法律知识问题关于死者名誉的法律保护

第一篇：法律知识问题关于死者名誉的法律保护

关于死者名誉的法律保护问题

关于死者名誉的法律保护问题

作者

华中师范大学法学院 孟奇勋

[内容提要]：对死者名誉的法律保护，不仅在我国民事立法中未予以明确规定，在学理上也较少引起关注。然而，这类保护由于此类实际问题（侵害死者名誉的行为）的存在而不可避免。死者的名誉因死者生前的身份、地位、声誉等因素仍有其特定的象征意义。因此对它的法律保护也显得很重要。在实际中我们有必要对其进行探讨。

[关键词]：死者名誉 法律保护 阻却违法事由

近几年来，有关死者名誉的案件不断传出，比较著名的有海灯法师养子范应莲、王洛宾的儿子、科学家李四光的女儿等。最先提出死者名誉权问题的是天津已故艺人荷花女的母亲，她于1987年起诉小说《荷花女》的作者及刊登小说的《今晚报》损害其女儿的名誉权。案件受理后，有关法院向最高人民法院请示死者是否有名誉权？最高法院在回复中明确表示：“荷花女死亡后，其名誉权应依法保护，其母有权向法院起诉。”对死者名誉的法律保护，这在理论和司法实践中都是一个新的课题，1993年8月7日最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理名誉案件若干问题的解答》，在《解答》之五指出：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。

[1]

一、对死者名誉保护的学说

死者的名誉，是指人们对死者生前的道德品质、生活作风、工作能力等方面的社会评价。[2]一个人生前追求的好的名誉，在死后能长时间的存在于人们的意识之中，并为人们所仰慕效仿，因此，一个人的名誉并没有因生命的消失而死亡，而应当受到法律的保护。那么，保护的依据是什么？学术界主要有以下几种观点：

第一,名誉权说。这种观点 认为死者和生者一样享有受法律保护的名誉权，身体权等这种观点被我国一些法院所采纳，在司法实践中也经常出现近亲属基于死者名誉权受损提起诉讼，受到法院的支持最高人民法院也曾在（1988）00字号第52号复函中指出，死者享有名誉权，应予以保护。

第二，准名誉权说，此种观点认为死者不能像生者一样享有名誉权、身体权，因此不能基于名誉权受损提起诉讼，但为保护死者生前利益，可适当参考胎儿利益的规定，视死者为生存，享有准名誉权，其名誉不容损害。[3]它不是完全意义上的名誉权，而是由法律创设的，不可由死者享有。

第三，死者遗族利益说。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第五条的规定，将对死者名誉的保护延伸到死者姓名、肖像、荣誉、隐私、遗体、遗骨。中国古代思想家认为，慎终追远，民德归厚。对逝去亲人的怀念和哀思，是生者精神利益的重要内容，其中所体现出的人性的光辉，有助于社会的团结和睦，有利于维护社会稳定。故其名誉的好坏也直接关系到遗族利益，其近亲属也会因死者名誉的受损而感到愤怒、痛苦抑或不安，因此与其说法律保护的是死者的名誉，不如说死者近亲属的名誉权或利益需要受到法律的保护。[4]

第四，死者名誉说。此种观点区别了名誉和名誉权的概念，名誉权作为人身权的一部分，随自然人的消亡而消亡，而名誉作为社会对某人的评价并不会因其死亡而立即灭失，还可能在社会成员中存在相当长的时间，因此对死者的名誉也应视以同样的保护。[5]

二、与有关学者的商榷

以上三种观点都有一定的道理，但在理论上仍有值得商榷之处。第一、二种观点都肯定了死者享有民事权利。这与《民法通则》的规定不一致，也容易导致民法理论的自相矛盾，在法律上，不可能有无主体的权利，死者既然不是权利主体，也就当然不享有名誉权。准名誉权认为死者不具有权利能力，却又享有法律创设的准权利，这本身就有牵强之嫌，也是与主体制度相矛盾的，故无国多数学者不同意此两种主张，死者遗族利益说是我国民法界的主流观点，但有几点值得注意：首先，从实践中看，损害死者的名誉与其近亲属的名誉的受损没有必然的因果联系，更何况如果死者没有近亲属，就更谈不上对近亲属名誉的影响问题。其次，从举证责任上看，“谁主张，谁举证”，死者遗族必须有充足理由证明自身名誉因此而受损，这对于他们来说是很困难的，也就很难说明被告的侵权行为早成对遗族利益的毁损。而名誉说认为保护的是死者生前利益的延伸，它固然做到了对死者名誉的周全保护，但对死者家属由此造成的损失和社会公益的破坏却缺乏有利的保护措施。

笔者个人认为，死者无人格权，故不存在所谓对死者名誉权、肖像权、姓名权等的保护。基于死者而产生的人格权纠纷，可分为两个方面来对待：

第一，侵权行为损害死者亲属的利益。此时，权利主体是死者亲属。在学理上，非财产损害依损害行为是否直接触及加以区分．可分为直接的非财产损害与反射的非财产损害，反射的非财产上损害，倘依法得请求赔偿时，赔偿请求权人所请求赔偿的乃是自己所感受的痛苦与损害，而非替他人主张权利。[6]侵害死者生前的人格利益，间接地侵害到死者的亲属，导致了死者亲属的精神痛苦，从而侵犯了死者亲属的人格权。所以，此时法律保护的是死者亲属的人格权，并不是死者本人的人格权。在行使诉讼时，诉权主体也就是死者亲属本人，实体权利主体与诉权主体是统一的，并不存在任何理论上的难点。最高人民法院(1988)民他字第52号复函及(1990)民他字第30号复函中均认为死者享有名誉权，应予以依法保护，但实际上案件中提起诉讼的又是死者的亲属，在理论上无法自圆其说。

第二，对死者生前人格利益予以侵害的行为可能同时损及社会公共利益，此时，应出于社会公共利益维护的需要而提起权利请求和诉讼主张。这时便涉及行使权利的代表人的问题。笔者认为，在此情形，任何个人，任何机关、组织均可行使；执法机关亦可在其认为必要时主动干预。

总起来说，对死者“人格”权益的保护，是上述两个方面的结合。质言之，法律对死者“人格”的保护主要是从维护公序良俗及保护现存社会关系参与者利益的角度出发的。两者一方面统一于整体的权利保护体系中，另一方面又有所区别。比如，为社会利益的保护．可不受时间的限制、不受诉权主体的限制；而死者亲属的权利的行使，则可能受到法律规定的期限的限制且只能由权利受到侵害者本人行使。

三、对死者名誉侵害的具体行为

在实践中，对死者名誉的侵害主要表现为直接方式和间接方式两种。

（一）直接方式：即以直接毁损的方式强加与死者尸体，使其物理方面的特征发生显著的变化。这类行为主观上多为恶意，不仅破坏了身体的完整性，也造成对死者名誉的严重损害，主要有以下表现：

1、故意损害尸体。如吉林省深江市某宫姓公民先后两次切割女性尸体的乳房、生殖器，以满足变态的性欲。另

外，一些人为泄私愤，将某人的尸体进行当众鞭打，或剥光衣物以示羞辱，都构成对其名誉的侵害。

2、非法利用尸体。某些医院在没有得到死者生前同意或其近亲属同意，利用公安机关委托解剖尸体鉴定之机，进行教学，擅自摘取内脏制作教学标本或是将尸体上的器官高价出售给病患者以谋取私利。

3、盗墓盗尸行为。我国传统认为“入土为安”，因此任何对坟墓进行损坏或盗墓盗尸行为都被视为大忌，对死者的名誉也会产生极大的消极影响，在一定程度上也影响到死者遗族利益和社会公德。

4、其他的侵害尸体的行为，如非法陈列尸体、殡仪馆错误火化尸体，不准尸体入葬等。

（二）间接方式。即不给尸体以实体的损害，但以抽象的方式造成死者名誉的降低等。主要包括侮辱、诽谤、揭露隐私等行为。

1、侮辱行为。即用暴力或其他方式贬低他人人格，毁损他人名誉，主要有语言侮辱和文字侮辱。语言侮辱是用语言对尸体进行辱骂，使尸体蒙受耻辱，名声败坏。行为作出一定的姿态表演有辱尸体名声的，也属此列。文字侮辱是通过书写文字、图形对尸体进行的侮辱，如书写、张贴大字报等。按照最高人民法院的解释，只有侮辱造成一定影响后，才能认定为侵害受害人名誉的行为。“一定影响”即指影响受害人在公众中的社会评价。

2、诽谤行为。即因过错捏造并散布虚假事实，损害他人名誉的行为。期特点是捏造虚假事实并予以传播，若所言属实，则只能视为批露事实，可能侵害到他人的隐私。对死者的诽谤多表现在对其生平进行造谣生非，影响其社会公众评价。[7]

3、揭露隐私。即揭露死者生前的学习、工作、家庭生活中的一些不愿为他人所知的事情，造成死者社会评价的降低，一般构成对死者名誉的侵害，但新闻工作者依职权对死者生前进行评价的，不在此列。

四、侵害死者名誉的法律责任

对死者名誉的侵害，其责任方式主要包括停止侵害、返还、恢复原状、赔偿损失、恢复名誉。在追究责任上应采取特殊诉讼方式予以保护，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中第161条规定：“公民死后，其名誉受到侵害，使其配偶、父母、子女或其他有关人员受到损害的，受害人可以提起诉讼。”当然在死者没有近亲属时，人民检察院可作为诉讼主体来维护死者名誉。下面对这几种责任方式分别阐述。

（一）停止侵害。死者近亲属有权要求行为人停止正在进行的侵害。例如对具有诽谤性的书刊正在发行，有权要求停止发行或予以销毁。应当指出的是，停止侵害还包括防止侵害，即阻止某些即将发表或传播的诽谤性作品，此种请求权的行使对防止损害的发生十分必要。

（二）返还。在某些情况下，对尸体名誉的侵害还涉及到对死者身体的损害，死者近亲属得行使返还请求权。有学者认为“公民死之后，其所有的尸体应由其继承人依法继承，他人损害以及非法利用该尸体即为侵权。”[8]即把尸体作为一种特定的“继承之物”，它不同于一般财产返还请求。

（三）赔偿损失。非法使用尸体的，应向死者的近亲属进行经济赔偿。非法移植死者器官的，应按移植器官的一般补偿标准进行赔偿。非法利用尸体进行教学、科研的，也应予以赔偿。如果因侵害死者名誉而给死者的近亲属造成精神痛苦和感情创伤的，应给予近亲属以精神损害赔偿。[9]

（四）恢复名誉。行为人的不法行为的直接后果是再成死者生前名誉的毁损，只有令加害人承担恢复名誉之责，才能彻底根除损害名誉的直接后果，在适用这一形式时，应当注意（1）必须证明加害人的行为让死者名誉受损。

（2）恢复名誉的具体措施视侵害行为及造成后果来决定。（3）适用应当及时。

（六）赔礼道歉。可采取口头方式，也可用书面形式，刊登于报刊上或张贴有关场所，主要是对死者的一种慰藉，使其受损的名誉得到恢复，一定程度也体现了对死者近亲属的安慰。

五、侵害名誉的阻却违法事由

阻却违法事由是指，某些行为虽侵害了死者的名誉，但在特定的情况下，法律上将其视为一种合法行为。主要有以下几种：

(一)行为经公民生前同意。即死者生前以遗嘱或其他方式明确作出自愿承担某种损害后果的意思表示。例如公民生前表示死后将遗体用于科学研究事业，其近亲属不得主张返还、恢复原状等。死者生前的同意作为阻却事由必须具备以下条件：第一，必须是死者生前明确的意思表示。同意可以单方声明，或是签订免责合同等，但必须明确表示，不得适用推定。第二，必须是出于资源，凡因欺诈、胁迫、趁人之危、重大误解等作出的意思表示，不视为同意。第三，行为人的行为必须限定在同意的范围，例如死者生前表示捐献角膜，但行为人却趁机摘除其他器官、组织，应当承担相应的责任。

（二）内容真实。指行为人言词的主要内容真实，符合实际。根据德国法，原告要行使恢复名誉的请求权，被告要免除其责任，就不许证明其言词是真实的。[10]在实践中，有关机关或个人基于扬善惩恶，对死者生前事情作客观、公正的评价，只要非恶意散布有损死者的言论，不构成对名誉的侵害。但如果擅自揭露他人隐私或无任何根据而大肆指责他人的道德品行方面的严重问题，则可能发生侵害名誉与侵害隐私的竞合，不能据此作为抗辩事由。

（三）正当舆论监督。舆论监督属新闻自由的范畴，它是维护社会的正常运行，维护社会公共利益的重要措施。实践中，新闻工作者和其他人，从维护社会公共利益出发，对死者生前的恶行大加批露，以警示后人，只要主要事实符合客观实际，善意表达自己的真实见解，而非故意地贬损死者的名誉，即使个别细节上稍有失真或遣词造句不当，一般不认定为侵害死者名誉。

注释：[1]参见《人民法院案例》（总第三辑），人民法院出版社，1993版，第97页。

[2]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第144页。

[3]何孝元：《损害赔偿之研究》载《中国法学》，2000年第2期，第134页。

[4]王利明，杨三新：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社，2000年版，第381页。

[5]孙加锋：《依法保护死者名誉的原因及方式》，载《法律科学》，1991年第3期，第57页。

[6] 曾世雄：《非财产上之损害赔偿》，中华书局1989年版．第15页。

[7]魏振瀛：《侵害名誉权的认定》，载《中外法学》，1990年第1期，第9页。

[8]史浩明：《关于名誉权法律保护的几个理论与实践问题》，载《学术论坛》，1990年第3期。

[9]刘风景、管仁林：《人格权》，中国社会科学出版社，1999年7月第1版，第85页。

[10]龙显铭：《私法上人格权之保护》，法律出版社，1993年，第59页。

第二篇：死者名誉权保护问题

自1987年天津已故艺人荷花女的母亲起诉连载小说《荷花女》的作者及刊登 小说的报纸损害其女儿的名誉权以後，十多年来有关死者名誉的诉讼不绝如缕。各地各级人民法院已审理的著名案件的起诉人有：武术家海灯和尚的养子范应 莲、「红色牧师」董健吾的子女、科学家李四光的女儿、音乐家王洛宾的儿子、旧上海闻人虞洽卿的儿子、国画大师张大千的外孙、蒋纬国过去的恋人施利聆的 儿子等。法院受理有关死者名誉的诉讼，其主要依据是1993年《最高人民法院关於审 理名誉权案件若干问题的解答》（《高法解答》）第5条的规定：「死者名誉受 到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄 弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。」本文将分析这一规定的法律地位，指出这一规定与我国民法与宪法的矛盾冲 突之处。上引《高法解答》第5条规定保护死者名誉，法律依据何在？已见诸文字的 解释有三种，兹分别评述如下：

一 死者有没有名誉权？

第一种解释是，死者有名誉权。这种意见始见於最高人民法院1989年对天津 已故艺人荷花女名誉案的批覆：「荷花女死亡後，其名誉权应依法保护，其母有 权向法院起诉」。其後，最高法院於1990年对海灯名誉案的批覆中重申这一意 见：「海灯死亡後，其名誉权应依法保护，作为养子，范应莲有权向法院起 诉」。

这里所说的「依法」中的「法」意指1987年起施行的《中华人民共和国民法 通则》第101条：「公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止 用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。」和第120条：「公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影

响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。」

但是，名誉权是一种民事权利，民事案件的原告必须是被侵权者本人。别人（如亲属、律师或其他人）可以在本人的授权下代办有关诉讼事务，但任何人都 不能未经授权而以被侵权人的名义提起诉讼。在有关死者名誉权的诉讼中，权利 的主体已死，逝者已也，他或她既不可能诉讼，也不可能授权。最高法院把提起 诉讼的权利交给死者亲属，就形成学者魏永征所说的「（原告）所主张的并不是 自己的权利」的状况，违反了上述「民事案件的原告必须是被侵权人本人」的原则。

其实，公民一旦死亡，他的权利义务也就随之消失。这一点在《民法通则》 第9条中规定得很清楚：「公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依 法享有民事权利，承担民事义务。」第9条对公民（自然人）的定义适用於《民 法通则》中所规定的所有权利义务，当然也适用於第101条和120条所保护的名誉 权。换言之，《民法通则》并未保护已故公民的名誉权。最高法院两个批覆中关於死者有名誉权的意见於法无据。

从常理、逻辑上讲，把权利、义务的终点定在死亡之时是很有道理的。人死 了就不可能再履行纳税、服兵役的义务或其他任何义务了。同样，人死了也不可 能再享受选举、婚姻、劳动或其他任何形式的权利了。把名誉权单列出来允许死 者保留，似乎名誉权是一种与别的权利义务都不同的「权後之权」，於常理、逻 辑上都说不通。

1993年《高法解答》第5条中不再谈保护「死者的名誉权」，而代之以「死 者的名誉」。按照魏永征的说法，删掉这「权」字，是因为最高法院已意识到主 张死者有名誉权於理於法不合。

二 生者有没有名誉继承权？

既然死者不能把名誉权带走，那就留给其亲属，让亲属像继承房屋、存款 一样地继承过去。这样就形成第二种解释，即公民有「名誉继承权」。虽说没有 人正式、公开提出这种主张，但因为这从表面上看是一种自然的推论，有的学者（如魏永征）为说明、解释的方便而把这种观点列出来讨论。

正如魏永征所指出的，从法律上说，亲属只能从死者那儿继承有形的财产如 房屋、存款，而不能继承无形的义务如纳税的义务、服兵役的义务，也不能继承 无形的权利如选举的权利、婚姻的权利、劳动的权利或姓名权等等。这一点从 《民法通则》第76条和第149条以及其他法律的有关条款中可以看得很清楚。

这样的法律规定也是符合常理和逻辑的。要是权利和义务可以像财产一样的 继承，那岂不是说儿子可以使用已故的父母、祖父母或其他亲属的名字，可以以 他们的名义签订合同，以他们的名义投票选举，结婚离婚？或者说，女儿必须代 替已故的父亲服完未服完的刑期，父亲必须代替已故的儿子服兵役，等等。从现 代人的眼光来看，那岂不是乱了套吗？

但是，在人类历史上，世袭继承某些权利、权力与义务曾经被看作是理所当 然的。许多民族在奴隶社会与封建社会都或多或少有过这样的制度。

中国古代史上的匈奴部落的单于死後，儿子不但能继承父亲的称号、权力，而且也继承父亲的婚姻权。西汉王昭君出嫁给匈奴呼韩邪单于，呼韩邪死後，他的儿子不但继承了单于的称号与权力，同时也继承了父亲与王昭君的婚姻关系。美国以及其他国家历史上的奴隶制度就是臭名昭著的世袭继承义务的制度。在汉族历史上，由於世袭制度的广泛应用，名誉与名誉权常常不仅是属於个人，而且更属於家族，尤其是皇族、王族与望族。对已死的皇帝不敬就像对活著的皇帝不敬一样可以引来大祸。印度历史上的种姓制度可以说是名誉权世袭继承制度发展到了极端的例子。

现代各主要国家大都已取消了权利与义务的继承制度。按照现代法理，权利与义务「是不可能转让、抛弃和继承的」，它们与生俱来，每人一份，活著的时候你不可以把它们送人，死的时候你既不能把它们带走，也不能把它们留给後代。因此，从常理与逻辑上说，名誉权与其他所有的权力与义务一样，也是不可

继承的。

三 生者有没有「已故亲属名誉权」？

既然死者没有名誉权，亲属又不能继承死者的名誉权，那麽，《高法解答》第5条规定死者的亲属可以为死者的名誉而诉讼「侵权」，这究竟是甚麽权呢？我们未能查到最高法院解答这个问题的书面文件。不过法律学者魏永征提供了下列解释：「我国司法解释关於死者近亲属有权对死者名誉损害起诉的规定，实质

上是把死者名誉视为死者近亲属的一种合法利益加以保护的。同时在程序上也解决了像施利聆案那样死者继承人所主张的并不是自己的权利的困难。」

这就形成了第三种解释：公民有「已故亲属名誉权」。请注意这一权利同「已故亲属的名誉权」之间的区别。前者的权利主体是活著的人，是说公民有权拥有名誉好的已故亲属。後者的权利主体是死去的人，是说死去的人有权拥有好的名誉。

「已故亲属名誉权」的具体内涵是甚麽？为甚麽要保护它呢？魏永征解释说： 我国司法界和学术界普遍认为死者名誉应予保护。死者名誉实际上是指死者生前 的名誉，亦即对死者生前行为表现的社会评价。如果死者名誉可以被任意诋毁而 不受到任何制裁，这不仅对死者是不公正不合理的，而且也不利於宏扬社会正 气、维护安定团结。死者名誉遭到不法损害，受到不利影响的首先是他的近亲 属，他们会陷於不同程度的精神痛苦和感情创伤，还可能受到社会的非议、歧视 和疏远，以至丧失某些本应得到的利益。这意思就是说，既然死人不能有权利，活人又不能继承那权利，那就把它说成是 活人本来就有的权利。但是，「已故亲属名誉权」这一概念的提出却引出了法律 依据和立法程序、立法职权的问题。

《民法通则》第101条和第120条只保护公民的名誉权，没有保护公民的「已故亲属名誉权」或这一类的权利。《民法通则》第101条和第120条不是《高法解答》第5条的依据。不仅如此，整个《民法通则》各个条目中，没有一条保护「已故亲属名誉权」或类似这样的权利。《高法解答》第5条在整个《民法通

则》中都找不到依据。

这并不奇怪。因为《民法通则》在界定公民权利与义务时采用目前法制较健全的各国通用的划线方法。一是以「生、死」划线，如上文已经解释的，人在出生以前或死亡以後在法律上不算公民。二是以「人、我」划线，义务仅限於公民本人的行为，权利也仅限於公民本人的际遇，两者都与亲属或其他任何死人或活人无关。

譬如，公民有「纳税义务」。不履行这一义务的就可能被判罚，严重的甚至可能被判刑。但是公民没有「亲属纳税义务」或「已故亲属纳税义务」。如果你的外祖父曾偷税漏税，不管他是否还活著，都不能罚你的款、判你的刑。

再譬如，公民有「婚姻权」。你的配偶要与你离婚，必须得到你的同意或法庭的判决，而法庭在判决之前必须依法听取你所提供的事实，考虑你的愿望与主张。但是公民没有「亲属婚姻权」。如果你的父母决定离婚，你不能根据「父母婚姻权」要求法庭阻止他们离婚或要求赔偿。公民更没有「已故亲属婚姻权」。如果你的父亲不幸逝世，你不能根据「已故父亲婚姻权」阻止你的母亲与另一人的自由结合。

上文提到的「死者的名誉权」的概念（第一种解释）打破了「生、死」这条线。对此最高法院已经意识到了，所以代之以「已故亲属名誉权」的概念（第三种解释），却不料又打破了「人、我」这条线。对此最高法院似乎还没有意识到。

这就是说，「已故亲属名誉权」是一个由最高法院或学者提出来的民事权利新品种。《高法解答》第5条规定保护这一崭新的权利，已超出了《民法通则》的范围，超出了解释法律的范畴，是在立法了。

根据《宪法》第58条，法律的制订权在全国人民代表大会及其常务委员会。根据《宪法》第123条和127条，法院与最高法院是审判机关而不是立法机关。也就是说，最高法院不应该在《高法解答》或任何其他法院文件中立法，否则就违宪了。

如果最高法院、学者或其他任何人认为「已故亲属名誉权」应当受到法律的保护，他们应当按照《中华人民共和国立法法》所规定的有关程序提议全国人大修改或补充《民法通则》甚至《宪法》。由於他们并没有这样做，所以，在中华人民共和国现行的成文法律体系中，并没有「已故亲属名誉权」或类似的概念，当然也就谈不上保护这一权利了。

虽说「我国司法界和学术界普遍认为死者名誉应予保护」，但立法并不只是司法界与学术界的事情。有关名誉权的立法也直接影响到新闻界、文学艺术界、教育界、政界、以及我国社会的所有其他各个阶层。这也是《宪法》规定立法权属於具有广泛代表性的全国人大，而不属於未经选举产生的司法界或学术界的一个重要原因。而且，「普遍认为」不是一个在法律上可以遵循的严格程序。如果仅仅根据某些人认定的「普遍认为」就在法定的程序之外随便立法，就违反了「司法不能违法」的基本原则，从一点上侵蚀了整个法律体系的正当、完整与权威。

总而言之，关於保护死者名誉的三种法律解释都解释不通，在新的解释被提出来之前，应当认为《高法解答》第5条在民法中於法无据，且违反了《宪法》第58条、123条和127条的精神。因此，法院接受和审理有关死者名誉的诉讼是错误的。

四 保护死者名誉於法无据

以上的分析说明，我国《宪法》与《民法通则》以「不作为」的形式未对死者名誉提供保护。本节将说明，我国宪法还以「有作为」的形式主动地禁止对死者名誉提供保护。这就是《宪法》第35条。《宪法》第35条规定：「公民有言论、出版……的自由。」这种自由是不是绝对的呢？换句话说，《宪法》第35条

是不是保证了中国公民说任何话、出版任何东西而不受法律惩罚的广泛权利呢？不是。当一个公民的权益与另一公民的权益相互冲突时，至少两者之一要受到限制，或者两者都可以受到某种程度的限制。这是常理。从这个意义上说，没有一种自由或权利是绝对的。立法的一个重要任务就是要找出这些冲突之处，尽可能合理地分派无可避免的限制，并在整体上将这些限制降到尽可能低的程度。

在我国《宪法》中，以上道理更是在第51条中做了明文规定：「公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。」那麽，怎样的「自由」和「权利」才可以被认为是「合法」的，可以被用来限制公民受宪法保护的言论、出版自由呢？

由於《宪法》是根本大法，对《宪法》规定的任何自由、权利（包括言论、出版自由）的合法限制不能源自任何下位法，而只能源自《宪法》本身，否则就是非法限制。例如，《宪法》第38条规定：「公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。」《民法通则》第101与第120条关於公民的名誉权的规定则可被视为《宪法》第38条的具体化。关於（活著的公民的）名誉权的争论，实际上就是一些公民或媒体的受《宪法》保护的言论、出版的自由与另一些公民的同样受《宪法》保护的关於名誉的权利发生了冲突。《民法通则》第101与120条规定在世公民的名誉权受到法律保护，实际上也就是对言论、出版 自由的限制。这种限制是合法的，也就是合於《宪法》，因为《民法通则》第101与120条源自《宪法》第38条。但是，公民死亡就不再是公民，名誉权既不能在死後继续保留，又不能遗传 给子女，而所谓「已故亲属名誉权」又於法无据，也就是於《宪法》无据。这就 是说，《宪法》没有规定保护「死者名誉权」、「名誉继承权」、「已故亲属名誉权」或类似这样的权利。所以，「死者名誉」不属於《宪法》第51条所说的那种「合法权利」，不可以用它来限制任何受《宪法》保护的权利或自由，其中包括言论出版的自由。也就是说，在公民名誉的问题上，在《宪法》第51条所提供的框架下，《宪法》第38条构成对《宪法》第35条的合法限制；但在死者名誉的问题上，第38条不对第35条构成任何限制；而且，在死者名誉的问题上，《宪法》中也没有任何其他条款对第35条构成任何限制。既然《宪法》本身没有对《宪法》第35条进行任何限制，作为下位法的任何其他法律法规条例当然也不可能对《宪法》第35条构成任何合法限制。由此推 论，《宪法》第35条禁止对有关死者的言论、出版作任何司法限制。《高法解答》第5条保护死者名誉的规定违反了《宪法》第35条关於言论、出版自由的规定。

五 结论

我国现行法律是不是保护死者名誉？回答是否定的。而且，司法保护死者名誉违反了受宪法保护的公民的言论、出版自由。由於司法判案必须遵守现行法律，所以司法保护死者名誉是错误的。

但是，法律应该不应该保护死者名誉？死者名誉受损害，不是如魏永征所说「对死者」「不公平不合理」吗？已故亲属的名誉遭诋毁，在世者「会陷於不同程度的精神痛苦和感情创伤，还可能受到社会的非议、歧视和疏远，以至丧失某些本应得到的利益」，难道法律就不管了吗？这无疑是一个非常重要的问题。但

它同时也是一个非常复杂的问题，牵涉到许多关於立法的原理和原则。它超出了本文的篇幅所能容纳的范围，只能留给以後的文章了。

赵心树 复旦大学学士、斯坦福大学硕士、威斯康辛大学博士。现任美国北卡罗来纳大学新闻与大众传播学院副教授、研究中心副主任。

第三篇：非婚生子女法律保护问题探讨（推荐）

非婚生子女法律保护问题探讨 杨胜鹏

内容摘要：随着社会的发展，非婚生子女的法律保护问题已经受到社会的普遍关注。国外对非婚生子女的态度从无亲之子到设定准证和认领制度再到对准证和认领等相关法律的完善，不难看出国外非婚生子女的法律地位在不断提高，法律保护不断完善。我国婚姻法规定非婚生子女享有与婚生子女同等权利，但实际操作性较差。本文通过观察国外对非婚生子女法律保护的发展状况，可以对比出我国对非婚生子女法律保护的不足。文章最后借鉴国外的相关法律，结合我国国情来制定适合本国的关于非婚生子女保护的法律。关键词：非婚生子女

婚生子女

法律保护

非婚生子女，是指没有婚姻关系的男女所生的子女。非婚生子女包括：未婚男女所生子女、已婚男女与第三人所生子女、无效婚姻和可撤销婚姻当事人所生子女等。‘非婚生子女’并非现代社会的新名词，而是从古至今，从国外到国内都普遍存在的一种现象。但是非婚生子女一直都是受社会虐待和歧视的弱势群体，随着现代社会的发展，人们的思想开放，未婚先孕更不再是新鲜事；经济社会，‘包二奶’、‘包二爷’的腐败现象也越来越多。但是无论社会怎么发展，人们怎么腐败，孩子是无辜的，我们不能把父母的错强加在孩子的身上。所以人们对非婚生子女的态度也渐渐的改变了，当然态度改变并不代表平等，非婚生子女依然是受歧视的群体，这对非婚生子女的心理有着重大的冲击作用，这不利于孩子的健康成长，甚至引起社会的不安与**，因此，非婚生子女的法律保护问题受到了整个社会的关注，各国（包括我国）都早已对非婚生子女法律保护问题进行思考和定位并逐步的完善。

一、国外对非婚生子女法律地位的规定

早期对非婚生子女的态度是‘无亲之子’。男女之间的婚姻要基于法律效果就必须有实质和形式的要件，只有这样的婚姻才受法律保护，婚生子女才是亲子，而基于不具有实质和形式要件的婚姻所生下的子女就是无子之亲，并不受法律保护，也就是所说的私生子。在当时社会，非婚生子女受社会歧视十分严重。英国普通法最初称私生子为不属于任何人的无亲之子，他们与父母间不发生任何法律生的亲子关系，而且不承认准正制度，生父母对子女不发生抚养义务，他们被当作贫民或流浪者，由教区依照贫民法进行抚养，生父母没有主张监护权的权利。非婚生子女不可以继承任何人的遗产，他们的父母死后，如果没有配偶或婚生子女，财产归国家所有。在中世纪的大陆法系各国，“私生子被认为是诅咒之种子，无部族，亦无血统。“当时的法律将私生子与强盗、盗”窃列为同一范畴，将其当为法外人而处理，其结果，杀婴、弃婴颇为盛行，也因此，始作俑者之中世纪教会，亦不得设置收容弃婴之设备。”

近代初期，人们对非婚生子女的态度开始有所改变，以1840年的《法国民法典》为代表，很多国家开始设置准正和认领制度，使非婚生子女通过准正和认领获得法律上的认可和保护。当然这种方法的认可和保护并不彻底，非婚生子女依然受到制度上的歧视，人们对非婚生子女的态度也仅是有所改变而已，非婚生子女的地位实质上并没有很大的变化。如1840年的《法国民法典》规定，非婚生子不得请求其父认领，只允许母亲认领，并且对乱伦子、奸生子，父母均不许认领，即使父母结婚，也不能取得婚生子女的法律地位。非婚生子女绝不可以成为继承人，法律仅允许经过合法认领的非婚生子女继承父母的遗产，如果父母有婚生子女，那么非婚生子女的继承份额仅是婚生子女的三分之一。

第一次世界大战时期，由于非婚生子女的地位低下，他们的死亡率和犯罪率都很高，并已经发展成了严重的社会问题，这才正真的引起了社会的关注，而且此时人们在思想上又有所提高，人们提倡民主平等、血统主义和人道主义。人们认识到这样对待非婚生子女是不公平的，用父母犯下的错来惩罚孩子，这不仅于事无补，而且十分的不人道，孩子毕竟是无辜的，因此，各国又重新制定了法规来改善非婚生子女的地位。首先，1919年德国魏玛宪法首开先河，该法第121条明确规定：“对于非婚生子女应以法律规定使其身体的精神的及社会的发育，与婚生子女受同一之待遇。”1923年《法国民法典》对有关非婚生子女的原规定也做了重要的修改，取消了禁止生父认领的规定，有限的允许生父的认领，其限制在于（1）诱拐和强奸；（2）因婚约之诱惑；（3）生父之书面承认；（4）公然的内缘关系；（5）子女之养育事实等五种情形。1926年英国颁布准正法，承认非婚生子女出生后，其父母结婚的，非婚生子女可以取得婚生子女的地位。承认非婚生子女与其生母间就无遗嘱财产存在有限度的相互继承权，即生母无生存之婚生直系亲属，也未就财产立遗嘱而死亡时，非婚生子女取得财产继承权，反之亦然。美国大部分州也设立了准正制度。北欧各国，从20世纪初开始，对准正和认领制度也有所放松，对于一些认领制度也可以不经过母亲的同意而直接认领，从而非婚生子女的法律地位有了明显的提高。

二战后，人们对婚姻观念有了新的认识，思想也开放的多，非婚生子女的数量迅速的提高，甚至有些国家的非婚生子女的出生数量高于婚生子女的数量，为了防止遗弃、歧视等造成社会的**，不得不再次引起各国的重视，对原先的法律进行修改和完善。1949年联邦德国的《基本法》第6条第5款重申对非婚子女的保护，“应当通过立法为非婚生子女在其身体和精神的发展上和地位上创造与婚生子女相同的条件”。1969年为落实《基本法》的规定，联邦德国制定《非婚生子女法律地位法》在生活费请求权和继承权方面提高了非婚生子女的地位，使之与婚生子女十分的相近。经过父亲的认领后，非婚生子女与其父亲之间有相互抚养的义务，非婚生子女也有和婚生子女一样拥有继承权。英国1962年的政府法规和1976年的《非婚生子女获取合法地位法》规定，非婚生子女在父母事后结婚，可以取得同婚生子女同样的法律地位，1957年的《确认生父程序法》和1975年的《子女法》规定，非婚生子女的生母或监护人有权提起关于确认生父的诉讼，被确认为生父的人要给非婚生子女附属费用，如抚养费、教育费等，直到子女达到一定的年龄为止。1969年《家庭法改革法》规定，在无遗嘱继承时，非婚生子女和生父母间有相互继承的权利，允许死者的非婚生子女请求一部分遗产来维持他们的合理生活，也改善了非婚生子女在继承中的权利和地位。1972年修正后规定，非婚生子女在同父与母中，一般享有和婚生子女一样的权利和义务。其它国家也都先后提出了非婚生子女和婚生子女平等。但是此时，虽然各国已经制定了相对完善的法律制度，准正和认领制度并不能做到尽善尽美，很多规定仅仅变成了规定，非婚生子女和婚生子女的法律地位平等成了空话和形式化。实质上的平等还有待发展。

20世纪后半叶开始，联合国制定了儿童权利无差别对待，各个国家又相继出台了相关的法律。一些国家基于子女平等性和子女最大利益，更加致力于非婚生子女与婚生子女法律地位的同等化，从而实现了子女的完全平等，即实质上的平等。1960年《埃塞俄比亚民法典》规定了父亲身份的推定、父亲身份的承认、法院宣告父亲的身份。这一规定实现了非婚生子女真正的平等。1973年美国颁布了《统一父母身份法案》，规定了确认生父的各种具体方案。德国也在不断的修改有关于非婚生子女的法律，并且从子女的角度进行考虑，对原本的法律进行了根本性的修改，从而使得非婚生子女实现了真正的平等。

综上所述，国外对非婚生子女的法律地位得到实质性的保护也是经历了诸多的磨难，首先是无子之亲，然后地位有了稍微的提高，其次是形式上的平等，最后才到了实质的平等阶段。

二、我国对非婚生子女的法律保护现状

我国同样也经历了各种阶段才到达现在的“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费，直至子女能独立生活为止。”我国虽然规定了非婚生子女同婚生子女有相同的权利，但在实际操作中任然存在很多问题。

首先，“非婚生子女”这个称谓就属于一个不平等的因素之一，既然平等，那么就不应该对婚姻状况进行婚生与非婚生做区别。而且我国《婚姻法》规定的是非婚生子女享有与婚生子女“同等”的权利，同等并不是相同，同等我们可以理解为同一个等级上的权利，当然，同等权利中也存在很多不一样的权利，相同权利就不一样，相同权利就是一模一样的权利和义务了。在很多省市的规定中，并没有将非婚生子女列为最低生活保障之中，或者保护的范围没有婚生子女的范围广。

其次，我国的法律对非婚生子女法律保护的规定较少、不全，仅有的规定还比较笼统，大都属于原则性的规定，没有具体且系统的规定，在实际生活当中，可操作性较差。例如，我国《婚姻法》第二十五条第二款规定“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”但对于子女的医疗费应该由谁来负担、怎样负担并没有提及，而《婚姻法》第二十一条第一款和第二款对婚生子女的保护就比较具体、详细，“父母对子女有抚养教育的义务……父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”根据解释，抚养费包括生活费、教育费、医疗费等等。再如，我国立法并未就非婚生子女的抚养教育义务、子女的姓氏、保护和教育未成年子女的权利和义务、如何支付抚养费用、如何行使探望的权利和方式、财产继承等一系列问题做强制性规定。而我国《婚姻法》第二十一条第一款“父母对子女有抚养教育义务；…”第二十二条“子女可以随父姓，可以随母姓。”第二十三条“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。”第二十六条“国家保护合法的收养关系。养父母和子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”第三十七条“离婚后，一方抚养的子女，另一方应当负担必要的生活费和教育费的一部分或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”第三十八条“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”这些规定都是对婚生子女在父母离婚后的具体规定，十分的详尽，无疑可以对婚生子女有很好的保护作用。但对非婚生子的具体保护问题，几乎是空白，这对非婚生子女的成长非常的不利，很容易引起非婚生子女的心理歪曲，以至引起社会的不安。

再次，关于非婚生子女的法律地位、亲子关系缺乏相关的法律制度保障。目前，我国婚姻法中尚无非婚生子女准正和认领的规定。对于非婚生子女的父母事后结婚或父亲认领制度没有明确的强制性规定，在司法实践中，亲子认领的制度也不是特别的合理。例如，现实当中非婚生子女的生父不承认其子女时，非婚生子女起诉生父要求确认父，子女关系而没有其它相关证据确认他们之间关系时，要求生父做亲子鉴定，一般亲子鉴定需要生父的同意，但是很多生父为了逃避法律责任而不同意做亲子鉴定。所以非婚生子女的权利很难得到保护。

最后，我国法律对胎儿的保护权利也非常的少，只规定了遗产分割需保留胎儿份额。这对婚生的胎儿来说是不完善的，而对非婚生的胎儿更加的不利。由于我国法律中没有规定非婚生子女的出生、户口等具体问题，加之我国的计划生育政策，导致了大量的人工流产。孩子是祖国的未来，但是不先保护好胎儿，哪来的孩子呢？人工流产不仅是对小生命的伤害，而且人母体的伤害也非常的大。即使非婚生子女的父母将孩子生下，但没有户口，非婚生子女又要面临上学难等问题。从这方面来说，非婚生子女的法律保护上存在严重的问题。

产生以上现状的原因有很多：（1）我国是一个拥有13亿人口的大国，这样众多的人口数量已经超越了环境资源的承载能力，为了长远的考虑，计划生育等人口限制的政策在所难免。我国又处在社会主义的初级阶段，在很多方面还没有完善。（2）我国是一个拥有几千年历史的国家，经历了奴隶制社会、封建主义社会、社会主义社会三个阶段，虽然现在已经走上了社会主义社会，但经历了几千年的封建社会，封建思想根深蒂固，一时很难消除。一直以来，人们都有鄙视、看不起非婚生子女的心理，社会变了，人们的思想有所好转，但并没有彻底清除这种思想。（3）非婚生子女不被认可也其自身的原因，随着经济的发展，很多非婚生子女的出现只是父母的钱权交易，或者不顾一切的一时之快，比如说“包二奶”“一夜情”。这种现象严重冲击着朴素的中国人心理防线，所以人们很难去接受他们的所作所为，甚至他们的孩子。（4）制度上有一些障碍，例如户籍制度，胎儿的父母必须要结婚证或离婚证才能办理孩子的出生证、户籍。出生时户籍不办理好，将来相伴而来的就是上学难，社会保障权缺失和公民身份证无法确认的问题，这些问题使非婚生子女成为生活在人群边缘的弱势群体，其人权处于一种极易被侵害的境地。这些问题甚至会让非婚生子女的父母抛弃子女，从而逃避一系列麻烦的责任。

三、完善非婚生子女法律保护的建议

（一）我国法律应该借鉴国外的法律来确立准正制度和认领制度。

1、准证制度

非婚生子女的准正是指已出生的非婚生子女因生父母结婚或司法宣告而取得婚生子女资格的法律制度。准正的要件是：（1）非婚生父母子女之间须有其身份赖以确定的血缘关系；（2）生父母须有结婚的事实或司法宣告；（3）准正的依据是法律事件而非法律行为，这里所说的事件，是指生育行为或子女出生的客观事实。准正有两种形式：（1）因父母结婚而准正。这里又可分为两种：一是以父母结婚为准正要件，不另设其他条件。二是以结婚和认领为准正的要件，只结婚而不办理认领手续的，不发生准正的效力。（2）因法院宣告而准正。法院宣告的准正，是指生父或生母死亡，或有婚姻障碍，致使婚姻准正不能时，得依一方或子女的请求，由法官宣告子女为婚生子女。通过准正使非婚生子女取得婚生子女的法律资格，有的国家规定准正的效力从父母结婚之日起或法院宣告之日起，有的国家规定从子女出生之日起。我觉得我国应该规定从子女的出生之日起发生效力。其实严格的意义来说规定准正制度就是一种不公平的制度，但是非婚生子女的法律保护问题是一个复杂的问题，我们并不能用一两个规定就能让非婚生子女的保护尽善尽美，相比之下，规定准正制度能够更好的保护非婚生子女的权。

2、认领制度

非婚生子女的认领是指通过法律程序使非婚生女转化为婚生的法律行为。认领的目的是通过法律的手段确定非婚生子女的生父，通常是非婚生子女尚未准正的情况下，由生父承认该非婚生子女为其所生的一项法律制度。从各国立法上来看，对认领的规定主要有：（1）认领者须为非婚生子女的生父本人，他人无权认领；（2）被人领着须为非婚生子女。婚生子女以及已经准正的非婚生子女，不得再为认领。（3）子女已经他人人领着，经法院判决确定其父子关系不存在后，生父始得认领。（4）人领者与被认领者之间须存在事实上的父子血缘关系。没有血缘关系的不得因认领而成为父子关系，非事实父子关系的即使认领也为无效。（5）认领人为无完全民事行为能力人的认领、无意思表示能力人的认领、与事实不符的认领以及对婚生子女的认领均为无效。（6）许多国家的法律不以非婚生子女之母认领，非婚生子女与生母的关系有出生的事实为证，不需要认领。但有些国家规定父母都可以认领。我认为不仅认可生父的认领，也应该允许生母的认领，虽然子女与生母有出生事实为证，但并不能保证子女一定知道，而允许生母认领可以扩大对非婚生子女的保护范围。认领主要有两种形式：（1）自愿认领，是指生父或生母主动确认该非婚生子女为自己所生，并自愿承担扶养义务的法律行为。我认为生父认领不需要得到生母的认可，同样生母的认领也不需要生父的认可，但是如果非婚生子女已经成年，应该经过非婚生子女的同意方可认领。因为孩子是父母的结晶，父母都有义务来认领子女，而不受对方的限制，但是孩子如果成年，他们自己也有选择的权利。所以应经过孩子的同意。（2）强制认领，是指非婚生子女的生父母不愿意认领子女时，有关当事人诉请法院予以强制认领。强制认领的原因，一是未婚所生子女，经生父或生母指认的生母或生父不承认该子女与其有血缘关系；二是已婚所生子女，经生母指认该子女的生父为其丈夫以外的第三人而遭否认时，生母可向法院提起确认生父之诉。

（二）我国需要改善一些制度。如，户籍制度给予非婚生子女完整的公民资格，使其平等的享有受教育权、人格权、身份权、经济权等等。这些权利本来是生来就应该拥有的，由于户籍问题的存在使得这些权利与个人相分离，这很不利于非婚生子女的身心健康的发展，还有很多非婚生子女的父母因为户籍问题的不到解决而人工流产，这是对生命权的挑战，基于种种原因，户籍制度应该进一步的完善。又如，强制认领中的举证制度中，必须是非婚生子女与认领人之间存在血缘关系，法律要求强制认领的请求权人负举证责任，必须提供强制认领的事实和原因。这也是违背一般常理的，一般来说请求权利人是弱势群体，这样的举证制度让他们处于了更加尴尬的境地。亲子鉴定是证据之一，但很多被申请人就为了逃避责任而拒绝做亲子鉴定，这样一来，申请人就束手无策了。所以我觉得，这个举证责任应该倒置，这更有利于保护非婚生子女。

（三）通过道德和法律相结合，来保护非婚生子女的合法权利。我国是一个有着几千年封建历史的大国，人们的封建思想也根深蒂固，要想改变人们的思想，需要政府部门加大宣传教育的力度或者建议人们通过换位思考来了解非婚生子女。让人们真正认识到非婚生子女本身并没有错，不能将非婚生子女父母的错误转嫁到他们身上，非婚生子女也是需要保护和关心的。很多非婚生子女就是由于得不到社会的关注和法律的保护而不能健康的成长，甚至会造成心理扭曲，最终走上了犯罪的道路。所以应该建议人们以宽容的心来看待非婚生子女，他们本来就应该和婚生子女有同样的权利和义务。当然，仅仅依靠思想道德上的宣传是不够的，因为非婚生子女的保护不能只依靠人们的自觉性，在更多的时候还需要法律去促使人们的自觉性。所以应该以宪法为核心，切实的做到尊重人权，并根据宪法的规定，制定更加详细且有可操作性的法律。列如，将非婚生子女的受教育、抚养权、继承权、姓氏、探望权等具体的权利编入《婚姻法》之中，并且制定一些强制性的规定来做后盾。各地人大及政府也应该根据各地的实际情况来制定适合自己的法规或规章制度，把非婚生子女的保护具体化，切实的保障非婚生子女的权利。

随着社会的发展，非婚生子女的群体在不断的扩大，对于非婚生子女权利地位的确定非常关键。非婚生子女也是社会的成员，他们也应该受到平等的保护，目前我国法律对非婚生子女的保护上还存在很多问题，就是由于这样那样的问题，导致一些非婚生子女成为社会的不安分子，这不利于我国和谐社会的建设。我国是社会主义社会，是人民当家作主的社会，非婚生子女也应该是主人，从这方面说，非婚生子女也应该受到平等的保护。参考文献：

（1）龙翼飞、扬大文、夏吟兰 婚姻家庭法学 2007、8（2）何菊花 非婚生子女法律地位之重构 [A ]陈苇 ,主编 1家事法研究 [C]1北京:群众出版社 ,2006、1（3）吴启宾 非婚生子女待遇立法研究 [M ]台北:法学丛刊 , 总第 103期 1（4）王洪 婚姻家庭法 [M ]1北京:法律出版社 ,2003、1（5）夏吟兰 美国现代婚姻家庭制度 [M ]北京:中国政法大学出版社 ,19991（6）林秀雄 婚姻家庭法之研究 [M ]北京:中国政法大学出版社 ,2001、1（7）杨大文 亲属法 [M ]1北京:法律出版社 ,1997、1（8）齐爱民.婚姻家庭法学 [M ].长沙:湖南大学出版社 ,2005.（9）何乃民.非婚生子女有哪些权利 [J ]农村新技术 ,2008, 3.（10）周航.浅议非婚生子女权益之法律保护 [J ].高校教育研究 ,2008, 3.（11）陈棋炎 非婚生子女法律地位之比较研究 [A]戴东雄 ,主编 民法亲属 ·继承论文选集 [C]台北:五南图书出版公司 ,1984、1

第四篇：农民工法律保护问题研究

菏泽学院本科毕业论文

农民工法律保护问题研究

劳动与社会保障专业学生 滕梓鸥

指导老师 杨 永

摘要：随着农民工人口数量的增加，我国过去的农村、农民、农业三农问题，已经随着时代发展而加剧为‘四农’问题，即增加了农民工问题。我国政府高度重视农民工问题。在农民工市民化的进程中，存在居住环境恶劣、缺乏社会保障、收入无保障等问题。因此，在农民市民化背景下调查研究城市农民工的状况，分析现存问题并提出有效改进对策具有很强的现实意义。通过对农民工及其产生的原因的分析，揭示了农民工劳动关系及其权益保障缺陷的原因是农民工权益法律保护机制不完善。通过分析我国目前农民工权益的立法现状，对比欧美等国家的相关法律，提出了完善我国农民工劳动权益保护的建议。

关键字：农民工；劳动权益；保护；解决措施

Study on theLegal Protection of Migrant Workers

Student majoring in Labor and social security Teng Zi Ou

Tutor Yang Yong

Abstract:In recent years, many scholars think that the problems of the traditional Chinese has gradually evolved into 'four agricultural problems, namely the problem of migrant workers' problems of agriculture, rural areas and farmers, and Migrant worker’s problems.The Party Central Committee, the State Council has also attached great importance to the issue of migrant workers.At present, hundreds of millions of farmers are bound from land into the city, completed by the employment of ordinary farmers, the flow of migrant workers--new citizens' identity change.However, a large number of farmers in the accelerated urbanization process, the special group in the city life are faced with no guarantee of income, poor living conditions, lack of social security and other issues.Therefore, investigation of the city migrant workers in the background of urbanization, analyzes the existing problems and puts forward some effectives countermeasures is of great practical significance.Key word: migrant worker ；the labor rights and interest ；protection ；solving measures

菏泽学院本科毕业论文

一、农民工及其产生的原因

（一）农民工概念

农民工是特殊历史时期出现的一个新词汇，新概念，也是我国特别的特殊群体。我国张雨林教授，著名的社会学家在1983年提出“农民工”这一定义，这是我国首次出现这一词汇，随后在国内大量引用。乃至从社会学界扩大至整个社会范畴，成为约定俗成的定义。在我国法律中并未形成法律意义上的定义。这一词汇已打上了计划经济时代的印迹。我国过去一直是传统的农业大国，在历史发展过程中，逐渐实现了城市化与工业化，我国也从早期的传统农业国转变成为现代社会，而城市化的进程必然是大量农业劳动力的涌入，即大量农民进入城市转变成为工厂的工人，而后进入城市户籍，变为城市居民。这是我国农业劳动力的发展基本过程。农民工在一定程度上是一个带有歧视意味的标签词语，呈现了这些农村务工人员不被城市完全接纳的边缘者的现状。这是自相矛盾的词语。他们有自己的土地，但不在自己的土地上生活，他们在城市工作却不享受同等城市居民的待遇。我国的经济发展，是农民工为城市奠定了城市的基石，他们对城市的贡献是巨大的却被城市所抵触。

（二）农民工产生的原因

如果要给我国的公民划分等级，那么农民工无疑处于社会的底层，他们所做的工作时城市居民不愿意做的苦累脏的工作，甚至很多时候，他们的工作需要蒙受巨大的生命威胁。他们往往工作时间最长，强度很大，然而所获的报酬却不成比例，他们为社会做出巨大的贡献，但不为社会所尊重，甚至被众多城市居民歧视，他们在工作上也受到限制与不公平的待遇，他们没有享受公正的待遇，没有获得基本的生活与社会保障，他们的子女也没有享受公平的义务教育权利。我国的农民工问题已然是严峻的社会问题。我国国家的现代化进程，在人口数量的表现上，呈现的是农民转变成为城市居民的过程。农民工便是其中的中间状态，是两种身份的一个过渡，他们处在城市边缘，处在一种体制边界，一个具备多重矛盾的存在，他们充满了挑战，但也承载着大量的希望。数以千万计的大规模的农民工现象无疑是中国特色。

二、农民工权益保障的困境分析

按照《劳动法》，目前我国制定的法律法规明确劳动者享有休息权、社会保障权劳动、劳动报酬权、保护权、就业权等权利。我国法律明确规定这些权益是我国劳动者依法享有的权利，农民工便享有这些权益。然而我国社会出现的大量农民工问题便是说明，我国农民工遭受了大量的权益侵害，他们的权益保障存在大量缺陷，主要有以下几点内容：

（一）就业权受到限制与歧视

我国劳动者享受在社会中旋却合适的就业工作，这种合适包括身份、能力、才智的

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合适。从而令劳动者能维持其基本生存。我国农民工从农村到城市，便是为了就业，为了改善生活。平等的就业权利是他们立足城市的生存保障，因为平等的就业权利不仅关乎他们的就业问题，这还会直接影响到他们的生存保障。我国在改革后便发生了巨大的变化。更多的农民离开农村，至城市寻求发展，寻求机会，然而受综合水平的限制以及知识的限制，导致他们常常找到的工作属于较低水平，2008年及之前的金融危机，导致我国经济受到一定的影响，众多企业受到一定的创伤，加剧了农民工工作缺乏保障的问题，使得农民工更易受到不公正的薪酬待遇。

（二）劳动报酬权难以足额获取

劳动者根据自己的劳动量获得相应的报酬，这是我国劳动者享有的报酬权。目前我国社会常常出现拖欠农民工工资的现象，农民工讨薪难等问题。我国农民工因为自身水平原因往往从事的共组薪资水平较低，我国在农民工的工作上，缺乏明确的法规制度，更没有对应的薪资标准，导致我国农民工往往付出与收获严重失衡，其收入水平远低于城镇居民职工收入水平。日益严重的拖欠克扣农民工工资现象，严重危害了农民工的权益，破坏农民工生活工作的稳定，危害社会的稳定性。我国农民工薪资增幅小，增长速率慢。为此解决农民工问题当务之急便是解决农民工的薪酬问题，保障农民工的报酬权。

（三）劳动权利没有保障

劳动者在工作期间，有权要求享受保障自身生命安全及健康的权利，同时避免职业病等职业危害。很多企业为自身利益，缺乏对农民工工作的保护工作，往往工作环境脏乱危险，甚至低于法规规定的最低水平，不能保障农民工的劳动权利，导致农民工受伤等案件。劳动者在工作时有获得休息的权利。这是与工作权相对应的，根据《劳动法》，我国实行每日八小时工作制，即每日工作时间应低于8小时，每周的平均工作时间应低于四十四小时。对于部分地区，尤其是经济发达地区，部分企业为追求自身利润而迫使工作者加班工作，尤其是农民工，其休息权遭受严重侵害。

（四）社会保障权能力薄弱

农民工因为缺乏教育，自身的安全意识较差，他们所从事的工作多是危险性高，职业病发病率高的工作。其次，平等和发展的权利得不到保障。得不到平等的待遇和机会，这不仅影响到他们自身的生活和发展，更是影响到他们的子女接受教育的情况。从而难以保障农民工的基础生活，阻碍了构建和谐社会的进程。

三、农民工权益法律保护缺乏的原因

我国农民工权益缺乏保障这一现象有着悠久的历史原因，长时间的封建思想侵害，封建统治，使得农民处于最低层，更造成了城市与农村的发展差距与隔阂。我国经过改革开发，仅仅是改变了经济体制，难以根本性解决农民与城市居民、农村与城市之间的

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矛盾，我国实行的农业支撑工业发展的战略反过来加剧了城乡发展的严重失衡现象，拉大了城市与农村的差距。即便农民工在城市工作时遭受巨大待遇落差，生活缺乏保障，但也不会就此打道回府，而是选择继续忍受，这也就加剧了这一问题。考虑到我国的社会背景，从而发现农民工权益保护问题真正的历史根源。

（一）社会历史原因

我国在从传统农业国转变为现代化国家的过程中产生了农民工这一特殊群体。传统农业累积了大量的劳动力，从而引发劳动力在农村过剩，同时现代经济的发展需要补充大量劳动力，从而引发劳动力的流动，我国面临的特殊历史条件，加之农民工个人文化水平低，法制观念差等引发农民工权益保障的困难处境。另一方面是农民工的无组织性。

（二）经济权益原因

我国当前城乡经济发展的差距越来越大，特别是近几年农产品价格低，农业增收十分困难，更是导致农村居民的经济收入比城镇居民相差很远，因此，大批农民工涌向城市，其在转移速度和流动人口规模上都与上升趋势。

农民工权益常常无法得到保障，主要原因之一在于求助法律机制的不健全。因农民工涉及权益保护案例多为讨薪事件，这些案件的标的额可能多在几百元至几千元之间，除涉案金额较大的工伤案件外，追讨权益所花费的金钱和时间成本很容易使农民工在维权时选择了回避和放弃，较少通过劳动仲裁和诉讼等途径加以解决。这也是导致当前农民工权益保护状况每况愈下的直接原因。

（三）立法体制原因

主要表现在两个方面： 一是缺乏足够、有效的劳动立法保护。虽然《劳动法》作为我国劳动者权益保护的基本法，但在实际运用中仍然存在很多不足之处。首先，《劳动法》条例过于原则，缺乏实际可操作性，用人单位为所欲为，而劳动者维权缺乏有力依据，有关部门协调时也无法可依。其次，《劳动法》覆盖范围有限，难保农民工权益：针对正式员工的权利保障条例比较健全，而对一些临时性或季节性岗位农民工而言，却没有明确的保障规定，使他们在工资、社会保险、福利待遇方面也与正式职工有较大的差距。二是涉及农民工权益保护的社会保障法律力度较为薄弱，对农民工的社会保障规定方面涉及险种不全，离建设城乡接轨的社会保障体制还有很大差距。其次社会保障管理体制混乱，无法切实有效保障农民工权利。

近几年，农民工维权事件频发，权利无法得到有效保障，究其原因，根本在于户籍制度和计划经济时代形成的城乡二元结构，这种情形使农民与城镇居民之间的差距越来越大，农民工作为城市的“流动人口”、城镇居民眼中的“二等公民”在为城市建设贡献力量的同时，却不能享受城镇人口的诸多优惠政策，甚至受到城市的歧视与排挤。此外，过量的农村劳动力的流入城市，对城市劳动力就业和城市政府管理造成一定的威胁和困难，也是导致农民工权利难以保障的主要原因。

（四）思想观念原因

首先,政府缺乏对农民工的社会保障问题的重视力度。这是因为大量农民工的流入，虽然对城市城镇化建设做出了突出贡献，但同时也加重了城市就业、住房、医疗、教育、菏泽学院本科毕业论文

培训等各方面的负担；另一方面，城市也面临着当前经济体制改革的各种问题，城镇居民尤其是下岗职工的社会保障是政府面临的首要难题并亟需优先解决的问题之一，而农民工的社会保障问题因此也极容易被推迟或者忽略。

其次,农民工自身缺乏一定的社会保障意识，维权意识不强。农民工进城打工多是迫于生计的压力,为了赚取更多一些的经济收入，因此他们更关注到手的现金，而对几十年后的社会保障问题缺乏理解和重视。同时，参与社会保险也需要农民工自己拿出一部分交纳社会保障金，这对收入本来不高的农民工而言也是一种压力，他们宁可选择足额拿到现金。此外，我国当前社会保障制度手续繁琐，没有形成一套健全有效、灵活适用的保障机制，这使本来流动性就极强的农民工面临经常性的保障中断，致使他们也不愿意参加社会保障。

四、农民工权益和社会保障的法律基础

（一）我国目前农民工权益的立法现状

我国《宪法》、《民法通则》、《劳动法》、《劳动合同法》对劳动者权益保护都有明确的法律规定，具有较强的法律效力。其中，《劳动法》第二条规定劳动用工单位必须和劳动者签订劳动合同；第三、四条对劳动者应该享有的各种权利进行了全面规定；第二十九条、三十三条则对劳动者的一些法律保护措施进行规定。此外，除了这些基本法以外,部分行政法规、部门规章和条例对保护农民工劳动权益方面也有要求，如《工会法》第2条规定:工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益,依法维护职工的合法权利。第3条规定:在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。从以上规定来看,如果解决了‘城市农民工是中国工人阶级的组成部分’这一重大问题,就能够将农民工群体也直接加入工会组织，利用工会组织最终实现维护和保障农民工权利的目的。(二)欧美等国家的法律保障

全面建立社会保障制度,保护农民工的生存权。英国制订了多个法律,建立起了较完备的社会保障制度,使得国民特别是劳工的有了基本生活保障,从此英国成了一个福利国家。美国政府在二战后,推行全面的社会保障措施,农民工的生存环境得到了很大改善,加速了美国的强盛发达。法国、德国、日本等国对社会保障问题都很重视,尤其对对农民工的社会保障方面制定出一系列明确而全面的法律法规。1．英国

工业革命时期,劳工和业主的矛盾日益突出,劳工们组成工会进行的罢工和暴动经常发生。英国为了缓解劳资双方的尖锐对立,相继颁布了一系列的保障劳工权益的法律，菏泽学院本科毕业论文

主要涉及劳资关系仲裁、解决住房、改善劳动条件、最低工资标准等,积极推动了社会保障制度的建立。

2．美国

在19世纪后期, 大批农民利益受到当时政府实施的财经金融政策的危害，只能涌向城市成为劳工，并因此导致工人阶级与资产阶级之间矛盾日益加深，甚至出现工人罢工暴动斗争运动不停，险些动摇资产阶级的统治秩序。随着世界经济危机爆发,劳资双方的矛盾越加激烈,为了缓和社会矛盾,第二次世界大战以后,美国政府推行全面的社会保障制度,劳工的实体权利得到了有效保护,生存环境大大改善。3．法国

对农民工实行特别保护,从实质上保护他们的平等权。法国在这方面做的最为突出。法国通过三方面即从使用农民工的条件、使用农民工的后果和使用农民工必须通过中介组织这三个方面对劳工进行特殊保护,其中使用农民工必须通过中介组织与我国现代的劳务派遣制度比较接近,法国保护农民工的立法先进水平可见一斑。

五、解决农民工劳动权益保护问题的建议

（一）加大劳动执法力度保证基本劳动权利得到落实

加强对农民工的权益保护，要从监察上加强措施：首先,在监察内容上,将农民工工资和劳动保护问题作为当前及今后劳动保障监察的重点。其次, 采取更切实有效的监察措施与手段, 加强对用人单位与农民工签订劳动合同、工资支付、劳动保护等事项的日常巡视检查与专项检查制度，对拖欠农民工工资、不提供劳动保护等违法行为严肃查处。再次,加强监察队伍建设,增加监察机构和人员编制,同时做好专项培训,不断全面提升劳动监察队伍的整体素质，最终使农民工各项权益得到有效保障。加快健全和完善有关劳动法律法规从总体上维护农民工的合法权益。

（二）完善劳动争议机制及时处理劳动争议案件

我国现行针对农民工权益保护、争议处理的行政、诉讼程序存在很多不足之处：

一、案件审理周期长；

二、由司法行政部门建构的法律援助中心远不能适应和满足劳动争议案件劳动者的需求；

三、司法行政部门经常在劳动者需要法律服务、援助或帮助时，持漠视态度。综上，只有对现行劳动争议的司法制度进行改革、变动和完善，使其实现简捷和快速服务功能，才能从根本上有效保护农民工的合法劳动权益。同时，进一步完善劳动合同制度和劳动保护制度全面推行劳动合同制度建设,印制适用于农民工的劳动合同示范文本,指导推动用人单位制订本单位劳动合同管理制度;建立劳动合同管理台账,并将其与劳动报酬支付、社保缴费等有机结合起来,形成完善的管理机制。

（三）加强法制宣传教育提高观念与意识

要在全社会范围内深化农民工权益保护的思想意识及行动保障，需要灵活运用各种

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宣传教育手段、拓宽劳动保障普法宣传教育渠道和覆盖面、持续广泛深入开展相关法制宣传活动,从而推动用人单位执行劳动保障法律法规的自觉性提升，以及农民工依法维护自身权益的意识的增强。不断加大对劳动保障普法工作的投入力度，最终提高农民工的法律维权意识。进一步贯彻《集体合同规定》和《工资集体协商试行办法》,通过广泛推行企业工资集体协商制度,并安排农民工参与其中,使农民工获得平等的对话权利,从制度上保证农民工工资增长的合法权益,保证农民工享有企业效益增长的成果。在小企业多、农民工集中的地区、行业建立集体合同制度。在具备条件的城镇,地方工会和行业工会可以代表农民工与相关用人单位签订集体合同,从总体上维护农民工的合法权益。

（四）建立社会保障体系根本扭转歧视农民工的错误观念

农民工为城市各项基础建设做出了贡献，也应享有城市居民同样的公共权利。政府管理部门特别是制定政策和执法监督者,首先应从自身做起,消除歧视观念,把农民工作为我国产业工人的重要组成部分,作为加快城镇化进程和农民向城市转移的先导力量来对待,要从统筹协调城乡关系和建立和谐社会的重要性的角度来考虑问题,在政策制定和执法过程中,做到对农民工平等对待。首先、解决农民工子女接受义务教育的问题，鼓励社会力量办学，其次、通过职业技能培训提升农民工职业技能和劳动素养，增强农民工在城市的市场竞争能力。同时，政府管理部门也要本着公正、公平的原则做好相关政策制定和执法监督工作。站在统筹协调城乡关系和建立和谐社会角度，正确认识农民工作为我国产业工人的重要角色与地位。其次，充分利用和发挥新闻媒体的社会传播功能，引导和创建全社会范围内关爱农民工,切实维护广大农民工权益，营造良好的社会环境。

参考文献

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[10]冯哲.农民工法律援助制度困境:分析与解决[J].农业经济，2009(8):67.致谢

时光匆匆，转眼大学四年的学习生活就要走到尽头。回想大学四年的生活少不了酸甜苦辣，和同学一起度过的欢乐一起讨论学习的时光也将成为记忆。大学四年让我不论在思想、生活、学习上都得到了很大的成长，我要感谢同学和老师在学习和生活中对我的帮助，这四年是充实的四年，在以后的日子里这将是一段美好并值得怀念的记忆。同时在此我要非常感谢在我的论文写作过程中给我提供支持和帮助的老师、朋友和同学们。特别感谢我的导师杨永老师!杨永老师在我的论文撰写过程中，从论文的选题、拟定提纲、构思、初稿的修改直至最后的定稿，倾注了大量的心血，提出了众多宝贵意见和建议，给予了精心的指导，让我的论文得以最终完稿。杨永老师的严谨治学态度、深厚的学识和悉心的教导让我受益很多，在此谨表示我深深的谢意!再者感谢我的家人，在我的求学路上，是他们为家庭的默默付出和对我的支持，使我得以全身心的追求学业的进步

最后，再次感谢菏泽学院法律系对我的培养!

第五篇：浅谈弱势群体的法律保护问题

浅谈弱势群体的法律保护问题

徐 敏

（贵州师范大学法学院，贵州 贵阳550001）摘要：目前，我国正处于社会转型的关键时期，弱势群体的大量存在，对我国构建和谐社会带来不利的影响。基于此，应完善相关的法律制度，为转型时期弱势群体提供充分的法律保护。本文从人们普遍认为的弱势群体涵盖的内容出发，从法学的角度分析弱势群体的特征。接着提出了我国目前弱势群体法律保护存在的一些问题，并针对这些问题阐述了一些弱势群体法律保护的措施。

关键词：弱势群体法律保护 救济 人道主义

一、弱势群体的概念：

弱势群体在社会学中是一个相对的概念。在英文中表达为vulnerable group，意思是易受伤的、脆弱的。而在我国，虽然没有为其下一个比较明确的定义，但许多学者则认为：“弱势群体是那些由他们无力控制的环境和事件所压倒的人。”

二、我国弱势群体存在的现状与不足：

弱势群体作为一种客观的社会现象，始终存在于人类社会发展的各个历史阶段。如何关爱，救助弱势群体，一直以来都是人类追求平等、和谐社会共同关注的重要问题。现代社会之所以愈来愈关注社会弱势群体的现状及其保护，是文明社会道德水平及法律进化的产物。法律保护社会弱势群体体现了法律正义，是消除个体痛苦的人道主义与消减社会痛苦的功利主义的双重要求。现代法律的一个重要趋势就是在追求平等保护的前提下，对社会弱者进行倾斜保护，劳动法脱离私法而独立发展就是一个明证。一个良好的法律必须是正义的法律，正义的法律必须是关爱和保护弱者的法律。而我国现行的各项程序法和实体法，大多只确立了平等、公正保护各方当事人合法权益的原则，导致在处理当事人现实地位极不平等的各类法律纠纷中，只注重对有关各方平等对待，而不能保证弱势一方得到“特别保护”。目前我国法律对于保护弱势群体存在以下不足：

(一）适用对象非常狭窄。不论在立法上，还是在实践中，受法律保护的，都是城市的老年人、妇女、残疾人、失业人员、退休人员，缺乏保障的普遍性，对我国最需要保障的农村劳动者则几乎没有任何保障。

（二)对权利的规定过于笼统，可操作性不强。法条的用语多属于原则性的规定，缺乏程序性保障。实体权利没有实现的程序等于一纸空文。因此，对任何问题的解决，立法不是最终目的，立法只是解决问题的第一个环节，更重要的是法的实施。

（三）在观念上，只是从整体上重视弱势群体，而缺乏对弱势个体切身利益的人文关怀。真正保护了每一个弱势个体的利益，也就实现了对弱势群体的保护目的。

三、对弱势群体进行法律保护的价值意义：对弱势群体的法律保护，一方面，是出于一种对弱势群体的人道主义关怀。弱势群体之所以要得到社会的特殊保护，是因为它们相对于其他群体而处于一种权能较低的相对不对等状态。在这种不对等状态中，弱势群体往往受到不公平对待而导致自身权益被违法者不合理侵害，或者非自身原因造成的失去工作机会而难以生存。因此，政府和社会应当给予弱势群体更多的保护，即“国家要对国民最低限度的象人那样的生活实施保障”。另一方面，对弱势群体的法律保护，体现宪法和法律的公平和平等原则，也是对法律的正义本质的具体实行。”

四、从微观的角度分析弱势群体

众所周知，我国是个农业大国，农民工问题是我国关于弱势群体法律保护的集中凹陷，所以，如何维护农民工的合法权益，保障农民工应有的法律地位直接关系到我国依法治国，全面建设社会主义法制国家的进程，更关系到我国广大人民的根本利益。因此，本文从对农民工的法律保护问题方面来浅析弱势群体的法律保护问题。

（一）农民工的概念：农民工是指在我国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支暂时或长期离开农村土地流动到城镇从事非农业生产而身份或户籍仍是农民的新型劳动者。

（二）农民工的特征：

1、他们虽然住在城市，但户口却在农村；

2、他们处于被雇佣的地位；

3、社会没有为他们提供相应的劳动权益保障，法律也不能有效地为他们提供必要保障。

总之，农民工是被排斥在城市之外的边缘群体。

（三）农民工产生的原因： 首先，由于我国的特殊国情即人口基数大，耕地面积小，不能满足农民工的生产需要，因此他们不得不进城谋求职业以维持生计；另外，在我国工业化和城镇化的进程中，需要大量的劳动力，因此，无业人员的大量劳动力正好可以为这一发展提供条件。事实也证明，农民工现已成为社会主义和谐社会建设的主要力量，分布在国民经济的各行各业，基本上每四个产业中就有一个农民工，尤其是在一些劳动力密集型产业，如加工制造业、建筑业、采掘业以及环卫、家政、餐饮等行业中，农民工已占从业人员的一半以上。

从上面可以看出，农民工在我国处于不可或缺的地位，那么，对于农民工法律保护当然也应该引起广大群众的重视。在我国，农民工权利的缺失主要表现在：（1）农民工就业权利遭受歧视，虽然法律有明文规定就业不得因种族、性别等受到歧视，可在现实社会中，因为农民是农村户口而受到许多用人单位的拒绝；（2）我国现阶段对于农民工的社会保障体制还不完善，许多保险都没有把农民工列入其可保范围之类；（3）农民工子女享受教育的权利受到限制。比如，一些进城务工人员的子女不能成为城市学校的正式生，并且有些学校根本不接受农民工子女在城市就读。

再谈谈农民工权益遭到侵害的现状。虽然，我国《劳动法》也规定了只要劳动者能够证明与用人单位有事实劳动关系的存在，也可以认定劳动关系依法成立。但是，由于文化水平，法律意识等因素的制约，要让农民工自己举证证明与用人单位有事实劳动关系的存在是相当困难的,从而使农民工在与用人单位无劳动合同的情况下难以确定他们之间劳动关系的成立。并且，农民工的劳动时间长，一些用人单位为了追求利润的最大化,几乎视法律而不见，采取各种手段强迫农民工延长工作时间。可以说，在农民工当中很少有休息休假的概念，他们平均每天的工作时间大多在十个小时以上，有的甚至达到十六、七小时，远远超出法定的平均工作时间。超时疲劳工作的现象非常普遍。另一方面，农民工进入城市，大多是从事于各种劳动强度大、危险度高的高温、高空、高化学性的工作岗位，工作环境恶劣，工作条件差，因为他们的文化水平较低，安全意识也不强，因此农民工工伤事故频繁发生。最让人失

望的是，他们吃了苦却不讨好，劳动报酬低也就算了，好不容易挣得的工资还常常被无故拖欠。

以上林林总总，显然不利于和谐社会的构建。既然存在问题，我们就应该着手解决问题。

五、完善我国对于弱势群体的法律保护的措施：

（一）不断完善社会保障制度。2007年底，我国《社会保险法（草案）》已提请全国人大常委会会议首次审议，内容涉及养老、医疗、失业、工伤、生育五大险种，此举为完善社会弱势群体利益保障机制起到了举足轻重的作用。但目前我国社会保险基金征缴仍有困难，社保基金被挪用的情况也屡见不鲜，新出台的社会保险法应加重企业缴纳保险费用的责任，同时加大处罚力度。完善失业保险制度，不仅仅要有失业保险金，还必须考虑到劳动者领取失业保险金期间的医疗补助金、死亡保险金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金，在此期间接受职业培训、职业介绍的补助费用等。不能一味将农民工排斥在保险范围之外。

（二）完善教育保障制度。比如，规范办学行为，提高教学质量、重视人的实际价值、而不能光凭成绩来衡量一个人能力的高低，积极发展职业教育和职业培训，为文化水平低的人民适当开办培训班。

（三）完善农民工的再就业政策。对于用人单位来说，要加强企业的社会责任感，不能随意开除职工使其下岗，否则，社会的安定得不到保障，当然也不利于经济向前发展。对于失业的工人，政府可以免费为其开设职业培训班，为其再就业提供良好的条件。鼓励农民工自主创业，为其提供适当额度的贷款。

（四）完善有关的司法救济措施。

1、改革劳动争议处理制度，改变“先裁后审”的处理模式。我国《劳动法》规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。” 这势必就会增长劳动争议条件的处理周期，增加当事人的诉讼经济成本和时间成本。而农民工自身的资源有限，他们在物力、财力、人力上都很难经受的起漫长的救济程序。因此造成了农民工“怕诉”的现象。

2、加强劳动争议案件裁判的惩罚性。根据我国现行法律法规，用人单位侵害农民工合法劳动权益的惩罚手段大多数都只是警告、责令改正、通报批评等一些程度比较轻微的措施。即使使用罚款的处罚手段，一般处罚额度较小、强度较低，难以达到惩治违法用人单位的效果。所以要保护农民工的劳动权益，就还得要加强劳动法律以及其他可以调整劳动关系的相关法律的调控力度，增加法律的威慑力与劳动争议裁判的惩罚性。比如在标的额大、人数多、影响广的侵犯农民工劳动权益的劳动案件中，可以采取吊销营业执照，停业整顿等处罚措施。

3、加强劳动争议裁判的执行监督力度。农民工耗费大量的人力、物力、财力在劳动争议中取得胜诉，往往得到却仅仅是一纸空文，不能从中获取任何实质利益，这主要是由于在一般涉及农民工的劳动争议中，用人单位常常借诉讼之机转移财产，等到仲裁裁决或诉讼裁判做出后，农民工又面临用人单位没有财产可供执行的局面。而因为保证金的原故，农民工一般又不愿申请先予执行。鉴于此，仲裁机构和人民法院应该加强对涉及农民工劳动争议案件所做裁判执行的监督力度，建立劳动争议裁判执行的信息反馈与跟踪回访制度，切实维护农民工的合法权益。

4、完善法律援助制度。缓解供需矛盾，扩大法律援助人员范围，推动城市弱势群体法律援助专门机制的建立。积极推动法律援助社会志愿者体系，动员有志之士参加法律援助事业。充分利用大专院校法律院系师生资源，将其纳入法律援助。免费为农民工提供法律咨询。

值得欣慰的是，现代社会之所以愈来愈关注社会弱势群体的现状及其保护，是文明社会道德水平及法律进化的产物。法律保护社会弱势群体体现了法律正义，是消除个体痛苦的人道主义与消减社会痛苦的功利主义的双重要求。现代法律的一个重要趋势就是在追求平等保护的前提下，对社会弱者进行有力保护，劳动法脱离私法而独立发展就是一个明证。一个良好的法律必须是正义的法律，正义的法律必须是关爱和保护弱者的法律。而我国现行的各项程序法和实体法，大多只确立了平等、公正保护各方当事人合法权益的原则，导致在处理当事人现实地位极不平等的各类法律纠纷中，只注重对有关各方平等对待，而不能保证弱势一方得到“特别保护”。因此，我们在司法实务中必须确立注重保护社会弱势群体合法权益的原则。保护与救济社会弱势群体，一方面可以体现社会对弱者的人文关怀，改变弱者的不利境况，确保其生存，促进其发展；另一方面可以整合社会矛盾，和谐社会关系，为经济健康发展、政治稳定和社会进步创造条件。

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