商业秘密法律保护问题研究

第一篇：商业秘密法律保护问题研究

商业秘密法律保护问题研究

在知识经济迅猛发展的今天，知识信息不仅数量巨增，作用也日益增强。作为知识信息重要部分的商业秘密也随之水涨船高，越来越引起经济参与者的重视。商业秘密作为经济参与者保护财产的一种重要方法和手段，以追求经济利益为目的，以期使参与者在市场竞争中获得优势地位，从而推动企业等经济部门以及整个社会经济的发展。正是

由于商业秘密蕴涵着如此巨大的经济价值，使得它日益成为侵权或违约所侵害的对象，因此对商业秘密的法律保护问题也相应地成为法学界关注的焦点之一。

有关商业秘密的基础性问题。

（一）、商业秘密的界定：好范文版权所有

商业秘密一词在英文中为“commercial

secret”，现在意义上的商业秘密首先出现在英国的判例法中，即1894年英国的阿尔帕特王诉施特辛格未经允许擅自披露其发明的印刷技术[1]。以此为开端，侵犯商业秘密的案件越来越多。早期对商业秘密的认定主要仰仗某一具体案件的法官和陪审团对某一诉讼标的的主观判定，并没有形成商业秘密的具体概念。直至今日，国内外对商业秘密这一概念也没有统一的理解，美国将商业秘密认定为“营业中使用的，能使掌握该秘密的所有人在同行业竞争中占优势的东西，可以是一个公式，一个配方或一个销售计划等等”。日本将商业秘密定义为企业在化学合成物、制作方法、物质的处理、储藏方法以及推销方面具有秘密性或专用性的发明和构思。我国目前在商业秘密的概念界定方面主要依据的是1993年9月2日八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和过反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第十条第三款的规定“本条所称的秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。由此可见，我国立法对商业秘密采取概括式规定，概念界定弹性较强。

（二）、商业秘密的特征：

商业秘密作为一种智力成果，是一种无形财产，能够给权利人带来经济利益，但并不是所有能够给权利人带来经济利益的信息都属于商业秘密，判定一个信息是否构成商业秘密，就要考察该信息是否具备商业秘密的特征：

1、商业性，表现为商业秘密具有实用价值并能够为权利人带来经济利益[2]。1995年国家工商局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将其解释为“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。商业性是商业秘密的根本价值所在，是权利人之所以愿意投注大量人力、物力、财力进行商业秘密开发和保存的根本动力所在，这也是有商人追求利益的本性所决定的。

2、秘密性，表现为商业秘密不为公众所知悉，即该信息不能从公共渠道直接获得。秘密性实际上是对商业秘密新颖性的要求，对此可作两方面的理解，一方面是客观方面，即该信息客观上未进入公共领域，另一方面是指商业秘密的相对秘密性，即该信息并非完全不被人知晓，法律上保护因使用该信息而必须接触的使用人和通过其他合法途径获得该信息的权利人。

3、实用性，该特征是由我国《反不正当竞争法》中有关商业秘密的定义总结出的，具有中国特色的表述。所谓实用性，即指该信息只有能够为权利人直接应用于生产、经营，获得相应的经济利益或竞争优势时才能被认定为商业秘密，这就同时排除了虽然具有新颖性但缺乏可操作性的某些信息。

4、保密性，表现为权利人对商业秘密客观上采取了足以保守该信息的保密性措施，且主观上具有保密意图。法律并不要求保密措施万无一失，但是否采取保密措施是将来该商业秘密受到侵犯时能否寻求法律救济的前提，可谓“无保密措施便无法律保护”。

除以上四点特征以外，许多学者还归纳出如风险性、合法性、知识性、可转移性等商业秘密的特征，这些特征与以上四大特征并无冲突，只是对商业秘密的特征描述更加深入而已。

（三）、商业秘密的属性：

商业秘密的权利人对商业秘密所拥有的权利即商业秘密权。由于作为客体的商业秘密具有不同于其他无形财产的独立特征，使得商业秘密权也相应具有特殊性。国内外对商业秘密的权属问题颇有争议，有的认为该权利属于知识产权，有的认为该权利属于财产所有权。不同属性的权利具有不同的法律保护和救济方式，确认商业秘密权的权属变得非常重要。

商业秘密权不同于知识产权，虽然商业秘密类似于商标、专利等无形财产，但二者是有不同的。

1、范围大小不同，商业秘密的范围明显大于知识产权客体的范围，某些信息只可以作为商业秘密权的客体却不能成为知识产权的客体。

2、保护手段不同，商业秘密的保护需要借助权利人自身的力量，而知识产权的保护仅限于法律的保护。

3、地位不同，商业秘密不同于知识产权具有法律上的独占性和排他性。同一商业秘密可同时为多个权利主体

所拥有，而知识产权的所有人为特定的某个人且只能为该人。

4、有无限制不同，对商业秘密的拥有没有时间和地域的限制，具有永久性和全域性，相反的，知识产权却有着明确的时限和地域限制。

商业秘密作为具有经济价值的无形财产，具有所有权的属性。英美法系国家的法律、判例、和法学理论一般都倾向于承认商业秘密权是一种财产权，具有所有全的属性

。特别是美国的所有权法更是对商业秘密拥有人所享有的财产权利作了详细规定。商业秘密权的客体商业秘密可以视为权利人所占有的一种财产，其也相应的具有占有、使用、收益、处分四项所有权所必须的权能，无论是从对商业秘密的保护考虑还是从商业秘密的特征认定考虑，把商业秘密权作为一种财产权最为恰当。

侵犯商业秘密的行为。

（一）、从行为的特征来看：

侵犯商业秘密的行为多种多样，各国对此普遍采取列举的方式予以规定。我国的《反不正当法》中就此也有明确的表述“第十条：经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：

1、盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；

3、违反约定或者违反权利人有关保护商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。”由此可以明确的得知我国对不属于以上列举范围的行为不追究法律责任。

（二）、从行为的主体来看：

侵犯商业秘密的行为主要涉及这样几类主体：企业内部员工，与企业有合同关系的对方当事人，合同关系以外的第三人，国家有关机关及其工作人员，提供中介服务的人员，因此由主体对侵犯商业秘密的行为可作如下的分类：

1、企业内部员工的侵权行为，这主要是指因使用商业秘密而必须接触该秘密的企业内部员工利用职务之便，将了解和掌握的企业商业秘密擅自泄露或公开，或私自转让或允许他人使用等违反保密义务而实施的侵权行为。

2、与企业有合同关系的对方当事人的侵权行为，这主要指企业商业秘密的转让人、受让人、共同研制方、共同使用人等，违反合同义务，实施的侵犯企业商业秘密的行为，同时，即使合同并未成立，作为进行缔约活动的对方当事人对缔约过程中所知悉的商业秘密也负有保密义务，如若违反该义务同样构成侵犯商业秘密的行为。

3、合同关系以外的第三人的侵权行为，这主要有两种表现形式，一种指第三人直接利用盗取、利诱、胁迫、欺诈手段获取、披露和使用商业秘密；另一种指第三人明知或应知他人是以以上非法手段获取商业秘密而予以使用、披露和允许他人使用披露该秘密。

4、国家有关机关及其工作人员，提供中介服务的会计师、律师等利用职务之便将获得的企业的商业秘密进行披露、使用或允许他人披露、使用的侵权行为。

（三）、侵犯商业秘密行为的构成要件：

要想有效的保护商业秘密首先需要解决的就是商业秘密的认定问题。根据《反不正当竞争法》第十条和我国民法理论及原则，认定侵犯商业秘密的行为应当考虑以下几点：

1、主体要件，根据我国《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密行为的主体必须是“经营者”，很显然这种规定过于狭小，在一个企业中除了经营者以外还存在着管理者和雇工，这就势必造成只有经营者才可以成为侵犯商业秘密的行为人，不仅如此，如国家有关机关及其工作人员、提供中介服务的人员等人也被排除在外，而以上笔者已经分析过，这几种主体同样有机会和可能侵犯商业秘密，因此，我国在主体方面应做扩大的解释。

2、主观要件，根据我国在《反不正当竞争法》中对侵犯商业秘密行为的规定可以看出，我国的法律只承认故意这种行为人的主观状态。只要行为人明知是权利人的商业秘密而故意非法获取、披露、使用或者允许他人使用是才承担法律责任。

3、客体要件，所谓侵犯商业秘密行为的客体即该行为所侵害到的权利人的商业秘密我国《反不正当竞争法》对商业秘密所采取的是概括式的规定，有待加以详细规定，借鉴国外的规定。

4、客观要件，即行为人侵犯商业秘密的行为对商业秘密的权利人造成了损害，这种损害可分为现实损害和潜在的损害。现实的损害是指造成权利人销售额的降低、利润的损失、客户的减少等；潜在的损害是指虽然当时没有造成损害，但存在以后产生损害的可能性，潜在的损害大量存在于侵犯商业秘密的后果之中。对于没有造成权利人损害的行为人不要求其承担法律责任。不仅如此，还要求行为实施的侵犯商业秘密的行为和损害结果之间有因果关系。即权利人商业秘密遭受侵害并造成损害的结果是由行为人的侵权行为所致，否则将不能认定该行为是侵犯商业秘密的行为。

（四）、不属于侵犯商业秘密的行为：侵犯商业秘密的行为大量存在，但不可以否认某些行为虽然表面上有侵犯商业秘密的嫌疑却被排除在侵犯商业秘密之外，对此进行归纳大致可以分为以下几种：

1、独立研究获得商业秘密的行为，商业秘密拥有者以外的人通过利用自己的资源获得与商业秘密拥有者相同或近似的秘密的行为。

2、反向工程获得商业秘密的行为，行为人通过反向工程，破译他人的商业秘密的行为。

3、善意取得，即第三人在全然不知情的状态下与侵犯他人商业秘密的行为人签定合同并使用该秘密。

4、商业秘密所有人之外的其他人通过合法途径获得的所有人公开的资料而获得该秘密的行为。

5、被泄露的商业秘密为他人合法正当使用的行为。

商业秘密的法律保护。

（一）、商业秘密法律保护的理论基础。

商业秘密应当受到法律的保护，这一观点存在诸多的理论基础，正如世界贸易组织颁布的《与贸易有关的知识产权协议》中就以财产权理论和公平竞争理论为基础对商业秘密提供法律保护。在商业秘密应受保护的理论基础方面主要有这样几种权威学说：

1、公平竞争理论，公平竞争是市场经济的基础原则，侵犯他人的商业秘密，不仅损害到商业秘密权利人的合法权益，而且破坏了公平竞争的市场环境，扰乱了时常经济的有序发展。侵犯商业秘好范文版权所有密的行为是一种不公平的竞争行为，为了维护公平的竞争秩序，保护公平的市场环境，法律理所当然的应当以该种不公平竞争行为为调整对象，对商业秘密的权利人提供保护。

2、合同法理论，这是保护商业秘密最初的也是最古老的一种盛行于合同法发达的英国的商业秘密法律保护的基础理论，英国法学家通常认为商业秘密为诉讼标的各方经常是一种明示或默示合同关系的双方当事人，因此法律对商业秘密的保护也应当以当事人之间的合同为基础。

3、侵权行为法理论，这一理论有很强实用性，因为侵权行为理论不以争议双方有合同关系或者其他关系为前提，只要一方没有尊重对方对商业秘密所拥有的权利，造成对方的利益损失，就可以要求起承担侵权责任，这以理论很大程度的弥补了合同法理论的不足。

4、财产权理论，商业秘密是一种财产，是人类智力劳动成果，具有明显的财产属性。因而，法律就应当按照一般财产的保护原则予以保护。美国正是立足于这一理论根基从而采用了《统一商业秘密法》这一特别法的专门形式来保护商业秘密权利。明确商业秘密的财产权，使其获得了坚实的理论基础，从而有利于权利人广泛的行使请求权。

除上述四种观点以外，商业道德理论也为一些学者所赞同，商业道德要求市场主体在生产、经营等各项活动中应恪守诚实信用原则和公序良俗原则，法律对商业秘密所有人提供的保护和对侵犯商业秘密人追究的责任，通常是以这种公认的行商道德作为根基。

（二）、我国对商业秘密的立法保护现状。

随着我国市场经济体制的建立和完善，特别是加入wto以后，世界经济发展对我国经济发展的影响，不断促使我国采用发达国家以法制保障经济的理念的形成，改革开放至今，我国已经建立了一系列的商业秘密保护的法律体系。

1、1993年9月2日通过的《反不正当竞争法》，首次界定了商业秘密的概念，规定了侵犯商业秘密的行为手段和法律责任，它的颁布标志着我国商业秘密保护法律制度的初步确立。一直以来都是在规制侵犯商业秘密行为方面发挥最大作用的法律。

2、1994年7年5日通过的《劳动法》，它规定将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同中约定条款之一，并同时规定劳动者一旦违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。这事实上是用法律规定了合理的竞业禁止制度，包括在职竞业禁止和离职竞业禁止。

3、1999年3月15日修订后的《合同法》将商业秘密的保护纳入其中，说明我国对商业秘密的保护提高到一个新的水平。通过订立合同的方式，明确合同双方的权利和义务，这是保护商业秘密的方法中最普遍和最行之有效的方法。新《合同法》在总则第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”从该条我们可以看出，新《合同法》规定了合同对方当事人保守秘密的义务。

4、1997年3月4日修订后的新《中华人民共和国刑法》，明确规定“第29条：侵犯权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”新《刑法》的规定标志着我国对侵犯商业秘密行为的制裁发生了质的变化，由原来的仅限于民事责任、行政责任，上升到刑事责任，加大了对商业秘密的保护力度。

（三）、从国外立法经验对我国有关保护商业秘密立法的建议。

对商业秘密进行有效的法律保护，是经济发达国家的普遍做法，但不同的国家对商业秘密所采取的具体模式却不尽相同。英美法系国家主要从判例法、合同法、侵权行为法、财产法、刑法的保护到专门商业秘密法保护。大陆法系国家主要从民法、反不正当竞争法、刑法的保护到专门商业秘密法保护的轨迹，但无论采用何种轨迹，最终都是以专门的商业秘密保护法为终点，我国也必将遵循这一趋势。

我国已建立的商业秘密保护的法律系统存在着规定过于笼统抽象，可操作性不强的不足，各种法律、法规在其各自的效力范围内也存在缺陷，例如：《反不正当竞争法》仅仅反对不正当竞争行为，而不是所有竞争行为；《合同法》则将合同以外第三人的侵权行为排除在外；《刑法》只适用于构成犯罪的侵害商业秘密的行为，总而言之，现存的法律系统规定过去分散，操作不便，不系统，结合发达国家的做法，制定一部《商业秘密保护法》迫在眉睫。

《商业秘密保护法》应当在总结现有立法经验的基础上，近一步提高立法层次和立法水平，克服现有法律中有关保护商业秘密的缺陷。首先，克服《反不正当竞争法》中有关侵犯商业秘密行为人身份的狭隘限制，是侵权行为人不仅仅局限在“经营者”的范围内，也不仅仅局限在企业之间，企业内部职员、国家有关机关及其工作人员等前面已经论述的主体也能够在其范围内部。同时应借鉴国外立法实践的经验，对商业秘密采取扩大的列举式的规定，从而使侵犯商业秘密行为的客体更加明确，容易辨别。其次，应进一步明确规定侵犯商业秘密损害的计算标准和计算方法，现有的计算方法和标准使商业秘密案件的赔偿数额的确定有较大的伸缩，难以确定公正、合理的数目，不仅如此，现有的损害赔偿只规定赔偿实际损失，处罚偏轻，对侵权人造成的威胁不够，不利于抑制犯罪行为的再次发生。应采取补偿性赔偿与惩罚性赔偿并用的制度，加重对侵权人的责任追究。最后，应当在制定《商业秘密保护法》的同时，完善现有的各种法律、法规，从而以《商业秘密保护法》为主，《反不正当竞争法》《劳动法》《合同法》《刑法》为辅组合而形成的完善的保护体系得以建立，使侵犯商业秘密的行为无处遁行。

在加强对商业秘密保护立法的同时，作为商业秘密的所有者自身也应加强自我保护，我国的所谓“祖传秘方”反映了对商业秘密的自我保护意识，但仅有此是不够的。作为商业秘密的主要所有者企业，应当从自身出发，树立保密意识，增强法制观念，建立健全保密制度，例如：确认本企业的商业秘密范围，设立商业秘密等级，加注商业秘密标记，限定商业秘密的有效存放地点等。按《劳动法》《合同法》的要求，完善已有的企业与员工、企业与企业之间的合同，使之发挥应有的作用。除此之外，应当在全社会倡导诚实信用等商业道德，反对背信行为，这是完善商业秘密保护的基石。

最后，笔者有必要提出，商业秘密的保护不应当是没有限制的，商业秘密本身毕竟是对技术和信息传播的公共利益的抑制，基于此，从竞争者的利益、公共利益相均衡的角度考虑，要对商业秘密权利人的权利做出合理的限制。

第二篇：小议商业秘密的法律保护

小议商业秘密的法律保护

一．商业秘密的定义：

不正当竞争，是指经营者违反法律的规定，损害其他经营者的合法利益，扰乱社会秩序的行为。不正当竞争的方法包括：欺骗性交易方法；商业贿赂；侵犯商业秘密；虚假广告；掠夺性定价；不正当有奖销售；诋毁竞争对手商誉。其中的商业秘密就是不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，该信息是不能从公共渠道直接获得的。

二．法律依据：

针对侵犯商业秘密的行为，《反不正当竞争法》第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

对于商业秘密有几个公认的要件：第一，商业秘密是一种信息，这种信息在具体种类的列举上来说可以是配方、模型、设计、计划、方法、技术或程序，在抽象的分类上可以包括技术信息和经营信息。在外延的范围上，商业秘密的要比专利、商标或者是著作作品的范围更宽，它不拘泥于某一种固定的形式，只要是负载了有价值的信息即可。第二，商业秘密是一种不为公众所知悉的信息，也就是商业秘密的“秘密性”。这里的不为公众知悉，标准显然不能用专利或者是著作权的新颖性来衡量，它所强调的不众所周知是指不为相关领域内的人们所普遍知悉，换言之，商业秘密中的新颖性是相对的，只要凝结了权利人的劳动、精力或者金钱，哪怕是其竞争者也同时合法拥有同样的信息而没有向社会公众公开，那么依然构成商业秘密。因此，实际上可以这样理解，商业秘密中的新颖性是和它的秘密性相连的，只要某种信息在事实上保持了秘密性，那么它也就具有了最低限度的新颖性，而无需再重新根据信息的物理性质来判定其新颖性。第三，商业秘密是和经济利益相连或者说是具有商业价值的。所谓价值，“就是支持有商业秘密这能够因持有商业秘密而比不知道或未使用该商业秘密的竞业者具有竞争优势。”值得注意的是，具有经济价值并不意味着只有运用于商业上的信息才受法律保护，一些尚处于开发阶段的技术或者是即将投入实际运用的信息也是属于商业秘密范畴的。所以，对于商业秘密的保护不仅限于有实际价值的信息，也包括具有潜在价值的信息。第四，商业秘密必须是经权利人采取了保密措施的信息。这种保密措施包括对于内部人的，也包括对于外部人的，既包括物理性的，也包括抽象性的。这些措施的采取应该遵循一个合理的度，也就是说，不要求权利人必须面面俱到，将所有可能泄漏秘密的渠道都有效的封堵，只要权利人努力维持其秘密性，其采取一般正常水平的保密措施，尽到了合理的注意义务即可。

三．我国商业秘密保护存在的不足：

（一）立法方面:

1、未规定向政府主管部门提供的商业秘密的保护问题。我国未对向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护予以规定，是立法空白。我国加入世界贸易组织，世界贸易组织其他成员的企业或个人，均有权要求中国保护其商业秘密。我国必须履行所承诺的国际义务，为向政府主管部门提供的商业秘密提供法律保护。而我国现行法律对此并未规定，仅在国家工商局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》这一行政规章中作出了相关规定，即“国家机关及其公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密。”这一规定应在今后的商业秘密立法中予以体现，弥补立法空白。

2、保密期限的有关规定与不一致。我国1988年颁布的技术引进合同管理条例施行细则第十三条规定：引进技术秘密的合同中，不能将保密义务期限规定得比合同有效期限更长。这就使得技术秘密的供方一旦将技术交给受方，就有可能在合同期满后丧失对相关技术秘密的专有权，因为受方的保密义务只到合同终止时为止，供方不能依合同要求受方承担永久保密义务。在任何情况下，商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获得或使用其商业秘密。我国应必须规定技术秘密的受方在合同期内及合同期满后均有保密义务，这种保密义务并非基于合同关系而产生，而是依商业秘密法所产生的保密义务。这方面的内容也需在今后的立法中予以完善。

此外，现行商业秘密法律保护还存在商业秘密的概念模糊、构成条件不够明确；保护分散，不够全面系统；原则性规定过多，规范不够细密，操作性不强等问题，有待于在今后的立法中加以完善。

（二）执法方面: 国际惯例，知识产权执法是各国的内部事务，由各国按其知识产权法、民法、刑法、诉讼法等有关法律进行司法审判。但一些发达国家担心其他国家对知识产权保护不力影响其经济利益，而竭力主张进行外部干预。从总体看，我国无论是在总义务还是行政与民事程序及救济、临时措施、有关边境的专门要求、刑事程序各方面，知识产权执法都基本符合要求。但与我国知识产权立法所取得的巨大成就相比，在知识产权执法方面还存在一些差距。尤其是在商业秘密的保护方面，由于全社会商业秘密法律意识不强、执法经验不足等原因，使得商业秘密的执法面临较大的困难。因此，要保证我国商业秘密法律得到切实的实施，我们仍需继续努力，特别是要建立强有力的执法队伍，提高执法水平，以改善我国的贸易和投资环境，促进社会经济的发展。四．完善我国商业秘密法律保护的建议：

（一）立法模式的选择: 商业秘密法律保护体系是在反不正当竞争法、刑法及其他相关法律中规定对商业秘密的保护，其保护分散，不够全面系统。而对商业秘密提供法律保护最有效的途径是制定专门法，规定侵害商业秘密行为的法律构成及制裁方式，并在民法中确立其财产权属性。因而我国有必要制定一部专门的商业秘密保护法，以加强和完善我国的商业秘密保护。根据全国人大立法规划，目前我国正在制定《商业秘密保护法》，草案已提交国务院法制局。送审稿共五章三十九条，内容包括商业秘密的实质条件、商业秘密权利人的权益、商业秘密的保护、商业秘密侵权行为及应负的责任。

（二）具体内容的充实：

1、明确商业秘密的概念，明确规定商业秘密的保护范围和构成条件，使之更加具体，易操作。以区分商业秘密与其他概念，明确商业秘密与专有技术、技术秘密等相关概念之间的关系。

2、规定对于外国企业为进入中国市场而向我国政府主管部门提交的关于医用和农用化工产品的秘密数据的保护；对保密期限不再适用技术引进合同管理条例施行细则的有关规定，商业秘密的受方任何时候都负有基于商业秘密法而产生的保密义务。明确了上述两方面的内容，就使我国的商业秘密保护法与国际惯例接轨，以促进对外经济技术交流与合作的发展。

3、规定对于网络传输中的商业秘密的保护，以适应网络环境给商业秘密保护带来的新问题。网络技术的发展是迅速的，针对目前网络传输中的商业秘密保护问题作出相关法律规定，进行超前立法远比滞后立法更能有效地保护商业秘密。且我国于1994年发布《计算机信息系统安全保护条例》，1997年发布《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，十分重视网络信息安全保护问题。故在采取加密措施加以防范以保护商业秘密的同时，还应通过立法来保护网络信息。我国制定的商业秘密保护单行法应规定新技术环境下的侵权行为、犯罪行为，以有效保护网络传输中的商业秘密。随着国际贸易的发展，商业秘密的保护已成为一个国际性问题，国际间多边、双边谈判推动了各国对商业秘密的重视和保护。尽管在商业秘密保护方面各国还存在着一些差异，但由于各国经济发展水平的提高和世界的一体化趋势，这种差异会逐步缩小。我国随着对外开放的进一步扩大，需要优化外商投资环境，消除贸易障碍，在商业秘密的法律保护方面应尽快与国际惯例接轨。因而有必要制定商业秘密保护法，并在其中规定网络传输的商业秘密保护问题，以适应新技术的发展，加强和完善商业秘密的法律保护。

第三篇：农民工法律保护问题研究

菏泽学院本科毕业论文

农民工法律保护问题研究

劳动与社会保障专业学生 滕梓鸥

指导老师 杨 永

摘要：随着农民工人口数量的增加，我国过去的农村、农民、农业三农问题，已经随着时代发展而加剧为‘四农’问题，即增加了农民工问题。我国政府高度重视农民工问题。在农民工市民化的进程中，存在居住环境恶劣、缺乏社会保障、收入无保障等问题。因此，在农民市民化背景下调查研究城市农民工的状况，分析现存问题并提出有效改进对策具有很强的现实意义。通过对农民工及其产生的原因的分析，揭示了农民工劳动关系及其权益保障缺陷的原因是农民工权益法律保护机制不完善。通过分析我国目前农民工权益的立法现状，对比欧美等国家的相关法律，提出了完善我国农民工劳动权益保护的建议。

关键字：农民工；劳动权益；保护；解决措施

Study on theLegal Protection of Migrant Workers

Student majoring in Labor and social security Teng Zi Ou

Tutor Yang Yong

Abstract:In recent years, many scholars think that the problems of the traditional Chinese has gradually evolved into 'four agricultural problems, namely the problem of migrant workers' problems of agriculture, rural areas and farmers, and Migrant worker’s problems.The Party Central Committee, the State Council has also attached great importance to the issue of migrant workers.At present, hundreds of millions of farmers are bound from land into the city, completed by the employment of ordinary farmers, the flow of migrant workers--new citizens' identity change.However, a large number of farmers in the accelerated urbanization process, the special group in the city life are faced with no guarantee of income, poor living conditions, lack of social security and other issues.Therefore, investigation of the city migrant workers in the background of urbanization, analyzes the existing problems and puts forward some effectives countermeasures is of great practical significance.Key word: migrant worker ；the labor rights and interest ；protection ；solving measures

菏泽学院本科毕业论文

一、农民工及其产生的原因

（一）农民工概念

农民工是特殊历史时期出现的一个新词汇，新概念，也是我国特别的特殊群体。我国张雨林教授，著名的社会学家在1983年提出“农民工”这一定义，这是我国首次出现这一词汇，随后在国内大量引用。乃至从社会学界扩大至整个社会范畴，成为约定俗成的定义。在我国法律中并未形成法律意义上的定义。这一词汇已打上了计划经济时代的印迹。我国过去一直是传统的农业大国，在历史发展过程中，逐渐实现了城市化与工业化，我国也从早期的传统农业国转变成为现代社会，而城市化的进程必然是大量农业劳动力的涌入，即大量农民进入城市转变成为工厂的工人，而后进入城市户籍，变为城市居民。这是我国农业劳动力的发展基本过程。农民工在一定程度上是一个带有歧视意味的标签词语，呈现了这些农村务工人员不被城市完全接纳的边缘者的现状。这是自相矛盾的词语。他们有自己的土地，但不在自己的土地上生活，他们在城市工作却不享受同等城市居民的待遇。我国的经济发展，是农民工为城市奠定了城市的基石，他们对城市的贡献是巨大的却被城市所抵触。

（二）农民工产生的原因

如果要给我国的公民划分等级，那么农民工无疑处于社会的底层，他们所做的工作时城市居民不愿意做的苦累脏的工作，甚至很多时候，他们的工作需要蒙受巨大的生命威胁。他们往往工作时间最长，强度很大，然而所获的报酬却不成比例，他们为社会做出巨大的贡献，但不为社会所尊重，甚至被众多城市居民歧视，他们在工作上也受到限制与不公平的待遇，他们没有享受公正的待遇，没有获得基本的生活与社会保障，他们的子女也没有享受公平的义务教育权利。我国的农民工问题已然是严峻的社会问题。我国国家的现代化进程，在人口数量的表现上，呈现的是农民转变成为城市居民的过程。农民工便是其中的中间状态，是两种身份的一个过渡，他们处在城市边缘，处在一种体制边界，一个具备多重矛盾的存在，他们充满了挑战，但也承载着大量的希望。数以千万计的大规模的农民工现象无疑是中国特色。

二、农民工权益保障的困境分析

按照《劳动法》，目前我国制定的法律法规明确劳动者享有休息权、社会保障权劳动、劳动报酬权、保护权、就业权等权利。我国法律明确规定这些权益是我国劳动者依法享有的权利，农民工便享有这些权益。然而我国社会出现的大量农民工问题便是说明，我国农民工遭受了大量的权益侵害，他们的权益保障存在大量缺陷，主要有以下几点内容：

（一）就业权受到限制与歧视

我国劳动者享受在社会中旋却合适的就业工作，这种合适包括身份、能力、才智的

菏泽学院本科毕业论文

合适。从而令劳动者能维持其基本生存。我国农民工从农村到城市，便是为了就业，为了改善生活。平等的就业权利是他们立足城市的生存保障，因为平等的就业权利不仅关乎他们的就业问题，这还会直接影响到他们的生存保障。我国在改革后便发生了巨大的变化。更多的农民离开农村，至城市寻求发展，寻求机会，然而受综合水平的限制以及知识的限制，导致他们常常找到的工作属于较低水平，2008年及之前的金融危机，导致我国经济受到一定的影响，众多企业受到一定的创伤，加剧了农民工工作缺乏保障的问题，使得农民工更易受到不公正的薪酬待遇。

（二）劳动报酬权难以足额获取

劳动者根据自己的劳动量获得相应的报酬，这是我国劳动者享有的报酬权。目前我国社会常常出现拖欠农民工工资的现象，农民工讨薪难等问题。我国农民工因为自身水平原因往往从事的共组薪资水平较低，我国在农民工的工作上，缺乏明确的法规制度，更没有对应的薪资标准，导致我国农民工往往付出与收获严重失衡，其收入水平远低于城镇居民职工收入水平。日益严重的拖欠克扣农民工工资现象，严重危害了农民工的权益，破坏农民工生活工作的稳定，危害社会的稳定性。我国农民工薪资增幅小，增长速率慢。为此解决农民工问题当务之急便是解决农民工的薪酬问题，保障农民工的报酬权。

（三）劳动权利没有保障

劳动者在工作期间，有权要求享受保障自身生命安全及健康的权利，同时避免职业病等职业危害。很多企业为自身利益，缺乏对农民工工作的保护工作，往往工作环境脏乱危险，甚至低于法规规定的最低水平，不能保障农民工的劳动权利，导致农民工受伤等案件。劳动者在工作时有获得休息的权利。这是与工作权相对应的，根据《劳动法》，我国实行每日八小时工作制，即每日工作时间应低于8小时，每周的平均工作时间应低于四十四小时。对于部分地区，尤其是经济发达地区，部分企业为追求自身利润而迫使工作者加班工作，尤其是农民工，其休息权遭受严重侵害。

（四）社会保障权能力薄弱

农民工因为缺乏教育，自身的安全意识较差，他们所从事的工作多是危险性高，职业病发病率高的工作。其次，平等和发展的权利得不到保障。得不到平等的待遇和机会，这不仅影响到他们自身的生活和发展，更是影响到他们的子女接受教育的情况。从而难以保障农民工的基础生活，阻碍了构建和谐社会的进程。

三、农民工权益法律保护缺乏的原因

我国农民工权益缺乏保障这一现象有着悠久的历史原因，长时间的封建思想侵害，封建统治，使得农民处于最低层，更造成了城市与农村的发展差距与隔阂。我国经过改革开发，仅仅是改变了经济体制，难以根本性解决农民与城市居民、农村与城市之间的

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矛盾，我国实行的农业支撑工业发展的战略反过来加剧了城乡发展的严重失衡现象，拉大了城市与农村的差距。即便农民工在城市工作时遭受巨大待遇落差，生活缺乏保障，但也不会就此打道回府，而是选择继续忍受，这也就加剧了这一问题。考虑到我国的社会背景，从而发现农民工权益保护问题真正的历史根源。

（一）社会历史原因

我国在从传统农业国转变为现代化国家的过程中产生了农民工这一特殊群体。传统农业累积了大量的劳动力，从而引发劳动力在农村过剩，同时现代经济的发展需要补充大量劳动力，从而引发劳动力的流动，我国面临的特殊历史条件，加之农民工个人文化水平低，法制观念差等引发农民工权益保障的困难处境。另一方面是农民工的无组织性。

（二）经济权益原因

我国当前城乡经济发展的差距越来越大，特别是近几年农产品价格低，农业增收十分困难，更是导致农村居民的经济收入比城镇居民相差很远，因此，大批农民工涌向城市，其在转移速度和流动人口规模上都与上升趋势。

农民工权益常常无法得到保障，主要原因之一在于求助法律机制的不健全。因农民工涉及权益保护案例多为讨薪事件，这些案件的标的额可能多在几百元至几千元之间，除涉案金额较大的工伤案件外，追讨权益所花费的金钱和时间成本很容易使农民工在维权时选择了回避和放弃，较少通过劳动仲裁和诉讼等途径加以解决。这也是导致当前农民工权益保护状况每况愈下的直接原因。

（三）立法体制原因

主要表现在两个方面： 一是缺乏足够、有效的劳动立法保护。虽然《劳动法》作为我国劳动者权益保护的基本法，但在实际运用中仍然存在很多不足之处。首先，《劳动法》条例过于原则，缺乏实际可操作性，用人单位为所欲为，而劳动者维权缺乏有力依据，有关部门协调时也无法可依。其次，《劳动法》覆盖范围有限，难保农民工权益：针对正式员工的权利保障条例比较健全，而对一些临时性或季节性岗位农民工而言，却没有明确的保障规定，使他们在工资、社会保险、福利待遇方面也与正式职工有较大的差距。二是涉及农民工权益保护的社会保障法律力度较为薄弱，对农民工的社会保障规定方面涉及险种不全，离建设城乡接轨的社会保障体制还有很大差距。其次社会保障管理体制混乱，无法切实有效保障农民工权利。

近几年，农民工维权事件频发，权利无法得到有效保障，究其原因，根本在于户籍制度和计划经济时代形成的城乡二元结构，这种情形使农民与城镇居民之间的差距越来越大，农民工作为城市的“流动人口”、城镇居民眼中的“二等公民”在为城市建设贡献力量的同时，却不能享受城镇人口的诸多优惠政策，甚至受到城市的歧视与排挤。此外，过量的农村劳动力的流入城市，对城市劳动力就业和城市政府管理造成一定的威胁和困难，也是导致农民工权利难以保障的主要原因。

（四）思想观念原因

首先,政府缺乏对农民工的社会保障问题的重视力度。这是因为大量农民工的流入，虽然对城市城镇化建设做出了突出贡献，但同时也加重了城市就业、住房、医疗、教育、菏泽学院本科毕业论文

培训等各方面的负担；另一方面，城市也面临着当前经济体制改革的各种问题，城镇居民尤其是下岗职工的社会保障是政府面临的首要难题并亟需优先解决的问题之一，而农民工的社会保障问题因此也极容易被推迟或者忽略。

其次,农民工自身缺乏一定的社会保障意识，维权意识不强。农民工进城打工多是迫于生计的压力,为了赚取更多一些的经济收入，因此他们更关注到手的现金，而对几十年后的社会保障问题缺乏理解和重视。同时，参与社会保险也需要农民工自己拿出一部分交纳社会保障金，这对收入本来不高的农民工而言也是一种压力，他们宁可选择足额拿到现金。此外，我国当前社会保障制度手续繁琐，没有形成一套健全有效、灵活适用的保障机制，这使本来流动性就极强的农民工面临经常性的保障中断，致使他们也不愿意参加社会保障。

四、农民工权益和社会保障的法律基础

（一）我国目前农民工权益的立法现状

我国《宪法》、《民法通则》、《劳动法》、《劳动合同法》对劳动者权益保护都有明确的法律规定，具有较强的法律效力。其中，《劳动法》第二条规定劳动用工单位必须和劳动者签订劳动合同；第三、四条对劳动者应该享有的各种权利进行了全面规定；第二十九条、三十三条则对劳动者的一些法律保护措施进行规定。此外，除了这些基本法以外,部分行政法规、部门规章和条例对保护农民工劳动权益方面也有要求，如《工会法》第2条规定:工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益,依法维护职工的合法权利。第3条规定:在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。从以上规定来看,如果解决了‘城市农民工是中国工人阶级的组成部分’这一重大问题,就能够将农民工群体也直接加入工会组织，利用工会组织最终实现维护和保障农民工权利的目的。(二)欧美等国家的法律保障

全面建立社会保障制度,保护农民工的生存权。英国制订了多个法律,建立起了较完备的社会保障制度,使得国民特别是劳工的有了基本生活保障,从此英国成了一个福利国家。美国政府在二战后,推行全面的社会保障措施,农民工的生存环境得到了很大改善,加速了美国的强盛发达。法国、德国、日本等国对社会保障问题都很重视,尤其对对农民工的社会保障方面制定出一系列明确而全面的法律法规。1．英国

工业革命时期,劳工和业主的矛盾日益突出,劳工们组成工会进行的罢工和暴动经常发生。英国为了缓解劳资双方的尖锐对立,相继颁布了一系列的保障劳工权益的法律，菏泽学院本科毕业论文

主要涉及劳资关系仲裁、解决住房、改善劳动条件、最低工资标准等,积极推动了社会保障制度的建立。

2．美国

在19世纪后期, 大批农民利益受到当时政府实施的财经金融政策的危害，只能涌向城市成为劳工，并因此导致工人阶级与资产阶级之间矛盾日益加深，甚至出现工人罢工暴动斗争运动不停，险些动摇资产阶级的统治秩序。随着世界经济危机爆发,劳资双方的矛盾越加激烈,为了缓和社会矛盾,第二次世界大战以后,美国政府推行全面的社会保障制度,劳工的实体权利得到了有效保护,生存环境大大改善。3．法国

对农民工实行特别保护,从实质上保护他们的平等权。法国在这方面做的最为突出。法国通过三方面即从使用农民工的条件、使用农民工的后果和使用农民工必须通过中介组织这三个方面对劳工进行特殊保护,其中使用农民工必须通过中介组织与我国现代的劳务派遣制度比较接近,法国保护农民工的立法先进水平可见一斑。

五、解决农民工劳动权益保护问题的建议

（一）加大劳动执法力度保证基本劳动权利得到落实

加强对农民工的权益保护，要从监察上加强措施：首先,在监察内容上,将农民工工资和劳动保护问题作为当前及今后劳动保障监察的重点。其次, 采取更切实有效的监察措施与手段, 加强对用人单位与农民工签订劳动合同、工资支付、劳动保护等事项的日常巡视检查与专项检查制度，对拖欠农民工工资、不提供劳动保护等违法行为严肃查处。再次,加强监察队伍建设,增加监察机构和人员编制,同时做好专项培训,不断全面提升劳动监察队伍的整体素质，最终使农民工各项权益得到有效保障。加快健全和完善有关劳动法律法规从总体上维护农民工的合法权益。

（二）完善劳动争议机制及时处理劳动争议案件

我国现行针对农民工权益保护、争议处理的行政、诉讼程序存在很多不足之处：

一、案件审理周期长；

二、由司法行政部门建构的法律援助中心远不能适应和满足劳动争议案件劳动者的需求；

三、司法行政部门经常在劳动者需要法律服务、援助或帮助时，持漠视态度。综上，只有对现行劳动争议的司法制度进行改革、变动和完善，使其实现简捷和快速服务功能，才能从根本上有效保护农民工的合法劳动权益。同时，进一步完善劳动合同制度和劳动保护制度全面推行劳动合同制度建设,印制适用于农民工的劳动合同示范文本,指导推动用人单位制订本单位劳动合同管理制度;建立劳动合同管理台账,并将其与劳动报酬支付、社保缴费等有机结合起来,形成完善的管理机制。

（三）加强法制宣传教育提高观念与意识

要在全社会范围内深化农民工权益保护的思想意识及行动保障，需要灵活运用各种

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宣传教育手段、拓宽劳动保障普法宣传教育渠道和覆盖面、持续广泛深入开展相关法制宣传活动,从而推动用人单位执行劳动保障法律法规的自觉性提升，以及农民工依法维护自身权益的意识的增强。不断加大对劳动保障普法工作的投入力度，最终提高农民工的法律维权意识。进一步贯彻《集体合同规定》和《工资集体协商试行办法》,通过广泛推行企业工资集体协商制度,并安排农民工参与其中,使农民工获得平等的对话权利,从制度上保证农民工工资增长的合法权益,保证农民工享有企业效益增长的成果。在小企业多、农民工集中的地区、行业建立集体合同制度。在具备条件的城镇,地方工会和行业工会可以代表农民工与相关用人单位签订集体合同,从总体上维护农民工的合法权益。

（四）建立社会保障体系根本扭转歧视农民工的错误观念

农民工为城市各项基础建设做出了贡献，也应享有城市居民同样的公共权利。政府管理部门特别是制定政策和执法监督者,首先应从自身做起,消除歧视观念,把农民工作为我国产业工人的重要组成部分,作为加快城镇化进程和农民向城市转移的先导力量来对待,要从统筹协调城乡关系和建立和谐社会的重要性的角度来考虑问题,在政策制定和执法过程中,做到对农民工平等对待。首先、解决农民工子女接受义务教育的问题，鼓励社会力量办学，其次、通过职业技能培训提升农民工职业技能和劳动素养，增强农民工在城市的市场竞争能力。同时，政府管理部门也要本着公正、公平的原则做好相关政策制定和执法监督工作。站在统筹协调城乡关系和建立和谐社会角度，正确认识农民工作为我国产业工人的重要角色与地位。其次，充分利用和发挥新闻媒体的社会传播功能，引导和创建全社会范围内关爱农民工,切实维护广大农民工权益，营造良好的社会环境。

参考文献

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[10]冯哲.农民工法律援助制度困境:分析与解决[J].农业经济，2009(8):67.致谢

时光匆匆，转眼大学四年的学习生活就要走到尽头。回想大学四年的生活少不了酸甜苦辣，和同学一起度过的欢乐一起讨论学习的时光也将成为记忆。大学四年让我不论在思想、生活、学习上都得到了很大的成长，我要感谢同学和老师在学习和生活中对我的帮助，这四年是充实的四年，在以后的日子里这将是一段美好并值得怀念的记忆。同时在此我要非常感谢在我的论文写作过程中给我提供支持和帮助的老师、朋友和同学们。特别感谢我的导师杨永老师!杨永老师在我的论文撰写过程中，从论文的选题、拟定提纲、构思、初稿的修改直至最后的定稿，倾注了大量的心血，提出了众多宝贵意见和建议，给予了精心的指导，让我的论文得以最终完稿。杨永老师的严谨治学态度、深厚的学识和悉心的教导让我受益很多，在此谨表示我深深的谢意!再者感谢我的家人，在我的求学路上，是他们为家庭的默默付出和对我的支持，使我得以全身心的追求学业的进步

最后，再次感谢菏泽学院法律系对我的培养!

第四篇：浅论我国商业秘密的法律保护

浅论我国商业秘密的法律保护

【内容摘要】

随着社会主义市场经济的建立和不断完善，企业要保持其优势以在竞争中立于不败之地，努力维持其特有的商业秘密是一项十分有效的措施，它往往成为企业成败的关键一环，商业秘密越来越引起企业的普遍重视，为了维护企业的合法权益，使社会主义市场经济稳步发展，确立市场经济秩序，防止恶性竞争，需要加大对商业秘密保护的力度。本文通过对商业秘密的概念、范围、构成要件等问题进行阐述和分析,针对现行的法律保护制度提出几点建议,以期对我国商业秘密的保护有所裨益。

【关键词】：商业秘密 法律保护 知识产权

公平竞争是市场经济的要求。在商业领域中，侵犯商业秘密行为是很严重的违法行为。但其行为本身多数比较隐蔽。如何规范侵犯商业秘密行为是立法难点。有规矩，才有方圆。社会主义市场经济体制的建立和完善，必须要有完备的法律来保障。以下就我国商业秘密的法律保护的问题做一个简要探讨，以期完善有关保护商业秘密的法律制度。

一、商业秘密的概念

商业秘密是国际上较为通用的法律术语，在法国、德国等国家又称之为工商秘密。目前，国际上对商业秘密尚未达成统一的定义，但作为一种社会财富或个人财产，商业秘密一般是指某种处于秘密状态下的技术诀窍、技能、经验或信息。1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第3款规定“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。

二、商业秘密的范围

商业秘密的范围,即商业秘密包括哪些内容。根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定,商业秘密包括由技术信息构成的技术性商业秘密和由经营信息构成的经营性商业秘密：

一类是技术性商业秘密，指应用于工业目的的没有得到专利保护的、仅为有限的人所掌握的技术知识。技术性商业秘密通常包括制造技术、设计方法、生产方案、产品配方、研究手段、工艺流程、技术规范、操作技巧、测试方法知识和经验,以及技术水平、技术潜力、新技术和替代技术的预测、专刊动向、新技术影响的预测等信息。技术信息的载体,可以是文件性载体,如设计图纸等;也可以是实物性载体,如样品、动植物新品种等。

另一类是经营性商业秘密,指一切与企业营销活动有关的具有秘密性质的经营管理方法和与经营管理方法密切相关的信息及情报。其中包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报以及对市场的分析、预测报告和未来的发展规划。随 1 着社会生产力的不断提高,商业秘密的范围也在不断扩大。许多原来不受法律保护的信息逐步纳入商业秘密保护的范围，三、商业秘密的构成要件

秘密性、价值性和新颖性是商业秘密的三要素,也是商业秘密获得法律保护的必要条件,缺少其中任何一个都不可能得到有效的法律保护。下面将对商业秘密的三个构成要件进行详细地分析和论述。

(一)秘密性

秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的,没有被公开过,这也是商业秘密的核心要件,也是认定商业秘密的难点。确定商业秘密的秘密性,客观标准是不为公众所知悉。例如美国可口可乐畅销世界已达100多年,但其配方只有10人左右知晓,该配方就是一种典型的商业秘密。这种秘密性并非绝对秘密,而只是相对秘密。一方面,任何秘密都有一个时间概念,即使是秘密性极高的发明,随着时间的流逝,其他生产者也能够创造出相同或类似的发明,也就是说商业秘密终究有一日会被他人知晓和使用。另一方面,在商业秘密的使用过程中,不可避免会有相关的工作人员知悉该秘密,比如高级技术人员和高级管理人员,要想做到绝对秘密也是不现实的。

在司法实践中,认定信息是否具有秘密性是审理商业秘密侵权案件的关键。通常,法律裁判者采取整体法来确认。这种方法是将原告的文件汇集,同时又将被告的文件汇集,然后从整体上进行比较,以决定原告的商业秘密是否受到了损害,和被告的行为是否构成侵权。这种办法要求原告承担举证的责任,如果举证不利,就要承担败诉的后果,这对原告是极其不公平的。同时,在审理案件的过程中,原告不得不将自己的商业秘密公之于众,自身所具有的技术优势和信息优势荡然无存,原告所遭受的损失是巨大的。所以,在认定秘密性的过程中,要特别注意保护权利人的合法权益。

(二)价值性

商业秘密的价值性是商业秘密的本质属性,是商业秘密权利人保护商业秘密的根本原因。价值性主要涵盖了经济性和使用性两方面的内容。首先,商业秘密必须具有经济价值,即能够满足权利人现实的或者潜在的经济需要。这是商业秘密与政治秘密、个人隐私等一般秘密最为显著的区别,也是商业秘密的实质所在。一旦泄露秘密,就会给权利人造成不可弥补的经济损失,甚至失去市场竞争的优势。商业秘密的经济价值性是保护商业秘密的内在原因。其次,商业秘密必须具有使用价值,能够实际应用于生产和经营,并产生积极的效果,即商业秘密能够转化为实际生产力。商业秘密的生命力在于运用,如果商业秘密的权利人不把商业秘密付诸于实践,商业秘密就会成为无源之水、无本之木。

(三)新颖性

新颖性条件要求作为要求商业秘密的信息应当具有一定程序的难知性、非显而易见性，即该信息达到了一定的技术高度或具有一定的难度，无论是所属技术领域普通技术人员还是同行业的竞争者，不经过一定的努力是无法从公开渠道直接获取的。根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密的新颖性只是隐含在“不为公众所知悉”的要求中。

四、侵害商业秘密行为的认定

根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密的具体表现形式主要有以下四种：

1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃商业秘密，一般有内部知情人盗窃，外部人员盗窃，内外勾结盗窃等情形。以利诱手段获取商业秘密，通常是以提供财物或提供优厚的工作条件和生活条件为诱惑获得商业秘密。例如，某些企业从其他大企业或科研机关“招聘”人才，事先同被招科技人员密谋，许以“报酬”，引诱科技人员带着原单位的专有技术资料到招聘单位工作，给招聘单位使用。以胁迫手段获取商业秘密，是指行为人采取威胁、强迫手段，迫使他人提供权利人的商业秘密。所谓其他不正当手段获取商业秘密，是指行为人采取上述盗窃、利诱、胁迫手段之外的不正当手段获取权利人的商业秘密，例如搞商业洽谈、合作开发研究、学习取经、座谈研究等手段套取权利人的商业秘密。

2.披露，使用或允许他人以不正当手段获取的商业秘密。这指的是行为人将其非法获取的商业秘密自己使用，向第三人披露或者允许第三人使用。例如，某企业将其以不正当手段而获得的技术信息谎称自己的商业秘密而转让给其他厂家使用，获得非法收入。

3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。例如，甲公司与乙公司签定了专有技术使用许可合同，在合同中约定甲公司对乙公司提供的技术秘密有保密的义务，而甲公司违反合同约定的保密义务，擅自将乙公司的技术秘密披露、使用或擅自许可他人使用、即属这类不正当竞争行为。

4.第三人在明知或应知前述违法行为的情况下，仍然从侵权人那里获取，使用或披露他人的商业秘密。例如，某甲采取不正当手段从某单位窃取了商业秘密，与某乙签合同，要将这种商业秘密转让给乙使用，乙明知或者应知甲所转让的商业秘密是窃取获得的，但乙仍同意受让，仍然同意使用这种商业秘密，则乙的行为也构成侵犯商业秘密的行为，也应承担侵犯商业秘密的法律责任。

五、侵犯商业秘密行为的法律责任

从维护社会正当的经济秩序和保护公共利益出发，在我国，对于侵犯商业秘密的行为，主要采取行政制裁、民事制裁以及刑事制裁的手段加以制裁，具体包括：

（一）《反不正当竞争法》对商业秘密的保护

《反不正当竞争法》第十条规定“：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。以上条款对商业秘密作了比较明确的规定，将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，对商业秘密提供了较为全面和有效的法律保护。

（二）《合同法》对商业秘密的保护

1999年10月1日施行的《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

（三）《劳动法》对商业秘密的保护

在《劳动法》22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条规定：劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。它保护商业秘密的最大特点是规定将用人单位的商业秘密作为劳动合同约定条款之一。

（四）修改后的《刑法》对商业秘密的保护

1997年修改后的《刑法》中，在该法第219条规定了行为人侵犯商业秘密的行为给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。不仅如此，针对侵犯商业秘密的企业行为，对于法人犯罪适用双罚制，单位侵犯他人商业秘密的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，同样依照上述规定处罚。这样的规定对于出现的大量严重侵犯商业秘密的行为，可以追究刑事责任，弥补了我国以往刑法对商业秘密保护不力的状况。

六、我国现行保护商业秘密立法存在的主要问题

社会主义市场经济的建立需要我们加强对知识产权的法律保护。在知识产权领域，我国已颁布实施了《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》等一系列的法律、法规，但对于商业秘密的保护却是一个薄弱的环节，仍处在初始阶段，还存在许多不足和空档，与国际社会也存在着较大的差距，问题还比较突出。

（一）立法的分散导致法律的适用和执行力度差

根据上述，商业秘密的立法散见于民法、刑法、行政法等多个领域，法出多门必将导致适用和执行上的困难。立法层次多。商业秘密的相关立法层次性很差，法律、司法解释、部门规章等同时存在，内容不尽一致，导致法律体系内部效力上的冲突。立法内容片面性导致判决不一，甚至无法可依。对于商业秘密的单独立法，不论是从国内还是从国际说，特别是在我国与世界经济发展日益密切的今天，不是从国内还是从国际来说，保护商业秘密已经是一种发的方向，迫在眉睫。需要尽快制定《商业密保护法》，规定相关人员保护商业秘密的义务，对商业密提供较为全面和有效的法律保护。

（二）商业秘密保护范围的规定过于原则

在《反不正当竞争法》里对商业秘密的概念及表现形式了规定，但商业秘密具体包括哪些内容，保护范围有多，没有作任何规定，缺乏可操作性。《反不正当竞争法》关侵权方式的规定采取的是完全列举式，无列举的其他侵方式则不在之列，有碍于更大范围的保护商业秘密。

（三）刑法中侵犯商业秘密罪的定罪标准不明确

1997年修改后的《刑法》第219条规定侵犯他人商业密，给权利人造成重大损失的或者是造成特别严重后果，在这里，“重大损失”成为侵犯商业秘密行为罪与非罪的限。可是“，重大损失”到底是多少呢?目前尚无明确规定。

（四）对侵害商业秘密行为的处罚力度不够

对于侵害商业秘密的行为，我国《反不正当竞争法》只规定了侵害人的民事责任和行政责任，而没有规定刑事责任，这无疑是商业秘密保护上的欠缺。因为严重的侵害商业秘密的行为不仅会使企业遭受损失，而且还会严重损害国家和公众的利益，扰乱社会经济秩序，因此有必要对行为人或有关责任人员处以刑罚。

七、商业秘密法律保护的建议

（一）细化保护商业秘密具体内容的法律规定使其具有较强的可操作性，所以在出台统一的商业秘保护法之前有必要对有些条文进一步明确，使现有条文可操作性增强，进而更加有利于充分地保护商业秘密。如《刑法》关于侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失，关于“特别严重后果”、“重大损失”的规定等。

（二）制定《商业秘密保护法》

应该说，我国当前将商业秘密通过分散立法的模式来行保护符合我国阶段性立法的特点，因此商业秘密保护相关法律规范散见于不同的部门法中是一种正常的现。同时，各部分法律确实有必要对商业秘密同时进行保，当然其出发点和角度各有不同。但是随着我国对商业秘密属性的界定日益清晰，随着我国法制进程的不断加快，我国有必要制定统一的商业秘密法，以此进一步加强商业秘密法律保护。

（三）加强侵害商业秘密的处罚力度，引入惩罚性赔偿当前我国对侵害商业秘密的惩罚力度比较轻，难以抑制侵权行为人侵犯商业秘密的冲动。目前我国刑法主要对严重侵犯商业秘密的行为进行制裁，对于一般性的行为，刑法并不会进行处罚。因此，大量的侵犯商业秘密的行为由《反不正当竞争法》来规制，反不 正当竞争法所要追究的是不正当竞争行为，在惩罚措施上，《反不正当竞争法》所采取的立场是补偿性的赔偿，而非惩罚性的赔偿，这一机制是存在缺陷的，由于商业秘密蕴含巨大的商业价值，因此行为人为了获取巨额的利润，不惜铤而走险。侵权行为人的机会成本很低廉，无法抑制他们实施侵权行为的冲动，所以说补偿性的赔偿制度在商业秘密保护上显得微不足道，因此有必要在我国将来的商业秘密保护法律中引入惩罚性赔偿原则。

（四）完善商业秘密的法律保护体系

我国对商业秘密的保护是通过几部法律共同作用来实现的。很难达到内容上的全面、系统、协调，不便操作，只有针对不同法律各自的情况适当地进行相应的修改和补充，使各个法律对商业秘密的保护进一步细化，协调，才能使我国保护商业秘密的法律体系更加科学、合理。

（五）完善对利用网络侵犯商业秘密的规定网络的发展对于我们的影响是深远的，在网络环下侵犯商业秘密也日益增多，由于网络环境下侵犯商业秘密具有主体多元化、手段隐蔽性等传统侵权没有的特点，因此，应当出台法律法规予以明确规定。另外，对于新技术环境下的侵权行为、犯罪行为，如在网络上突破企业的防火墙、非法进入企业计算机系统窃取商业秘密等也应当加以规定。综上，在竞争日益激烈的市场经济大背景下，商业秘密将发挥越来越重要的作用。针对我国现行法律法规中，商业秘密的保护存在过于分散、不便于操作等问题，故借鉴其它国家立法的经验，才能更好地维护商业秘密权利人的合法权益，进而推动经济健康发展。

第五篇：非婚生子女法律保护问题探讨（推荐）

非婚生子女法律保护问题探讨 杨胜鹏

内容摘要：随着社会的发展，非婚生子女的法律保护问题已经受到社会的普遍关注。国外对非婚生子女的态度从无亲之子到设定准证和认领制度再到对准证和认领等相关法律的完善，不难看出国外非婚生子女的法律地位在不断提高，法律保护不断完善。我国婚姻法规定非婚生子女享有与婚生子女同等权利，但实际操作性较差。本文通过观察国外对非婚生子女法律保护的发展状况，可以对比出我国对非婚生子女法律保护的不足。文章最后借鉴国外的相关法律，结合我国国情来制定适合本国的关于非婚生子女保护的法律。关键词：非婚生子女

婚生子女

法律保护

非婚生子女，是指没有婚姻关系的男女所生的子女。非婚生子女包括：未婚男女所生子女、已婚男女与第三人所生子女、无效婚姻和可撤销婚姻当事人所生子女等。‘非婚生子女’并非现代社会的新名词，而是从古至今，从国外到国内都普遍存在的一种现象。但是非婚生子女一直都是受社会虐待和歧视的弱势群体，随着现代社会的发展，人们的思想开放，未婚先孕更不再是新鲜事；经济社会，‘包二奶’、‘包二爷’的腐败现象也越来越多。但是无论社会怎么发展，人们怎么腐败，孩子是无辜的，我们不能把父母的错强加在孩子的身上。所以人们对非婚生子女的态度也渐渐的改变了，当然态度改变并不代表平等，非婚生子女依然是受歧视的群体，这对非婚生子女的心理有着重大的冲击作用，这不利于孩子的健康成长，甚至引起社会的不安与**，因此，非婚生子女的法律保护问题受到了整个社会的关注，各国（包括我国）都早已对非婚生子女法律保护问题进行思考和定位并逐步的完善。

一、国外对非婚生子女法律地位的规定

早期对非婚生子女的态度是‘无亲之子’。男女之间的婚姻要基于法律效果就必须有实质和形式的要件，只有这样的婚姻才受法律保护，婚生子女才是亲子，而基于不具有实质和形式要件的婚姻所生下的子女就是无子之亲，并不受法律保护，也就是所说的私生子。在当时社会，非婚生子女受社会歧视十分严重。英国普通法最初称私生子为不属于任何人的无亲之子，他们与父母间不发生任何法律生的亲子关系，而且不承认准正制度，生父母对子女不发生抚养义务，他们被当作贫民或流浪者，由教区依照贫民法进行抚养，生父母没有主张监护权的权利。非婚生子女不可以继承任何人的遗产，他们的父母死后，如果没有配偶或婚生子女，财产归国家所有。在中世纪的大陆法系各国，“私生子被认为是诅咒之种子，无部族，亦无血统。“当时的法律将私生子与强盗、盗”窃列为同一范畴，将其当为法外人而处理，其结果，杀婴、弃婴颇为盛行，也因此，始作俑者之中世纪教会，亦不得设置收容弃婴之设备。”

近代初期，人们对非婚生子女的态度开始有所改变，以1840年的《法国民法典》为代表，很多国家开始设置准正和认领制度，使非婚生子女通过准正和认领获得法律上的认可和保护。当然这种方法的认可和保护并不彻底，非婚生子女依然受到制度上的歧视，人们对非婚生子女的态度也仅是有所改变而已，非婚生子女的地位实质上并没有很大的变化。如1840年的《法国民法典》规定，非婚生子不得请求其父认领，只允许母亲认领，并且对乱伦子、奸生子，父母均不许认领，即使父母结婚，也不能取得婚生子女的法律地位。非婚生子女绝不可以成为继承人，法律仅允许经过合法认领的非婚生子女继承父母的遗产，如果父母有婚生子女，那么非婚生子女的继承份额仅是婚生子女的三分之一。

第一次世界大战时期，由于非婚生子女的地位低下，他们的死亡率和犯罪率都很高，并已经发展成了严重的社会问题，这才正真的引起了社会的关注，而且此时人们在思想上又有所提高，人们提倡民主平等、血统主义和人道主义。人们认识到这样对待非婚生子女是不公平的，用父母犯下的错来惩罚孩子，这不仅于事无补，而且十分的不人道，孩子毕竟是无辜的，因此，各国又重新制定了法规来改善非婚生子女的地位。首先，1919年德国魏玛宪法首开先河，该法第121条明确规定：“对于非婚生子女应以法律规定使其身体的精神的及社会的发育，与婚生子女受同一之待遇。”1923年《法国民法典》对有关非婚生子女的原规定也做了重要的修改，取消了禁止生父认领的规定，有限的允许生父的认领，其限制在于（1）诱拐和强奸；（2）因婚约之诱惑；（3）生父之书面承认；（4）公然的内缘关系；（5）子女之养育事实等五种情形。1926年英国颁布准正法，承认非婚生子女出生后，其父母结婚的，非婚生子女可以取得婚生子女的地位。承认非婚生子女与其生母间就无遗嘱财产存在有限度的相互继承权，即生母无生存之婚生直系亲属，也未就财产立遗嘱而死亡时，非婚生子女取得财产继承权，反之亦然。美国大部分州也设立了准正制度。北欧各国，从20世纪初开始，对准正和认领制度也有所放松，对于一些认领制度也可以不经过母亲的同意而直接认领，从而非婚生子女的法律地位有了明显的提高。

二战后，人们对婚姻观念有了新的认识，思想也开放的多，非婚生子女的数量迅速的提高，甚至有些国家的非婚生子女的出生数量高于婚生子女的数量，为了防止遗弃、歧视等造成社会的**，不得不再次引起各国的重视，对原先的法律进行修改和完善。1949年联邦德国的《基本法》第6条第5款重申对非婚子女的保护，“应当通过立法为非婚生子女在其身体和精神的发展上和地位上创造与婚生子女相同的条件”。1969年为落实《基本法》的规定，联邦德国制定《非婚生子女法律地位法》在生活费请求权和继承权方面提高了非婚生子女的地位，使之与婚生子女十分的相近。经过父亲的认领后，非婚生子女与其父亲之间有相互抚养的义务，非婚生子女也有和婚生子女一样拥有继承权。英国1962年的政府法规和1976年的《非婚生子女获取合法地位法》规定，非婚生子女在父母事后结婚，可以取得同婚生子女同样的法律地位，1957年的《确认生父程序法》和1975年的《子女法》规定，非婚生子女的生母或监护人有权提起关于确认生父的诉讼，被确认为生父的人要给非婚生子女附属费用，如抚养费、教育费等，直到子女达到一定的年龄为止。1969年《家庭法改革法》规定，在无遗嘱继承时，非婚生子女和生父母间有相互继承的权利，允许死者的非婚生子女请求一部分遗产来维持他们的合理生活，也改善了非婚生子女在继承中的权利和地位。1972年修正后规定，非婚生子女在同父与母中，一般享有和婚生子女一样的权利和义务。其它国家也都先后提出了非婚生子女和婚生子女平等。但是此时，虽然各国已经制定了相对完善的法律制度，准正和认领制度并不能做到尽善尽美，很多规定仅仅变成了规定，非婚生子女和婚生子女的法律地位平等成了空话和形式化。实质上的平等还有待发展。

20世纪后半叶开始，联合国制定了儿童权利无差别对待，各个国家又相继出台了相关的法律。一些国家基于子女平等性和子女最大利益，更加致力于非婚生子女与婚生子女法律地位的同等化，从而实现了子女的完全平等，即实质上的平等。1960年《埃塞俄比亚民法典》规定了父亲身份的推定、父亲身份的承认、法院宣告父亲的身份。这一规定实现了非婚生子女真正的平等。1973年美国颁布了《统一父母身份法案》，规定了确认生父的各种具体方案。德国也在不断的修改有关于非婚生子女的法律，并且从子女的角度进行考虑，对原本的法律进行了根本性的修改，从而使得非婚生子女实现了真正的平等。

综上所述，国外对非婚生子女的法律地位得到实质性的保护也是经历了诸多的磨难，首先是无子之亲，然后地位有了稍微的提高，其次是形式上的平等，最后才到了实质的平等阶段。

二、我国对非婚生子女的法律保护现状

我国同样也经历了各种阶段才到达现在的“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费，直至子女能独立生活为止。”我国虽然规定了非婚生子女同婚生子女有相同的权利，但在实际操作中任然存在很多问题。

首先，“非婚生子女”这个称谓就属于一个不平等的因素之一，既然平等，那么就不应该对婚姻状况进行婚生与非婚生做区别。而且我国《婚姻法》规定的是非婚生子女享有与婚生子女“同等”的权利，同等并不是相同，同等我们可以理解为同一个等级上的权利，当然，同等权利中也存在很多不一样的权利，相同权利就不一样，相同权利就是一模一样的权利和义务了。在很多省市的规定中，并没有将非婚生子女列为最低生活保障之中，或者保护的范围没有婚生子女的范围广。

其次，我国的法律对非婚生子女法律保护的规定较少、不全，仅有的规定还比较笼统，大都属于原则性的规定，没有具体且系统的规定，在实际生活当中，可操作性较差。例如，我国《婚姻法》第二十五条第二款规定“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”但对于子女的医疗费应该由谁来负担、怎样负担并没有提及，而《婚姻法》第二十一条第一款和第二款对婚生子女的保护就比较具体、详细，“父母对子女有抚养教育的义务……父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”根据解释，抚养费包括生活费、教育费、医疗费等等。再如，我国立法并未就非婚生子女的抚养教育义务、子女的姓氏、保护和教育未成年子女的权利和义务、如何支付抚养费用、如何行使探望的权利和方式、财产继承等一系列问题做强制性规定。而我国《婚姻法》第二十一条第一款“父母对子女有抚养教育义务；…”第二十二条“子女可以随父姓，可以随母姓。”第二十三条“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。”第二十六条“国家保护合法的收养关系。养父母和子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”第三十七条“离婚后，一方抚养的子女，另一方应当负担必要的生活费和教育费的一部分或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”第三十八条“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”这些规定都是对婚生子女在父母离婚后的具体规定，十分的详尽，无疑可以对婚生子女有很好的保护作用。但对非婚生子的具体保护问题，几乎是空白，这对非婚生子女的成长非常的不利，很容易引起非婚生子女的心理歪曲，以至引起社会的不安。

再次，关于非婚生子女的法律地位、亲子关系缺乏相关的法律制度保障。目前，我国婚姻法中尚无非婚生子女准正和认领的规定。对于非婚生子女的父母事后结婚或父亲认领制度没有明确的强制性规定，在司法实践中，亲子认领的制度也不是特别的合理。例如，现实当中非婚生子女的生父不承认其子女时，非婚生子女起诉生父要求确认父，子女关系而没有其它相关证据确认他们之间关系时，要求生父做亲子鉴定，一般亲子鉴定需要生父的同意，但是很多生父为了逃避法律责任而不同意做亲子鉴定。所以非婚生子女的权利很难得到保护。

最后，我国法律对胎儿的保护权利也非常的少，只规定了遗产分割需保留胎儿份额。这对婚生的胎儿来说是不完善的，而对非婚生的胎儿更加的不利。由于我国法律中没有规定非婚生子女的出生、户口等具体问题，加之我国的计划生育政策，导致了大量的人工流产。孩子是祖国的未来，但是不先保护好胎儿，哪来的孩子呢？人工流产不仅是对小生命的伤害，而且人母体的伤害也非常的大。即使非婚生子女的父母将孩子生下，但没有户口，非婚生子女又要面临上学难等问题。从这方面来说，非婚生子女的法律保护上存在严重的问题。

产生以上现状的原因有很多：（1）我国是一个拥有13亿人口的大国，这样众多的人口数量已经超越了环境资源的承载能力，为了长远的考虑，计划生育等人口限制的政策在所难免。我国又处在社会主义的初级阶段，在很多方面还没有完善。（2）我国是一个拥有几千年历史的国家，经历了奴隶制社会、封建主义社会、社会主义社会三个阶段，虽然现在已经走上了社会主义社会，但经历了几千年的封建社会，封建思想根深蒂固，一时很难消除。一直以来，人们都有鄙视、看不起非婚生子女的心理，社会变了，人们的思想有所好转，但并没有彻底清除这种思想。（3）非婚生子女不被认可也其自身的原因，随着经济的发展，很多非婚生子女的出现只是父母的钱权交易，或者不顾一切的一时之快，比如说“包二奶”“一夜情”。这种现象严重冲击着朴素的中国人心理防线，所以人们很难去接受他们的所作所为，甚至他们的孩子。（4）制度上有一些障碍，例如户籍制度，胎儿的父母必须要结婚证或离婚证才能办理孩子的出生证、户籍。出生时户籍不办理好，将来相伴而来的就是上学难，社会保障权缺失和公民身份证无法确认的问题，这些问题使非婚生子女成为生活在人群边缘的弱势群体，其人权处于一种极易被侵害的境地。这些问题甚至会让非婚生子女的父母抛弃子女，从而逃避一系列麻烦的责任。

三、完善非婚生子女法律保护的建议

（一）我国法律应该借鉴国外的法律来确立准正制度和认领制度。

1、准证制度

非婚生子女的准正是指已出生的非婚生子女因生父母结婚或司法宣告而取得婚生子女资格的法律制度。准正的要件是：（1）非婚生父母子女之间须有其身份赖以确定的血缘关系；（2）生父母须有结婚的事实或司法宣告；（3）准正的依据是法律事件而非法律行为，这里所说的事件，是指生育行为或子女出生的客观事实。准正有两种形式：（1）因父母结婚而准正。这里又可分为两种：一是以父母结婚为准正要件，不另设其他条件。二是以结婚和认领为准正的要件，只结婚而不办理认领手续的，不发生准正的效力。（2）因法院宣告而准正。法院宣告的准正，是指生父或生母死亡，或有婚姻障碍，致使婚姻准正不能时，得依一方或子女的请求，由法官宣告子女为婚生子女。通过准正使非婚生子女取得婚生子女的法律资格，有的国家规定准正的效力从父母结婚之日起或法院宣告之日起，有的国家规定从子女出生之日起。我觉得我国应该规定从子女的出生之日起发生效力。其实严格的意义来说规定准正制度就是一种不公平的制度，但是非婚生子女的法律保护问题是一个复杂的问题，我们并不能用一两个规定就能让非婚生子女的保护尽善尽美，相比之下，规定准正制度能够更好的保护非婚生子女的权。

2、认领制度

非婚生子女的认领是指通过法律程序使非婚生女转化为婚生的法律行为。认领的目的是通过法律的手段确定非婚生子女的生父，通常是非婚生子女尚未准正的情况下，由生父承认该非婚生子女为其所生的一项法律制度。从各国立法上来看，对认领的规定主要有：（1）认领者须为非婚生子女的生父本人，他人无权认领；（2）被人领着须为非婚生子女。婚生子女以及已经准正的非婚生子女，不得再为认领。（3）子女已经他人人领着，经法院判决确定其父子关系不存在后，生父始得认领。（4）人领者与被认领者之间须存在事实上的父子血缘关系。没有血缘关系的不得因认领而成为父子关系，非事实父子关系的即使认领也为无效。（5）认领人为无完全民事行为能力人的认领、无意思表示能力人的认领、与事实不符的认领以及对婚生子女的认领均为无效。（6）许多国家的法律不以非婚生子女之母认领，非婚生子女与生母的关系有出生的事实为证，不需要认领。但有些国家规定父母都可以认领。我认为不仅认可生父的认领，也应该允许生母的认领，虽然子女与生母有出生事实为证，但并不能保证子女一定知道，而允许生母认领可以扩大对非婚生子女的保护范围。认领主要有两种形式：（1）自愿认领，是指生父或生母主动确认该非婚生子女为自己所生，并自愿承担扶养义务的法律行为。我认为生父认领不需要得到生母的认可，同样生母的认领也不需要生父的认可，但是如果非婚生子女已经成年，应该经过非婚生子女的同意方可认领。因为孩子是父母的结晶，父母都有义务来认领子女，而不受对方的限制，但是孩子如果成年，他们自己也有选择的权利。所以应经过孩子的同意。（2）强制认领，是指非婚生子女的生父母不愿意认领子女时，有关当事人诉请法院予以强制认领。强制认领的原因，一是未婚所生子女，经生父或生母指认的生母或生父不承认该子女与其有血缘关系；二是已婚所生子女，经生母指认该子女的生父为其丈夫以外的第三人而遭否认时，生母可向法院提起确认生父之诉。

（二）我国需要改善一些制度。如，户籍制度给予非婚生子女完整的公民资格，使其平等的享有受教育权、人格权、身份权、经济权等等。这些权利本来是生来就应该拥有的，由于户籍问题的存在使得这些权利与个人相分离，这很不利于非婚生子女的身心健康的发展，还有很多非婚生子女的父母因为户籍问题的不到解决而人工流产，这是对生命权的挑战，基于种种原因，户籍制度应该进一步的完善。又如，强制认领中的举证制度中，必须是非婚生子女与认领人之间存在血缘关系，法律要求强制认领的请求权人负举证责任，必须提供强制认领的事实和原因。这也是违背一般常理的，一般来说请求权利人是弱势群体，这样的举证制度让他们处于了更加尴尬的境地。亲子鉴定是证据之一，但很多被申请人就为了逃避责任而拒绝做亲子鉴定，这样一来，申请人就束手无策了。所以我觉得，这个举证责任应该倒置，这更有利于保护非婚生子女。

（三）通过道德和法律相结合，来保护非婚生子女的合法权利。我国是一个有着几千年封建历史的大国，人们的封建思想也根深蒂固，要想改变人们的思想，需要政府部门加大宣传教育的力度或者建议人们通过换位思考来了解非婚生子女。让人们真正认识到非婚生子女本身并没有错，不能将非婚生子女父母的错误转嫁到他们身上，非婚生子女也是需要保护和关心的。很多非婚生子女就是由于得不到社会的关注和法律的保护而不能健康的成长，甚至会造成心理扭曲，最终走上了犯罪的道路。所以应该建议人们以宽容的心来看待非婚生子女，他们本来就应该和婚生子女有同样的权利和义务。当然，仅仅依靠思想道德上的宣传是不够的，因为非婚生子女的保护不能只依靠人们的自觉性，在更多的时候还需要法律去促使人们的自觉性。所以应该以宪法为核心，切实的做到尊重人权，并根据宪法的规定，制定更加详细且有可操作性的法律。列如，将非婚生子女的受教育、抚养权、继承权、姓氏、探望权等具体的权利编入《婚姻法》之中，并且制定一些强制性的规定来做后盾。各地人大及政府也应该根据各地的实际情况来制定适合自己的法规或规章制度，把非婚生子女的保护具体化，切实的保障非婚生子女的权利。

随着社会的发展，非婚生子女的群体在不断的扩大，对于非婚生子女权利地位的确定非常关键。非婚生子女也是社会的成员，他们也应该受到平等的保护，目前我国法律对非婚生子女的保护上还存在很多问题，就是由于这样那样的问题，导致一些非婚生子女成为社会的不安分子，这不利于我国和谐社会的建设。我国是社会主义社会，是人民当家作主的社会，非婚生子女也应该是主人，从这方面说，非婚生子女也应该受到平等的保护。参考文献：

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