浅析电子数据库的法律保护问题

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第一篇:浅析电子数据库的法律保护问题

1994年北京阳光数据公司(以下简称阳光公司),与国内的15家商品交易所、两家证券交易所谈判,分别签定了实时信息数据使用、编辑、转播许可合同。阳光公司将这些数据重新整理编辑加密后,使其成为标准化的数据流,通过国家卫星数据广播系统发送出去,供全国各地的用户使用。这个数据系统被称为“SIC实时金融”系统。由于该数据信息能够给使用者带来可观的经济效益,故阳光公司与每一个客户签订的合同中约定:他们为终端客户,无权向任何人再转发该系统数据。”“1995年11月阳光公司无意中发现,上海霸才数据信息公司(以下简称霸才公司)正在使用并转播阳光公司的‘SIC实时金融’系统,而霸才公司未向阳光公司购买‘SIC实时金融’系统使用权,是通过接收发送给签约客户上海易利实业有限公司的信息获取的。阳光公司遂起诉霸才公司,要求停止侵权行为,公开登报、消除影响并赔礼道歉,赔偿损失500万元。[1]在本案审理过程中,原告阳光公司诉称“SIC实时金融”系统是按一定编排体例进行编排,具有独创性,属编辑作品。但是,无论是一审的北京市第一中级人民法院,还是二审的北京市高级人民法院,都认为“SIC实时金融”系统,不是著作权法意义上的作品。1998年北京市高级人民法院作出了终审判决,其称:“SIC实时金融系统”信息作为一种新型的电子信息产品应属电子信息库,在本质上是特定金融数据的汇编。这种汇编在数据编排和选择上并无著作权法所要求的独创性,不构成著作权法意义上的作品,不能受到著作权法的保护。”在本案中,法院认为阳光公司的“SIC实时金融”数据库不构成著作权法上的作品,而仅仅以“不正当竞争”为依据判令被告赔偿阳光公司408400元,并当面道歉。但是,本案所涉及的法律问题是一个较为复杂的法律问题,世界各国对数据库的保护问题的态度是不尽相同的,但在我国对于这方面的司法保护是相对落后的。因此,有必要借鉴世界各国经验,完善我国法律法规,以建立有我国特色的数据库保护制度,规范市场竞争。

二、“数据库”的概念及法律保护的难点

(一)“数据库”的概念及法律性质上述案件诉争的焦点是阳光公司对其编辑的数据流能否享有权利,以及享有什么样的权利。要回答这个问题,必须首先明确电子数据库的概念以及其法律性质。严格意义上的电子数据库是指为了满足某一个部门中多个用户应有的需要,按照一定的数据模型在计算机系统中组织、储存和使用的相互联系的数据集合。所以说,数据库应当称之为信息集合体(collection of information)。数据库的普遍出现和运用是计算机的普及和技术成熟的结果,数据库技术是计算机软件技术的一个组成部分,是对信息进行收集、整理、储存与高速传递处理的一门技术。数据库具有集合性、有序性、可访问性以及信息容量的庞大性等特征。从世界大多数国家的一般规定来看,受版权保护的数据库从作品属性看应属于编辑作品,并且汇编的内容既可以是享有著作权的作品,也可以是不享有著作权的其它数据、材料。但是,这些汇编的数据库内容是不受数据库法律制度所保护的。另外,如果某种数据库没有达到版权保护标准,那么法律给其以特殊保护。

(二)数据库法律保护的问题症结所在—对“原创性”标准的理解根据著作权法的原理,资料和数据库是两个不同的权利客体,两者都必须具备原创性,数据库的著作权并不及于数据库中的资料,这些资料可能有独立的著作权,也可以没有著作权。具有著作权的资料,其著作权并不涵盖数据库;没有著作权的资料,人人可以使用,可能组成不同著作权的数据库。对于不具有原创性的资料和数据库是否应予保护,长久以来争论不休;甚至对于具备著作权要件的资料和数据库,也有人主张不应给予保护。数据库在著作权法上被视为是一种编辑,即将现有的资料加以搜集、整理。当初认为编辑著作应受保护是基于编辑人的劳力和投资,这种说法,即所谓“血汗论”。任何人可以因为这些“血汗”而节省了自己的劳动。20世纪以后,这种观念渐渐改变,原创性和创造力成为著作权保护的标准。美国最高法院在1991年的Feisty一案中,明确指出白页电话薄资料虽然丰富,也使许多人得到方便,但不具有任何创意,因而不受著作权法保护。因此,对“原创性”标准的不同理解就成为数据库是否享有著作权的关键。将数据库纳入著作权法(版权法)的保护范围已被国际条约和大多数国家著作权法(版权法)所采纳。虽然有些国家仍然强调“原则性”标准,但此种标准已经大为宽松,如美国著作权法第101条指出数据库系指以搜集并整合既有素材或资料为形式之著作,该类素材和资料必须经由选取、整理、编排,且就整体而言具有原创性标准。欧盟的数据库法律保护指令第三条第一项也指出:“一数据库欲得著作权之保护,仍然必须在资料的选择与编排上表现出精神创作性始可”,并在第七条提出“对于需要为重大投资,然而在资料之选择及编排上不具有精神创作性之数据库,提供特别立法保护。”而在我国,可享有著作权的作品的必要条件是作品必须具有独创性,不具有独创性的作品是不受著作权法保护的。我国立法和司法实践对独创性做出了明确的规定和解释,这就使得我国在选择著作权保护模式时必须首先明确独创性含义。本文开头所述的案件二审法院虽然没有对“独创性”含义进行说明,但从认定的结果可以推理出其采用了一个更高的标准,即独创性包含了独立完成和一定的创造性。由于电子数据库不具有著作权法所要求的独创性,当然就不能享有著作权。我国的立法、司法实践存在一个问题,即数据库的编辑者不享有著作权或类似于著作权的专有权利,不能产生足以对抗第三人的权利。在市场经济中,放任摘录、利用他人未获著作权保护的劳动成果的行为,会影响到知识产权体系本身。公平、正义和自由一直是法律所追求的目标,在知识产权中同样也体现着这些法律价值。数据库的投资者花费了大量金钱,付出了辛勤劳动,如果放任他人自由使用,就会损害社会公众开发、生产和制造数据库的积极性,这是不公平的。所以,笔者认为,我国立法应该借鉴美国、欧盟的立法经验,对享有版权保护的数据库给以编辑作品的保护待遇,而对那些资料的选择与编排不具有精神创作性的数据库,提供特别

立法保护。下面笔者仅就资料的选择与编排上不具有精神创作性的数据库享有的权利作一简单分析,至于受版权保护的符合版权法规定的“原创性”标准的数据库则已归入编辑作品,其作者的权利已在版权法中有明文规定,所以不再赘述。

三、数据库的特殊权利保护对数据库进行特殊权利保护,旨在在著作权之外阻止未经允许的摘录和商业性使用数据库的行为,保护的是不受版权法保护但又需要相当的人力、技巧和经济投入而成的数据库。这类数据库独立设计,通常需很大的花费,但很容易被复制。所以必须对不纳入版权保护范围的数据库进行特殊权利保护,才能既弥补著作权法的空白,又体现对劳动者“劳动”的尊重。

(一)应受特殊权利保护的数据库的范围对于那些不能享受版权保护的数据库,要享有特殊权利保护,笔者认为要满足以下条件:

1、必须是按有序的方式编排的,由独立的作品、数据或其他材料组成的,并且各部分能被以电子或其他方式单独访问的集合体。但是,用于制作或驱动电子数据库的计算机程序除外。

2、只有在内容的获得、检验、编排等方面进行了实质性投资而非象征性投资的数据库方能享有特殊权利的保护,即数据库的制作者在获取、翻译或表现上体现了质上或量上最基本的投资,这类投资可能包含着运用经济资源或花费的时间努力或精力。

(二)数据库特殊权利的内容欧盟数据库法律保护令第七条第二项称,数据库制作者可以禁止他人取得该数据库的内容,亦即可以禁止他人未经其同意,以任何方式永久或一时地将数据库之全部或部分重要内容移转于其他资料媒介上,资料的下载即属于这一种情况;权利人亦得禁止他人未经其同意而散布复制物,出租、联机或为其它形式之传输,使公众取得数据库的全部或部分重要内容或将其进一步利用。由此可知,欧盟数据库保护指令赋予了数据库制作者禁止他人未经其同意的摘录和再利用行为的权利。权利内容包括阻止摘录和再利用整体或部分数据库内容。“摘录”被定义为永久或一时的将所有或基本部分数据库内容以任何形式或手段转移到另一媒体上。“再利用”被定义为通过发行复制品或出租其他形式传播,使公众能够获得全部或部分数据库的内容。同时,欧盟数据库保护指令规定权利保护期间为数据库完成后十五年,如果在此一期间届满之前,将数据库提供给公众使用,则自首次提供给公众使用起,可再享受十五年之保护;如果对数据库的内容,在质或量上有重大的变更,且在质或量上为重大新投资者,包括继续性的补充、删除或变动而累积成重大变更,则该投资所产生的数据库享有独立的权利保护期间。

四、数据库特殊权利的限制在知识经济和信息社会到来的时候,既要保护知识产权,鼓励科学和技术进步,又要充分保障公众在信息社会获得并了解信息的正当权利。对创作者权利保护过于严密则将使作者获得不合理的垄断权,不利于社会公众了解事实或信息,损害社会公共利益。对创作者权利保护过于疏漏,会挫伤作者创作积极性,阻碍知识产业的繁荣。美国著作权局主办的讲座会,对保护数据库问题,大致有以下共识:(1)数据库极易被复制,适度的奖励可以鼓励创作。(2)事实的资料不应为私人拥有。(3)任何人均可独立向原始资料来源取得资料。(4)政府数据库应公开不受保护。(5)不应伤害科学、研究、教育及新闻报导。(6)为商业及竞争目的的大量复制不应被允许。一般而言,图书馆、科技界、教育团体、电话公司和网络相关行为反对保护数据库。对数据库是否赞成保护,这显然牵涉到公利和私益之争。对数据库特殊权利的限制是否得当,直接涉及公利的增长及私益的保护。以美国H.R.354法案为准,数据库特殊权利的限制主要表现为:(1)、为说明、解释、举例、评论、批评、教学、研究或分析的目的,传播或摘录数据库的合理行为。(2)、为了教育、科学或研究等非商业性目的,传播和摘录数据库内容的行为。(3)、传播或摘录数据库中的单个信息或数据库内容的非实质性部分的行为,但恶意的重复或系统性的行为不在此限。(4)、仅仅为了验证信息的准确性而传播和摘录的行为。(5)、政府部门因实施调查、保护或情报活动传播或摘录的行为。美国和欧盟对数据库特殊权利的保护和限制值得我国在立法和进行司法解释时进行借鉴。[1] 转引自《法学》2000年第5页《电子数据库法律保护—兼评我国首例数据信息不正当商业竞争案》一文。XX区依法治区办公室

第二篇:浅析电子数据库的法律保护问题(范文)

1994年北京阳光数据公司(以下简称阳光公司),与国内的15家商品交易所、两家证券交易所谈判,分别签定了实时信息数据使用、编辑、转播许可合同。阳光公司将这些数据重新整理编辑加密后,使其成为标准化的数据流,通过国家卫星数据广播系统发送出去,供全国各地的用户使用。这个数据系统被称为“SIC实时金融”系统。由于该数据信息能够给使用者带来

可观的经济效益,故阳光公司与每一个客户签订的合同中约定:他们为终端客户,无权向任何人再转发该系统数据。”“1995年11月阳光公司无意中发现,上海霸才数据信息公司(以下简称霸才公司)正在使用并转播阳光公司的‘SIC实时金融’系统,而霸才公司未向阳光公司购买‘SIC实时金融’系统使用权,是通过接收发送给签约客户上海易利实业有限公司的信息获取的。阳光公司遂起诉霸才公司,要求停止侵权行为,公开登报、消除影响并赔礼道歉,赔偿损失500万元。[1]在本案审理过程中,原告阳光公司诉称“SIC实时金融”系统是按一定编排体例进行编排,具有独创性,属编辑作品。但是,无论是一审的北京市第一中级人民法院,还是二审的北京市高级人民法院,都认为“SIC实时金融”系统,不是著作权法意义上的作品。1998年北京市高级人民法院作出了终审判决,其称:“SIC实时金融系统”信息作为一种新型的电子信息产品应属电子信息库,在本质上是特定金融数据的汇编。这种汇编在数据编排和选择上并无著作权法所要求的独创性,不构成著作权法意义上的作品,不能受到著作权法的保护。”在本案中,法院认为阳光公司的“SIC实时金融”数据库不构成著作权法上的作品,而仅仅以“不正当竞争”为依据判令被告赔偿阳光公司408400元,并当面道歉。但是,本案所涉及的法律问题是一个较为复杂的法律问题,世界各国对数据库的保护问题的态度是不尽相同的,但在我国对于这方面的司法保护是相对落后的。因此,有必要借鉴世界各国经验,完善我国法律法规,以建立有我国特色的数据库保护制度,规范市场竞争。

二、“数据库”的概念及法律保护的难点

(一)“数据库”的概念及法律性质上述案件诉争的焦点是阳光公司对其编辑的数据流能否享有权利,以及享有什么样的权利。要回答这个问题,必须首先明确电子数据库的概念以及其法律性质。严格意义上的电子数据库是指为了满足某一个部门中多个用户应有的需要,按照一定的数据模型在计算机系统中组织、储存和使用的相互联系的数据集合。所以说,数据库应当称之为信息集合体(collectionofinformation)。数据库的普遍出现和运用是计算机的普及和技术成熟的结果,数据库技术是计算机软件技术的一个组成部分,是对信息进行收集、整理、储存与高速传递处理的一门技术。数据库具有集合性、有序性、可访问性以及信息容量的庞大性等特征。从世界大多数国家的一般规定来看,受版权保护的数据库从作品属性看应属于编辑作品,并且汇编的内容既可以是享有著作权的作品,也可以是不享有著作权的其它数据、材料。但是,这些汇编的数据库内容是不受数据库法律制度所保护的。另外,如果某种数据库没有达到版权保护标准,那么法律给其以特殊保护。

(二)数据库法律保护的问题症结所在—对“原创性”标准的理解根据著作权法的原理,资料和数据库是两个不同的权利客体,两者都必须具备原创性,数据库的著作权并不及于数据库中的资料,这些资料可能有独立的著作权,也可以没有著作权。具有著作权的资料,其著作权并不涵盖数据库;没有著作权的资料,人人可以使用,可能组成不同著作权的数据库。对于不具有原创性的资料和数据库是否应予保护,长久以来争论不休;甚至对于具备著作权要件的资料和数据库,也有人主张不应给予保护。数据库在著作权法上被视为是一种编辑,即将现有的资料加以搜集、整理。当初认为编辑著作应受保护是基于编辑人的劳力和投资,这种说法,即所谓“血汗论”。任何人可以因为这些“血汗”而节省了自己的劳动。20世纪以后,这种观念渐渐改变,原创性和创造力成为著作权保护的标准。美国最高法院在1991年的Feisty一案中,明确指出白页电话薄资料虽然丰富,也使许多人得到方便,但不具有任何创意,因而不受著作权法保护。因此,对“原创性”标准的不同理解就成为数据库是否享有著作权的关键。将数据库纳入著作权法(版权法)的保护范围已被国际条约和大多数国家著作权法(版权法)所采纳。虽然有些国家仍然强调“原则性”标准,但此种标准已经大为宽松,如美国著作权法第101条指出数据库系指以搜集并整合既有素材或资料为形式之著作,该类素材和资料必须经由选取、整理、编排,且就整体而言具有原创性标准。欧盟的数据库法律保护指令第三条第一项也指出:“一数据库欲得著作权之保护,仍然必须在资料的选择与编排上表现出精神创作性始可”,并在第七条提出“对于需要为重大投资,然而在资料之选择及编排上不具有精神创作性之数据库,提供特别立法保护。

第三篇:非婚生子女法律保护问题探讨(推荐)

非婚生子女法律保护问题探讨 杨胜鹏

内容摘要:随着社会的发展,非婚生子女的法律保护问题已经受到社会的普遍关注。国外对非婚生子女的态度从无亲之子到设定准证和认领制度再到对准证和认领等相关法律的完善,不难看出国外非婚生子女的法律地位在不断提高,法律保护不断完善。我国婚姻法规定非婚生子女享有与婚生子女同等权利,但实际操作性较差。本文通过观察国外对非婚生子女法律保护的发展状况,可以对比出我国对非婚生子女法律保护的不足。文章最后借鉴国外的相关法律,结合我国国情来制定适合本国的关于非婚生子女保护的法律。关键词:非婚生子女

婚生子女

法律保护

非婚生子女,是指没有婚姻关系的男女所生的子女。非婚生子女包括:未婚男女所生子女、已婚男女与第三人所生子女、无效婚姻和可撤销婚姻当事人所生子女等。‘非婚生子女’并非现代社会的新名词,而是从古至今,从国外到国内都普遍存在的一种现象。但是非婚生子女一直都是受社会虐待和歧视的弱势群体,随着现代社会的发展,人们的思想开放,未婚先孕更不再是新鲜事;经济社会,‘包二奶’、‘包二爷’的腐败现象也越来越多。但是无论社会怎么发展,人们怎么腐败,孩子是无辜的,我们不能把父母的错强加在孩子的身上。所以人们对非婚生子女的态度也渐渐的改变了,当然态度改变并不代表平等,非婚生子女依然是受歧视的群体,这对非婚生子女的心理有着重大的冲击作用,这不利于孩子的健康成长,甚至引起社会的不安与**,因此,非婚生子女的法律保护问题受到了整个社会的关注,各国(包括我国)都早已对非婚生子女法律保护问题进行思考和定位并逐步的完善。

一、国外对非婚生子女法律地位的规定

早期对非婚生子女的态度是‘无亲之子’。男女之间的婚姻要基于法律效果就必须有实质和形式的要件,只有这样的婚姻才受法律保护,婚生子女才是亲子,而基于不具有实质和形式要件的婚姻所生下的子女就是无子之亲,并不受法律保护,也就是所说的私生子。在当时社会,非婚生子女受社会歧视十分严重。英国普通法最初称私生子为不属于任何人的无亲之子,他们与父母间不发生任何法律生的亲子关系,而且不承认准正制度,生父母对子女不发生抚养义务,他们被当作贫民或流浪者,由教区依照贫民法进行抚养,生父母没有主张监护权的权利。非婚生子女不可以继承任何人的遗产,他们的父母死后,如果没有配偶或婚生子女,财产归国家所有。在中世纪的大陆法系各国,“私生子被认为是诅咒之种子,无部族,亦无血统。“当时的法律将私生子与强盗、盗”窃列为同一范畴,将其当为法外人而处理,其结果,杀婴、弃婴颇为盛行,也因此,始作俑者之中世纪教会,亦不得设置收容弃婴之设备。”

近代初期,人们对非婚生子女的态度开始有所改变,以1840年的《法国民法典》为代表,很多国家开始设置准正和认领制度,使非婚生子女通过准正和认领获得法律上的认可和保护。当然这种方法的认可和保护并不彻底,非婚生子女依然受到制度上的歧视,人们对非婚生子女的态度也仅是有所改变而已,非婚生子女的地位实质上并没有很大的变化。如1840年的《法国民法典》规定,非婚生子不得请求其父认领,只允许母亲认领,并且对乱伦子、奸生子,父母均不许认领,即使父母结婚,也不能取得婚生子女的法律地位。非婚生子女绝不可以成为继承人,法律仅允许经过合法认领的非婚生子女继承父母的遗产,如果父母有婚生子女,那么非婚生子女的继承份额仅是婚生子女的三分之一。

第一次世界大战时期,由于非婚生子女的地位低下,他们的死亡率和犯罪率都很高,并已经发展成了严重的社会问题,这才正真的引起了社会的关注,而且此时人们在思想上又有所提高,人们提倡民主平等、血统主义和人道主义。人们认识到这样对待非婚生子女是不公平的,用父母犯下的错来惩罚孩子,这不仅于事无补,而且十分的不人道,孩子毕竟是无辜的,因此,各国又重新制定了法规来改善非婚生子女的地位。首先,1919年德国魏玛宪法首开先河,该法第121条明确规定:“对于非婚生子女应以法律规定使其身体的精神的及社会的发育,与婚生子女受同一之待遇。”1923年《法国民法典》对有关非婚生子女的原规定也做了重要的修改,取消了禁止生父认领的规定,有限的允许生父的认领,其限制在于(1)诱拐和强奸;(2)因婚约之诱惑;(3)生父之书面承认;(4)公然的内缘关系;(5)子女之养育事实等五种情形。1926年英国颁布准正法,承认非婚生子女出生后,其父母结婚的,非婚生子女可以取得婚生子女的地位。承认非婚生子女与其生母间就无遗嘱财产存在有限度的相互继承权,即生母无生存之婚生直系亲属,也未就财产立遗嘱而死亡时,非婚生子女取得财产继承权,反之亦然。美国大部分州也设立了准正制度。北欧各国,从20世纪初开始,对准正和认领制度也有所放松,对于一些认领制度也可以不经过母亲的同意而直接认领,从而非婚生子女的法律地位有了明显的提高。

二战后,人们对婚姻观念有了新的认识,思想也开放的多,非婚生子女的数量迅速的提高,甚至有些国家的非婚生子女的出生数量高于婚生子女的数量,为了防止遗弃、歧视等造成社会的**,不得不再次引起各国的重视,对原先的法律进行修改和完善。1949年联邦德国的《基本法》第6条第5款重申对非婚子女的保护,“应当通过立法为非婚生子女在其身体和精神的发展上和地位上创造与婚生子女相同的条件”。1969年为落实《基本法》的规定,联邦德国制定《非婚生子女法律地位法》在生活费请求权和继承权方面提高了非婚生子女的地位,使之与婚生子女十分的相近。经过父亲的认领后,非婚生子女与其父亲之间有相互抚养的义务,非婚生子女也有和婚生子女一样拥有继承权。英国1962年的政府法规和1976年的《非婚生子女获取合法地位法》规定,非婚生子女在父母事后结婚,可以取得同婚生子女同样的法律地位,1957年的《确认生父程序法》和1975年的《子女法》规定,非婚生子女的生母或监护人有权提起关于确认生父的诉讼,被确认为生父的人要给非婚生子女附属费用,如抚养费、教育费等,直到子女达到一定的年龄为止。1969年《家庭法改革法》规定,在无遗嘱继承时,非婚生子女和生父母间有相互继承的权利,允许死者的非婚生子女请求一部分遗产来维持他们的合理生活,也改善了非婚生子女在继承中的权利和地位。1972年修正后规定,非婚生子女在同父与母中,一般享有和婚生子女一样的权利和义务。其它国家也都先后提出了非婚生子女和婚生子女平等。但是此时,虽然各国已经制定了相对完善的法律制度,准正和认领制度并不能做到尽善尽美,很多规定仅仅变成了规定,非婚生子女和婚生子女的法律地位平等成了空话和形式化。实质上的平等还有待发展。

20世纪后半叶开始,联合国制定了儿童权利无差别对待,各个国家又相继出台了相关的法律。一些国家基于子女平等性和子女最大利益,更加致力于非婚生子女与婚生子女法律地位的同等化,从而实现了子女的完全平等,即实质上的平等。1960年《埃塞俄比亚民法典》规定了父亲身份的推定、父亲身份的承认、法院宣告父亲的身份。这一规定实现了非婚生子女真正的平等。1973年美国颁布了《统一父母身份法案》,规定了确认生父的各种具体方案。德国也在不断的修改有关于非婚生子女的法律,并且从子女的角度进行考虑,对原本的法律进行了根本性的修改,从而使得非婚生子女实现了真正的平等。

综上所述,国外对非婚生子女的法律地位得到实质性的保护也是经历了诸多的磨难,首先是无子之亲,然后地位有了稍微的提高,其次是形式上的平等,最后才到了实质的平等阶段。

二、我国对非婚生子女的法律保护现状

我国同样也经历了各种阶段才到达现在的“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费,直至子女能独立生活为止。”我国虽然规定了非婚生子女同婚生子女有相同的权利,但在实际操作中任然存在很多问题。

首先,“非婚生子女”这个称谓就属于一个不平等的因素之一,既然平等,那么就不应该对婚姻状况进行婚生与非婚生做区别。而且我国《婚姻法》规定的是非婚生子女享有与婚生子女“同等”的权利,同等并不是相同,同等我们可以理解为同一个等级上的权利,当然,同等权利中也存在很多不一样的权利,相同权利就不一样,相同权利就是一模一样的权利和义务了。在很多省市的规定中,并没有将非婚生子女列为最低生活保障之中,或者保护的范围没有婚生子女的范围广。

其次,我国的法律对非婚生子女法律保护的规定较少、不全,仅有的规定还比较笼统,大都属于原则性的规定,没有具体且系统的规定,在实际生活当中,可操作性较差。例如,我国《婚姻法》第二十五条第二款规定“不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。”但对于子女的医疗费应该由谁来负担、怎样负担并没有提及,而《婚姻法》第二十一条第一款和第二款对婚生子女的保护就比较具体、详细,“父母对子女有抚养教育的义务……父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。”根据解释,抚养费包括生活费、教育费、医疗费等等。再如,我国立法并未就非婚生子女的抚养教育义务、子女的姓氏、保护和教育未成年子女的权利和义务、如何支付抚养费用、如何行使探望的权利和方式、财产继承等一系列问题做强制性规定。而我国《婚姻法》第二十一条第一款“父母对子女有抚养教育义务;…”第二十二条“子女可以随父姓,可以随母姓。”第二十三条“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务。”第二十六条“国家保护合法的收养关系。养父母和子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定。”第三十七条“离婚后,一方抚养的子女,另一方应当负担必要的生活费和教育费的一部分或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。”第三十八条“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。”这些规定都是对婚生子女在父母离婚后的具体规定,十分的详尽,无疑可以对婚生子女有很好的保护作用。但对非婚生子的具体保护问题,几乎是空白,这对非婚生子女的成长非常的不利,很容易引起非婚生子女的心理歪曲,以至引起社会的不安。

再次,关于非婚生子女的法律地位、亲子关系缺乏相关的法律制度保障。目前,我国婚姻法中尚无非婚生子女准正和认领的规定。对于非婚生子女的父母事后结婚或父亲认领制度没有明确的强制性规定,在司法实践中,亲子认领的制度也不是特别的合理。例如,现实当中非婚生子女的生父不承认其子女时,非婚生子女起诉生父要求确认父,子女关系而没有其它相关证据确认他们之间关系时,要求生父做亲子鉴定,一般亲子鉴定需要生父的同意,但是很多生父为了逃避法律责任而不同意做亲子鉴定。所以非婚生子女的权利很难得到保护。

最后,我国法律对胎儿的保护权利也非常的少,只规定了遗产分割需保留胎儿份额。这对婚生的胎儿来说是不完善的,而对非婚生的胎儿更加的不利。由于我国法律中没有规定非婚生子女的出生、户口等具体问题,加之我国的计划生育政策,导致了大量的人工流产。孩子是祖国的未来,但是不先保护好胎儿,哪来的孩子呢?人工流产不仅是对小生命的伤害,而且人母体的伤害也非常的大。即使非婚生子女的父母将孩子生下,但没有户口,非婚生子女又要面临上学难等问题。从这方面来说,非婚生子女的法律保护上存在严重的问题。

产生以上现状的原因有很多:(1)我国是一个拥有13亿人口的大国,这样众多的人口数量已经超越了环境资源的承载能力,为了长远的考虑,计划生育等人口限制的政策在所难免。我国又处在社会主义的初级阶段,在很多方面还没有完善。(2)我国是一个拥有几千年历史的国家,经历了奴隶制社会、封建主义社会、社会主义社会三个阶段,虽然现在已经走上了社会主义社会,但经历了几千年的封建社会,封建思想根深蒂固,一时很难消除。一直以来,人们都有鄙视、看不起非婚生子女的心理,社会变了,人们的思想有所好转,但并没有彻底清除这种思想。(3)非婚生子女不被认可也其自身的原因,随着经济的发展,很多非婚生子女的出现只是父母的钱权交易,或者不顾一切的一时之快,比如说“包二奶”“一夜情”。这种现象严重冲击着朴素的中国人心理防线,所以人们很难去接受他们的所作所为,甚至他们的孩子。(4)制度上有一些障碍,例如户籍制度,胎儿的父母必须要结婚证或离婚证才能办理孩子的出生证、户籍。出生时户籍不办理好,将来相伴而来的就是上学难,社会保障权缺失和公民身份证无法确认的问题,这些问题使非婚生子女成为生活在人群边缘的弱势群体,其人权处于一种极易被侵害的境地。这些问题甚至会让非婚生子女的父母抛弃子女,从而逃避一系列麻烦的责任。

三、完善非婚生子女法律保护的建议

(一)我国法律应该借鉴国外的法律来确立准正制度和认领制度。

1、准证制度

非婚生子女的准正是指已出生的非婚生子女因生父母结婚或司法宣告而取得婚生子女资格的法律制度。准正的要件是:(1)非婚生父母子女之间须有其身份赖以确定的血缘关系;(2)生父母须有结婚的事实或司法宣告;(3)准正的依据是法律事件而非法律行为,这里所说的事件,是指生育行为或子女出生的客观事实。准正有两种形式:(1)因父母结婚而准正。这里又可分为两种:一是以父母结婚为准正要件,不另设其他条件。二是以结婚和认领为准正的要件,只结婚而不办理认领手续的,不发生准正的效力。(2)因法院宣告而准正。法院宣告的准正,是指生父或生母死亡,或有婚姻障碍,致使婚姻准正不能时,得依一方或子女的请求,由法官宣告子女为婚生子女。通过准正使非婚生子女取得婚生子女的法律资格,有的国家规定准正的效力从父母结婚之日起或法院宣告之日起,有的国家规定从子女出生之日起。我觉得我国应该规定从子女的出生之日起发生效力。其实严格的意义来说规定准正制度就是一种不公平的制度,但是非婚生子女的法律保护问题是一个复杂的问题,我们并不能用一两个规定就能让非婚生子女的保护尽善尽美,相比之下,规定准正制度能够更好的保护非婚生子女的权。

2、认领制度

非婚生子女的认领是指通过法律程序使非婚生女转化为婚生的法律行为。认领的目的是通过法律的手段确定非婚生子女的生父,通常是非婚生子女尚未准正的情况下,由生父承认该非婚生子女为其所生的一项法律制度。从各国立法上来看,对认领的规定主要有:(1)认领者须为非婚生子女的生父本人,他人无权认领;(2)被人领着须为非婚生子女。婚生子女以及已经准正的非婚生子女,不得再为认领。(3)子女已经他人人领着,经法院判决确定其父子关系不存在后,生父始得认领。(4)人领者与被认领者之间须存在事实上的父子血缘关系。没有血缘关系的不得因认领而成为父子关系,非事实父子关系的即使认领也为无效。(5)认领人为无完全民事行为能力人的认领、无意思表示能力人的认领、与事实不符的认领以及对婚生子女的认领均为无效。(6)许多国家的法律不以非婚生子女之母认领,非婚生子女与生母的关系有出生的事实为证,不需要认领。但有些国家规定父母都可以认领。我认为不仅认可生父的认领,也应该允许生母的认领,虽然子女与生母有出生事实为证,但并不能保证子女一定知道,而允许生母认领可以扩大对非婚生子女的保护范围。认领主要有两种形式:(1)自愿认领,是指生父或生母主动确认该非婚生子女为自己所生,并自愿承担扶养义务的法律行为。我认为生父认领不需要得到生母的认可,同样生母的认领也不需要生父的认可,但是如果非婚生子女已经成年,应该经过非婚生子女的同意方可认领。因为孩子是父母的结晶,父母都有义务来认领子女,而不受对方的限制,但是孩子如果成年,他们自己也有选择的权利。所以应经过孩子的同意。(2)强制认领,是指非婚生子女的生父母不愿意认领子女时,有关当事人诉请法院予以强制认领。强制认领的原因,一是未婚所生子女,经生父或生母指认的生母或生父不承认该子女与其有血缘关系;二是已婚所生子女,经生母指认该子女的生父为其丈夫以外的第三人而遭否认时,生母可向法院提起确认生父之诉。

(二)我国需要改善一些制度。如,户籍制度给予非婚生子女完整的公民资格,使其平等的享有受教育权、人格权、身份权、经济权等等。这些权利本来是生来就应该拥有的,由于户籍问题的存在使得这些权利与个人相分离,这很不利于非婚生子女的身心健康的发展,还有很多非婚生子女的父母因为户籍问题的不到解决而人工流产,这是对生命权的挑战,基于种种原因,户籍制度应该进一步的完善。又如,强制认领中的举证制度中,必须是非婚生子女与认领人之间存在血缘关系,法律要求强制认领的请求权人负举证责任,必须提供强制认领的事实和原因。这也是违背一般常理的,一般来说请求权利人是弱势群体,这样的举证制度让他们处于了更加尴尬的境地。亲子鉴定是证据之一,但很多被申请人就为了逃避责任而拒绝做亲子鉴定,这样一来,申请人就束手无策了。所以我觉得,这个举证责任应该倒置,这更有利于保护非婚生子女。

(三)通过道德和法律相结合,来保护非婚生子女的合法权利。我国是一个有着几千年封建历史的大国,人们的封建思想也根深蒂固,要想改变人们的思想,需要政府部门加大宣传教育的力度或者建议人们通过换位思考来了解非婚生子女。让人们真正认识到非婚生子女本身并没有错,不能将非婚生子女父母的错误转嫁到他们身上,非婚生子女也是需要保护和关心的。很多非婚生子女就是由于得不到社会的关注和法律的保护而不能健康的成长,甚至会造成心理扭曲,最终走上了犯罪的道路。所以应该建议人们以宽容的心来看待非婚生子女,他们本来就应该和婚生子女有同样的权利和义务。当然,仅仅依靠思想道德上的宣传是不够的,因为非婚生子女的保护不能只依靠人们的自觉性,在更多的时候还需要法律去促使人们的自觉性。所以应该以宪法为核心,切实的做到尊重人权,并根据宪法的规定,制定更加详细且有可操作性的法律。列如,将非婚生子女的受教育、抚养权、继承权、姓氏、探望权等具体的权利编入《婚姻法》之中,并且制定一些强制性的规定来做后盾。各地人大及政府也应该根据各地的实际情况来制定适合自己的法规或规章制度,把非婚生子女的保护具体化,切实的保障非婚生子女的权利。

随着社会的发展,非婚生子女的群体在不断的扩大,对于非婚生子女权利地位的确定非常关键。非婚生子女也是社会的成员,他们也应该受到平等的保护,目前我国法律对非婚生子女的保护上还存在很多问题,就是由于这样那样的问题,导致一些非婚生子女成为社会的不安分子,这不利于我国和谐社会的建设。我国是社会主义社会,是人民当家作主的社会,非婚生子女也应该是主人,从这方面说,非婚生子女也应该受到平等的保护。参考文献:

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第四篇:农民工法律保护问题研究

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农民工法律保护问题研究

劳动与社会保障专业学生 滕梓鸥

指导老师 杨 永

摘要:随着农民工人口数量的增加,我国过去的农村、农民、农业三农问题,已经随着时代发展而加剧为‘四农’问题,即增加了农民工问题。我国政府高度重视农民工问题。在农民工市民化的进程中,存在居住环境恶劣、缺乏社会保障、收入无保障等问题。因此,在农民市民化背景下调查研究城市农民工的状况,分析现存问题并提出有效改进对策具有很强的现实意义。通过对农民工及其产生的原因的分析,揭示了农民工劳动关系及其权益保障缺陷的原因是农民工权益法律保护机制不完善。通过分析我国目前农民工权益的立法现状,对比欧美等国家的相关法律,提出了完善我国农民工劳动权益保护的建议。

关键字:农民工;劳动权益;保护;解决措施

Study on theLegal Protection of Migrant Workers

Student majoring in Labor and social security Teng Zi Ou

Tutor Yang Yong

Abstract:In recent years, many scholars think that the problems of the traditional Chinese has gradually evolved into 'four agricultural problems, namely the problem of migrant workers' problems of agriculture, rural areas and farmers, and Migrant worker’s problems.The Party Central Committee, the State Council has also attached great importance to the issue of migrant workers.At present, hundreds of millions of farmers are bound from land into the city, completed by the employment of ordinary farmers, the flow of migrant workers--new citizens' identity change.However, a large number of farmers in the accelerated urbanization process, the special group in the city life are faced with no guarantee of income, poor living conditions, lack of social security and other issues.Therefore, investigation of the city migrant workers in the background of urbanization, analyzes the existing problems and puts forward some effectives countermeasures is of great practical significance.Key word: migrant worker ;the labor rights and interest ;protection ;solving measures

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一、农民工及其产生的原因

(一)农民工概念

农民工是特殊历史时期出现的一个新词汇,新概念,也是我国特别的特殊群体。我国张雨林教授,著名的社会学家在1983年提出“农民工”这一定义,这是我国首次出现这一词汇,随后在国内大量引用。乃至从社会学界扩大至整个社会范畴,成为约定俗成的定义。在我国法律中并未形成法律意义上的定义。这一词汇已打上了计划经济时代的印迹。我国过去一直是传统的农业大国,在历史发展过程中,逐渐实现了城市化与工业化,我国也从早期的传统农业国转变成为现代社会,而城市化的进程必然是大量农业劳动力的涌入,即大量农民进入城市转变成为工厂的工人,而后进入城市户籍,变为城市居民。这是我国农业劳动力的发展基本过程。农民工在一定程度上是一个带有歧视意味的标签词语,呈现了这些农村务工人员不被城市完全接纳的边缘者的现状。这是自相矛盾的词语。他们有自己的土地,但不在自己的土地上生活,他们在城市工作却不享受同等城市居民的待遇。我国的经济发展,是农民工为城市奠定了城市的基石,他们对城市的贡献是巨大的却被城市所抵触。

(二)农民工产生的原因

如果要给我国的公民划分等级,那么农民工无疑处于社会的底层,他们所做的工作时城市居民不愿意做的苦累脏的工作,甚至很多时候,他们的工作需要蒙受巨大的生命威胁。他们往往工作时间最长,强度很大,然而所获的报酬却不成比例,他们为社会做出巨大的贡献,但不为社会所尊重,甚至被众多城市居民歧视,他们在工作上也受到限制与不公平的待遇,他们没有享受公正的待遇,没有获得基本的生活与社会保障,他们的子女也没有享受公平的义务教育权利。我国的农民工问题已然是严峻的社会问题。我国国家的现代化进程,在人口数量的表现上,呈现的是农民转变成为城市居民的过程。农民工便是其中的中间状态,是两种身份的一个过渡,他们处在城市边缘,处在一种体制边界,一个具备多重矛盾的存在,他们充满了挑战,但也承载着大量的希望。数以千万计的大规模的农民工现象无疑是中国特色。

二、农民工权益保障的困境分析

按照《劳动法》,目前我国制定的法律法规明确劳动者享有休息权、社会保障权劳动、劳动报酬权、保护权、就业权等权利。我国法律明确规定这些权益是我国劳动者依法享有的权利,农民工便享有这些权益。然而我国社会出现的大量农民工问题便是说明,我国农民工遭受了大量的权益侵害,他们的权益保障存在大量缺陷,主要有以下几点内容:

(一)就业权受到限制与歧视

我国劳动者享受在社会中旋却合适的就业工作,这种合适包括身份、能力、才智的

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合适。从而令劳动者能维持其基本生存。我国农民工从农村到城市,便是为了就业,为了改善生活。平等的就业权利是他们立足城市的生存保障,因为平等的就业权利不仅关乎他们的就业问题,这还会直接影响到他们的生存保障。我国在改革后便发生了巨大的变化。更多的农民离开农村,至城市寻求发展,寻求机会,然而受综合水平的限制以及知识的限制,导致他们常常找到的工作属于较低水平,2008年及之前的金融危机,导致我国经济受到一定的影响,众多企业受到一定的创伤,加剧了农民工工作缺乏保障的问题,使得农民工更易受到不公正的薪酬待遇。

(二)劳动报酬权难以足额获取

劳动者根据自己的劳动量获得相应的报酬,这是我国劳动者享有的报酬权。目前我国社会常常出现拖欠农民工工资的现象,农民工讨薪难等问题。我国农民工因为自身水平原因往往从事的共组薪资水平较低,我国在农民工的工作上,缺乏明确的法规制度,更没有对应的薪资标准,导致我国农民工往往付出与收获严重失衡,其收入水平远低于城镇居民职工收入水平。日益严重的拖欠克扣农民工工资现象,严重危害了农民工的权益,破坏农民工生活工作的稳定,危害社会的稳定性。我国农民工薪资增幅小,增长速率慢。为此解决农民工问题当务之急便是解决农民工的薪酬问题,保障农民工的报酬权。

(三)劳动权利没有保障

劳动者在工作期间,有权要求享受保障自身生命安全及健康的权利,同时避免职业病等职业危害。很多企业为自身利益,缺乏对农民工工作的保护工作,往往工作环境脏乱危险,甚至低于法规规定的最低水平,不能保障农民工的劳动权利,导致农民工受伤等案件。劳动者在工作时有获得休息的权利。这是与工作权相对应的,根据《劳动法》,我国实行每日八小时工作制,即每日工作时间应低于8小时,每周的平均工作时间应低于四十四小时。对于部分地区,尤其是经济发达地区,部分企业为追求自身利润而迫使工作者加班工作,尤其是农民工,其休息权遭受严重侵害。

(四)社会保障权能力薄弱

农民工因为缺乏教育,自身的安全意识较差,他们所从事的工作多是危险性高,职业病发病率高的工作。其次,平等和发展的权利得不到保障。得不到平等的待遇和机会,这不仅影响到他们自身的生活和发展,更是影响到他们的子女接受教育的情况。从而难以保障农民工的基础生活,阻碍了构建和谐社会的进程。

三、农民工权益法律保护缺乏的原因

我国农民工权益缺乏保障这一现象有着悠久的历史原因,长时间的封建思想侵害,封建统治,使得农民处于最低层,更造成了城市与农村的发展差距与隔阂。我国经过改革开发,仅仅是改变了经济体制,难以根本性解决农民与城市居民、农村与城市之间的

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矛盾,我国实行的农业支撑工业发展的战略反过来加剧了城乡发展的严重失衡现象,拉大了城市与农村的差距。即便农民工在城市工作时遭受巨大待遇落差,生活缺乏保障,但也不会就此打道回府,而是选择继续忍受,这也就加剧了这一问题。考虑到我国的社会背景,从而发现农民工权益保护问题真正的历史根源。

(一)社会历史原因

我国在从传统农业国转变为现代化国家的过程中产生了农民工这一特殊群体。传统农业累积了大量的劳动力,从而引发劳动力在农村过剩,同时现代经济的发展需要补充大量劳动力,从而引发劳动力的流动,我国面临的特殊历史条件,加之农民工个人文化水平低,法制观念差等引发农民工权益保障的困难处境。另一方面是农民工的无组织性。

(二)经济权益原因

我国当前城乡经济发展的差距越来越大,特别是近几年农产品价格低,农业增收十分困难,更是导致农村居民的经济收入比城镇居民相差很远,因此,大批农民工涌向城市,其在转移速度和流动人口规模上都与上升趋势。

农民工权益常常无法得到保障,主要原因之一在于求助法律机制的不健全。因农民工涉及权益保护案例多为讨薪事件,这些案件的标的额可能多在几百元至几千元之间,除涉案金额较大的工伤案件外,追讨权益所花费的金钱和时间成本很容易使农民工在维权时选择了回避和放弃,较少通过劳动仲裁和诉讼等途径加以解决。这也是导致当前农民工权益保护状况每况愈下的直接原因。

(三)立法体制原因

主要表现在两个方面: 一是缺乏足够、有效的劳动立法保护。虽然《劳动法》作为我国劳动者权益保护的基本法,但在实际运用中仍然存在很多不足之处。首先,《劳动法》条例过于原则,缺乏实际可操作性,用人单位为所欲为,而劳动者维权缺乏有力依据,有关部门协调时也无法可依。其次,《劳动法》覆盖范围有限,难保农民工权益:针对正式员工的权利保障条例比较健全,而对一些临时性或季节性岗位农民工而言,却没有明确的保障规定,使他们在工资、社会保险、福利待遇方面也与正式职工有较大的差距。二是涉及农民工权益保护的社会保障法律力度较为薄弱,对农民工的社会保障规定方面涉及险种不全,离建设城乡接轨的社会保障体制还有很大差距。其次社会保障管理体制混乱,无法切实有效保障农民工权利。

近几年,农民工维权事件频发,权利无法得到有效保障,究其原因,根本在于户籍制度和计划经济时代形成的城乡二元结构,这种情形使农民与城镇居民之间的差距越来越大,农民工作为城市的“流动人口”、城镇居民眼中的“二等公民”在为城市建设贡献力量的同时,却不能享受城镇人口的诸多优惠政策,甚至受到城市的歧视与排挤。此外,过量的农村劳动力的流入城市,对城市劳动力就业和城市政府管理造成一定的威胁和困难,也是导致农民工权利难以保障的主要原因。

(四)思想观念原因

首先,政府缺乏对农民工的社会保障问题的重视力度。这是因为大量农民工的流入,虽然对城市城镇化建设做出了突出贡献,但同时也加重了城市就业、住房、医疗、教育、菏泽学院本科毕业论文

培训等各方面的负担;另一方面,城市也面临着当前经济体制改革的各种问题,城镇居民尤其是下岗职工的社会保障是政府面临的首要难题并亟需优先解决的问题之一,而农民工的社会保障问题因此也极容易被推迟或者忽略。

其次,农民工自身缺乏一定的社会保障意识,维权意识不强。农民工进城打工多是迫于生计的压力,为了赚取更多一些的经济收入,因此他们更关注到手的现金,而对几十年后的社会保障问题缺乏理解和重视。同时,参与社会保险也需要农民工自己拿出一部分交纳社会保障金,这对收入本来不高的农民工而言也是一种压力,他们宁可选择足额拿到现金。此外,我国当前社会保障制度手续繁琐,没有形成一套健全有效、灵活适用的保障机制,这使本来流动性就极强的农民工面临经常性的保障中断,致使他们也不愿意参加社会保障。

四、农民工权益和社会保障的法律基础

(一)我国目前农民工权益的立法现状

我国《宪法》、《民法通则》、《劳动法》、《劳动合同法》对劳动者权益保护都有明确的法律规定,具有较强的法律效力。其中,《劳动法》第二条规定劳动用工单位必须和劳动者签订劳动合同;第三、四条对劳动者应该享有的各种权利进行了全面规定;第二十九条、三十三条则对劳动者的一些法律保护措施进行规定。此外,除了这些基本法以外,部分行政法规、部门规章和条例对保护农民工劳动权益方面也有要求,如《工会法》第2条规定:工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益,依法维护职工的合法权利。第3条规定:在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。从以上规定来看,如果解决了‘城市农民工是中国工人阶级的组成部分’这一重大问题,就能够将农民工群体也直接加入工会组织,利用工会组织最终实现维护和保障农民工权利的目的。(二)欧美等国家的法律保障

全面建立社会保障制度,保护农民工的生存权。英国制订了多个法律,建立起了较完备的社会保障制度,使得国民特别是劳工的有了基本生活保障,从此英国成了一个福利国家。美国政府在二战后,推行全面的社会保障措施,农民工的生存环境得到了很大改善,加速了美国的强盛发达。法国、德国、日本等国对社会保障问题都很重视,尤其对对农民工的社会保障方面制定出一系列明确而全面的法律法规。1.英国

工业革命时期,劳工和业主的矛盾日益突出,劳工们组成工会进行的罢工和暴动经常发生。英国为了缓解劳资双方的尖锐对立,相继颁布了一系列的保障劳工权益的法律,菏泽学院本科毕业论文

主要涉及劳资关系仲裁、解决住房、改善劳动条件、最低工资标准等,积极推动了社会保障制度的建立。

2.美国

在19世纪后期, 大批农民利益受到当时政府实施的财经金融政策的危害,只能涌向城市成为劳工,并因此导致工人阶级与资产阶级之间矛盾日益加深,甚至出现工人罢工暴动斗争运动不停,险些动摇资产阶级的统治秩序。随着世界经济危机爆发,劳资双方的矛盾越加激烈,为了缓和社会矛盾,第二次世界大战以后,美国政府推行全面的社会保障制度,劳工的实体权利得到了有效保护,生存环境大大改善。3.法国

对农民工实行特别保护,从实质上保护他们的平等权。法国在这方面做的最为突出。法国通过三方面即从使用农民工的条件、使用农民工的后果和使用农民工必须通过中介组织这三个方面对劳工进行特殊保护,其中使用农民工必须通过中介组织与我国现代的劳务派遣制度比较接近,法国保护农民工的立法先进水平可见一斑。

五、解决农民工劳动权益保护问题的建议

(一)加大劳动执法力度保证基本劳动权利得到落实

加强对农民工的权益保护,要从监察上加强措施:首先,在监察内容上,将农民工工资和劳动保护问题作为当前及今后劳动保障监察的重点。其次, 采取更切实有效的监察措施与手段, 加强对用人单位与农民工签订劳动合同、工资支付、劳动保护等事项的日常巡视检查与专项检查制度,对拖欠农民工工资、不提供劳动保护等违法行为严肃查处。再次,加强监察队伍建设,增加监察机构和人员编制,同时做好专项培训,不断全面提升劳动监察队伍的整体素质,最终使农民工各项权益得到有效保障。加快健全和完善有关劳动法律法规从总体上维护农民工的合法权益。

(二)完善劳动争议机制及时处理劳动争议案件

我国现行针对农民工权益保护、争议处理的行政、诉讼程序存在很多不足之处:

一、案件审理周期长;

二、由司法行政部门建构的法律援助中心远不能适应和满足劳动争议案件劳动者的需求;

三、司法行政部门经常在劳动者需要法律服务、援助或帮助时,持漠视态度。综上,只有对现行劳动争议的司法制度进行改革、变动和完善,使其实现简捷和快速服务功能,才能从根本上有效保护农民工的合法劳动权益。同时,进一步完善劳动合同制度和劳动保护制度全面推行劳动合同制度建设,印制适用于农民工的劳动合同示范文本,指导推动用人单位制订本单位劳动合同管理制度;建立劳动合同管理台账,并将其与劳动报酬支付、社保缴费等有机结合起来,形成完善的管理机制。

(三)加强法制宣传教育提高观念与意识

要在全社会范围内深化农民工权益保护的思想意识及行动保障,需要灵活运用各种

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宣传教育手段、拓宽劳动保障普法宣传教育渠道和覆盖面、持续广泛深入开展相关法制宣传活动,从而推动用人单位执行劳动保障法律法规的自觉性提升,以及农民工依法维护自身权益的意识的增强。不断加大对劳动保障普法工作的投入力度,最终提高农民工的法律维权意识。进一步贯彻《集体合同规定》和《工资集体协商试行办法》,通过广泛推行企业工资集体协商制度,并安排农民工参与其中,使农民工获得平等的对话权利,从制度上保证农民工工资增长的合法权益,保证农民工享有企业效益增长的成果。在小企业多、农民工集中的地区、行业建立集体合同制度。在具备条件的城镇,地方工会和行业工会可以代表农民工与相关用人单位签订集体合同,从总体上维护农民工的合法权益。

(四)建立社会保障体系根本扭转歧视农民工的错误观念

农民工为城市各项基础建设做出了贡献,也应享有城市居民同样的公共权利。政府管理部门特别是制定政策和执法监督者,首先应从自身做起,消除歧视观念,把农民工作为我国产业工人的重要组成部分,作为加快城镇化进程和农民向城市转移的先导力量来对待,要从统筹协调城乡关系和建立和谐社会的重要性的角度来考虑问题,在政策制定和执法过程中,做到对农民工平等对待。首先、解决农民工子女接受义务教育的问题,鼓励社会力量办学,其次、通过职业技能培训提升农民工职业技能和劳动素养,增强农民工在城市的市场竞争能力。同时,政府管理部门也要本着公正、公平的原则做好相关政策制定和执法监督工作。站在统筹协调城乡关系和建立和谐社会角度,正确认识农民工作为我国产业工人的重要角色与地位。其次,充分利用和发挥新闻媒体的社会传播功能,引导和创建全社会范围内关爱农民工,切实维护广大农民工权益,营造良好的社会环境。

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[10]冯哲.农民工法律援助制度困境:分析与解决[J].农业经济,2009(8):67.致谢

时光匆匆,转眼大学四年的学习生活就要走到尽头。回想大学四年的生活少不了酸甜苦辣,和同学一起度过的欢乐一起讨论学习的时光也将成为记忆。大学四年让我不论在思想、生活、学习上都得到了很大的成长,我要感谢同学和老师在学习和生活中对我的帮助,这四年是充实的四年,在以后的日子里这将是一段美好并值得怀念的记忆。同时在此我要非常感谢在我的论文写作过程中给我提供支持和帮助的老师、朋友和同学们。特别感谢我的导师杨永老师!杨永老师在我的论文撰写过程中,从论文的选题、拟定提纲、构思、初稿的修改直至最后的定稿,倾注了大量的心血,提出了众多宝贵意见和建议,给予了精心的指导,让我的论文得以最终完稿。杨永老师的严谨治学态度、深厚的学识和悉心的教导让我受益很多,在此谨表示我深深的谢意!再者感谢我的家人,在我的求学路上,是他们为家庭的默默付出和对我的支持,使我得以全身心的追求学业的进步

最后,再次感谢菏泽学院法律系对我的培养!

第五篇:浅谈弱势群体的法律保护问题

浅谈弱势群体的法律保护问题

徐 敏

(贵州师范大学法学院,贵州 贵阳550001)摘要:目前,我国正处于社会转型的关键时期,弱势群体的大量存在,对我国构建和谐社会带来不利的影响。基于此,应完善相关的法律制度,为转型时期弱势群体提供充分的法律保护。本文从人们普遍认为的弱势群体涵盖的内容出发,从法学的角度分析弱势群体的特征。接着提出了我国目前弱势群体法律保护存在的一些问题,并针对这些问题阐述了一些弱势群体法律保护的措施。

关键词:弱势群体法律保护 救济 人道主义

一、弱势群体的概念:

弱势群体在社会学中是一个相对的概念。在英文中表达为vulnerable group,意思是易受伤的、脆弱的。而在我国,虽然没有为其下一个比较明确的定义,但许多学者则认为:“弱势群体是那些由他们无力控制的环境和事件所压倒的人。”

二、我国弱势群体存在的现状与不足:

弱势群体作为一种客观的社会现象,始终存在于人类社会发展的各个历史阶段。如何关爱,救助弱势群体,一直以来都是人类追求平等、和谐社会共同关注的重要问题。现代社会之所以愈来愈关注社会弱势群体的现状及其保护,是文明社会道德水平及法律进化的产物。法律保护社会弱势群体体现了法律正义,是消除个体痛苦的人道主义与消减社会痛苦的功利主义的双重要求。现代法律的一个重要趋势就是在追求平等保护的前提下,对社会弱者进行倾斜保护,劳动法脱离私法而独立发展就是一个明证。一个良好的法律必须是正义的法律,正义的法律必须是关爱和保护弱者的法律。而我国现行的各项程序法和实体法,大多只确立了平等、公正保护各方当事人合法权益的原则,导致在处理当事人现实地位极不平等的各类法律纠纷中,只注重对有关各方平等对待,而不能保证弱势一方得到“特别保护”。目前我国法律对于保护弱势群体存在以下不足:

(一)适用对象非常狭窄。不论在立法上,还是在实践中,受法律保护的,都是城市的老年人、妇女、残疾人、失业人员、退休人员,缺乏保障的普遍性,对我国最需要保障的农村劳动者则几乎没有任何保障。

(二)对权利的规定过于笼统,可操作性不强。法条的用语多属于原则性的规定,缺乏程序性保障。实体权利没有实现的程序等于一纸空文。因此,对任何问题的解决,立法不是最终目的,立法只是解决问题的第一个环节,更重要的是法的实施。

(三)在观念上,只是从整体上重视弱势群体,而缺乏对弱势个体切身利益的人文关怀。真正保护了每一个弱势个体的利益,也就实现了对弱势群体的保护目的。

三、对弱势群体进行法律保护的价值意义:对弱势群体的法律保护,一方面,是出于一种对弱势群体的人道主义关怀。弱势群体之所以要得到社会的特殊保护,是因为它们相对于其他群体而处于一种权能较低的相对不对等状态。在这种不对等状态中,弱势群体往往受到不公平对待而导致自身权益被违法者不合理侵害,或者非自身原因造成的失去工作机会而难以生存。因此,政府和社会应当给予弱势群体更多的保护,即“国家要对国民最低限度的象人那样的生活实施保障”。另一方面,对弱势群体的法律保护,体现宪法和法律的公平和平等原则,也是对法律的正义本质的具体实行。”

四、从微观的角度分析弱势群体

众所周知,我国是个农业大国,农民工问题是我国关于弱势群体法律保护的集中凹陷,所以,如何维护农民工的合法权益,保障农民工应有的法律地位直接关系到我国依法治国,全面建设社会主义法制国家的进程,更关系到我国广大人民的根本利益。因此,本文从对农民工的法律保护问题方面来浅析弱势群体的法律保护问题。

(一)农民工的概念:农民工是指在我国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支暂时或长期离开农村土地流动到城镇从事非农业生产而身份或户籍仍是农民的新型劳动者。

(二)农民工的特征:

1、他们虽然住在城市,但户口却在农村;

2、他们处于被雇佣的地位;

3、社会没有为他们提供相应的劳动权益保障,法律也不能有效地为他们提供必要保障。

总之,农民工是被排斥在城市之外的边缘群体。

(三)农民工产生的原因: 首先,由于我国的特殊国情即人口基数大,耕地面积小,不能满足农民工的生产需要,因此他们不得不进城谋求职业以维持生计;另外,在我国工业化和城镇化的进程中,需要大量的劳动力,因此,无业人员的大量劳动力正好可以为这一发展提供条件。事实也证明,农民工现已成为社会主义和谐社会建设的主要力量,分布在国民经济的各行各业,基本上每四个产业中就有一个农民工,尤其是在一些劳动力密集型产业,如加工制造业、建筑业、采掘业以及环卫、家政、餐饮等行业中,农民工已占从业人员的一半以上。

从上面可以看出,农民工在我国处于不可或缺的地位,那么,对于农民工法律保护当然也应该引起广大群众的重视。在我国,农民工权利的缺失主要表现在:(1)农民工就业权利遭受歧视,虽然法律有明文规定就业不得因种族、性别等受到歧视,可在现实社会中,因为农民是农村户口而受到许多用人单位的拒绝;(2)我国现阶段对于农民工的社会保障体制还不完善,许多保险都没有把农民工列入其可保范围之类;(3)农民工子女享受教育的权利受到限制。比如,一些进城务工人员的子女不能成为城市学校的正式生,并且有些学校根本不接受农民工子女在城市就读。

再谈谈农民工权益遭到侵害的现状。虽然,我国《劳动法》也规定了只要劳动者能够证明与用人单位有事实劳动关系的存在,也可以认定劳动关系依法成立。但是,由于文化水平,法律意识等因素的制约,要让农民工自己举证证明与用人单位有事实劳动关系的存在是相当困难的,从而使农民工在与用人单位无劳动合同的情况下难以确定他们之间劳动关系的成立。并且,农民工的劳动时间长,一些用人单位为了追求利润的最大化,几乎视法律而不见,采取各种手段强迫农民工延长工作时间。可以说,在农民工当中很少有休息休假的概念,他们平均每天的工作时间大多在十个小时以上,有的甚至达到十六、七小时,远远超出法定的平均工作时间。超时疲劳工作的现象非常普遍。另一方面,农民工进入城市,大多是从事于各种劳动强度大、危险度高的高温、高空、高化学性的工作岗位,工作环境恶劣,工作条件差,因为他们的文化水平较低,安全意识也不强,因此农民工工伤事故频繁发生。最让人失

望的是,他们吃了苦却不讨好,劳动报酬低也就算了,好不容易挣得的工资还常常被无故拖欠。

以上林林总总,显然不利于和谐社会的构建。既然存在问题,我们就应该着手解决问题。

五、完善我国对于弱势群体的法律保护的措施:

(一)不断完善社会保障制度。2007年底,我国《社会保险法(草案)》已提请全国人大常委会会议首次审议,内容涉及养老、医疗、失业、工伤、生育五大险种,此举为完善社会弱势群体利益保障机制起到了举足轻重的作用。但目前我国社会保险基金征缴仍有困难,社保基金被挪用的情况也屡见不鲜,新出台的社会保险法应加重企业缴纳保险费用的责任,同时加大处罚力度。完善失业保险制度,不仅仅要有失业保险金,还必须考虑到劳动者领取失业保险金期间的医疗补助金、死亡保险金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金,在此期间接受职业培训、职业介绍的补助费用等。不能一味将农民工排斥在保险范围之外。

(二)完善教育保障制度。比如,规范办学行为,提高教学质量、重视人的实际价值、而不能光凭成绩来衡量一个人能力的高低,积极发展职业教育和职业培训,为文化水平低的人民适当开办培训班。

(三)完善农民工的再就业政策。对于用人单位来说,要加强企业的社会责任感,不能随意开除职工使其下岗,否则,社会的安定得不到保障,当然也不利于经济向前发展。对于失业的工人,政府可以免费为其开设职业培训班,为其再就业提供良好的条件。鼓励农民工自主创业,为其提供适当额度的贷款。

(四)完善有关的司法救济措施。

1、改革劳动争议处理制度,改变“先裁后审”的处理模式。我国《劳动法》规定:“用人单位与劳动者发生劳动争议,当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼,也可以协商解决。劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。” 这势必就会增长劳动争议条件的处理周期,增加当事人的诉讼经济成本和时间成本。而农民工自身的资源有限,他们在物力、财力、人力上都很难经受的起漫长的救济程序。因此造成了农民工“怕诉”的现象。

2、加强劳动争议案件裁判的惩罚性。根据我国现行法律法规,用人单位侵害农民工合法劳动权益的惩罚手段大多数都只是警告、责令改正、通报批评等一些程度比较轻微的措施。即使使用罚款的处罚手段,一般处罚额度较小、强度较低,难以达到惩治违法用人单位的效果。所以要保护农民工的劳动权益,就还得要加强劳动法律以及其他可以调整劳动关系的相关法律的调控力度,增加法律的威慑力与劳动争议裁判的惩罚性。比如在标的额大、人数多、影响广的侵犯农民工劳动权益的劳动案件中,可以采取吊销营业执照,停业整顿等处罚措施。

3、加强劳动争议裁判的执行监督力度。农民工耗费大量的人力、物力、财力在劳动争议中取得胜诉,往往得到却仅仅是一纸空文,不能从中获取任何实质利益,这主要是由于在一般涉及农民工的劳动争议中,用人单位常常借诉讼之机转移财产,等到仲裁裁决或诉讼裁判做出后,农民工又面临用人单位没有财产可供执行的局面。而因为保证金的原故,农民工一般又不愿申请先予执行。鉴于此,仲裁机构和人民法院应该加强对涉及农民工劳动争议案件所做裁判执行的监督力度,建立劳动争议裁判执行的信息反馈与跟踪回访制度,切实维护农民工的合法权益。

4、完善法律援助制度。缓解供需矛盾,扩大法律援助人员范围,推动城市弱势群体法律援助专门机制的建立。积极推动法律援助社会志愿者体系,动员有志之士参加法律援助事业。充分利用大专院校法律院系师生资源,将其纳入法律援助。免费为农民工提供法律咨询。

值得欣慰的是,现代社会之所以愈来愈关注社会弱势群体的现状及其保护,是文明社会道德水平及法律进化的产物。法律保护社会弱势群体体现了法律正义,是消除个体痛苦的人道主义与消减社会痛苦的功利主义的双重要求。现代法律的一个重要趋势就是在追求平等保护的前提下,对社会弱者进行有力保护,劳动法脱离私法而独立发展就是一个明证。一个良好的法律必须是正义的法律,正义的法律必须是关爱和保护弱者的法律。而我国现行的各项程序法和实体法,大多只确立了平等、公正保护各方当事人合法权益的原则,导致在处理当事人现实地位极不平等的各类法律纠纷中,只注重对有关各方平等对待,而不能保证弱势一方得到“特别保护”。因此,我们在司法实务中必须确立注重保护社会弱势群体合法权益的原则。保护与救济社会弱势群体,一方面可以体现社会对弱者的人文关怀,改变弱者的不利境况,确保其生存,促进其发展;另一方面可以整合社会矛盾,和谐社会关系,为经济健康发展、政治稳定和社会进步创造条件。

[参考文献]:

[1]王兴运弱势群体权益保护法论纲。中国检察出版社,2006

[2]李昌麒弱势群体保护法律问题研究。中国法学2004(2)

[3]沈立人中国弱势群体。民主与建设出版社。2005

[4]郭明瑞 《民法》高等教育出版社。2007

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