法律知识问题民事诉讼中司法鉴定申请审查的相关

第一篇：法律知识问题民事诉讼中司法鉴定申请审查的相关

民事诉讼中司法鉴定申请审查的相关问题

翁秀明

【提要】民事诉讼中，对当事人的司法鉴定申请，法院应当从需鉴定的事项与待证案件事实之间的关联性、与待证案件事实之间的必要性和鉴定成本与诉讼标的价值之间的可比性等方面进行审查，从而决定是否启动司法鉴定程序，一方面避免司法鉴定程序启动的随意带来的诉讼成本的增加，另一方面确保当事人的合法的诉讼举证权利。

根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，在民事诉讼中，司法鉴定程序的启动，需要当事人在指定的期限内向法院提出鉴定申请、预交鉴定费用及提供相关材料，并且需经法院同意。但是，对当事人提出鉴定申请后，法院应当在什么情况下同意启动司法鉴定程序呢?法律及相关司法解释并未明确。对此，我们认为可以从学理观点、法律规定和实践操作三个层面，对当事人申请司法鉴定行为的性质、法院审查鉴定申请的性质和法院审查鉴定申请的标准把握这三个方面进行探讨，从而梳理出这一问题的解析思路，一方面避免司法鉴定程序启动的随意带来的诉讼成本的增加，另一方面确保当事人的合法的诉讼举证权利。

一、当事人申请鉴定行为的性质

对当事人申请鉴定的行为，在学理上有两种不同的解释：一种解释认为，当事人申请司法鉴定即申请证据，是当事人提供证据的一种表现形式，因此申请证据当事人举证方式;另一种观点则认为，司法鉴定是法院调查收集证据和审查判断证据的一种形式，由当事人申请后必须经法院许可同意后才能由法院委托有关部门进行。

这两种看法对司法鉴定程序的启动产生了不同影响。如果认为申请鉴定是当事人的举证方式，则当事人申请鉴定只要在客观上具备鉴定条件并且不违反相关法律规定的期限，法院就应当启动鉴定程序，否则就不应当让当事人承担举证不能的后果;如果将鉴定视为法院调查证据、判断证据证明力的一种方法，则鉴定不过是法院获得心证的一种手段，启动司法鉴定程序是法院的职权行为。

随着民事随着民事诉讼制度的发展，这两种观点之间界限越来越模糊了，主要原因在于法院职权调查的范围收缩了，明朗化了，并且司法实践中由于对质证的强调和重视，使原来作为法院职权象征的调查收集证据行为，也要受质证的制约，成为法庭上双方当事人质辩的对象。我国民事诉讼法及及相关司法解释中明确指出，对法院调查收集的证据，也须质证，否则不能作为裁判的基础。另一原因是法院的心证公开化的要求。由于要公开心证理由，法院对证据的审查判断就必须有合理的、能说服别人尤其是当事人的依据。在这种情况下法院很难通过暗箱操作的方式获得对案件事实的心证。所以，对申请鉴定在理论上究竟系当事人的举证方法，还是法院收集和判断证据的手段，并未取得一致的意见。

对此，我们认为，根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，当事人申请鉴定的行为实际上已纳入当事人举证行为的范围。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)[1]规定，鉴定结论属于法定证据各类之一，法律应当允许其由当事人提供，并且作为举证负担由当事人来承受。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)也明确规定[2]当事人申请鉴定应当在举证期限内提出;对需要鉴定的事项负举证责任的当事人无正当理由致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。由此，从现行立法看，当事人申请鉴定属于当事人举证的一种形式。

二、法院审查鉴定申请的性质

当事人申请鉴定属于当事人举证的一种形式，这并不意味着当事人申请鉴定后法院就必须启动司法鉴定程序。因为当事人的鉴定申请还必须接受法院的审查，《民事诉讼证据规则》[3]明确规定当事人申请

鉴定经法院同意后，才能确定鉴定机构，也就是才能启动鉴定程序。在司法实践中，对于申请鉴定予以审查限制已经成为共识。这主要是由司法鉴定自身的性质所决定。

鉴定结论是鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺及各种科学仪器、设备等，对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提供的结论性意见。根据《民事诉讼法》[4]的规定，法院对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的，由法院指定的鉴定部门鉴定。《民事诉讼证据规则》[5]规定，由当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构或法院指定的鉴定机构进行鉴定。在我国现行体制下，无论是法定鉴定机构还是指定鉴定机构，对其要求具备的条件以以下特征：其一，专业性，即鉴定机构在某一特定领域必须具有专门的知识、技能和经验;其二，中立性，即鉴定机构或鉴定人必须与案件审理结果或与案件当事人不存在任何利害关系;其三，限定性，鉴定机构一般是法定的或法院指定的。由此得出的司法鉴定结论，通常具有权威性，也是排他的。《民事诉讼证据规则》[6]规定，对法院委托鉴定部门所作出的鉴定结论，如果当事人未能提供足以反驳的相反证据和理由，可以确认这种鉴定结论的证明效力。也就是说，当事人提供的反证虽然有一定的说服力，甚至使之真实性与这种鉴定结论的真实性处于一种平衡状态，也不能达到推翻这种鉴定结论的效果，这种“足以反驳”是指在证明效力上具有一种明显的优势时方可予以认定。这同时也表明，在一定程度上鉴定机构实际起着对法院审判职能的辅助作用。据此，当事人提出鉴定申请后，法院通常予以审查，经法院同意后，司法鉴定程序才能启动。从理论上进一步分析，法院对当事人鉴定申请的审查，实质上可以归入法院对证据审查的范畴。当事人提出鉴定申请，法院如果形成肯定性的审查意见，启动司法鉴定程序，形成具有较高权威和较强排他性的司法鉴定结论，通常就成为认定案件事实的依据，因为从证据规则上看，要否定这种鉴定结论的效力难度较大。从这个角度讲，法院对当事人鉴定申请进行审查，在一定程度上相当于对鉴定结论证明力的一种前置性审查，或者说是对其必要性的一种限制性审查，因为法院支持当事人的鉴定申请，在一定程度上相当于支持了鉴定结论对案件事实的证明力。如果法院对当事人的鉴定申请形成否定性的审查意见，不启动司法鉴定程序，表明法院从根本上否定了鉴定结论这一证据形式对个案的证明效力。

三、法院审查鉴定申请的标准把握

对当事人的鉴定申请法院需要进行审查，但是如何审查在立法上尚属“空白”。对此，我们认为，既然法院审查当事人鉴定申请可以纳入证据审查范围，那么对当事人鉴定申请的审查可以遵循或者是借鉴法院对证据审查判断规则。

对证据的审查判断，《民事诉讼法》作出了原则性的规定，即“按照法定程序，全面客观地审查核实证据”;《民事诉讼证据规定》[7]要求“依照法定程序，全面、客观地审核证据”，“遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”。这基本上确立了法院依法独立审查判断证据的原则，这些原则都有自身丰富的涵义。具体到对当事人司法鉴定申请的审查，可以从以下三个方面进行把握。

(一)审查需鉴定的事项与待证案件事实之间的关联性

当事人申请鉴定的事项，如果法院启动司法鉴定程序，最终体现为鉴定结论，鉴定结论是用来作为认定案件事实的证据。从一般意义上讲，作为认定案件事实的证据有三性，即真实性、关联性和合法性。按正常司法程序得出的鉴定结论在真实性和合法性上通常不存在问题，关键是其与案件事实是否具有关联性，如果不具有关联性，则该鉴定结论不被法院采用，当事人申请鉴定就没有任何意义。所以在审查司法鉴定申请时，主要是审查待鉴定事项与案件事实是否具有关联性，有关联性可以启动鉴定程序;没有关启动司法鉴定程序的必要。

证据的关联性包括可以作为证据使用的资格与证明力问题，证据资格指向证据能力。英美法重在从证据能力方面审查证据的关联性，而大陆法侧重从证明力方面审查证据的关联性，《民事诉讼证据规定》保持了大陆法的观念。所以对待鉴定事项与案件事实关联性的审查，应侧重待鉴定事项对案件事实证明力方面的审查。当案件事实通过现有证据无法证实需要待鉴定事项予以支持，并且待鉴定事项对此存在较大的证明力时，法院可以启动司法鉴定程序;否则司法鉴定程序应当慎重启动。

(二)审查需鉴定事项与待证案件事实之间的必要性

在民事诉讼中，当事人对自己主张的事实负有举证责任。对当事人而言，是否提供证据或者提出的证据是否充分，将直接关系到胜诉或败诉的法律后果。当事人为避免不利的法律后果，会积极调查收集证据，包括申请法院进行司法鉴定。但由于案件复杂多样，有些案件难以找到直接证据，无法直接证明主张的事实，在这种情况下，就需要考虑个案的具体情况，如果依据案件已有的各种间接证据，运用逻辑推理和日常生活经验法则可以通过事实推定来确定争议的案件事实，则无须启动司法鉴定程序。其次，如果按照当事人约定或法律规定，亦可进行合理地判断，也应当避免司法鉴定程序的启动。这样一方面可以免除或减轻当事人的举证责任，保护当事人的合法权益。另一方面，也可以减少司法成本的支出，节约司法资源。

(三)审查鉴定成本与诉讼标的价值之间的可比性

《民事诉讼证据规则》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则由其承担不利后果。基于此，当事人在诉讼中会竭力提供各类证据，包括提出鉴定申请。而司法鉴定是需要支付不菲的鉴定费用，这一鉴定成本也应当纳入法院对司法鉴定申请审查的考虑之中。我们认为，在纯财产争议的案件中，只有当鉴定成本与诉讼标的价值之间具有一定的可比性，法院才应当考虑启动司法鉴定程序。如果当事人申请鉴定的成本与诉讼标的价值之间不具有可比性，比如说当事人申请鉴定的成本高出诉讼标的的价值时，法院如果单纯追求表现的公平与正义，为给当事人一个确切的无可争议的说法而启动司法鉴定程序。这样产生的结果是即便一方当事人胜诉，其财产权益不仅得不到实现，反而将导致其财产利益受损，从法院角度讲，很难说是真正实现了维护当事人合法权益的诉讼目的。对此，我们认为，在纯财产争议案件中，对争议事实如果必须通过鉴定来证实，而当事人的鉴定成本高出或者与诉讼标的价值相当时，对当事人的司法鉴定申请可以不予支持，并适用公平原则处理双方争议。

此外，在对当事人鉴定申请进行审查过程中，还应当注意克服片面强调鉴定结论作用的不良倾向。一个案件通常有各种证据，不同的证据与案件事实之间的联系也多种多样，表现出不同的可确定度。可确定

度高的证据往往可以单独认定某一案件事实，而可确定度低的证据必须与其他证据结合在一起，才能认定某一案件事实。一般说来，在同一个案件中，基于司法鉴定结论的权威性和专业性，其与案件事实通常呈现较高的可确定度。这就容易在司法实践中形成一种片面强调鉴定结论作用的不良倾向，造成司法鉴定程序启动的随意性。

当然，法院在审查当事人鉴定申请时，也不能违背法律关于司法鉴定申请审查的立法本意，剥夺当事人正当的司法鉴定申请权利，损害当事人的合法权益。如果当事人申请司法鉴定有正当的目的和理由，符合法定的期限和费用交纳等条件，法院应当启动司法鉴定程序。

第二篇：关于民事诉讼中的司法鉴定

关于民事诉讼中的司法鉴定

作者：董秀娟

发布时间：2011-11-14 10:29:25

龙凤法院

董秀娟

司法鉴定是指司法机关以及当事人对诉讼中的专门性问题，委托有鉴定权的机构或者鉴定人依法进行检验、评断的活动。2005年2月28日全国人大常委会通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），并于2005年10月1日起实施。这是我国第一次从管理立法的角度，对司法鉴定制度中所涉及的司法 鉴定业务管理范围、管理主体、各类司法鉴定机构与司法鉴定人的管理，以及诉讼主体、鉴定主体在司法鉴定活动中若干行为的管理等问题作了比较全面地规范。

而在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中把司法鉴定界定为“在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动”。认为司法鉴定有三个要件：１．必须发生在诉讼过程当中；２．由人民法院依职权或根据当事人申请而启动；３．鉴定对象须是诉讼中涉及到的事实方面的专门性问题。最高人民法院副院长刘家琛在全国法院司法鉴定工作会议上也强调，司法鉴定是应案件审理需要而启动，按照我国现行法律，如果不是司法机关因核实、审理案件需要而作出的任何鉴定，都不是司法鉴定。司法鉴定人特指受法院委托或指派对案件中专门性问题进行司法鉴定的具有专门知识的人，这些人在没有接受法院委托或指派、从事各行业的工作时则不能以司法鉴定人称谓。最高人民法院的《规定》和解释，突出了人民法院的职权（指派或委托），即司法鉴定的启动由人民法院决定，显然这里指狭义的司法鉴定，通常发生在民事和刑事自诉案件范围。凡是根据审理案件需要，向法庭提出申请、并由法庭决定启动的鉴定（涉及专业性很强的问题，需要聘请或指派专家利用专门知识与手段，进行检验、鉴别、评定的活动），包括对各种书证、物证、视听资料、人体损伤与机能、工程质量、会计资料等等的鉴定均属司法鉴定。

一、现行民事诉讼中的司法鉴定存在的问题

(一)司法鉴定的启动中存在的问题 司法鉴定启动问题是鉴定程序的起点，又是一个国家司法鉴定制度的核心问题。在设置鉴定的启动权时，必须充分实现对当事人双方的平等对待，防止双方的权利失衡。最高人民法院2001年颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由法院指定”。第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。从以上规定可以看出，在民事诉讼中，双方当事人享有平等的鉴定请求权，一方当事人自行委托鉴定的，另一方当事人申请，可以重新鉴定，法官控制鉴定的最终决定权。为了保障当事人的鉴定申请权能实质性的行使，法律还应规定，只要当事人提出的鉴定申请符合法定程序性要件，法院就应当批准，不得对控辩双方实行差别对待或歧视。法院不批准当事人的鉴定申请得说明理由。

由上述规定，还可以看出，民事案件中鉴定事项应由当事人决定。法院认为某一事项须由专家鉴定时，应向当事人说明，是否提交鉴定，由当事人决定。不排除当事人诉前自行委托的鉴定结论，但应在庭审前开示，另一方当事人有证据反驳并申请重新鉴定的，应予准许。法院收到当事人要求鉴定的申请后，同意进行鉴定的，由当事人双方达成合意在鉴定人名册上选任鉴定人。如果当事人不能达成合意由法官指定鉴定人。法院不同意进行鉴定的，应当向当事人说明理由。在《证据规则》中没有提到人民法院是否能够依职权启动鉴定程序，但 人民法院的司法鉴定，主要应当依据当事人的申请进行，当事人不申请，必须进行司法鉴定而依职权进行的情况是极少的，应当严格掌握。而且，目前各鉴定机构仪器设备的先进程度和鉴定人员的技术经验水平差别较大，鉴定人的职业道德操守层次不一，都可能影响鉴定结论的科学性、权威性与公正性，从而使当事人对司法鉴定的整个过程和实体结果都可能产生怀疑。在此情况下，赋予当事人基于相关证据上的合理怀疑而申请重复鉴定或补充鉴定的选择权、申请权实有必要。

但是，因法官在司法鉴定程序中具有最终决定权，为回避在认定案件事实上的某些风险，目前的司法实践中常存在法官随意启动鉴定程序，包括随意重新鉴定，甚至出现暗示、曲解法律等诱导或逼迫当事人进行鉴定的情况。因当事人双方往往处于对立层面，鉴定结论作出后往往有一方不甚满意，动辄要求重新鉴定，滥用重新鉴定申请权，而法官出于种种理由，经常无原则的同意重新鉴定，从而拖延了诉讼周期，并在同一案件中出现多份互相矛盾的鉴定结论，为定案止争带来隐患，经常导致上访缠诉。

(二)鉴定机构选择中存在的问题

按照《证据规则》的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，应协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。即对鉴定机构的选择程序如下：（1）双方协商选定适格的鉴定机构；（2）申请方提出几家适格的鉴定机构，让对方从中选择；（3）由法官选定几个机构供双方选择；（4）若上述几种方法均无效，才能由法官从（3）中随机确定一家。双方当事人可以协商确定有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员，这种做法提高了鉴定结论的权威性和公信力，降低了诉讼成本，体现了法官的独立与中立。

上述协商的前提在于，在协商选择的过程中，法院必须向当事人提交有关鉴定单位、鉴定人的登记名册，并公开披露鉴定人、鉴定单位是否具有相应鉴定资质的真实材料，不能由法官经选择后披露，以保证当事人的充分选择权。目前法院系统的作法(指基层法院)是由当事人提出申请，独任法官或合议庭同意后向中级人民法院司法鉴定中心出具委托书，由中级人民法院鉴定中心直接指定司法鉴定机构或鉴定人。除简单的伤残鉴定和资产评估，中级法院司法鉴定中心多数会将鉴定委托给省高级人民法院司法鉴定室，由该鉴定室再次指定、委托。基层法院的法官需要到省高院司法鉴定室委托鉴定，可能多次往返。而具有司法鉴定资格的鉴定机构、鉴定人名册，上述两级单位并不公布，基层法院难以掌握，且当事人要求协商选择鉴定机构时多数情况下被要求同时到场，故基本剥夺了当事人的协商选择权，亦剥夺了主办案件法官的指定权。

(三)司法鉴定材料的提交中存在的问题

鉴定材料的真实合法和完整直接关系着司法鉴定结论的质量，司法实践中很多争议都出现在这个环节。如果鉴定材料由于收集、提取不合法、保全方法不恰当而使其毁损或灭失，即使作出了鉴定结论，又如何谈得上公正。

司法鉴定及其鉴定结论，是人民法院追求能够证明案件事实的证据的过程。但在绝大多数的情况下，司法鉴定结论的真实性、合法性、关联性和对争议事实的证明力，取决于其依据的鉴定资料的真实性、合法性、关联性和完整性。因此，如何收集和认定进行司法鉴定的所需鉴定资料，就成为一个不易把握的难题。在许多情况下，缺乏必要的鉴定资料就无法做出鉴定结论；根据不完整的资料做出的鉴定结论，也不会具有事实的完整性；根据未经核对真实性的鉴定资料，做出的鉴定结论本身也就缺乏客观真实性；依据与案件争议事实缺乏关联性的资料所做出的鉴定结论，当然与鉴定所求证的事实也缺乏关联性。由此，我们必不可免地遇到如何收集鉴定所需资料问题，和如何正确审查和认定鉴定资料的真实性、合法性及与鉴定事项的关联性问题。我们许多法官的做法是：一旦决定进行司法鉴定，即将委托函往司法鉴定中心一送，就什么都不管了；有的在通知当事人自己到司法鉴定中心送交有关资料后，就一心等待鉴定结果了。许多案例中，或是因为没有必须的鉴定资料；或是鉴定资料仅系一方提供，未经对方当事人质证核对；或是对当事人质证提出的鉴定资料缺乏真实性、合法性等异议，法官没有审查认定；或是法官草率的认定难以让当事人信服。笔者认为，人民法院委托鉴定，应当提供必要的经过质证、认定或双方当事人认可的鉴定资料或物品；不能把鉴定资料是否具有真实性、合法性和与鉴定事实关联性的质证、核对、认证等诉讼活动，放任给社会鉴定机构通过其非诉讼活动去做。

并且建立健全鉴定材料的清单制度，对接收人、移交人、鉴定材料检查使用情况，归还时间和方式等做出明确的法律规定，并把鉴定材料向当事人公开，这样既能避免司法机关单方委托引起暗箱操作的嫌疑，也可以很大程度上减少纠纷的发生。

(四)司法鉴定中当事人及法官监督中存在的问题

在国外，对鉴定活动的监督主要是通过法官、检察官和当事人的参与来实现的。《法国刑事诉讼法》规定：“鉴定人在鉴定过程中及时或随时向预审法官报告鉴定工作进展情况。在鉴定过程中，双方当事人可以要求命令进行鉴定的法院责令鉴定人进行某项研究或听取其明确指名的可能给鉴定人提供技术方面情报的任何人的陈述。”《法国新民事诉讼法》规定：鉴定人应当告知法官其鉴定活动的进展情况。法官、检察官可对鉴定活动进行监督；如果进行鉴定时法官在场，笔录得记述法官的见证、鉴定人的解释说明以及诸当事人与第三人的声明，笔录须经法官签字。

我国司法鉴定实施程序缺乏法官和当事人的监督。我国法律也没有规定法官在鉴定时可以在场。因此，法官对鉴定结论的审查判断只能建立在间接材料的基础上，当然法官也无法监督鉴定过程的进行。在我国的司法鉴定活动中，当事人没有在场权，导致当事人无法对鉴定过程进行监督，当事人对鉴定过程的参与权和监督权是司法鉴定获得权威的一种重要保障。当事人看到正义是如何实现时，自然就会认可鉴定结论。

(五)司法鉴定结论作为民事证据的采信中存在的问题

通过对大庆市龙凤区法院2006-2007年司法鉴定结论在民事诉讼中采信的调查，笔者发现对于法院委托的司法鉴定结论，2006年共87份，被采用律为94％，重新鉴定9件，采用率100%；2007年共103份，被采用率为91%。重新鉴定9件，采用率89%。通过上述数据可以看出，鉴定结论对法官的裁判具有重要的、甚至是关键性的作用。虽鉴定结论的错误不必然引起法院裁判的错误，但应该说实践中许多判决的错误都是源于鉴定结论的错误。

对于经过司法鉴定程序而作出的鉴定结论，《民事诉讼法》将其与“书证”、“物证”、“视听资料”等一同作为七种法定证据之一予以规定。因此鉴定结论与诉讼中的其他证据一样，证据地位是平等的，只是在证据效力上较高而已。因此审判法官对于鉴定结论，既要十分重视，又不能盲目轻信，而必须要作必要的审查与判断。从另一角度来看，由于受鉴定仪器、设备先进程度，鉴定人的鉴定水平、经验的高低，鉴定人的职业道德水平，以及鉴定科学的理论与实践的发展阶段等因素影响，鉴定结论也并非完全是绝对正确无误。因此对于鉴定结论的审查也极有必要。而人民法院对司法鉴定工作只是取得证据的一种形式，不是求证事实的程序，司法鉴定结论在经当事人质证和法庭审查、认定前，只是待供质证、审查、认定的证据材料，即“待查认的证据”；办案法官不能先入为主地认为或想当然地作为“是应当认定的证据”。

法官对已做出的司法鉴定往往有先入为主的主观认识，对当事人质证中提出的鉴定“缺陷”问题，缺乏足够的重视和认真审查，容易忽视鉴定人出庭说明、答疑是否具有针对性和说明、答疑内容的科学性、合理性的审查、分析和认定，容易忽视必要的法官释明工作，以致造成当事人要求重新鉴定或纠缠鉴定。且因法官基于对司法鉴定的性质和目的的模糊认识，对司法鉴定结论的审查与评判工作不认真，程序不规范或缺乏理性的指导，如对提出质证异议的当事人，要求其对提出的异议进行举证或说明其依据、理由，及要求对方对该异议的举证或说明的理由是否认可等。避免当事人的“只提异议不举证”、“只提问题不说明理由”的纠缠鉴定现象。

(六)鉴定人出庭制度存在的问题

《证据规则》第五十九条规定“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”那么，司法实践中就不是所有的鉴定人都必须出庭作证，而且法律虽然规定鉴定人不出庭作证的法律后果，但几乎没有受到过追究，并且鉴定人出庭的费用、报酬问题也很难得到保障，致使实践中鉴定人的出庭率非常低，据调查大庆市龙凤区法院，鉴定人出庭接受质询不足3%。

近年来的司法实践中，确实出现了对鉴定结论运用的“泛书证化现象”，即将鉴定人的书面结论作为一种书证看待，鉴定人不出庭，鉴定结论以报告的书面形式提交法庭，法院也只组织当事人对鉴定报告进行质证，并基于鉴定报告下判。此种做法不仅剥夺了相对一方当事人在诉讼上所应当享有的质疑权利，也妨碍了法官通过正当程序行使“发现案件真实”的职权，使法官在形成内心确信的过程中丧失了客观基础。而且，在诉讼中司法鉴定结论必须接受当事人的相互质证，这是一种正当的程序保障。鉴定人出庭接受当事人的发问、解答鉴定过程中的相关技术性问题是其法定义务。同时，质证是当事人的权利，诉讼权利保障审判的公正，使法官不能凭借自己的好恶或从某种利益出发来对是非问题进行判断。所以，在提交鉴定结论作为认定案件事实依据时，应当按照直接言词原则的要求和言词证据的特性，通过诉讼程序来辨别鉴定结论的可信度，由出具鉴定结论的鉴定人出庭接受当事人和法官的询问，当庭公开说明做出鉴定结论的程序以及标准，并直接回答对于鉴定过程和鉴定结论的疑问，使当事人和法官都了解鉴定结论的形成过程，并对鉴定结论产生信任，进而提高法院根据鉴定结论做出裁判的公信力，同时体现出法院采纳鉴定结论时的绝对权威。相反，如果鉴定人无正当理由不出庭接受当事人询问，则会直接影响到鉴定结论的证明力，该鉴定结论只应作为补强证据使用，而不能直接成为裁判依据。

二、现行民事诉讼中司法鉴定制度的完善

(一)完善司法鉴定启动程序，严格限制重新鉴定的提起

司法鉴定虽然是法院查明案件事实，固定定案证据的有效方法，但直接拖延诉讼，增加当事人的诉累，消耗大量诉讼成本，故法院在司法鉴定时，必须慎重启动，能够以其他方式查明的案件事实，尽是避免通过司法鉴定进行，并且要向当事人释明并确定案件争议焦点、需要鉴定的具体事实、对象或要求，并且向委托的鉴定单位明确。不能出现脱离当事人争议焦点或申请人申请鉴定范围以外的鉴定事项；要严格避免出现最后的鉴定结论，不为法院判决采用，或鉴定结论与案件争议焦点不符的情况。

依据《证据规则》第二十七条的规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”即没有法定情形，不得重新鉴定。

首先，申请重新鉴定必须具有合理理由，即有相关证据支持、印证，否则法院不予支持其重新鉴定申请。但对于诉讼中当事人单方委托的“举证鉴定”，另一方对此有异议并申请法院重新鉴定的，笔者认为，虽然司法解释规定要求另一方有证据足以反驳，但因当事人系自行委托，在鉴定过程中，另一方当事人没有参与该鉴定过程，对鉴定材料的提交及过程没有监督，已经实际剥夺了该当事人的合法权利，故只要提出重新鉴定，就应予以准许。

其次，笔者认为，除非明显的鉴定人资格及程序问题，对于鉴定结论内容和结论的否定，要求重新鉴定的，因再次鉴定有可能导致相反结论，并使案件陷于难以处理的局面，且对于当事人的利益影响很大，应严格程序，限制随意的行为，笔者认为，应由审委会讨论决定。

再次，笔者认为应建立司法鉴定风险告知书制度。实践中，鉴定申请人绝大多数对鉴定结果报有十分的信心，而对鉴定风险估计不足。当鉴定结论无法满足其预期期望的结果时，当事人往往对此会失去应有的理智，抱怨鉴定机构是否有业务能力，是否“公正依法办事”，是否徇私舞弊接受了另一方的“好处”，从而失去对鉴定结论理智性的判断。应当说这种心理上的落差也在一定程序上造成了目前当事人动辄要求重新鉴定的现状。而建立司法鉴定风险告知书制度，可以在一定程度解决这个问题。

最后，要限制重新鉴定的次数，防止案件陷入无止境的重复鉴定中去。从平衡保护双方当事人权利和诉讼效率两方面来考虑，一般以两次为限。

(二)落实当事人协议选择鉴定机构制度，取消法院系统内鉴定中心委托指定的做法

最高人民法院为配合《决定》的实施，2005年7月14日发布了《最高人民法院关于贯彻落实〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定〉做好过渡期相关工作的通知》。《通知》要求各级法院必须坚决贯彻执行《决定》第7条关于“人民法院不得设立鉴定机构”的规定。《通知》明确指出，《决定》实施后，各级人民法院在进行对外委托鉴定工作时要严格按照《决定》的上述规定，委托省级人民政府司法行政部门登记和公告的鉴定人和鉴定机构，以促进司法鉴定管理制度的完善。人民法院内部设立的司法鉴定机构，从名义上是管理机构，其主要职能是司法鉴定工作的委托管理和对确定的鉴定单位或鉴定人的具体鉴定工作进行监督、督促。但在司法实践中，每一件司法鉴定工作都要由市级以上法院的司法鉴定中心进行委托，比如我市，一件简单的交通事故案件，只要经过大庆市公安系统的鉴定，就必须委托给省高级人民法院的鉴定中心指定鉴定机构，光委托工作就要去省城几趟，既剥夺了当事人的选择权，消耗大量办案经费和时间，给法官办理案件造成困扰，为当事人造成诉累。而对于本市有权进行伤残鉴定的机构，当事人只能听凭法院系统指定，难有选择权。最高院制定的《鉴定管理规定》明确规定，法院鉴定部门应指派专人负责协调了解鉴定情况，各级司法鉴定机构应对本级和下级鉴定人名册中的社会鉴定机构和鉴定人的鉴定活动进行监督。但就目前具体情况而言，法院的鉴定部门主要在保证有效委托、协调组织当事人的鉴定材料准备、交接鉴定结论等方面展开工作，而对鉴定人、鉴定机构的鉴定活动没有能力做到有效监督。因此鉴定活动实体上的公正与否，目前主要取决于司法鉴定从业人员的业务素质和职业道德。且法院对外委托和组织司法鉴定的部门（以下概称鉴定部门）与业务部门相独立，同时鉴定部门的工作人员实际上又无法具体全面有效的了解案件争议事实，以及受鉴定部门人力资源与相关专业知识方面的限制等原因，实际上鉴定部门无法切实有效地做到跟踪监督鉴定活动。因此针对这个问题，笔者以为，对于法院系统内部的鉴定机构，应改革其职能，取消每起司法鉴定必须经由法院系统内的司法鉴定中心委托指定的制度，还权于当事人，由双方当事人在省级司法行政机关审核公布的鉴定机构、鉴定人名册中协议选择鉴定机构，协议不成的，由办案单位的法官在有资质的鉴定机构中指定。而法院系统内的司法鉴定部门将主要精力用于司法鉴定工作的管理和对司法鉴定机构鉴定工作的监督，可以考虑从事司法鉴定、业务精的鉴定人员作为技术性辅助法官，参与到司法鉴定活动的跟踪、监督工作中去。对于取消内部指定、委托的制度后法院内部司法鉴定中心怎样实行监督的问题，可以采取司法鉴定备案制度，由法院系统内部的司法鉴定中心进行指导和监督。

（三）完善司法鉴定结论的采认制度

我国三大诉讼法均规定了一切证据均需查证属实后，才能作为定案的根据，鉴定结论经过在法庭公开质证后，能否作为定案的根据是当事人最为关心的问题。在我国司法实践中，一个案件往往不止存在一个鉴定结论，最后法官采纳哪一个鉴定结论，不采纳哪一个鉴定结论，法律没有明确法官必须对此进行说明。很多其他国家在立法中都确立法官必须对心证的事实和考量的因素在判决理由中明示。因此，借鉴国外的做法，我国应在判决书中载明采纳鉴定结论的理由，对当事人来说，有利于其理解和接受鉴定结论；对鉴定人来说，有利于他接受当事人和社会的监督，提高他在鉴定工作中的责任感；对于法官来说，公开理由是对法官自由心证的限制。

鉴定结论是其他六类证据证明力的延伸，鉴定结论与其他证据相结合，通过科学分析，才能确切地证明某个事实的客观性或者相关性。司法鉴定所得出的鉴定结论是鉴定人运用科学知识和专门技术手段对专门性问题进行分析、鉴别后作出的，一般具有较高的证明力，因而往往能成为印证或审查同案其他证据的重要根据。如物证、书证的真伪有时要通过鉴定来鉴别；录音录像资料等，也常常要结合相关的仪器设备来分析，进行判断和决定取舍。

1、细化司法鉴定结论采认的标准。实践中对于鉴定结论的审查，往往主要是在形式上对鉴定书进行审查，而对于鉴定内容的实质性审查，考虑到审判人员专业技术水平有限，而无法做到真正有效进行。

(1)鉴定主体必须合法。首先，应当对出具鉴定结论的鉴定机构的法定资格进行审查。司法鉴定机构必须是按照法律、法规、规章等规范的规定成立，并经有关部门审核、批准并取得进行鉴定资格的鉴定机构。因此，不具有法定鉴定资格的鉴定机构作出的鉴定结论应一律予以排除，不能作为证据使用。其次，鉴定人也必须符合一定的任职标准，具备法定的鉴定资格。

(2)违反法定程序的鉴定结论应当予以排除。

鉴定人在进行司法鉴定时违反有关法律所规定的程序，可能影响鉴定的客观、公正性的，其作出的鉴定结论为无效证据，应予以排除。

其中鉴定人回避制度是指鉴定人具有刑事诉讼法及相关法规规定的几种情形时，鉴定委托机关及刑事诉讼当事人有权要求他们回避，鉴定人也承担自行回避的法定义务。鉴定人违反有关回避制度，应当回避未予回避的。

其次，鉴定人员尚未达到法定鉴定人数的，鉴定结论不予采用。法定鉴定人数是指法规、规章明确规定的进行鉴定的人数。实际进行鉴定的人数不符合法律要求的，对该鉴定结论不予采纳。

最后，鉴定结论的书面格式不符合法律要求的，不予采纳。

只有符合上述要求，即内容完备、形式合法的鉴定结论才能采信。

(3)、鉴定所依据的调查资料不真实、不全面的，鉴定结论不予采信。

首先，调查资料必须通过合法程序提取、收集。司法人员应重点审查调查资料的收集、取得是否存在不符合法律要求的情况，或者存在影响鉴定结论客观性、科学性、合法性的因素。

其次，关键证据需要经过庭审质证或双方当事人认可。

(4)、鉴定结论所依据的科学原理与技术方法是可靠的、成熟的，设备先进可靠。

在这个问题上，法官限于专业原因，可能无法做出准确判断，而且随着科学技术的加速发展，新的科学理论与技术层出不穷，如果完全不接受尚未被普遍接受的新科学技术有时会失去对案件事实真相的证明机会，将排除据以得出的更科学、可靠的鉴定意见。但是，在目前我国法官对于鉴定结论的科学性审查能力较低的情况下，应当采取保守策略。必要时引用专家辅助人进行质询，帮助法官鉴别鉴定结论的采认。

2、对于司法鉴定结论进行审查判断后，应当根据不同情况分别做出处理。

(1)、对鉴定主体具备鉴定条件，结论所依据的鉴定材料真实、合法，引用技术标准准确，论据充分，论证、分析方法正确严谨，结论明确，并能够解决案件中专门性问题的司法技术鉴定结论，应当作为定案的根据和认定案件事实的根据。

(2)、对鉴定人具备鉴定条件，但结论依据不足或送检材料发生了变化，或论证、分析有疏漏，或结论性意见不全面的司法技术鉴定结论，应当组织原鉴定人，在原来鉴定的基础上进行补充鉴定，补充鉴定后，将原鉴定结论与补充鉴定一并作为定案的根据。

(3)、对结论依据不真实，论证、分析谬误较多或结论不明确，而鉴定人拒绝进行补充鉴定的，或原鉴定人不具备鉴定条件的司法鉴定结论，不应作为定案的根据，应当组织进行重新鉴定。

(4)、对司法鉴定结论与其他证据之间有矛盾，或对同一鉴定事项已形成不同结论意见的情形，可以指派或聘请其他鉴定人，对原鉴定结论进行复核，复核后，可将复核意见及认同的原鉴定结论一并作为定案的根据。

(5)、在运用司法鉴定结论证明案件时，应当注意不要将限定性结论直接当作确定性结论使用，应当尽量收集相关证据，以便进行补充鉴定，或限定性结论的运用提供证据环境。

(6)、在案件的侦查和审理中，应当避免以司法鉴定结论作为唯一可靠的证据定案，以防止因鉴定结论有误而导致错案。

(四)完善鉴定人出庭接受质询制度

《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干问题的规定〉》第59条第1款规定：“鉴定人应当出庭接受质询”。根据《决定》第13条第2款第3项的规定，鉴定人或者鉴定机构经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务3个月以上1年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。

然而仅此两个条文规定鉴定人出庭作证显然是乏力的，其仍难以妥善的解决鉴定人出庭作证的困境。鉴定人不出庭作证的制裁程序如何实施、鉴定人出庭作证的权利及其保障、鉴定人经济补偿、安全保障、鉴定人出庭作证的例外法定情形等都缺乏一个系统的规定。笔者认为，要切实保障鉴定人出庭作证，还需完善以下几方面的立法：

1、细化完善鉴定人不出庭作证的法律责任及制裁程序 虽然决定中对鉴定人不出庭制定了处罚措施，但只是行政上的处理手段，对于因鉴定人不出庭导致鉴定结论不被法院采信的情况下，笔者认为，是否可以由法院直接责令鉴定机构退还鉴定费用，并可以防碍诉讼予以适当罚款，至于当事人因此获得民事赔偿请求权更是应有之义。

2、增加司法鉴定人的权利

为了保障鉴定人出庭作证并如实客观接受法庭质询，笔者认为应增加鉴定人的以下权利：第一，知情权。鉴定人有权查阅与鉴定事项有关的案卷材料，有权要求有关机关为其进行鉴定提供必要的条件，送交有关检材和比对原始材料，介绍案件有关的情况。第二，获得法律保护权。鉴定人因鉴定行为而受到的其他人员对其本人或近亲属的人身财产的侵害，有权提出控告，获得法律保护。第三，独立意见权。司法鉴定人有权独立进行鉴定，不受当事人及其代理人的干扰，独立运用自己所具有的专门知识或技能，对案件中的专门问题独立进行分析、鉴别和判断。第四，拒绝鉴定权。司法鉴定人有正当理由有权拒绝鉴定，如当事人或司法机关不及时提供所需的信息和材料等。第五，报酬请求权。鉴定人因出庭作证而受到的经济损失，所支出的车旅费、食宿费、误工费等，有权获得相应的补偿。

3、明确鉴定人出庭例外的法定情形

笔者认为，在符合以下情形并经人民法院准许，鉴定人可以不出庭作证：第一，诉讼双方及法官对鉴定结论均无异议的；第二，经过庭审质证，诉讼双方对鉴定结论均无异议，但鉴定文书存在标点、错别字或语言不规范等方面的瑕疵，可以由鉴定机构、鉴定人进行书面补正；第三，年迈体弱、患有重病或行动极为不便且在较长时间内无法恢复的；第四，鉴定人已经死亡、失踪或者居所不明的；第五，因路途遥远且交通不便无法出庭的；第六，因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；第七，经合议庭认可的其他特殊原因。鉴定人的出庭例外的法定情形和鉴定人必须出庭的法定情形相结合，才能更加明确界定鉴定人的权利和义务。对于存在例外情况时，鉴定人的鉴定结论也必须事先经过法官和控辩双方的共同审查，并针对当事人的异议提出详尽的书面意见接受质询才能作为定案的依据。否则，法官应当否认其证据效力，而进行补充鉴定或者重新鉴定。

4、完善专家辅助人制度

《最高人民法院关于民事诉讼证 据的若干规定》第61条第1款规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有 关费用由提出申请的当事人负担。”学界普遍将该司法解释所规定的“具有专门知识的人员”称为“专家辅助人”或“专家证人”。鉴于司法鉴定涉及专业知识与特殊技能，只有具有相关专业知识的人才能对鉴定人的鉴定结 论展开实质性的质证活动。专家辅助人可按照实际需要，分为“为法院服务的技术陪审员”和“为当事人服务的技术顾问”两种。技术陪审员的职责在于协助法院处 理其掌握技术和经验的事项，根据法院指令参与诉讼程序，特别是法院可指令技术陪审员出席全部或者部分开庭审理，就有关问题向法院提出建议。技术陪审员与当 事人不直接联系，具有独立性和中立性。为当事人服务的技术顾问是指，为了保证当事人有效行使对鉴定人进行交叉询问的权利，法律允许其分别聘请具有专门知识的辅助人为本方当事人的利益询问鉴定人，鉴定人对当事人及其专家辅助人提出的问题应予以详细解答。当事人聘请专门人员代理其出庭，在法庭上对证据（包括鉴定结论）进行质证、认证，有利于提高法庭对鉴定结论的认证能力。

(五)完善对司法鉴定的监督制度 在司法鉴定实践中，法律没有赋予当事人对司法鉴定的参与权与监督权，而没有当事人监督与参与的鉴定过程所产生的鉴定结论是难以令人信服的．而给当事人以鉴定过程的监督权能够有效地消除单纯由司法机关决定鉴定所引起的不合理怀疑现象。先进的现代诉讼制度，其司法程序应当是公开、透明化的，而且也应该是各方充分参与、监督的，这是“现代程序正义”原则的内中要求。司法公正的价值目标，需要赋予当事人按正当程序要求依法享有鉴定过程参与与监督的权利。

在实践中，这种参与与监督权主要应该体现在以下两个方面。

1、当事人对司法鉴定的基础，即鉴定检材、样本的产生程序正当合法与否进行监督。法院在对外委托鉴定之前，首先应当对其送检的鉴定检材、样本交由当事人双方进行充分地质证（并告知各方的举证责任），未经质证的证据不得作为鉴定材料。其次，法院对外委托后，鉴定机构要求补充材料的，补充的材料也必须经当事人质证，否则也不得作为鉴定材料。法律应当禁止鉴定机构在未经法院同意或到场情况下私自向一方当事人收集、补充证据材料。

2、鉴定作出鉴定结论后，法院在审查过程中，当事人也有参与、监督的权利。

鉴定结论审查过程中，当事人有权提出基于相关证据的异议与合理怀疑，当事人有权要求鉴定人进行说明。当事人也可聘请相关专家提供技术服务支持，向法院进行说明相关问题。

三、民事诉讼中司法鉴定制度的重构

(一)设立司法鉴定机构资质等级制度

我国现行的司法鉴定机构不划分等级，处于平级地位，这给司法鉴定，尤其是重新鉴定带来很大的困扰。对于平等地位的两个鉴定机构出具的鉴定结论，孰优孰劣，很难判断，且难以说服当事人，引起许多无谓争议。虽然分级制度可能会使法官单纯以鉴定机构的等级来判断鉴定结论的准确性，但相较其缺点而言，设立司法鉴定机构的资质等级有以下优点，（1）可以划分司法鉴定机构从业技术范围，明确开展某项技术必须具备的专业人员和技术设备，充分贯彻司法鉴定亲历性的特点，从而保障鉴定质量和水平。（2）为司法鉴定机构的发展明确了方向，通过资质等级的年检，形成优胜劣汰的竞争环境，培养了鉴定人的选择趋向，必然产生一批具有规模的优秀鉴定机构。(3)虽然等级高的鉴定机构出具的鉴定结论不必然正确，但其正确的概率应更高于等级低的鉴定机构。这也给法官审理案件带来便利，既然对于专业性问题需要专业性机构来出具鉴定结论进行判断取舍，那么级别更高、专业人员素质更强的机构出具的结论更接近正确。(4)鉴定机构划分等级之后，还可以防止当事人一方无理纠缠，无限期拖延审理或盲目重复鉴定。笔者认为，实行“三级”等制和“存疑举证”制比较恰当：初级鉴定后，当事人双方没有异议的，签字生效，终结鉴定；如果当事人对初级鉴定怀疑和提出异议，并且具有《证据规则》第二十七条情形之一的，可以重新委托上级(上一级或上两级)鉴定机构进行鉴定，如果第一次鉴定就是在最高级别的鉴定机构进行，没有明显瑕疵的情况下，应当终局，不再鉴定，如果存在程序严重违法的情况下，可以另行委托其他最高级别司法鉴定机构进行。

1、建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试考核制度

通过建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试考核制度来选拔人才、规范准入行为，是我国司法鉴定人制度建立和完善的基础。

2、实行司法鉴定主体资格统一认定制度

司法鉴定所涉及的都是专业性很强的专门性问题，因而对司法鉴定人员的理论功底和专业技能的要求都是很高的。为保证司法鉴定结论的科学性和公正性，需要由司法行政机关对司法鉴定主体的资格进行认定。

3、严格鉴定准入制度

司法鉴定机构以内的所有鉴定专业都应通过认可，按照统一的标准，由省级以上司法行政部门进行资格审核，并进行严格的年检制度，保证鉴定机构的水平。

4、建立鉴定机构评估制度

为了提高司法鉴定机构的服务质量，形成良好的竞争局面，应该建立统一的司法鉴定自治评估认证制度。通过对司法鉴定机构、司法鉴定人的资质条件、技术水平、业务能力、内部控制体系、设备配置、鉴定结论的采信率和错鉴、误鉴率、服务质量、投诉核实率、社会信誉度等方面进行统一、全面、综合性的评估，以确定其在行业内的资质和技术等级，进而引导社会对司法鉴定资源进行合理的选择，对司法鉴定主体进行有效的监督。

(二)发展单一联合专家证人制度 在审判实践中，审判法官对于案件涉及的一些专门性问题均采用司法鉴定的方式解决，而这些案件有的只是涉及比较常规的专业常识、行业规则，不需要交付专业鉴定人进行复杂的分析、研究得出鉴定结论。同时在考虑到当前司法鉴定成本还是比较大的情况下，笔者建议采用“单一联合专家证人”制度，对诉讼中所涉及的一些专门性、行业性问题，由单一联合专家证人居中说明问题。

在 科学技术及工商业高度发达的今天，诉讼越来越多涉及到科学、技术、工业、商业性的专业性问题。而在诉讼中，当事人经常会提出一些专业常识性问题或行业规 则，而双方当事人往往会对这些专业常识性问题及行业规则的具体含义存在不同意见。而这些专业术语、常识及行业规则并非为法官所熟知，不能成为法官司法认知 的对象。为了澄清这些专业常识、术语及行业规则的具体含义，法官需要依靠专家型辅助人的帮助，这个时候“单一联合专家证人”就可以发挥重要的诉讼作用。而 “单一联合专家证人”与“专家辅助人”又不同，其是在双方当事人都同意的情况下，由法院选择在相关行业领域内有一定知名度、具备常人所不具备的知识、经 验、技能及培训经历的专家作为诉讼中所涉问题的中间说明人，而对案件所涉的专业常识、术语或行业规则进行独立、中立地分析、说明。其并不代表任何一方当事 人的利益，而只对自己职业与案件事实负责。但如果当事人双方不同意采用“单一联合专家证人制度”，或案件所涉问题不屈于“普遍性”范畴上的专业、行业性问 题当事人双方争议较大的，则仍应采用鉴定人制度，因此单一联合专家证人制度是作为司法鉴定制度的辅助性制度而存在。

这种鉴定人与专家证人并存的制度，有利于在保证司法公正的前提下，更多的尊重当事人的程序自由与程序自治，并有效减轻法院的诉讼负担，同时也有利于减轻诉讼成本，有助于提高司法审判的效率。

审判法官也可以对在鉴定结论中发现的疑问之处，咨询相关行业知识经验比较丰富的专家。笔者建议可以由高院、中院根据地区实际，制定一份各行业专家名册，以供参考。

(三)健全司法鉴定机构的责任制度

鉴定机构及鉴定人的责任制度是司法鉴定管理制度的重要内容。责任制度是否科学严密，直接关系到鉴定制度的具体运行效果。鉴定机构和鉴定人作为面向市场运作的中立鉴定主体，其与委托鉴定人 之间的关系是一种委托合同关系。根据合同法的一般原理，如果受托人没有尽到勤勉谨慎的义务而造成委托人损失的，理应承担民事赔偿。但是，我国现行法律制度 中，在责任制度的设计上，却只规定了行政责任和刑事责任。故此，笔者认为《决定》应该增加民事赔偿责任制度。在具体的责任制度设计上，由于司法鉴定人承办业务，由司法鉴定机构统一接受委托，与委托人统一签订书面委托合同，因此，发生损害时，由司法鉴定人所在的司法鉴定机构首先承担赔偿责任。司法鉴定机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的司法鉴定人追偿。特聘的鉴定人因故意或者重大过失行为给委托人造成损失的，也应承担民事赔偿责任。由于特聘鉴定人直接接受委托，因此发生损害赔偿时，由该鉴定人直接承担赔偿责任。鉴于司法鉴定工作存在较大的职业风险，因此在承担责任方面，宜采取比较严格的过错责任制度，鉴定人因故意或者重大过失行为给委托人造成损失，方承担赔偿责任。鉴定人在工作中的一般过失，即使给委托人造成损失，也不承担责任。

另外，我国还应该借鉴德国、法国的鉴定人责任机制，确立鉴定人拒绝鉴定责任、超期鉴定责任等，以增强鉴定人的责任感，保证鉴定结论的公正性、客观性、准确性。此外，对于法院采取了鉴定人错误的鉴定结论而导致一方当事人败诉，间接造成当事人损害的，即错案责任赔偿的主张，笔者认为，法律上对鉴定人的责任追究和赔偿只能限于两个方面。一是故意作虚假鉴定结论，属于提供伪证行为，这在刑法上有相关规定，给当事人造成的损失应予赔偿。二是在鉴定过程中重大过失、玩忽职守给诉讼活动造成一定损害后果，如遗失检材或样本；或工作不认真，操作程序和方法严重违反科学规则，导致结论失实；或者严重泄露案内秘密，造成严重不良后果等等，应予赔偿。除此之外，由于鉴定结论分歧或技术水平失实而导致起诉、审判上的失误，是否要追究鉴定人的法律责任和承担部分经济赔偿，笔者认为应慎重对待。

第三篇：民事诉讼中司法鉴定制度的问题与完善

民事司法鉴定之我见

现今，基层人民法院审判工作中民事案件的基数最大，类型最多，司法实践中需要鉴定解决的专业问题也是最多的。例如医疗事故、人身损害、工程质量及造价、产品质量、笔迹、侵权类因果关系、财务审计等专业问题均需鉴定解决。所以司法鉴定工作引起法院各级领导和相关机构的高度重视。2005年在第十届全国人大常委会第十四次会议上通过了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题决定》。对司法鉴定中暴露的管理体制、机构设置、鉴定标准等问题均提出质疑，法院针对这些质疑，按最高院要求停止了内设鉴定机构的鉴定工作，设立了司法技术辅助机构并制定了相关鉴定实施细则等改革措施用以规范法院内部司法鉴定程序。取得了一定的效果，但实施四年来，除司法鉴定制度本身存在的一些老问题外，在与民事诉讼制度、证据规则等制度的衔接过程中又暴露出一些问题。

一、当前民事司法鉴定制度中存在的主要问题

（一）、鉴定机构责任不明、缺乏相关制约机制。

1、到已确定的鉴定机构进行鉴定，鉴定的事项属于该鉴定机构注册登记的范围，但鉴定机构告知不能进行鉴定，既不给法院出具不能鉴定的说明，又说不出令人信服的理由，法院只好让当事人重新协商来确定鉴定机构，如双方当事人协商不成，很容易导致当事人之间的矛盾集中到法院身上。这种情况下，在给当事人诉讼带来不便的同时也增加法院的工作难度。

2、鉴定机构属于社会中介组织，其性质决定了盈利的可能，往往由于利益驱动使鉴定人对鉴定结论不负责任，其所出具的结论缺少科学性和公正性却不能追究责任，仅凭“入册”管理无法收到理想的效果。

3、鉴定结论存在瑕疵需要补充意见的情况。在法院收到鉴定机构出具的鉴定结论不能准确解答法院当时委托鉴定时需要解决的事项，鉴定机构既不出具补充意见，又不返鉴定费，或长期不出具补充意见，其随意性大，法院亦无任何制约的措施。这样情况下，很容易导致当事人之间的矛盾转移集中到法院身上，从而导致信访案件的发生。

（二）、司法鉴定行业缺乏统一的标准。

由于鉴定机构的分散性，决定了各鉴定机构遵循的只是其所隶属行业的标准，接受该行业内部管理。这就使得不同鉴定机构的素质和技术水平参差不齐。由于这种不透明的行业管理，一般的当事人乃至审判人员都难以清楚地了解各机构的素质和技术水平，导致当事人和法院在选择鉴定机构时较为盲目。并且由于我国没有统一规范的鉴定程序，委托送鉴、鉴定时限、鉴定收费方面都无章可循，影响了诉讼效率，增加了当事人的诉讼成本。

（三）、无效鉴定结论缺乏统一。

有些鉴定结论由于鉴定机构自身工作的问题，导致鉴定结论无效，不能作为证据使用。在这种情况下无论是当事人还是法院均难以找到明确的依据要求鉴定机构承担相应的责任。而对于缴纳鉴定费用的申请人，则会认为费用已缴至法院，是法院选择鉴定机构不当而导致了鉴定结论无效，因而要求法院承担相应的责任或向其返还所缴纳的费用，引发当事人对审 1

判人员的误解与矛盾，使审判人员面临很被动的局面。

（四）、符合法院要求的注册登记鉴定机构过少。

由于鉴定机构的建设发展速度各地不一，导致我市符合法院要求的鉴定机构只有一、二家，甚至某类型鉴定在全少范围内也只有一、二家机构可供选择。如因某种原因该机构被除名，在缩小了当事人选择鉴定机构范围的同时，甚至出现空白，法院只能跨省委托鉴定，给法院的审判工作带来诸多不便，亦增加了当事人的诉讼成本。

（五）、鉴定人员不出庭接受质询。

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五十九条的规定，鉴定人应出庭接受当事人质询。确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可书面答复当事人质询。但对于不出庭接受质询应承担何种法律后果没有作出规定。导致民事审判实践中，法院要求鉴定人出庭接受质询时，鉴定人员往往提出要求法院支付一定的误工费、交通费等费用，而目前法院未将此开支列入财政预算。在当事人不愿承担的前提下，鉴定人又不出庭，法院无制约的措施。一但当事人对鉴定结论存在质疑，法官又无该方面的专业知识予以解答，尤其是该结论与其他证据相矛盾的情况下，使法院无法对该鉴定结论进行审查判断，法官只能通过自行调整对该鉴定结论进行核实，甚至不得不重新鉴定。

（六）、委托鉴定机构的鉴定时间和鉴定周期不确定。

法院传真过去的委托材料，由于鉴定机构不及时审查，对于能否鉴定的问题不能尽快给法院一个明确答复。鉴定机构的答复期间短则几天、十几天、长则一月、两月，有甚者在答复期间过后告之法院无法鉴定。该期间内，因鉴定机构没有受案，法院只能照常计算审限，这样一来，导致法院大量的需要鉴定案件无正常的法定理由而超审限，当事人亦针对法院发泄不满，从而影响法院在人民群众中的公信力。

（七）、法律对当事人申请鉴定的时限要求过于简单，缺乏可操作性。

最高法院《关于民事诉讼证据规则若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定的，应当地举证期限内提出。”这一条款将当事人向法院申请鉴定的时间界定在举证期限内。但在审判实践中，许多鉴定申请是针对另一方当事人在庭审中出示的证据而提出的。一般来说在未组织证据交换的情况下，当事人并不知道对方当事人在庭审中将出示哪些证据，因此如果当事人对另一方出示证据的真实性存在异议，只能是在庭审质证过程中提出鉴定申请。如果刻板地要求申请人在庭审前的举证期限内提出上述鉴定申请，显然是不现实也不合理的。

（八）、鉴定费收取标准过高。

鉴定费无统一收费标准，缺乏透明度，一次鉴定少则上千，多则上万，甚至几十万元，且先付费后鉴定，对申请人无论经济条件好坏，一律进行收费，使部分当事人不堪重负。以笔迹鉴定为例，鉴定机构以前的收费方式是依案件收取，即不论法院送交的需要鉴定的检材有多少份，只要是一个案件中使用，就只收一份鉴定费。而现在鉴定机构的收取标准是按鉴定事项收取，即为同一件案件所使用的送检材料如需要鉴定当事人档案中的十处签字，那么，鉴定机构就收取十份鉴定费，一份按一千元计算，当事人的一个笔迹鉴定就要花费上万元。这样的收费方式已经转变成为对当事人的经济承受能力严格考验。导致很多需要鉴定才能查清的事实，承担举证责任的当事人在巨额鉴定费面前而止步，甚至承担败诉责任。这种情况与法院审理案件以事实为依据，以法律为准绳的审判原则相悖。

二、司法鉴定制度的完善

针对司法鉴定工作中存在的上述问题，笔者认为可以从以下几方面入手，规范司法鉴定工作，使司法鉴定更好地成为审判工作的“推进剂”，而不是影响案件顺利审理的“瓶颈”。

（一）、完善司法鉴定机构管理体制。

针对目前司法鉴定机构设置重复、混乱的不合理状况，应当对司法鉴定行业进行统一的管理。

1、将司法鉴定机构从其所隶属的单位和部门剥离出来，形成独立的司法鉴定行业和司法鉴定机构。同时建立相应的资质审查制度，不具备相应鉴定资质的机构不得从事司法鉴定工作。同样，在法院系统内部也不再设立单独的司法鉴定机构，法院在审理案件过程中涉及的司法鉴定事项全部由独立的司法鉴定机构来完成。

2、统一司法鉴定标准。对各类司法鉴定事项均应建立统一的标准，明确相应的鉴定机构，避免目前存在的多头鉴定的现象，保证鉴定结果的稳定性和严肃性。

3、建立司法鉴定行业级别制度。目前鉴定机构缺乏严格的级别概念，相互独立。如省级机构的鉴定结论并不能当然地否定市级机构的鉴定结论。在这种情况下当事人纷纷寻求对自己有利的机构进行鉴定，由此产生的不同鉴定结论审判人员也难以取舍。因此在司法鉴定行业独立的基础上，要建立级别制度，上一级机构可以否定下级机构的鉴定结论，从而保证待鉴事项能够有明确的最终鉴定结论。

（二）、进一步完善司法鉴定过程中相关的程序性规范。

要特别注意将司法鉴定制度与民事诉讼制度、证据规则等制度作为一个有机整体，紧密结合，以提高司法实践中的可操作性。

明确针对鉴定机构责任，建立法院制约鉴定机构的相关措施。

中级法院的司法鉴定辅助部门要针对各鉴定机构建立保证金准入制度。例如，我市在中院入册管理的鉴定机构均需向中院鉴定处缴纳一定的保证金（建议10万元），如果鉴定结论存在问题，例如，（1）无正当理由拒绝法院委托的鉴定事项或无故拖延受理期限的、相关鉴定人员无故不出庭接受质询的，均可从其保证金中惩罚性的扣除一定金额，以督促鉴定机构或鉴定人员履行相应义务；（2）鉴定人员因费用问题不出庭接受质询的，法院应责令鉴定机构提供。拒不提供的，法院预先支付后，可从保证金扣除鉴定人员出庭的相关费用；（3）因鉴定机构出具的鉴定结论，在明显缺乏科学性、公正性时，导致法院不能作为案件审理依据，法院可责令鉴定机构退还鉴定费用。如鉴定机构拒绝返费时，法院可从其保证金中扣除鉴定费返还申请人后，再多扣一部分保证金作为惩罚措施。

（三）、鉴定被采用后付鉴定费制度，并建立鉴定费的减、免制度。

1.首先，鉴定费由中院依标准统一预收，待鉴定结论出具后经庭审质证无明显缺乏公正性、科学性时，由办案人向中院出具该鉴定被采用的说明，由中院将当事人预交的鉴定费付致出具该鉴定结论的鉴定机构。如鉴定结论不能准确解答法院委托时的鉴定事项，需要补充鉴定时。当事人无需另行交费。由办案人书面说明情况后，由中院责令鉴定机构在十五日内补充鉴定完毕，待补充的鉴定结论经庭审质证被法庭采用后，办案人向中院出具该鉴定结论被采用的说明，由中院将鉴定费付致鉴定机构。

2.由中院对申请鉴定人的经济情况进行审查，如果申请人确实存在经济困难（标准由中院制定），在当事人提出缓交或免交鉴定费用的同时由中院协调相关鉴定机构，对申请人应交的鉴定费用酌情予以相应的减免。

（四）改革司法鉴定程序的启动机制。

1、建立以当事人自行委托为主的鉴定程序启动模式。长期以来我国诉讼中鉴定程序大多是当事人申请，由法院启动。但鉴定结论本身就是当事人提供的证据之一，法院不应当过多地介入到证据的提供中。因此应当充分调动当事人的积极性，促使其主动委托鉴定，取得鉴定结论，然后作为证据提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鉴定。这样一方面更有利于实现当事人意思自治的原则，另一方面也可以减少法院不必要的工作负担，避免当事人对审判人员的误解与矛盾。

2、合理放宽当事人提出鉴定申请的时间。对于一般的鉴定申请，依然应当按照《证据规定》的要求，在举证期限内提出。但对于以另一方提供的证据真实性作为鉴定对象的申请，则不应拘泥于上述时限。对于当事人在庭审过程中提出的关于证据真实性的鉴定申请，法院应准许。对此应从法律规范方面予以明确。

（五）建立并规范送检材料的检材封存制度。

针对送检材料中的物证、书证、视听资料等小型检材，一律使用“检材证物袋”（规格及样式由中院统一设计），由双方当事人对检料签字认可后将检材装入证物袋封存后随卷移送中院。

基层法院从事司法鉴定辅助工作的人员要加强对当事人、法院和司法鉴定机构之间的协调沟通，确定交接各环节中的期限，为提高审判效率，保证案件质量作好辅助工作，真正起到为审判服务的作用。

1.明确司法鉴定交接过程中各环节的期限，例如，a、当事人提出鉴定申请后七日内，承办法官应向双方当事人送达鉴定风险告知书，调取并固定相关证据及检材，受理当事人鉴定费的减、免、缓申请，并将卷宗及检材移送至本院立案庭。b、立案庭于三日内联系中院司法鉴定处及相关鉴定机构并将上述材料报送至中院。c、中院于三日内联系鉴定机构，并预收鉴定费用。存在减交、免交、缓交鉴定费申请的一并审查，联系鉴定机构协商减、免事宜，并作出是否减免的决定。d、鉴定机构在收到法院送交的检材后，应于三日内作出是否

受理的决定。鉴定机构在出具鉴定结论并送达当事人后，于三日内通知立案庭取回案件的卷宗及检材。

2.各法院立案庭应确定专门的人员来负责联系鉴定过程中所涉及各个部门。以便于法院、司法鉴定机构和当事人之间的协调沟通。

以上建议还存在很多问题，例如，保证金准入制度，鉴定费用减、免、缓及后期支付制度，这些在跨省、市鉴定的过程中均无法实施。但只要我们本着司法为民的理念，突出法院工作中公正与效率的主题，就一定能解决好司法鉴定过程中出现的一切问题，避免案件因鉴定的问题将矛盾集中至法院而产生信访。

参考文献

【1】江伟：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社 1994年版

【2】刘家兴：《民事法学》 法律出版社 1998年版

【3】最高人民法院民事审判第一庭 《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社 2001年版

【4】毕玉谦 ：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》释解与适用 中国民主法制出版社 2002年版

【5】宋纯新：《民事诉讼举证责任》，中国方正出版社 2000年版

第四篇：医疗纠纷民事诉讼中鉴定结论的法庭审查

【摘 要1合议庭(独任法官)在法庭上正确运用诉讼法律规范和原理对医疗纠纷鉴定结论进行法庭审查并做出合法的判定．才能查明医疗纠纷的事实，做出公正的裁判。本文以医疗纠纷鉴定结论的法庭审查为基本问题，结合医疗纠纷民

事诉讼裁判实务中的实际情况，以医疗纠纷民事诉讼裁判实务为出发点，提出重新构建医疗纠纷鉴定程序及相关制度、机

制的初步设想。

【关键词】民事诉讼；医疗纠纷；鉴定结论；法庭审查；制度改革

【中图分类号】d915．1

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2006)04-0255-13

现代诉讼法要求法官在法庭之上对诉讼证据进

行审查和判定，进而认定案件事实、做出裁判。医疗纠

纷鉴定结论是诉讼法规定的法定证据之一，医疗纠纷

民事诉讼中医疗纠纷鉴定结论的审查、判定，直接影

响着裁判结果的公正性。裁判实务中，一方面医疗纠

纷鉴定结论被采信率一直很高，①鉴定人被称为裁断

案件的“科学法官”；另一方面，医疗纠纷鉴定结论备

受非议，“鉴定冲突”严重影响着医疗纠纷鉴定结论的证据效力和裁判的公正性。司法鉴定是一个涉及司法

体制、诉讼程序和证据制度等多方面问题的复杂工

程，目前司法鉴定的启动机制、运行程序、采信机制、监督机制等。尚属法律或实际操作上的空白。②其中鉴

定结论审查程序的完善是理论和实务中亟待解决的问题，合议庭(独任法官)在法庭上正确运用诉讼法律

规范和原理对鉴定结论进行审查并做出合法的判定。

才能查明事实．做出公正的裁判。本文以医疗纠纷鉴

定结论的法庭审查为基本问题．结合医疗纠纷民事诉

讼裁判实务中的实际情况。以医疗纠纷民事诉讼裁判

实务为出发点．提出重新构建医疗纠纷鉴定程序及相

关制度、机制的初步设想。③

一、医疗纠纷鉴定结论的本质属性：理论与实务的追问

鉴定结论，是指接受司法机关的指派或聘请或当

事人及其法定代理人的聘请的鉴定人，对案件中的专

门性问题进行鉴定后所作的书面结论。④医疗纠纷鉴

定．是指在民事诉讼中鉴定人运用医学等专门知识对

医疗纠纷涉及的专门问题进行判断，做出鉴定结论的活动。医疗纠纷鉴定包括医疗事故鉴定和医疗过错鉴

定。医疗事故鉴定，是指由医学会组织有关l临床医学

专家和法医学专家组成的专家组，运用医学、法医学

等科学知识和技术．对涉及医疗事故行政处理的有关

专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。医疗过错鉴定。是指人民法院在受理医疗损害

赔偿民事诉讼案件中。依职权或应医患任何一方当事

人的请求．委托具有专门知识的人对患方所诉医疗损

害结果与医方医疗行为有无过错及有无无因果关系

等专门性问题进行分析、判断并提供鉴定结论的活

动。⑤医疗纠纷鉴定结论是诉讼法法定的证据种类之

一，医疗纠纷鉴定结论是运用专门知识对案件的事实

做出的判断，经过“专门知识的判定”成为医疗纠纷鉴

定结论与其他证据的不同之处。在学者中出现了医疗

纠纷鉴定结论“科学论”与“证据论”之争，在实务中出

现了医疗纠纷鉴定结论是“定案依据”与还是“普通证

据”的不同认识。⑥同时，由于医疗纠纷鉴定制度尚未

[作者简介] 郝从宇(1968一)，男，汉族，北京市人，法律硕士，法官。tel：+86—10—68635275；e—maihhcycn@yahoo．tom．cn

① 河北省公检法办案机关对鉴定结论的采信率达到98％以上。见：马竟，《河北九成县市建立司法行政机关统一管理的司法鉴定机

构。鉴定结论采信率：98％》。载于《法制日报》2005—05—10。

② 卞建林、郭志媛．《规范司法鉴定程序之立法势在必行》，载于《中国司法鉴定》2005年第4期，第5页。

③ 本文中，除专门指明的以外，所称的医疗纠纷、医疗纠纷鉴定、医疗纠纷鉴定结论均是以民事诉讼为背景的。

④ 刘金友主编，《证据法学》，中国政法大学出版社2001年版，第172页。

⑤ 周伟主编，《常见医疗事故的鉴识与纠纷处理》，人民法院出版社2003年版，第25—26页。

⑥ 有人认为，对于鉴定结论，法官应当直接作为认定案件事实的根据。见：肖建华主编，《民事证据法理念与实践》，法律出版社200

5年版，第443页。

· 256 ·

得到应有的建立与完善，医疗纠纷鉴定机构、鉴定人

管理制度尚不规范，法律与法规之间存在着根本的冲

突，在诉讼中还不能给医疗纠纷鉴定结论一个适当的位

置和恰当的审查。因此。对医疗纠纷鉴定结论以及

医疗纠纷鉴定结论的基本属性应当有一个明确的探

究。

(一)鉴定结论的客观属性

有观点认为鉴定是一门科学，鉴定结论的产生基

础是科学成果，鉴定结论具有科学性的属性。①那么什

么是科学理论?根据英国科学哲学家波普尔(karl

popper)的观点，科学理论只不过是一些大胆的假设，很难被证实。如果一个理论在逻辑意义上具有“可证

伪性”，就是科学的。科学理论也包含有错误，也必将

被证伪。科学理论正是在不断被证伪的过程中才得到

修正和完善的，这不是科学的缺点，而恰恰是其优势

和力量所在，恰恰是科学之为科学的本质特征。冈此，一个科学原理即使现在被认为是正确的，但随着人类

认识到不断深化，也可能在将来被证伪。相反，没有什

么科学价值的巫术和占星术等却是不可能被证伪的。

②科学具有至上性，科学理论也是在不断的自我否定

中发展的。鉴定结论是鉴定人依据科学原理，对专门

问题做出的判断。鉴定结论只能是趋向于科学性或者

说更接近科学性结论，基于科学成果而做出的鉴定结

论，并不能直接与科学划等号。鉴定结论的科学属性

表述为客观属性更为适当，这与证据应当具有的客观

性相一致．证据的客观性要求证据是对客观事物的反

映．鉴定结论运用科学原理对案件事实做出客观的判

断，这就是鉴定结论作为证据应具备的客观属性。

鉴定结论的客观属性是主要的，为鉴定人所追

求。同时也必须承认，鉴定结论带有一定的主观性，在一些需要经验判断的鉴定中鉴定结论的主观性表现

得更为直接。例如，1995年，由iai(国际鉴定协会)授

权．在美国指纹鉴定人员中进行过一次“熟练程度测

试”实验。其结果令人感到“吃惊”和“恐怖”。在156名

参与者中，给每名鉴定人7份检材，让他们独立做出

结论。其中只有68名(占44％)鉴定人能够对5个可

以认定和2个可以排除的鉴定材料做出了正确结论。

而34名(占22％)鉴定人对一个或多个鉴定做出了48

法律与医学杂志2006年第l3卷(第4期)

份错误的结论。在提供的7份指纹案例中．每个都有

错误结论出现，对其中一个可以认定的，有13名鉴定

人做}i{了否定结论。此外在两个可以排除对鉴定中．

29名鉴定人对其中一个出具了认定结论。③鉴定结论

应当依据科学原理对案件事实做出判断，但这并不意

味着鉴定结论就是科学的结论，不可质疑的结论。鉴

定结论作为一种判断，其主观性是不可避免的，但是

应当把鉴定结论主观性降低到不影响鉴定结论的准

确性为宜，这是鉴定人追求的目标，也是审查鉴定结

论能否作为定案证据的重要内容：鉴定结论应当是依

据科学原理、专门知识做出的客观判断，鉴定人的判

断要准确反映客观事物，这是鉴定结论的客观属性。

(二)鉴定结论的法律属性

证据在诉讼中一般经历3种不同的形态．一是

“客观证据”形态，证据已经客观存在只是没有被人们

所认识；二是“主观证据”形态，证据已经被人们所认

识，并形成法定的证据形式；三是“定案证据”形态，证

据经过法定的程序，被法庭作为定案的依据和认定事

实的根据。鉴定结论和其他种类的证据一样要经过不

同的证据形态。只有进入“定案证据”形态，才能说鉴

定结论被法律所认可。可以作为认定案件事实的依

据。被法律认可的鉴定结论才具有法律属性，不具有

法律属性的鉴定结论将被排除适用，不能成为定案的依据。

鉴定结论是否能够作为证据，其法律属性是最终

评价标准。如果鉴定结论不具备法律规定的基本要

求，就不能作为案件的定案证据，甚至不能作为证据

出现在法庭之上。鉴定结论的法律属性是证据应当具

备的基本条件．证据成为定案根据的基本条件是要具

有证据能力和证明力 证据能力是证据能够成为定案

依据的法律资格，证据能力问题是一种专门的法律问

题，它需要由那些受到过正式法律训练的职业法官进

行裁断。证明力是证据能够证明某一待证事实的能力

和资格。其具体表现就是证据具有可引证性和相关

性 证明力属于一种逻辑问题和经验问题，一个人只

要具备了基本的社会经验和理性能力。受到过一定的教育．就能够对证据能否得到引证、证据能否证明某

一待证事实做出符合逻辑和经验的判断。④鉴定结论

① 鉴定结论的特点，是具有专门性和科学性。见：《民事审判的理论与实务》，人民法院出版社1992年版，第148页。鉴定结论的科学

性．是以鉴定理论为基础，鉴定种类的科学性为依据．鉴定材料的客观、真实性为保障，箍定材料特征的反映性为条件的。⋯⋯ 鉴

定结论的证明力受鉴定结论的科学性的制约，科学性强，其证明力就强。见：刘伟平、夏小玲，《如何评价司法鉴定结论的科学性》，载于《中国司法鉴定)2oo5年第4期，第39页。

② 胡卫平，《撩开鉴定结论的“神秘面纱”》，载于《法律与医学杂志}2005年第2期，第87页。

③ 胡卫平，《撩开鉴定结论的“神秘面纱”》，载于《法律与医学杂志}2005年第2期，第86页。

④ 陈瑞华，《问题与主义之间》，中国人民大学出版社2003年版，第371页。

法律与医学杂志2006年第l3卷(第4期)

不具有证据能力的情况是，鉴定人、鉴定机构不具备

法定的资格，鉴定人未履行回避制度，重要检材获取的途径违法等：鉴定结论存在证明力上的瑕疵，例如

鉴定结论所依据的原理不明确，论证过程不充分。鉴

定结论失去了法律属性就没有了生命力。

(三)鉴定结论的本质属性

鉴定结论是鉴定人运用专门知识做出的判断，有的鉴定结论从专门知识的角度看并无不妥，但最终因

为其不符合证据规范的要求而不能成为认定案件事

实的证据。鉴定结论作为证据的角度来说，鉴定结论的本质属性是客观性和法律性的结合、统一。鉴定结

论成为定案依据其判断必然要反映客观事实，必然要

符合法律对证据的要求和规范。鉴定结论是一种判

断，不可能没有主观性的内容，而鉴定结论要成为定

案依据，就要尽可能让判断更多的反映客观事实，使

判断的过程和结论更符合法律的规范，减少鉴定结论

主观性的色彩，减少判断结果的个体差异，鉴定结论

要通过法官运用证据规范和原理进行的审查和庭审

质证，才能成为定案的证据。鉴定结论的本质属性是

客观性和法律性的统一。

(四)医疗纠纷鉴定结论的基本属性

医疗纠纷鉴定结论的基本属性与鉴定结论的本

质属性相一致。医疗纠纷鉴定结论是在民事诉讼中鉴

定人运用医学等专门知识对医疗纠纷涉及的专门问

题进行鉴定做出的结论 医疗纠纷鉴定结论涉及两个

基本概念，一个是医疗纠纷的基本概念，另一个是医

疗纠纷鉴定的归类。

医疗纠纷是指患者与医疗机构在诊疗护理过程

中因侵害患者人身权利而发生的纠纷。与医疗纠纷相

近的概念有医患纠纷和医疗事故纠纷，医患纠纷是指

患者与医疗机构在诊疗护理过程中因侵害人身权利、财产权和其他权利发生的纠纷；医疗事故纠纷是指患

者与医疗机构在诊疗护理过程中冈出现医疗事故侵

害患者人身权利发生的纠纷。医疗纠纷与医疗事故纠

纷因解决纠纷的途径相同均可分为民事纠纷和行政

纠纷．二者的不同之处只是医疗纠纷的范围大一些，医疗事故纠纷是医疗纠纷中的一部分。由于是否构成· 257 ·

医疗事故与医疗机构是否承担法律责任并不能直接

划等号，因此医疗事故不是产生医疗纠纷的惟一原

因。不构成医疗事故但医疗机构存在医疗过失且与造

成患者损害之间存在因果关系的，仍属于医疗纠纷，医疗事故纠纷的概念将逐渐被医疗纠纷的概念所涵

盖 医疗纠纷与医患纠纷的不同之处在于，医患纠纷

一般是民事纠纷，除了医疗纠纷包括的一部分民事纠

纷以外．医患纠纷还包括医患之间的财产权和其他权

利的纠纷，包括医患之间医疗费用的争议和医疗欠费的争议。在民事诉讼中，根据《民事案件案由规定(试

行)》的规定，患者与医疗机构可能产生的纠纷主要包

括医疗服务合同纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷两种，医疗服务合同纠纷中的医疗服务合同是指医疗机构

向病人提供疾病诊断、治疗、售药等服务并向病人收

取费用而订立的合同。(1 医疗事故损害赔偿纠纷中的医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗

护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。②

医疗服务合同纠纷属于医患纠纷，医疗事故损害赔偿

纠纷属于医疗纠纷，医患纠纷中包括患者欠费的纠

纷。本文适用医疗纠纷的概念。

医疗纠纷鉴定是属于司法鉴定、行政鉴定还是自

行鉴定，学者有不同的观点。③有观点认为不同种类的鉴定形成的鉴定结论具有不同的法律效力，持这一观

点的原因可能受以往鉴定机构设置主体不同的影响，而在本质上鉴定机构应当是平等的，任何鉴定机构做

出的鉴定结论只有经过法庭的质证才能成为定案根

据。④《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管

理问题的决定》(以下称《司法鉴定决定》)认为，司法

鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专

门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并

提供鉴定意见的活动 ⑤司法鉴定最基本的特点是鉴

定在于诉讼中进行。这说明，一方面医疗事故鉴定在诉讼中进行的即属于司法鉴定；另一方面并没有规定

启动鉴定的主体应当是司法机关。从鉴定的发展来

看．鉴定机构做出的鉴定结论是否能够成为证据要由

法庭进行审查，鉴定机关应当是平等的，鉴定机构之

① 最高人民法院研究室编，《民事案件案由规定(试行)释解》，法律出版社2001年版，第232页。《民事案件案由规定(试行)》第13

4条(1)、第2l4条(6)。

② 《医疗事故处理条例》第2条。

③ 张卫平主编，《民事证据制度研究》．清华大学出版社2004年版，第646～656页。

④ 《证据规定》并未排除自行鉴定的鉴定结论的适用。根据《证据规定》第28条的规定，对于自行鉴定的鉴定结论，对方当事人没有

证据足以反驳的可以认定其效力。同时《证据规定》第28条还规定，一方当事人自行委托有关部门作山的鉴定结论，另一方当事

人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应子准许。

⑤ 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第l条。

· 258 ·

问只有素养高低之别，并无级别高下之分，鉴定机构的素养、水平如何要看鉴定结论能否通过法庭的审

查。目前在医疗事故鉴定中存在的按行政级别划分鉴

定机构层次的设计亟待改进．应当建立地位平等的医

疗事故鉴定机构．打破行政区划．坚持少而精的设置

原则。如果建立相对独立、中立．分布布局相对合理的医疗事故鉴定机构，调整医疗事故鉴定法规的规定．

使医疗事故鉴定符合司法鉴定的一般规范要求，医疗

纠纷鉴定的归属类型、医疗纠纷鉴定的启动权由谁行

使就不是最重要的问题了。

医疗纠纷鉴定结论的本质属性是客观性和法律

性的统一。医疗纠纷鉴定结论在实践中要体现其本质

属性，需要解决目前法律、法规之间的冲突，建立平等的医疗纠纷鉴定机构。不断完善医疗纠纷鉴定机构的管理和培训．医疗纠纷鉴定机构只有发展到一定的水

平．医疗纠纷鉴定结论才能真正体现其客观性、法律

性的统一。

(五)影响医疗纠纷鉴定结论的原因分析

据《医疗事故再鉴定结论不一致12例分析》一文

研究．对6l起医疗事故案例的相关资料进行回顾性

分析．结果是，首次鉴定结论为“不属医疗事故”或“无

法鉴定”等．再次鉴定为医疗事故的l2例。其中诊断

错误的4例．医疗中操作失误的5例，医护管理缺陷的3例。结论是，对医疗事故案件的首次鉴定需要提

高质量。减少再次累鉴。①这只是众多“鉴定冲突”的一

个方面，鉴定结论冲突的严重程度已经到了不得不重

视的地步。鉴定结论作为一种主观思想对客观事物的认识和判断。除了科学技术的客观局限性以外，在形

成鉴定结论也就是做出主观判断的过程中会受到主

观判断自身的一些局限和影响：

1_鉴定对象。鉴定对象的真实、具体，是做出正确

鉴定结论的基础，检材的送检过程要规范、严谨，保证

检材的安全、可靠。

2．鉴定能力。鉴定人的个人素养决定着鉴定人的鉴定能力，鉴定能力包括鉴定人的专门知识、经验、技

能、认识问题的方法等内容，鉴定人的能力素养、学识

水平影响着鉴定过程的每个细节。鉴定人的鉴定能力

影响鉴定的水平和鉴定结论的正确性。

3．鉴定设备。在需要仪器设备进行检验时，先进的设备可以辅助鉴定人做出更为准确的结论，不符合法律与医学杂志2006年第13卷(第4期)

行业标准的仪器设备和t艺流程，可能检测、实验的结果不准确，影响鉴定结论的准确性。

4．鉴定态度。鉴定人在进行鉴定过程中，鉴定人

需要有客观、科学的态度，不管是无意的过失，还是有

意的作假，都会导致鉴定结论的错误。

5．鉴定标准。一方面鉴定标准有待进一步完善．

另一方面鉴定人要正确适用鉴定标准。

6．鉴定逻辑。鉴定过程中鉴定人要运用逻辑方法

进行演绎、归纳做出判断，鉴定人的判断要符合逻辑

原理。

7．鉴定方法。鉴定的技术方法不同造成的鉴定结

论争议，一般而言，不同的鉴定方法其鉴定结论可能

不同。实践证明，对同一客体的鉴定。由于鉴定人采用的方法不同(一般常规检侧方法或高科技检测方法)．

通过检测发现客体特征的数量、质量以及对客体特殊

本质的深度与范围有极大的差别．进而作出鉴定结论的性质、范围、深度显然不一样。而性质、范围、深度的不同均会影响到鉴定结论对鉴定对象的反映程度．也

决定着鉴定结论的科学性和真实性。②

8．鉴定经验。鉴定人的判断都要依据一定的科学

原理，当现有的科学原理不能支持做出判断时，就需

要进行经验判断，而经验只能靠积累，在鉴定人员组

成中应当有具备鉴定经验的人。@

在医疗纠纷鉴定中影响鉴定结沦的主要因素还

有：

1．专家受到固定思维模式的影响。

医疗事故鉴定就是对医疗机构及其医务人员在医疗活动中。是否有违反医疗卫生管理法律、行政法

规、部门规章制度和诊疗护理规范、常规，过失造成患

者人身损害做出明确判断。鉴定专家库的成员是具有

高级技术职务的人员。这些人大都属于各医疗机构中

各学科和各专业的权威人士或是各医疗机构的中坚

力量．专家由于长期从事临床工作所扮演的角色和丁

作中形成的定向思维模式或多或少对鉴定活动产生

一定的影响。许多人在鉴定中还是像l临床看病一样，总是从临床医学的角度出发，侧重于考虑医疗行为的必要性和正确性，而忽略了鉴定是对引起纠纷的医疗

行为做出的判断。④

2．目前医疗事故鉴定由医学会组织进行，所做出的鉴定要受到医疗行政部门的监督，医疗行政部门是

① 郭万里、薛月琴，《医疗事故再鉴定结论不一致12例分析》，载于《全国第七次法医学术交流会论文摘要》。2005年。

② 郭华，《争议鉴定结论的选择适用规则研究》，载于《法律适)~}2005年第3期，第56页。

③ 胡卫平，《撩开鉴定结论的“神秘面纱”》，载于《法律与医学杂志}2005年第2期，第86页。

(蓟屈建业、黄亚庆，《法医在医疗事故技术鉴定活动中的作用》，北京法院网。http：／／www．bjfy．coln．ca，2004—08—23。

法律与医学杂志2006年第l3卷(第4期)

医疗机构的上级主管单位，医疗部门监督是否对鉴定

结论会产生影响。另外，医学会能否独立于卫生行政

部门，不受其控制，是医疗事故鉴定能否实现中立性

与独立性的关键。医学会是根据《社会团体登记管理

条例》登记设立的，是指经县级以上人民政府民政部

门审查同意、登记成立的医学团体，即由医学科学工

作人员、医疗技术人员等中国公民自愿组成，为实现

会员共同意愿、按照其章程 {：展活动的非营利性医学

社会组织。根据《社会团体登记管理条例》的规定，地

方卫生行政部门是辖区内地方医学会的业务主管单

位。①据2003年1月8 10日在南京召开的中华医学

会全国医疗事故技术鉴定工作研讨会透露的信息：目

前一个相当突出的问题是一些医学会的编制、办公用

房、办公设备、启动经费和办公经费缺乏，这些问题不

解决．将直接影响鉴定工作的开展。②

3．医学会具有明确的行业特点。《中华医学会章

程》就规定“本学会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务”。

4．鉴定人系来自行政区内医疗机构的专家．鉴定

人之间有共同的话语和处境，这一情况对于医疗事故

鉴定结论存在一定程度的影响。

二、医疗纠纷鉴定结论的法庭审查：质证与认证的规制

医疗纠纷鉴定结论的审查包括庭前审查和诉讼

审查，诉讼审查又包括质证和认证等内容。审查是法

官对医疗纠纷鉴定结沦根据法律规范对其进行的分

析和判断，质证是审查的一部分．审查侧重于法官对

医疗纠纷鉴定结论的认知和把握，带有职权主义的色

彩；质证是法定的证据审查程序，是当事人在法庭的引导下对庭审中的证据进行质疑、核实、辩论的诉讼

活动，质证是证据成为定案根据的法定程序。法庭审

查是确定医疗纠纷鉴定结论证据效力的重要环节．裁

判实务中应确立以医疗纠纷鉴定结论法庭审查为中

心的医疗纠纷鉴定结论证据交换、举证质证、效力判

定机制，保证作为定案根据的医疗纠纷鉴定结论具有

法定的证据能力和证明力。

(一)医疗纠纷鉴定结论法庭审查的必要性

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下称《民事诉

讼法》)第63条规定，证据必须查证属实。才能作为认

定事实的根据。第66条规定，证据应当在法庭上出

· 259 ·

示，并由当事人互相质证。《最高人民法院关于民事诉

蹬证据的若干规定》(以下称《证据规定》)第47条规

定．证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据．不能作为认定案件事实的依据。根据上述规

定，医疗纠纷鉴定结论作为证据要经过庭审质证才能

确定其是否能够成为定案根据。医疗纠纷鉴定结论的证明力要接受裁判者的判断，其原因在于，首先，事实

认定是司法权的一部分．只能由依据宪法享有司法权的主体做出，而鉴定人并非合法的司法权主体。其次，鉴定结论大都是建立在一定科学知识基础之上，这既

是鉴定结论这种证据形式的优势所在，但同时又决定

了其难以摆脱的局限性。科学是不断发展的，人们的认识永远达不到绝对真理的程度，因此，鉴定结论的证明力也并非无懈可击。将鉴定结论引入诉讼领域体

现了对科学的尊重，但尊重绝不等于迷信。再次，鉴定

结论往往只涉及案件事实的一部分内容，而具体案件

处理过程中还可能存在大量其他形式的证据。裁判者

应当全面考虑所有证据．而不能只把目光放在鉴定结

论上面，最终导致一叶障目，不见泰山。最后，鉴定结

论是一种意见证据，其中加入了鉴定人的主观判断，因此，即使其所依据的专门知识是明确的，也可能会

由于鉴定人的主观因素而使鉴定结论带有了某种程

度的不确定性。③另外，由于鉴定结论是鉴定人运用专

门知识、技能、经验做出的主观判断，因此鉴定结论不

一定都是主观对客观的正确认识。法律规定了相对严

格的程序，要求司法人员对鉴定结论进行审查判断，保证用于认定案件事实的鉴定结论是科学可靠的。④

(二)医疗纠纷鉴定结论法庭审查存在的问题及

分析

医疗纠纷鉴定结论应当在法庭上接受质疑、展开

辩论，经过庭审质证才能作为定案的证据，从而证明

案件的事实。实务中的现状是，医疗纠纷鉴定结论由

一方当事人宣读。由对方当事人质证，往往当事人只

对鉴定结论进行表态式发言。同意或者否定，并不能

展开论述、论证自己的观点。当事人不能对鉴定结论的实质内容提出具体的意见。多数情况下医疗纠纷鉴

定结论的庭审质证只是为了完成诉讼法规定的程序．

不能形成有实质内容的质证。这样形成了真正认定案

件性质的是医疗纠纷鉴定结论。法官只是根据医疗纠

纷鉴定结论适用法律。对医疗纠纷鉴定结论没有实质

① 朱秀恩，《医疗事故技术鉴定若干法律问题探析》，《中国司法鉴定》第2003—3期，第41页。

(朱秀恩，《医疗事故技术鉴定若干法律问题探析》，载于《中国司法鉴定)2003年第3期，第4l页。

③ 汪建成，《刑事鉴定结论研究》，北大法律信息网。

④ 胡卫平，《撩开鉴定结论的“神秘面纱”》，载于《法律与医学杂志》2oo5年第2期，第86页。

· 260 ·

审查成为常态。裁判实务中．对医疗纠纷鉴定结论不

能形成有效质证的主要原冈：一是法官的知识结构不

能引导当事人对医疗纠纷鉴定结论进行实质内容的质证：二是当事人没有对医疗纠纷鉴定结沦提出实质

性质疑的能力；三是当事人聘清专家的少，专家进入

法庭的更少：四是医疗纠纷鉴定的鉴定人出庭率低，对医疗纠纷鉴定结论质证时缺少鉴定人对医疗纠纷

鉴定过程、原理、依据、结论的陈述；五是受以往指定

鉴定和原有规定的影响，相信鉴定机构的背景和鉴定

人的特定身份．以至于认为医疗纠纷鉴定结论不必审

查和质证

(三)医疗纠纷鉴定结论法庭审查的程序内容

1．医疗纠纷鉴定结论的庭前审查

医疗纠纷鉴定结论的庭前审查包括鉴定材料的庭前审查和鉴定结论的庭前审查。鉴定材料的庭前审

查是当事人就递交鉴定机构的材料在法院的主持下

进行交换．说明自己的鉴定材料，对对方的鉴定材料

提出意见．排除非法的证据材料。鉴定结论的庭前审

查是医疗纠纷鉴定结论做出后．在法院主持下．由当

事人对医疗纠纷鉴定结沦发表意见，法院将当事人的书面意见移送医疗纠纷鉴定机构，由鉴定人以书面形

式回复。通过医疗纠纷鉴定结论的庭前审查，揭示鉴

定结论的问题和当事人对鉴定结论的争议焦点，排除

非法鉴定结论的适用。

2．医疗纠纷鉴定结论庭审质证的程序内容

根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用(中

华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(以下称

《民事诉讼法意见》)和《证据规定》的规定，鉴定结论的庭审质证程序内容包括：(1)鉴定人出庭；(2)鉴定

人宣读鉴定结论．就鉴定结论进行陈述；(3)原告、被

告及各自的诉讼代理人、诉讼辅助人发表意见、提

问题：(4)鉴定人就鉴定结论相关的问题进行说明；

(5)如需要可进行鉴定人与当事人的第二轮询问；(6)

鉴定人退庭。①

3．医疗纠纷鉴定结论的认证

认证是对证据的认定，是合议庭(独任法官)根据

庭审质证的情况，对证据进行审查和判断，确认证据的可采性和证明力的诉讼活动。经过认证的医疗纠纷

鉴定结论可以作为认定案件事实的根据。认证可以在法律与医学杂志2006年第13卷(第4期)

当庭质证后当即做出认证的决定，即当庭认证；也可

以通过裁判文书进行认证，即庭后认证。医疗纠纷鉴

定结论不具有优于其他证据形式的法定效力，医疗纠

纷鉴定结论的认证较其他形式的证据要复杂．要经过

与在案其他证据的综合分析、判断才能进行认证。一

般医疗纠纷鉴定结论的认证采取庭后认证的方式。

(四)医疗纠纷鉴定结论法庭审查的实质内容

《证据规定》第50条规定，质证时，当事人应当围

绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有

无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。医疗纠纷

鉴定结沦的庭审质证应当审查鉴定结论是否具备作

为定案证据的必备条件，即是否具备证据能力和证明

力。法官要引导当事人就与医疗纠纷鉴定结论证据能

力有关的真实性、关联性、合法性以及鉴定结论证明

力的大小进行质疑、核实、辩论。与医疗纠纷鉴定结论

证据能力和证明力有关的主要内容是：

1．医疗纠纷鉴定机构、鉴定人的主体资质。审查

鉴定机构和鉴定人员是否具有鉴定资格和鉴定能力。

2．医疗纠纷鉴定人是否应当回避。鉴定人员是否

存在《民事诉讼法》所规定的回避情形。

3．医疗纠纷鉴定检材的审查。鉴定人对检材的合法性应当负有审查义务，如果检材不合法，鉴定人可

以拒绝鉴定。质证中应当审查检材、样本或与鉴定对

象有关的其他鉴定材料是否符合鉴定条件。具体要求

是，检材的来源、收集、封存、送检应当符合法定要求，其中一个环节出现问题，都会导致鉴定结论失实；检

材的收集应当全面充分，使检材与样品具有可对比

性．残缺的、不具有对比性的检材会影响鉴定人的检

测评判。

4．医疗纠纷鉴定设备工艺、操作规程的审查。审

查鉴定人所适用的技术设备是否先进，采取的方法和

程序是否规范、实用，技术手段是否有效、可靠。鉴定

中使用的设备仪器是否具有先进性，有无可能导致检

测数据失实的落后淘汰的设备，检测数据的观察、记

录是否真实可靠，符合操作规程。②

5．医疗纠纷鉴定结沦的依据和论证过程。审查鉴

定结论的论据是否充分．是否符合形式逻辑的论证规

则．论据与结论之间是否存在矛盾。

6．医疗纠纷鉴定标准和依据。审查鉴定人在鉴定

① 《证据规定》第51条规定，质证按下列顺序进行：(1)原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；(2)被告出示证据，原告、第三

人与被告进行质证；(3)第j人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申

请的一方 事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。

② 蒋凤英，《民事诉讼中罄定结论的证明力：谁说了算?》，载于《中国律师}2004年第2期，第6o页。

法律与医学杂志2006年第13卷(第4期)

过程中涉及检验、试验的程序规范或者在检验方法上

是否符合有关行业标准化的要求。评判的依据是否符

合法律规定．是否行业普遍认可的标准。鉴定中采用的技术方法和原理是否得到行业的普遍认同。①

(五)医疗纠纷鉴定结论法庭审查中的阐明权适

用

阐明权是指为了救济当事人因辩论能力上的不

足或缺陷，法院通过向当事人发问的方式以澄清当事

人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实

和相关的证据问题进行充分的辩论。阐明权的行使包

含两方面的内容：一是当事人在诉讼过程中的事实主

张有不明确的地方，法官可以令其叙明并促其举证；

二是当事人的法律主张有不明了时，亦可要求其陈

述，并就其主张的法律效果的要件事实是否存在，令

其陈述并促其举证。法官在行使阐明权时，应当限于

一个适当的范围。否则，阐明权的行使或变成法官对

一方当事人的援助。②法官对阐明权的行使受到司法

中立性、公正性的制约，阐明权不是法官当然行使的权力，是在当事人发问不明、辩论能力不足、影响诉讼

效率的情况下，引导当事人明确其主张、观点、论据的措施，法官行使阐明权时务求公正和中立。受法庭委

托的法庭辅助人协助法庭对专门问题进行说明．引导

当事人对鉴定结论的合理性、真实性进行辩论。法庭

辅助人对于专门问题引导当事人进行辩论，是在法庭的授权范围之内履行辅助法庭、引导辩论的责任．并

非行使法官的阐明权，法庭辅助人对当事人辩论的引

导不应超出必要的限制，其不得对法律性质的问题发

表意见，不能做出有倾向性的评价或判断。法庭辅助

人制度详见下文。

(六)医疗纠纷鉴定结论法庭审查中的文证审查

程序适用

文证审查程序是指司法机关利用具有专门知识的鉴定人或聘请专门性问题的专家对诉讼中的鉴定

结论的科学性进行审查评断．并以文书的形式出具审

查意见的程序。一般是在司法人员对鉴定结论科学可

靠性的审查活动发生困难时，才将鉴定结论交由专门

知识的人代为审查，司法实践中多见于检察机关和审

· 261 ·

判机关 ③文证审查程序可以解决司法人员没有专门

知识能力审查医疗纠纷鉴定结论的问题，文证审查只

能审查医疗纠纷鉴定结论的科学性、合理性，不能审

查医疗纠纷鉴定结论的合法性，其对合法性的审查应

当归于无效，对医疗纠纷鉴定结论法律上的判断是审

判权的一部分，审判权由法院独立行使，不能让与或

侵犯。④

(七)医疗纠纷鉴定结论认证的综合判断

不同证据形式反映的案件情况可能千差万别，但

案件真实情况却只能有一个。因此，综合全案然后再

去分析个别证据的真实性是一种科学的方法。⑤鉴定

结论是法定的证据形式之一，其证据效力不必然高于

其他证据形式。经过庭审质证的医疗纠纷鉴定结论，合议庭(担任法官)依法审查其可采性、可信性后，还

需要综合全案的证据情况进行最终处理：当医疗纠纷

鉴定结论与其他证据相符时，可以认定医疗纠纷鉴定

结论的证据效力：当医疗纠纷鉴定结论与其他证据不

一致时，可以区分具体情况做出采信鉴定结论或部分

采信的决定。裁判实务中，并不完全依据医疗事故技

术鉴定或医疗过错鉴定裁判案件．并不是医疗事故技

术鉴定结论不是医疗事故．就一定不予赔偿。在医疗

事故技术鉴定和医疗过错鉴定以外，如果有证据证明

医疗机构存在医疗差错、医疗过失．医疗差错、医疗过

失与医疗行为造成的损害后果之间存在因果关系，医

疗机构要承担相应的民事责任。裁判实务中，法官可

以结合医学著作、医疗教学实验、医疗诊疗常规、医疗

实践病例、裁判案例进行综合判定。把医疗纠纷鉴定

结论作为证据的一种，依照法定程序进行审查，综合全案证据进行判定，才能更为合理地发挥医疗纠纷鉴

定结论的效用，公正地裁判医疗纠纷民事诉讼案件。

(八)医疗纠纷鉴定结论无法认定时的举证责任

认定规则

当医疗纠纷鉴定结论无法认定真伪、无法认定证

明力时，应以举证责任裁判案件。经过质证，无法判断

争议医疗纠纷鉴定结论可以作为定案证据的，可以根

据举证责任的分配规则，负有举证责任的当事人应当

对该事实承担举证不能的法律后果。在医疗纠纷民事

① 乔森旺、李金锁，《鉴定结论的法庭质证与审查判断》，载于《法律与医学杂志))2004年第1期，第56页。

(乔宪志、金长荣主编，《法官素养与能力培训读本》。法律出版社2003年版，第9o页。

(江一山，《司法鉴定的证据属性与效能》，《证据法论坛》(第1卷)，中国检察出版社2000年版，第32页。

④ 《中华人民共和国宪法》第126条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。《民事诉

讼法》第6条规定，民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团

体和个人的干涉。

(崔敏主编，《刑事证据的理论与实践》，中国人民公安大学出版杜1992年版。

· 262 ·

诉讼中，根据《证据规定》举证责任由医疗机构承担。

医疗机构承担与其医疗行为有关的举证责任。而不是

整个案件的举证责任。相对于医疗机构的另一方当事

人还必须承担基础性的举证责任．例如该当事人必须

证明其所受到的损害是在所诉医疗机构的医疗过程

中产生的。医疗机构承担的具体举证责任是。其医疗

行为与损害结果之间不存在凶果关系，其医疗行为不

存在医疗过错。在裁判实务中，当鉴定结论不能作为

定案证据时，医疗机构还要履行上述举证责任，否则。

根据《证据规定》医疗机构要承担不利的后果。②

(九)医疗纠纷鉴定结论法庭审查的裁判实务操

作

对抗模式下的质证更能够获得看得见的定案证

据，质证的理想模式应当是，对于有争议的医疗纠纷

鉴定结论由当事人双方各自聘请专家出庭对鉴定结

论进行质证，通过询问、辩论等诉讼手段说服法官。受

目前诉讼现状和诉讼成本的限制，近期很难实现。面

对公正与效率的选择，目前可以逐步实现的途径是：

1．医疗纠纷鉴定结论的庭前交换

鉴定材料的庭前审查是当事人就递交鉴定机构的材料在法院的主持下进行交换，说明白己的鉴定材

料，对对方的鉴定材料提出意见，法院排除违反规定的证据材料。医疗纠纷鉴定结论做出后交由双方当事

人提出意见，对于有争议的，由有争议的当事人提出

书面意见，法院分别交给鉴定机构、鉴定人和对方当

事人，由鉴定机构、鉴定人做出书面答复后由法院转

交当事人。当事人如仍有意见，如有必要可以进行第二次意见交换和答复。在此过程中法院对医疗纠纷鉴

定结论进行法律合法性审查，对于不具有证据能力的医疗纠纷鉴定结论耍排除在法庭之外。鉴定材料的审

查、医疗纠纷鉴定结论的庭前交换由法官助理完成。

需要做出裁决或排除适用的由合议庭(独任法官)决

定。

2．医疗纠纷鉴定结论的庭审质证

(1)鉴定人出庭。法庭依法通知鉴定人出庭，鉴定

人到庭后告知诉讼权利、义务。鉴定人出庭说明鉴定

法律与医学杂志2006年第13卷(第4期)的过程和结果，接受当事人、法庭的询问。对于法庭上

提出的质疑应当依据专门知识做出详尽、合理的答

复。③

(2)当事人聘请具有专门知识的人出庭。作为其

诉讼代理人为当事人提供服务，参与询问、质证、辩

论。

(3)法院应当聘请专家出庭。在目前双方当事人

都聘请具有专门知识的人出庭不十分现实的情况下。

法院应当聘请鉴定人以外的专家出庭参加庭审，在法

庭上对专业问题进行说明，接受当事人和法官的询

问。当事人对医疗纠纷鉴定结论提出的质疑由鉴定人

回答，法院聘请的专家在法庭上提供专门的知识，对

于法律问题不作评价。法院聘请的专家可以在建立的相应的专家库中随机抽取，遵守回避制度。

(4)法庭询问。鉴定人宣读医疗纠纷鉴定结论并

进行说明后，原告、被告及各自的诉讼代理人、聘请专

家发表意见、提出问题，鉴定人就鉴定结论相关的问

题进行说明和答复，如有必要可以进行第二轮询问。

当事人一方提出的问题具有诱导性时，如果对方当事

人提出异议，法庭应当提醒发问方当事人注意提问方

式；如果对方当事人没有提出异议，法庭也应当引导

发问方以适当的方式提出问题。

3．医疗纠纷鉴定结论的认证

合议庭(独任法官)根据庭审质证的情况．对医疗

纠纷鉴定结论进行综合审查和判断，对具有可采性和

证明力的医疗纠纷鉴定结论予以认证。经过认证的医

疗纠纷鉴定结论可以作为认定案件事实的根据。

三、医疗纠纷鉴定结论的审查保障：制度与机制的完善

医疗纠纷鉴定结论是由相应的鉴定机构做出的，对医疗纠纷鉴定结论审查的保障措施应当是一个系

统的工程。医疗纠纷鉴定的基本程序和相关制度、机

制的建立、完善应当是亟待解决的问题。本文以民事

诉讼裁判实务操作为基本出发点，重新构建医疗纠纷

鉴定程序及相关制度和机制，形成体系化的各项制

度、机制相互协调、衔接的基本模式，实现程序设置与

① 金长荣主编，《民事诉讼证据规则应用能力培训读本》，法律出版社2004年版，第54页。

(《证据规定》第4条第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。《证据规定》第2条第2款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果

③ 樊崇义教授认为鉴定人卜h庭接受质证后将面临的5个问题。首先，鉴定行为的有效性问题。证明鉴定主体是否合法、鉴定人是否

符合条件以及鉴定行为的客观性。这其实是一个资质审查问题。第二，必须要说明当事人提供的检材的完备性、客观性和准确性，特别是要证明检材与案件事实的关联性。第，对所使用的鉴定技术设备、技术水平，鉴定人必须做出科学认证和说明。第四，对

鉴定过程和方法必须加以说明。第五，对鉴定结论的必然性和公正性必须加以说明。

法律与医学杂志2006年第l3卷(第4期)

制度、机制的和谐一致。

(一)医疗纠纷鉴定程序的基本架构

按照裁判实务的操作过程，医疗纠纷鉴定结论作

为一种证据．从鉴定启动到鉴定结论的认定，要经过

鉴定启动、鉴定资料交换、鉴定结论交换、庭审质证、法庭认证等阶段和程序。

1．医疗纠纷鉴定的启动。主要包括，当事人申请

鉴定、当事人不申请的处理、医疗纠纷鉴定交费的规

定、法院委托鉴定、鉴定人回避制度等内容。

2．医疗纠纷鉴定材料的交换。主要包括，当事人

递交鉴定材料、法庭进行鉴定材料交换、听取双方当

事人的意见、法庭移送鉴定材料、当事人拒绝提交鉴

定材料的处理、鉴定材料补充机制等内容。

3．医疗纠纷鉴定结论的庭前交换。主要包括：送

达医疗纠纷鉴定结论，告知双方当事人可提交意见，听取当事人的意见，以书面形式移送鉴定机构。向当

事人送达鉴定机构的书面答复．听取当事人的意见，补充鉴定、重新鉴定、庭前证据交换由法官助理进行

等内容。

4．医疗纠纷鉴定结论的开庭质证。主要包括：鉴

定人出庭、当事人聘请具有专门知识的人出庭、法庭

辅助人制度、交叉询问、鉴定人出庭费用、鉴定人保

护、补充鉴定、重新鉴定等内容。

5．鉴定结论认证。包括当庭认证和裁判文书认证。

(二)医疗纠纷鉴定的启动

1．当事人申请鉴定。当事人应当在举证期限内提

出申请，超出举证期限视具体情况而定，如果刚超出

时间或者有适当的理由，应当视其申请有效；如果当

事人没有正当的理由或者有意拖延诉讼，意见多次反

复，应当以超出举证时限处理

2．当事人不申请的处理。根据《证据规定》规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期

限内无正当理由不提出鉴定申请．承担举证不能的法

律后果。

3．医疗纠纷鉴定交费的规定。根据《证据规定》规

定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人。在指

定期限内无正当理由不预交鉴定费用的，应当对该事

实承担举证不能的法律后果。

在医疗纠纷案件中，对于上述3种情况不宜直接

对当事人按照举证责任进行裁判。主要理由是。医疗

纠纷案件的基本事实和关键事实就是医疗责任的认

定，医疗纠纷鉴定结论是认定的主要依据，如果以举

证责任裁判案件，案件审理是容易了，但当事人的诉

权得不到保障，其合法利益也没有受到保护，纠纷也

· 263 ·

没有了结。《最高人民法院关于参照(医疗事故处理条

例)审理医疗纠纷民事案件的通知》实际上确定了医

疗纠纷案件应当进行医疗纠纷鉴定。

4．法院委托鉴定。根据当事人协商或法院依职权

进行鉴定，应将委托书移送鉴定机构。在选择鉴定机

构的方法上，可以借鉴《北京市高级人民法院关于委

托司法鉴定和拍卖t作的若干规定》的一些有效做

法，该规定要求除特殊情况以外，全市法院凡需委托

财产鉴定的案件．均报送高院随机确定被委托机构，鉴定机构确定后由承办法院按照统一格式与鉴定机

构办理委托手续。如果对于医疗纠纷鉴定机构按照不

同门类建立医疗纠纷鉴定机构名录，由高级法院统一

通过计算机或者其他方式随机抽取鉴定机构，可以避

免承办法院直接委托鉴定机构产生的弊端。对于当事

人协商一致的．由法院向当事人委托的鉴定机构发出

委托鉴定手续：当事人协商不一致的，由高级法院在医疗纠纷鉴定机构名录中随机抽取一个作为鉴定机

构；当事人不申请的，由高级法院在医疗纠纷鉴定机

构中随机抽取一个作为鉴定机构进行鉴定。

5．鉴定人回避制度。鉴定机构应当在接受当事人

申请或者法院委托后的一定期限内，通知当事人鉴定

机构和鉴定人的基本情况，告知申请回避的情形和期

限。当事人可以对鉴定人根据法律的规定对其申请回

避，经法院审查后做出是否准许的决定。根据《民事诉

讼法》第45条的规定，鉴定人有下列情形之一的，必

须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回

避：(1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲

属；(2)与本案有利害关系；(3)与本案当事人有其他

关系，可能影响对案件公正审理的。

(三)医疗纠纷鉴定材料交换

医疗纠纷鉴定材料交换和医疗纠纷鉴定结论庭

前交换属于证据开示的范畴。证据开示是对证据可采

性的判断，不具有可采性的排除在法庭之外，但证据

开示不能替代庭审，对于一方提出的鉴定材料、鉴定

结论不具有可采性意见时，合议庭(独任法官)应当进

行裁决。应避免不具有可采性的鉴定结论进入法庭。

证据开示可以由合议庭(独任法官)助理进行，但做出

裁决应当是法官。证据开示的价值在于排除非法证

据、避免证据突袭和有利于诉讼效率。

1．当事人递交医疗纠纷鉴定材料。在举证时限内

或者指定的期限内当事人应当向法院递交医疗纠纷

鉴定材料。

2．法院进行鉴定材料交换，听取双方当事人的意

见。法院委托医学会进行医疗事故鉴定后，应向当事

· 264-

人送达《递交医疗事故技术鉴定材料通知》，通知当事

人应当递交进行鉴定所需的材料和递交时间。对于当

事人双方递交的鉴定材料进行交换，相互发表意见。

对于没有意见的鉴定材料，可以通过法院递交鉴定机

构；有意见的鉴定材料要经过法院的审查，审查由法

官助理进行，对于当事人有重大异议问题的交由合议

庭(独任法官)做出是否递交鉴定机构的决定。对于违

反证据规范的鉴定材料，经合议庭(独任法官)裁决后

予以排除。庭前鉴定结论审查，以排除不宜移送给鉴

定机构的鉴定材料为目的。法院对当事人递交鉴定材

料的审查应当是程序性和法律性的，《医疗事故技术

鉴定暂行办法》第l6条规定，材料不真实属于中止鉴

定的情形。可见，在鉴定过程中鉴定人应当审查材料的真实性。如果法院先对当事人递交的鉴定材料进行

庭审质证，可能会导致重复审查、多次开庭、降低诉讼

效率，对于鉴定人可能产生影响。如果该认证错误会

导致以后的程序出现复杂的情况。当然，鉴定结论做

出后，并不影响在质证中对鉴定材料的质疑，如果发

现鉴定材料存在不真实的情况，视其影响程度，可以

否定该鉴定材料的证据效力，以至于否定鉴定结论的证据能力。实务中应避免当事人与医学会、鉴定人的直接接触，包括直接递交鉴定材料、反映个人意见等。

法院可以在收集、审查当事人递交的鉴定材料后。将

委托手续、鉴定资料、起诉书、答辩状、诉讼笔录等资

料移送医学会。

3．由法庭移送鉴定材料．当事人不宜直接向鉴定

机构、鉴定人递交鉴定材料。

4．当事人拒绝提交鉴定材料的处理。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人。在指定期限内无正当

理由拒不提供相关材料的．应当对该事实承担举证不

能的法律后果。

5．鉴定材料补充机制。鉴定机构、鉴定人提出需

要补充鉴定材料的，由法院通知当事人提供。当事人

补充的鉴定材料，同时送达对方当事人。庭前鉴定材

料的交换有3种情况：(1)材料齐全，可进行鉴定；(2)

该提供的不提供，承担法律后果；(3)不符合鉴定条件的终止鉴定。

(四)医疗纠纷鉴定结论庭前交换

l送达医疗纠纷鉴定结论，告知当事人提交意见。

2．听取当事人的意见，以书面形式移送鉴定机构。

3．向当事人送达鉴定机构的书面答复。

4．听取当事人的意见。鉴定结论做出后交由双方

当事人提出意见。当事人的意见一致或者经鉴定人书

法律与医学杂志2006年第13卷(第4期)

面答复没有重大分歧的，即可认定。对于有争议的．由

有争议的当事人提出书面意见，法院分别交给鉴定机

构、鉴定人和对方当事人，由鉴定机构、鉴定人做出书

面答复后交给提出意见到当事人，如有必要可以进行

两轮的提出意见和答复。在此过程中法官对鉴定结论

作法律合法性审查，对于不具有证据能力的鉴定结论

要排除在法庭之外。鉴定材料的审查、鉴定结论的庭

前交换由法官助理完成，需要做出裁决的由合议庭

(独任法官)做出。交换意见应当记入笔录。

5．补充鉴定。对于有缺陷的鉴定结论。可以通过

补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不

予重新鉴定。

6．重新鉴定。根据《证据规定》第27条的规定，当

事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有

异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的．人民法院应予准许：(1)鉴定机构或者鉴定人员不

具备相关的鉴定资格的；(2)鉴定程序严重违法的；

(3)鉴定结论明显依据不足的；(4)经过质证认定不能

作为证据使用的其他情形。

(五)医疗纠纷鉴定结论庭审质证

1．鉴定人出庭。鉴定人是由司法机关委托的诉讼

参与人．既不是任何当事人的证人，也不是法官的科

学辅助人，是处于中立地位的诉讼参与人。鉴定人不

是证人，证人不能作鉴定人。具有鉴定资格的人如果

知道案件事实。负有向法庭作证的义务。只能作为证

人向法庭提供证人证言。而不能担任该案的鉴定人。

鉴定人作为证人出庭说明鉴定的过程和结果，接受当

事人、法庭的询问，对于法庭上提出的质疑应当依据

专门知识做出详尽、合理的答复。

与鉴定人出庭制度相关的制度包括鉴定人可不

出庭的制度、强制出庭制度、经济补偿制度、司法保护

制度等。鉴定人不出庭的情况。符合法定条件的出庭

例外应当包括以下情形：(1)诉讼双方及法官对鉴定

结论均无异议的；(2)经过庭审质证，诉讼双方对鉴定

结论均无异议．但鉴定文书存在标点、错别字或语言

不规范等方面的瑕疵：(3)年迈体弱、患有重病或行动

极不方便且在较长时间内无法恢复的；(4)鉴定人已

经死亡、失踪或者居所不明的；(5)因路途遥远且交通

不便无法出庭的；(6)因自然灾害等不可抗力或者其

他意外事件无法出庭的；(7)经合议庭认可的其他特

殊原因。鉴定人出庭例外的法定情形与鉴定人必须出

庭的法定情形相结合。能够更加明确地界定鉴定人的出庭义务。①对于无正当理南鉴定人不m庭的，鉴定人

① 卞建林、郭志媛，《规范司法鉴定程序之立法势在必行》，载于《中国司法鉴定)2005年第4期，第5页。

法律与医学杂志2006年第l3卷(第4期)

应当承担以下法律后果：(1)鉴定结论无效；(2)退还

鉴定费用并承担当事人因鉴定而造成的直接损失和

间接损失：(3)鉴定人行政管理机构对其做出相应处

罚。对于情节严重的(如无正当理由3次不出庭作证的，或不履行鉴定人义务的)，注销鉴定人资格。①

2．当事人聘请具有专门知识的人出庭。根据《证

据规定》第61条规定，当事人可以向人民法院申请由

一至二名具有专门知识的人员m庭就案件的专门性

问题进行说明。具有专门知识的人属于当事人的诉讼

代理人，其为当事人提供服务，参与询问、质证。作为

专家辅助人，其前提条件虽然也是要求具有专门知

识，但是其与鉴定人存在以下区别：(1)参与诉讼的根

据不同；(2)具体作用不同。②

3．法庭辅助人制度。《证据规定》第61条规定，当

事人可以申请由具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。根据这一规定。“具有专门知识的人”被称为“专家辅助人”、“诉讼辅助人”。在医疗纠

纷民事诉讼中，鉴定人属于专家证人，“专家辅助人”、“诉讼辅助人”属于诉讼代理人。辅助人的价值体现

是：(1)对鉴定人的鉴定结论质证，提出质疑，对鉴定

人的监督有利于其素质的提高；(2)符合抗辩模式的要求，通过辅助人的正确引导对鉴定结论的实质内容

进行揭示和辩驳：(3)便于法庭查明具有专业属性的证据，辅助法庭正确认认鉴定结论，做出公正的裁判。

有观点认为，还应建立为法院服务的技术陪审员

制度，或者在人民法院内部聘请鉴定咨询委员，为审

判人员审查采纳鉴定结沧提供技术参考意见。③笔者

认为，陪审员成为法官，其意见成为法官的意见，专家

陪审员制度利弊鲜明，一方面可以让合议庭法官了解

案件的专门问题，另一方面专家陪审员个人的偏好也

会影响法庭的判断，维护司法权的角度，专家陪审员

制度弊大于利。聘请咨询委员总有以偏概全之嫌．不

如建立不同门类的专家库。医疗纠纷方面可以建立各

医学专业的专家库，从中随机抽取专家。而法官与专

家的接触可以有两种形式．其一是书面征询，书面的交流比语言交流要冷静和认真；其二是法庭阐释。专

家来到法庭，面对各方当事人，阐释法庭需要的专门

知识。应避免法官与专家的直接见面咨询，避免互相的干扰和影响

· 265 ·

在目前双方当事人都聘请具有专门知识的人出

庭不十分现实的情况下，应当建立法庭辅助人制度，法庭辅助人是指法院聘请鉴定人以外的具有专门知

识出庭参加部分庭审活动的人。法庭辅助人在法庭上

对专业问题进行说明、接受当事人和法官的询问、对

鉴定结论提出质疑由鉴定人回答。法庭辅助人在法庭

上提供专门的知识，对于法律问题不作评价。法庭辅

助人可以在建立的相应的专家库中随机抽取．遵守回

避制度。建立法庭辅助人制度的理由：(1)法庭是裁判的场所。法庭辅助人在法庭可以辅助法官做 正确判

断；(2)法庭是举证、质证、认证的地方，法庭辅助人可

以辅助法官对具有专业内容的医疗纠纷鉴定结论进

行审查；(3)法庭辅助人不是证人。不是当事人的委托

辅助人，不得在法庭外行使与接受委托案件有关的咨

询。在目前条件下，审理医疗纠纷民事诉讼案件中，合议庭(独任法官)认为必要时，可以将需要专家的要求

报送高级法院，由高级法院统一委托法庭辅助人。目

前可以利用医学会的专家库资源，随机抽取相应的专

家，作为案件的法庭辅助人，以出庭发挥法庭辅助人的作用。法庭辅助人的费用应当由败诉方当事人负

担。法庭聘请的辅助人与一般辅助人的不同之处在于，法庭辅助人受法院的委托，中立地发表意见，不代

表任何当事人。不受法庭的制约．虽然法庭辅助人是

受法院的委托，由于是随机抽取的，与法庭并无利益的牵连．法庭辅助人可以对法庭或当事人提出的强制

意见不发表意见，也可以拒绝继续担任法庭辅助人。

法庭辅助人不能成为法官之上的法官— — “科学法

官”，司法权不能让与。法庭辅助人只是提出对鉴定结

论的质疑，就专门问题进行阐释，法庭辅助人服务于

法庭，为法庭审查证据服务，保障法官更清晰地认定

证据。

学者们在对两大法系鉴定制度进行比较研究后

认为，大陆法系的中立型鉴定制度和英美法系对抗型

监督制度，都存在鲜明的优点与缺陷，而且都在各自

基本类型的基础上进行了改进．改进措施中还吸取了

对方的制度内容，例如，“联邦法院以及大多数州和

地区的法院已经采纳了法庭指派专家的明确规定。而

且，许多案例认为即使没有法律明确授权的情况下，法官也拥有传唤专家证人的固有权力” ④两大法系虽

① 樊崇义、郭华，《鉴定结论质证问题研究》，载于《中国司法鉴定》2oo5年第3期，第15页。

② 李国光主编，《最高人民法院(关于民事诉讼证据的若干规定)的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第400页。

(卞建林、郭志媛，《规范司法鉴定程序之立法势在必行》，《中国司法鉴定》2oo5年第4期，第5贞。

(richard o．lempert．a mordern approach to evidence．west group，2000，p．1056—1057．转引自：张卫平主编，《民事证据制度

研究》，清华大学出版社2004年版，第678贞。

· 266 ·

然存在改进和融和，在借鉴相关法律制度时需要注意

其背景和实际操作，建立法庭辅助人制度要力求制度

合理、可实施、可操作。诉讼辅助人制度不应成为另一

个引起争斗的制度，避免英美法系因专家证人之间的较量导致诉讼成本的无限膨胀、影响诉讼效率的弊

端。英美法系的对抗模式有利于公正的实现。但机制的引入必须与社会接纳程度相适应．否则水土不服造

成的后果可能是对公正的误解。诉讼模式和机制度改

革不能矫枉过正．职权主义并不意味着落后或者不公

正，职权主义同样可以达到相当程度的公正和效率，任何制度的实践结果不都是制度本身的问题．因此．

找到适合社会生活的一项制度，要经过一个偏左、偏

右、调整适应的过程。目前引入一项制度，基本的方向

是要追求公正．这是社会价值认同的结果，兼顾效率，是追求公正的一个方面．是公正的重要组成部分，也

是与目前社会接受程度相适应的。因此，建立以英美

法系为方向和基本模式的证据审查、庭审对抗机制，同时辅之于法庭辅助人制度．借以控制对抗较量的规

模，提高诉讼效率，以公正为基础，兼顾效率。

4．交叉询问制度。《民事诉讼法》第125条第2款

规定，当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验

人发问。发问应当包括当事人双方对证人、鉴定人、勘

验人的发问 在其他国家被称为交叉询问。裁判实务

中．鉴定人宣读医疗纠纷鉴定结论并进行相关说明

后，原告、被告及各自的诉讼代理人、聘请专家发表意

见、提出问题，鉴定人就鉴定结论相关的问题进行说

明和答复．如有必要可以进行第二轮询问。

对鉴定人的质证可以采用类似交叉询问的规则。

笔者认为，询问鉴定人应遵循以下规则：(1)发问的内

容应当与本案的鉴定相关；(2)不得提出诱导性问题；

(3)不得威胁鉴定人，也不得损害鉴定人的人格尊严；

(4)法官对于向鉴定人发问内容与本案鉴定无关或者

发问方式不当的，应当制止；(5)鉴定人认为发问的内

容与本鉴定无关或者发问方式不当提出异议的，法官

应当判明情况予以支持或者驳回；(6)发问应遵循交

叉询问的顺序。即由先提出鉴定人出庭申请的一方对

鉴定人进行主询问，然后由对方进行反询问，就其中

有争议的问题向鉴定人提m质疑；再由申请方进行主

询问．以恢复鉴定结论的证明力，然后再由对方进行

反询问。如果鉴定人出庭是诉讼双方同时申请或法院

依职权提出．询问的顺序由双方当事人协商决定，在不能决定时由审判长决定。当某个专门性问题存在多

法律与医学杂志2006年第13卷(第4期)

份鉴定，而鉴定结论互相矛盾时，法庭可以安排鉴定

人之间的对质，由双方互相阐明自己作出的鉴定结论的真实性和可靠性，在辩论中可以检验不同的鉴定人

对该问题的研究水平，使鉴定结论的不合理之处得以

暴露，为法官判断鉴定结论的证明力提供参考。①另

外，法官在鉴定结论质证程序中，可以作补充性询问，起到弥补不足的作用。同时。在询问过程中，法官应注

意掌握询问内容与保密之间的界线，凡是涉及国家秘

密、鉴定人或其他个人隐私、侦查秘密的，法官应当及

时予以制止，鉴定人一律不予回答。同时。在询问过程

中，应尊重鉴定人的人格尊严，不得侮辱鉴定人，故意

通过询问来刁难鉴定人或拖延诉讼。②

5．鉴定人出庭费用保障制度。《最高人民法院关

于行政诉讼证据若干问题的规定》第75条规定，证

人、鉴定人冈出庭作证或者接受询问而支出的合理费

用，由提供证人、鉴定人的一方当事人先行支付，由败

诉一方当事人承担。在民事诉讼中可以借鉴该规定，给予鉴定人适当的经济补偿 建立鉴定人出庭补偿制

度，为鉴定人出庭提供法律保障。

6．鉴定人保护制度。目前法律对证人、鉴定人的保护只做出了原则规定．需要法律进一步制定保护鉴

定人的具体措施，对鉴定人保护的适用范围、适用条

件和保护措施做出具体规定。

7．补充鉴定。

8。重新鉴定。

补充鉴定和重新鉴定应当从严掌握 只有在符合有关规定和必要的情况下才可进行．补充鉴定和重新

鉴定是对诉权的保障，但要防止滥用诉权，造成诉讼

成本扩张．影响诉讼效率。

(六)医疗纠纷鉴定结论的认证

医疗纠纷鉴定结沧经过法庭审查，具有证据效力的可以作为认定事实的根据。医疗纠纷鉴定结论的认

证可以当庭认证，也可以在裁判文书中进行认证。合议庭(独任法官)对医疗纠纷鉴定结论进行认证时。除

了考虑医疗纠纷鉴定结论本身作为证据的可采性、采

信性以外，还必须针对全案的证据进行综合判断，由

于医疗纠纷案件和医疗纠纷鉴定结论的复杂性决定

了医疗纠纷鉴定结论的难度，进行综合判断后的认证

尤为必要。

(七)医疗事故技术鉴定的改进

《医疗事故处理条例》(以下称《条例》)属于行政

法规。其规定的医疗事故技术鉴定是为了适应行政处

① 卞建林、郭志嫒，《规范司法撩定程序之立法势在必行》，《巾国司法鉴定)2005年第4期，第5页。

② 樊崇义、郭华，《鉴定结论质证问题研究》，载于《中国司法鉴定)2005年第3期，第l5页。

法律与医学杂志2006年第l3卷(第4期)

罚的需要，为行政执法提供依据。根据《立法法》的规

定，《条例》中的医疗事故技术鉴定，在民事诉讼中可

以作为证据提交法庭，但其没有必然的定案依据的效

力。目前在民事诉讼中适用《条例》中的医疗事故技术

鉴定．只是权宜之计．由于其不具备司法鉴定的基本

条件，其危害在裁判实务中已经显现，造成了法律上

冲突、诉讼资源的浪费，在一定程度上影响了裁判的公正性。制定《医事法》、将《条例》升级为法律，消除法

律冲突，协调法律、司法解释、鉴定管理法规的关系，具体规定医疗纠纷鉴定程序及相关制度等内容。在立

法中或者《条例》的修改中应当减少现有医疗事故技

术鉴定的行政色彩．使其成为真正的医疗纠纷鉴定，从而符合司法鉴定的基本要求。

《司法鉴定决定》指出，司法鉴定是指在诉讼活动

中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

《司法鉴定决定》对鉴定机构、鉴定人的管理、鉴定人的责任、出庭义务等做出了基本的规定。《条例》医疗

事故技术鉴定应进行调整，以符合《司法鉴定决定》的要求，符合司法鉴定的要求，符合鉴定人制度的要求。

根据《民事诉讼法》、《司法鉴定决定》、《证据规定》等

法律和司法解释．医疗事故技术鉴定应当就以下内容

进行调整。

1．鉴定人回避制度。根据《民事诉讼法》第45条的规定．医疗事故技术鉴定的鉴定人抽取后应当告知

当事人．鉴定人应当遵守诉讼法关于申请回避的规定

自行回避．在诉讼中当事人发现鉴定人存在法定应当

回避的情形．经审判长或独任法官决定，鉴定人应当

回避．鉴定人作出的鉴定结论不具有证据能力将被排

除在法庭之外，不能作为定案证据。

2．鉴定机构、鉴定人资质证明制度。《民事诉讼

法》第72条第3款规定，鉴定人鉴定的，应当由鉴定

人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。《证据规定》

第29条规定应当审查鉴定人鉴定资格的说明。鉴定

机构应当出具证明鉴定人鉴定资格的书面证明。

3．鉴定人签字制度。医疗事故技术鉴定的鉴定书

应当由鉴定部门和鉴定人提出书面鉴定结论，在鉴定

书上签名或者盖章。《民事诉讼法》第72条第3款规

定．鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴

定书上签名或者盖章。《证据规定》第29条规定，应当

审查鉴定书中鉴定人员及鉴定机构是否签名盖章。

4．鉴定人出庭制度。《民事诉讼法》第125条第2款规定．当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘

验人发问。《司法鉴定决定》第ll条规定，在诉讼中，· 267 ·

当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。《证据规定》第59条规定，鉴定

人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无

法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

5．鉴定人说明鉴定结论依据制度。《证据规定》第29条规定应当审查鉴定的依据及使用的科学技术手

段。审查鉴定人所使用的鉴定技术、鉴定方法是衡量

医疗纠纷鉴定结论证明力的重要因素。医疗事故技术

鉴定书应当增加相关内容的说明。

6．取消三级鉴定的设置。合格的鉴定机构有平等的鉴定权．不存在级别上的差异。鉴定级别的设置使

鉴定脱离了专业判断的鉴定本质，衍生出多次鉴定、重复鉴定等鉴定冲突．不利于纠纷的解决。在目前尚

不能彻底革除鉴定级别存在的情况下，应当打破行政

区划．在行政大区内设立若干医疗纠纷鉴定机构，医

疗纠纷鉴定机构逐步与各级医学会脱钩，建立独立、中立的医疗纠纷鉴定机构。把专家库不受行政区域限

制落到实处，在更大范围内建立不同门类的专家分

库，保证随机抽取专家的公允性。

7．取消启动医疗纠纷鉴定的行政限制。医学会不

应对启动医疗纠纷鉴定设置先决条件，无论一方当事

人是在诉讼前还是诉讼程序启动后提出鉴定申请，医

学会都应受理。在医疗纠纷鉴定机构独立后，是否受

理医疗纠纷鉴定由鉴定机构根据法律法规自己决定。

8．取消对再次鉴定、争议鉴定的限制。《条例》第21条、第22条对再次鉴定、争议鉴定做出规定，确定

了相应的级别限制和时间限制。该规定只对行政处罚

中涉及的医疗纠纷鉴定有效，不能对涉及诉讼的医疗

纠纷鉴定产生拘束力。上述规定不符合司法鉴定的规

范，应当予以取消。．

(八)修改《证据规定》关于鉴定结论证明力的内容

鉴定结论不必然比其他证据的证明力强。《民事

诉讼法》第63条对证据种类进行了规定，同时明确指

出，以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根

据。法律并未认可证据种类之间存在效力高低之分。

《证据规定》第77条第2项规定，物证、档案、鉴定结

论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一

般大于其他书证、视听资料和证人证言。该规定与《民

事诉讼法》的规定不一致，是对法律的扩张解释，偏离

了法律的精神和原意。对于何种证据的证明力强一

些，取决于具体的案件情况，是法官自由心证、独立判

断、自由裁量的范畴，做出统一、一致的规定失于简单

化、主观化。

f收稿：2oo6—10—25)

第五篇：司法鉴定申请.刑事附带民事类

司法鉴定申请书

申请人：****,男，汉族，1962年5月28日生，现住西安市长安区高桥乡***********。

申请事项

请求法院依法委托鉴定机构对申请人的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费进行鉴定。

事实与理由

****涉嫌故意伤害罪一案，已由西安市长安区人民检察院向贵院提起公诉。申请人为本案被害人，已经提出刑事附带民事诉讼。申请人在本案中所受伤害较为严重，被诊断为双手切割伤：右手掌有骨折、多处肌腱断裂；左手有关节囊及指甲床损伤。短期内丧失劳动能力。为维护申请人的合法权益，特申请贵院委托鉴定机构对申请人的伤情进行鉴定。

此致

西安市长安区人民法院

申请人：

年 月 日