文明的社会风气。
（二）采用混合式确定立法情形
1.采取概括式与列举式相结合的立法方式确立赔偿情形
法律对过错行为的严格列举，限制了离婚损害赔偿制度的适用。离婚损害赔偿制度在严格意义上说，应该是针对配偶一方的过错行为破坏了婚姻家庭关系并且导致离婚，而使配偶另一方可以请求损害赔偿的制度。如此看来，无论过错是什么形式，只要它违背了婚姻关系应遵循的基本原则，破坏了配偶双方必须遵循的权利和义务，并在一定程度上导致了离婚的，就应列入损害赔偿的范围。而这些行为没有列入赔偿情形可以说是立法上的一个遗漏，所以采取概括式与列举式相结合的混合式作为立法的确立方式较为合适。这样既可以避免概括式太宽泛难以操作的弊端，又能避免列举式存在遗漏的缺点。可以将列举式规定的情形作为第一款，第二款规定概括式条款，如“因其他行为导致离婚的，有明显过错的一方应承担损害赔偿责任”。对于何为“明显过错”，则由法官在司法实践中加以判断，司法解释也可对其加以规定。
2.增加“长期通奸、卖淫嫖娼的”，“有赌博、吸毒等恶习屡教不改的”为法定请求赔偿情形
除了原有的“重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员”这四项规定，还应增加如下几项：
一是长期通奸、卖淫嫖娼的。在婚外性关系上面，不应只将损害赔偿范围限定在重婚、与他人同居上面，这个范围明显过于狭窄。现实生活中，往往其他形式的婚外性行为发生得较多。有些行为给配偶造成的伤害，所带来的精神痛苦，并不比重婚、与他人同居所带来的少。例如，因长期通奸导致的离婚，通奸是指已婚人士自愿与配偶以外的异性发生性行为的行为。长期通奸造成的伤害并不比重婚、与他人同居造成的伤害小，且都是对忠实义务这一婚姻法基本原则的违反。由于通奸的隐秘性，决定了它具有很强的欺骗性，有时甚至给对方带来更严重的精神损害。尤其是“通奸生子”这种对配偶造成严重伤害的事情若得不到应有的赔偿，实在有违情理。除了通奸，有配偶者长期卖淫嫖娼也违背了夫妻忠实义务的原则。
二是有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。赌博、吸毒在性质上既是违法行为，是为法律严格禁止的，同时又是严重危害婚姻家庭关系的行为。赌博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻关系于不顾，既耗费家庭财产、又破坏夫妻感情。许多家庭就是因为配偶有赌博、吸毒等恶习而离婚甚至酿成悲剧。因而，因赌博、吸毒等恶习而导致离婚的也应当成为离婚损害赔偿的情形之一。
（三）区别对待财产损害赔偿与非财产损害赔偿
1.财产损害赔偿适用法律明文规定的具体数额度
离婚财产损害赔偿范围包括积极损害，即直接损害；还包括消极损害，即可期待利益的丧失。对于直接损害，自然应全额赔偿；而对于消极损害是否应予赔偿，则应当分情况讨论。当配偶的违法行为导致的可期待利益的丧失是属于夫妻共同财产时，则可以请求离婚损害赔偿；当当配偶的违法行为导致的可期待利益的丧失是属于其他可期待利益的丧失时，则不可以请求离婚损害赔偿。而为了对法官的自由裁量权加以限制，应根据法定标准赔偿原则确定财产损害赔偿金。法定标准赔偿原则是指由法律明文规定配偶一方的违法行为所造成的损害应赔偿损失的具体数额或具体数额度。一些学者认为，立法应规定离婚损害赔偿金数额的最低限额与最高限额，才能使受害方所受损害得到一定的弥补。但是鉴于违法行为导致离婚的手段、情节、后果等情况不同，过错配偶的主观过错程度往往也是不一样的，而经济发展水平在我国各地区也有很大的不同。因此，我国立法不宜直接规定具体数额，而规定具体数额度可能更为合理，这一数额度可以规定在20%-30%。这也可以遏制那些比较富裕的人对于婚姻关系的不重视，从而更加关注自己家庭的维护。
2.非财产损害赔偿适用协商原则或自由裁量原则
此处的非财产损害包括身体损害和精神损害。与财产损害赔偿数额的确定相比，非财产损害赔偿数额的确定则比较困难，特别是精神损害。精神损害是一种无形的损害，本质上是无法计算的。因此，对于非财产损害赔偿的数额，先由夫妻双方协商，如果协商不成，再由法官运用自由裁量权酌定，较为合理。
国外关于精神损害赔偿数额的确定，主要有英美法系的酌情原则，德国的比例赔偿原则，日本的固定赔偿原则等。而《法国民法典》规定得较为完善，《法国民法典》第二百七十一条规定：“补偿性给付数额依受领补偿金的一方配偶之需要以及他方收入情况而定，但应当考虑到夫妻离婚时的情况以及在可预见的将来此种情况变化。”第二百七十二条规定：“在确定上述需要与数额时，法官尤其应考虑以下情况：夫妻双方的年龄及身体状况，已经负担子女教育的时间或者还应负担子女教育的时间，夫妻双方的专业资格，对新的工作的选择余地，现有的与可预见的权利，夫妻双方丧失领取可归附养老金之权利的可能性，夫妻双方在对财产进行清算之后，以本金与收益计算的财产（包括资产与负债）总额。”在这方面，我们可以借鉴《法国民法典》。
此外，我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”
因此，在确定非财产离婚损害赔偿数额时，应重点考虑以下因素：
一是过错人的过错程度。过错程度严重或特别严重的，应承担较重的法律责任；过错程度较轻的，应承担较轻的法律责任。
二是侵权情节。例如重婚与婚外同居相比，通常前者情节比较严重；同样是与他人非法同居，甲是与他人非法同居，而乙与他人非法同居期间染上严重性传播病并将该病传播给了配偶的另一方，很明显乙的侵权情节比甲的更坏。
三是侵权行为所造成的后果。后果越严重，责任越重大。如精神上是因为该行为受到刺激，焦虑不安、神经紧张、寝食难安，还是有自杀、自虐或是产生精神疾病等。这方面的判断很重要，应当结合专业医学知识。
四是过错人承担责任的经济能力。若是经济能力较好，则可以判决使其承担稍高的赔偿金额；相反，则可以判决稍低的赔偿金额。这个规定主要是从是否能使加害人受到应有的惩戒为出发点。
五是受诉法院所在地平均生活水平。一方面，法官的判决要符合当地实际生活水平；另一方面，各地高院应制定非财产损害赔偿数额的相关标准。六是其他因素。结合各国立法例，我们还应该考虑婚姻存续期间的长短，无过错方对婚姻的投入等因素。
第四篇：我国离婚损害赔偿制度探析
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我国离婚损害赔偿制度探析
作者：郭惠靖
来源：《现代交际》2012年第08期
[摘要]目前我国社会的婚姻家庭关系出现了不少新问题，婚姻法的有关规定也作了相应调整，离婚损害赔偿制度就是为解决当前新问题的产物。此制度不仅保障了离婚自由，而且维护家庭稳定的意义重大。本文主要探析离婚损害赔偿的适用程序和赔偿范围、第三人能否作为离婚损害赔偿的义务主体、离婚损害赔偿是否以离婚为要件等问题。
[关键词]离婚损害赔偿 适用程序 义务主体 程序要件
[中图分类号]DF551 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2012）08-0031-0
12001年重新修正后的婚姻法第一次提出离婚损害赔偿制度，树立了该制度的法律地位。离婚损害赔偿制度的正式出台，不仅填补了我国婚姻法的立法空白，而且通过对离婚过错方违法行为的制裁，保障离婚时配偶中受损害者的合法权益。
一、离婚损害赔偿的适用程序和赔偿范围
依据新《婚姻法》的规定，在离婚时，配偶一方因自身的过错行为导致离婚，应对他方的损害进行相应的补偿。离婚损害赔偿可以是经济补偿的形式，也可以是家务补偿等形式。但是，新的《婚姻法》并没有明确地规定离婚损害赔偿的适用程序。
笔者认为，诉讼离婚程序和登记离婚程序均可作为离婚损害赔偿的适用程序。如果经协商夫妻双方同意行政登记离婚，而且双方就离婚损害赔偿、夫妻共同财产、子女抚养权等方面达成离婚损害赔偿协议，婚姻法应尊重双方意愿，不做过多干涉；而如果双方没有达成离婚损害赔偿协议，则可由人民法院通过诉讼离婚程序，依法予以判决。
离婚损害赔偿的范围应既包括物质损害赔偿，又包括精神损害赔偿，二者相辅相成，弥补受损害方配偶的精神损害和物质损害，维护无过错方的合法权益。在婚姻关系存续期间，如果配偶一方的违法行为侵害他方的个人财产或人身权利，受害方都可以依据我国民事法律法规相关规定，依法请求其终止违法行为，并对其违法行为造成的损害进行相应的赔偿。在离婚时受害方依法有权提出损害赔偿，有过错配偶应对自己违法行为造成的精神上和物质上的损害进行赔偿。
二、赔偿的义务主体是否纳入介入他人婚姻的第三人
依据新《婚姻法》的规定，仅将实施了法定过错行为的配偶作为离婚损害赔偿的义务主体。但在司法实践中，重婚、有配偶而与他人同居的情形，均因第三人介入他人婚姻导致离
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婚，那么介入他人婚姻而导致离婚的第三人是否应承担离婚损害赔偿？第三人的责任界定值得我们探究。
准确界定配偶权的概念，是确定第三人列入赔偿义务主体的首要环节。目前尚未明确界定配偶权的法律含义。配偶权的确立具有双重意义，一方面，对于配偶双方的意义在于确立互相忠实的义务、共同居住的义务、婚内互相协助对方生活的义务等；另一方面，法律保护已确立的婚姻关系，如果婚姻关系受到他人非法干涉或破坏，法律应对实施危害行为的主体进行相应的制裁，保护其婚姻关系。在准确界定配偶权的法律含义之后，则可以明确介入他人婚姻的第三人的行为，明知对方有配偶，仍与其非法同居、重婚等，侵犯他人配偶权的侵权行为。介入他人婚姻关系的第三人与违反忠实义务的配偶者共同实施了侵害无过错配偶方的配偶权行为，二者的侵权行为属于共同侵权，应当承担连带责任。如果违反忠实义务的有配偶者对无过错配偶方已经做出了赔偿，而且无过错配偶方的损失已得到补偿，那么从法律责任角度讲，第三人的赔偿责任已完结；如果无过错的受害配偶并没有追究有过错配偶的赔偿责任，那么从连带责任赔偿角度讲，第三人的法律责任也相应地予以免除。
笔者认为，在离婚损害赔偿的司法实践中，将介入他人婚姻而导致离婚的第三人列入义务主体，可以在很大程度上维护受害配偶方的合法配偶权。通过给第三人一定的制裁，责令其承担一定的损害赔偿责任，有利于通过该法律规范引导人们的行为，保障婚姻关系的善良风俗。
三、是否必须以离婚作为离婚损害赔偿的要件
离婚对配偶双方的影响都较大，而且严重影响家庭的和谐稳定、子女的抚养教育等问题，因此解决好婚姻关系中的损害赔偿问题，保障婚姻中无过错配偶方的合法权益意义重大。根据我国婚姻法第46条的规定，受害方只有在婚姻关系进入离婚程序后，才能取得损害赔偿请求权，即在婚姻关系存续期间，受害方所受的损害不可以提出损害赔偿请求。
但上述规定并不完全适用于现实生活中的情形，由于受我国传统观念的影响，婚姻关系发生破裂时，受害方往往优先考虑子女抚养教育问题，从而被迫放弃解除当前婚姻关系。因此，一些学者认为婚姻存续期间，无过错方应有损害赔偿请求权。如果必须以离婚这一高昂的成本为代价，才能获得损害赔偿，很多权利人往往都被迫放弃损害赔偿请求权，所以说以离婚为损害赔偿请求要件的规定是不合理的。
第五篇：我国离婚损害赔偿制度研究
新《婚姻法》离婚损害赔偿制度的确立有着重要的现实意义：制裁和惩罚了过错配偶方，保护了无过错方的合法权利，完善了婚姻家庭立法，增强了司法实践的可操作性。新增设的离婚损害赔偿制度在维护婚姻家庭关系上起着巨大的作用，但同时也存在着很多缺陷和不足需要完善。
[关键词]：离婚侵权物质损害赔偿精神损害赔偿
一、离婚损害赔偿制度的提出和现实意义
（一）问题的提出
近年来，我国婚姻关系中的婚内侵权行为屡屡发生，家庭暴力呈上升趋势，而因重婚、纳妾、“包二奶”等严重不道德、违法的行为而导致离婚的案例有增无减。这些都严重破坏了婚姻家庭的稳定，影响了社会的安定和进步，也使许多无过错配偶的合法权益受到严重侵害，身心受到严重摧残。
虽然我国宪法和民法中都有关于保护婚姻家庭的规定，但这些规定过于笼统和概括，无法解决实际问题，而旧婚姻法又没有相应的具体制度来支撑这些原则性的规定，对这些严重破坏家庭的行为没有相应的制裁措施，受害者得不到法律的相应救济。旧《婚姻法》未对离婚中的过错赔偿制度作任何规定，在实践中，因夫妻一方存在过错而使夫妻关系破裂，导致离婚的，无过错方无任何法律依据来要求过错方赔偿损害。只是 1993 年最高人民法院的司法解释规定，在离婚分割夫妻财产时，对无过错方适用“照顾”原则。但是这种照顾只是夫妻共同财产分割中的参考因素，从数量和范围上也仅限于夫妻共同财产，而不能涉及过错一方的个人财产，其结果是以“照顾”代替“赔偿”，从而使无过错方的合法权益得不到法律的有效保护，过错方的违法行为也得不到应有的法律制裁，失去了法律的公平和正义。[1]。
为顺应追究过错配偶侵害配偶权利的法律责任，对故意侵害配偶权利的过错行为进行制裁，新《婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度。
（二）现实意义
离婚损害赔偿制度的现实意义，主要有以下几个方面：
1、完善婚姻家庭立法，健全社会主义法律体系。旧的婚姻法没有离婚损害赔偿制度的规定，如夫妻一方不履行义务，严重侵害另一方的合法权利，并没有相应的制裁措施。新婚姻法借鉴国外的经验，补充建立离婚损害赔偿制度，既呼应了宪法、民法的相关规定，使之更加具体化，增强了可操作性，又展示出我国法律的人性关怀，保障了人权，体现了婚姻法尊重人、保护人的精神。这一制度的确立无论是对婚姻家庭行为的指引，还是对违反婚姻家庭行为的制裁，都更加全面、明确而具体，完善和健全了我国的婚姻法律制度。
2、制裁和惩罚过错配偶方，保护无过错方的合法权利。配偶双方都是独立的个体，拥有独立的人格，相互间的权利义务是对等的。旧的婚姻法对夫妻关系的调整持宽容态度，这不仅不能有效的保护夫妻双方的权益，反而纵容了婚姻关系内部侵权行为的发生，导致家庭内部的不道德和违法行为愈演愈烈。新确立的夫妻离婚损害赔偿制度，正视原有法律中存在的不平等因素，进一步确定了夫妻双方的平等地位，对导致离婚的过错方进行民事制裁，使其承担必要的民事法律责任。一方面由过错方对无过错方进行损害赔偿，用经济手段惩处过错方，这在一定程度上教育挽救当事人、预防和制止了夫妻间损害行为的发生；另一方面，维护了无过错方的合法权益。通过损害赔偿，无过错方得到一定的财产补偿，虽然经济上的一点补偿无法弥补精神上的痛苦，但至少可以使其得到精神上的抚慰。作为法律上的权利救济制度，离婚损害赔偿中的赔偿也只能以财产的方式出现。
3、增强司法实践的可操作性。旧《婚姻法》未规定离婚损害赔偿制度，离婚时法院难以责令过错方承担损害赔偿责任，只能按对无过错配偶给予适当照顾的原则分割共同财产，放纵了离婚过错方的违法行为，不利于保护无过错方的合法权益。“尤其在一方擅自变卖、转移和隐匿财产，甚至销毁证据致使财产存在的真伪及财产的权属难以查证时，更加重了善意一方财产和人身的双重损害。如不对无过错方予以相应的保护和补偿，则难以消释和平衡感情上的冲撞及财产上的损失。”[2] 新婚姻法离婚损害赔偿制度的建立，法院可以依照法律，支持无过错方的赔偿请求权，责令过错方对无过错方的合法权益以及婚姻关系所造成的损害后果承担赔偿责任，以此保护合法婚姻关系，保障无过错配偶的合法权益，进而维护社会稳定，促进社会进步。
二、建立离婚损害赔偿制度的基础
新婚姻法增设的离婚损害赔偿制度是有着客观依据的，是建立在一定的理论基础和物质基础上的。
（一）法理基础
1、夫妻在人格上的平等性。夫妻间在人格上是独立、平等的，相互间承担一定的权利义务，各有财产上的权利能力和行为能力。也正是因为夫妻关系是建立在人格平等的基础上，夫妻各自具有独立人格及财产权，一方才可能对另一方产生侵权，从而受害方才能要求另一方给子损害赔偿。夫妻别体主义的产生使得离婚损害赔偿制度的建立成为可能。
2、夫妻双方享有的配偶权。夫妻间的权利义务关系包括人身关系和财产关系。其中，夫妻之间在人身方面的权利义务，也被称为配偶权。2001年修订后的《婚姻法》虽未明确配偶权的概念，但通过若干条款的规定，己确认了配偶权的主要内容，如夫妻之间有姓名权、住所决定权、同居义务、忠实义务、相互扶养、扶助权义务等。婚姻的和谐美满往往取决于对这些义务履行的好坏，违反义务，常常导致婚姻家庭的崩溃瓦解，而这种由于一方过错行为所导致的婚姻解体，必然使另一方的人格利益和财产利益受到损害，对此法律应予补救
[3]。所以，夫妻双方互享权利，互负义务，任何一方违反义务都要承担一定的责任，无过错方可以依照法律向过错方提出损害赔偿的要求。
3、离婚自由原则。我国婚姻法明确规定离婚自由原则，即法律在调整离婚问题时，以尊重和保护公民的离婚自由权利为宗旨，而不是以限制公民的离婚权利为目的。无论是过错方还是无过错方，只要是夫妻感情破裂都可以要求离婚。离婚损害赔偿制度基于离婚自由原则，对无过错方进行救济和补偿，惩罚过错方，体现了当代社会中“保护弱者、维护公平”的法治理念。离婚自由主义不是对个人轻率行为的放纵和个人的任性，不限制严重违反夫妻义务的一方提出离婚的权利，并不意味着可以不承担相应的法律责任。[4]
（二）法律基础
1、国外立法依据。从国外立法看，离婚损害赔偿是大陆法系和普通法系许多国家和地区都早己有之的救济性的法律制度，我国新婚姻法增设离婚损害赔偿制度是对外国立法经验的借鉴。早在1791年法国《宪法》就规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”随后其他国家的民法中也有类似的规定。如《瑞士民法典》第151条也有相应的规定：“
（一）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权力而遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金，（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为抚慰。”《日本民法典》第709条规定：“不论侵害他人之身体、自由、名誉或财产权，依前条规定应负损害赔偿责任者，对于则产之外之损害应负赔偿责任。” 我国台湾地区民法第1056条规定：“夫妻一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。前款情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失为限。”我国香港地区《婚姻诉讼条例》第50条规定：“申请人在申请离婚或申请裁判分居或只要求赔偿时，可以其妻子或丈夫与某人通奸为由，向该人要求赔偿”。由此我们可以看出尽管上述国外立法体制不同，但都包含了离婚损害赔偿制度的精神。这也为我国离婚损害赔偿制度确立提供了借鉴的依据。
2、国内立法依据。我国宪法、民法、刑法等其他法律部门都有关于婚姻家庭的立法保护，这为离婚赔偿制度的建立奠定了法律基础。宪法第49条明文规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”《民法通则》第104条规定“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”，第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的则产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”因此婚姻关系中的当事人发生侵权行为也应该承担相应的民事责任。《民法通则》第117条、第120条对损害公民的财产权利和人身权利的赔偿问题作了规定，它同样适用于婚姻家庭关系。我国刑法也规定了重婚罪、遗弃罪、虐待罪等犯罪行为，对破坏婚姻家庭的犯罪行为进行惩处。我国婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”“保护妇女、儿童和老人合法权益。”第3条规定：“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力，禁止家庭成员之间的虐待和遗弃。”这些法律条款都是对婚姻家庭进行整体性的保护，为离婚赔偿制度奠定了法律基础。在我国，离婚损害赔偿制度的最直接的前身是1993年最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的司法解释，该解释指出人民法院在审理离婚案件时，对夫妻共同财产的处理要坚持“照顾无过错方”的原则，但该司法解释对“过错”的外延内涵没有界定，具体的“照顾”方式也无可参照的依据，在司法审判中难以得到真正落实。新婚姻法正是在回应宪法及各法律部门原则性规定，修正司法解释的基础上，创立了离婚赔偿制度。
（三）物质基础
新婚姻法颁布之前，我国实行的是以婚后所得共同制为主，以夫妻约定财产制为辅的夫妻则产制度。随着市场经济的发展，配偶双方，特别是女性的生存能力得到显著提高。由于夫妻双方各自都有一定的经济实力，人们对家庭的生存依赖程度逐渐减弱，对婚姻家庭财产也产生了结构性和观念性的变化。一方面市场经济的发展，使家庭财产的增加的同时，也使夫妻在经济上有了相对独立性，特别是女性，有了自己的生活来源。另一方面，夫妻双方的个人财产的保护意识也在逐渐增强。新婚姻法明确规定了夫妻个人则产的范围，夫妻约定财产的内容方式和效力等问题，这些规定为离婚损害赔偿制度的顺利实行保驾护航。在实际生活中，个人财产的增多，使得夫妻双方可以完全独立地享有民事权利、履行民事义务，自由处分自己的财产。因此夫妻在提出离婚，受害方要求赔偿时，有了可以执行的经济基础。
三、离婚赔偿制度的实现及其完善
（一）离婚损害赔偿的适用范围
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
（一）》，我国离婚损害赔偿制度只适用于诉讼离婚而不适用协议离婚。但是本人认为判决离婚和协议离婚两者的后果是一样的，并不因为解决的途径不同而存在法律效力差异，离婚过错赔偿请求权既可适用于判决离婚，也可适用于协议离婚。在协议离婚时，如果双方没有就损害赔偿进行约定，并不表示无过错方放弃损害赔偿请求权。在协议离婚生效后，无过错方仍可在一定时期内提起损害赔偿之诉。判决离婚的，无过错方可在起诉离婚的同时，提起损害赔偿之诉。
（二）离婚损害赔偿的违法行为
新《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。”可见我国婚姻法对违法行为种类和范围采取的是列举式的规定，规定了四种损害赔偿适用的情形：一是重婚，即有配偶者又与他人结婚的违法行为；二是有配偶者与他人同居，指重婚以外的，不以夫妻名义但形成婚外同居关系的行为；三是实施家庭暴力，即是发生在家庭之间，以殴打、捆绑、禁闭、残害或其他手段，对家庭成员从身体、性等方面进行伤害和摧残的行为；四是虐待、遗弃家庭成员。即指经常以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、有病不给治疗或其他方法肆意折磨、摧残家庭成员的行为。只要夫妻一方有以上行为，另一方就可以要求损害赔偿。
很显然，不是任何离婚都发生损害赔偿问题，损害赔偿只存在于法律列举的四种情形中。这样的规定有其局限性，不能全面保护婚姻家庭中弱者的权利。比如因赌博、吸毒、通奸等行为而导致离婚的，遭受物质、精神损害的无过错方就无法依据法律行使损害赔偿请求权，也就达不到保护婚姻法的立法目的了。因此应该扩大离婚损害赔偿制度的适用情形的范围，在46条最后增加一个机动款项，规定“其他导致无过错方造成物质或精神损害的情形”，再通过司法解释具体规定。这样，在司法实践中就能够灵活使用法律手段进行调整，维护无过错方的合法利益，体现法律的公平性，体现裁判的公正性。
（三）离婚损害赔偿的主体
离婚赔偿的主体，主要包括权利主体和义务主体。根据新婚姻法46条“无过错方有权请求损害赔偿”可知，离婚损害赔偿请求权主体限于无过错配偶一方。也即这个无过错方不包括其他家庭成员，仅限于夫妻双方。而且根据现有法律的规定，这个无过错方仅是指没有法律规定的四种违法行为的一方，而不问他是否有其他的过错行为。
我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
（一）》第29
条规定：“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，可见法律只将有过错的配偶列为赔偿主体，即使由于“第三者插足”导致夫妻感情破裂乃至离婚，也不能越过夫妻过错一方直接向“第三者”追究责任。对此，法学界有很大的争议。支持者认为，离婚赔偿是调整夫妻之间的关系，如果是第三人给无过错方造成损害的，不应在离婚时请求赔偿，应另行起诉；反对者认为，第三人侵犯了配偶一方作为夫或妻的权利，与配偶另一方构成共同侵权，所以应承担连带责任，婚姻法所规定的责任主体过于狭窄，应扩大义务主体。
本文赞成第一种观点，无过错方的离婚损害赔偿请求权只能向自己的配偶提出，不能向婚姻关系以外的其他人提出。因为婚姻法调整的婚姻家庭内部的关系，离婚诉讼也只是夫妻双方的事情，与第三人无关，夫妻以外的第三人在该诉讼中与请求赔偿的权利主体没有直接的法律关系。而且把对第三人的侵权之诉加入进来，势必会使案情复杂化，不利于法院及时判案，不利于保护弱势方的权益。但这并不是否认对第三人的赔偿请求权，无过错配偶一方可以在离婚诉讼之外另行起诉维护自己的权利。
（四）离婚损害赔偿请求权的行使
1、离婚损害赔偿请求权行使的时间。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
（一）》第30条规定：无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
可见我国法律严格规定了请求权行使的时间：离婚诉讼原告的无过错方，必须在离婚诉讼的同时提出损害赔偿请求；离婚诉讼被告的无过错方，可在离婚后1年内就损害赔偿单独起诉的权利。
2、离婚损害赔偿诉讼中的举证责任。举证责任是指诉讼上无法确定某种事实（确定一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实）的存在时，对当事人产生的其所主张的有利的法律效果不被承认的后果。[5]离婚损害赔偿诉讼属于民事诉讼的范畴，无过错方必须对自己的主张负举证责任，证明对方存在法定过错情形。但在现实生活中存在举证困难的问题。其一，无过错方处于弱势地位，要求其单独取证，承担举证责任，实际操作中困难重重；其二，离婚损害赔偿的违法行为和损害事实往往具有隐蔽性，要通过正当合法途径获得更加是不现实，而法院是不采信非法途径得来的证据的。其三，受害人单独取证时，往往会发生侵害第三人隐私的行为，处于更加不利的地位。因此要有效保护无过错方的合法权益，对离婚过错赔偿的举证责任问题应予以完善。可以有条件地适用举证责任倒置，减轻受害人的举证责任；人民法院在一定情况下也可以协助当事人搜集证据，以维护无过错方的利益；无过错方通过非法途径搜集到的证据不能一概不采信；无过错方因搜集证据而侵犯第三人隐私，应该具体问题具体分析，如果不是故意的，又没有造成实质性的危害后果的，应该免于追究侵权责任。
（五）离婚损害赔偿数额的确定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
（一）》第二十八
条规定“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”。可见法律是规定了赔偿的范围，但是没有明确规定赔偿的数额，而赔偿数额的确定是损害赔偿的核心。
物质损害赔偿应遵循损害多少赔偿多少的原则，即过错配偶赔偿责任的大小应以其实际造成的损害为限，这一原则是由损害赔偿的功能所决定的。[6] 物质损害赔偿主要包括人身损害赔偿和财产损害赔偿。前者如实施家庭暴力、虐待、遗弃等违法行为给无过错配偶所造成的身体方面的损害，主要有医疗费、误工费及今后尚需治疗的费用等。后者指配偶一方因特定过错行为，对另一方的财产利益造成了损害。根据《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）的规定》，赔偿应当遵循全部赔偿原则，要赔偿直接损失，又要赔偿间接损失。因此物质赔偿的数额确定都是有章可循的。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条规定了精神损害的确定因素：侵权人的过错程度；侵权的手段，场合，行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地的平均生活水平等。可见，我国法律并没有给出详细明确的数额，而是规定精神损害赔偿数额的确定要考虑诸多因素，根据具体的案件情况综合考虑。本文认为，司法解释应该根据危害后果的不同，补充规定相应的赔偿幅度。这样，法院在司法实践中可以依照法律规定，结合本地的经济情况，适当的调整赔偿标准，在考虑其它相关因素的基础上确定赔偿数额，不会出现太大的偏差。
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