立法的还给立法、司法的还给司法（河北省政法委文件的评论）[精选5篇]

第一篇：立法的还给立法、司法的还给司法（河北省政法委文件的评论）

从年初召开的河北省“两会”到现在，河北省一个红头文件受到越来越多的人关注，该文件首次提出民营企业经营者创业初期的犯罪行为，超过追诉时效的，司法机关不得启动刑事追诉程序。此间人士分析，这意味着政府不再追究民企“原罪”。（据《中国青年报》）

从现有的评论来看，许多作者除聚焦原罪能否赦免外，还对河北省政法委作为一个党委部门机关是否有权制订这么一个文件提出了质疑。《南方都市报》载《三问不追究民企“原罪”》一文中问到：“河北省政法委有权决定不追究民营企业主的“原罪”吗？“的确，纵观河北省政法委的《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》，通篇都是“不得“”、“一律不得”、“不得随意”等字词，绝非有的网友所说如同美国总统发表的可作为国会立法的指南的国情咨文，而俨然是各级公安司法机关的上级机关的行政规章、司法解释或就是法律本身。如该文件规定，对民营企业经营者创业初期的犯罪行为，已超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序；又如该文件规定，国家工作人员未利用职务之便或职务上的影响，引进资金按规定所得的奖金或引资费用，经政府有关部门核发的，一律不得按犯罪处理。

党政分开、司法独立是当前政治体制改革的方向，坚持党对司法机关的领导就是要坚持党对司法机关的政治、思想、组织的领导，就是要通过法定程序将政策方针转化为法律，通过法定程序向人大推荐政府及司法机关的领导人员。政策不等同于法律，法官在司法中可以参考政策，然而政策绝不可代替法律成为强行性的规范。政策要在司法中得到强制性的执行，就必须通过法定程序将其上升为法律。

河北省政法委决定的出台，在笔者看来，绝非仅仅就涉及到原罪能否赦免的问题，而是在新时期对我们党如何领导司法工作提出了新的课题。在依法治国战略的口号提出的今天，我们是沿续过去的简单就个案向司法机关发号施令，或是就某类案件作出强制性规范，还是在思想、政治、组织上加强领导，善于通过法定程序实现执政党的意志。制订法律是立法机关的事情，行政是政府的职权，司法是法官在法律范围独立的判断，党委部门不能也不必越庖代俎。

其实，河北省政法委要体现对原罪赦免或从轻的政策方针，完全可以出台相当于任意性规范的指导意见，而不是制订如同强制性规范的决定，或者将有关意见提交人大，以地方性法规的形式来规范本辖区的司法、执法活动。在一个法治社会，我们需要把立法的还给立法、司法的还给司法。

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士

邮编：３４１０００

E—mail:tao1991@163.net tao9928@tom.com

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第二篇：立法、司法、行政 及其机关

立法

意思：国家权利机关按照一定程序制定或修改法律

1.立法的概念

“立法”（Legislation），一般又称法律制定。西方国家的学者对立法概念的理解有所不同.古代中国与现代意义上的立法含义也有所不同。

立法是通常指特定国家机关依照一定程序，制定或者认可反映统治阶级意志，并以国家强制力保证实施的行为规范的活动。

我国当今法学中，对“立法”一词有狭义的和广义的两种理解。

从狭义的解释来看，根据我国现行宪法，立法是指全国人民代表大会及其常设机关制定法律这种特定规范性文件的活动。从广义来看，立法就是国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志，根据一定的指导思想和基本原则，依照法定的权限和程序，使之上升为国家意志，从而创制、修改和废止法律的专门活动。广义的立法概念与法律制定可以通用。

2.立法的特征

第一，立法是国家履行职能的主要方式之一，是国家的一项专门活动。

第二，立法既包括有立法权的专门国家机关进行的立法活动，也包括经授权的国家机关进行的立法活动。

第三，立法是依照法定程序进行的活动。

第四，立法是一项包括多种法律变动的专门活动。

3.立法部门

立法部门是现代社会中负责制定法律的机构，通常由当地公民按人口比例组成，通常称为国会或议会，但亦有使用不同名称。立法部门除了制定法律外，通常亦负责审批政府（行政部门）的公共开支要求、监督政府运作、同意司法首长的任命等。在议会制中，行政部门亦是由立法部门产生，向立法部门负责。在总统制中，行政首长并不由立法部门产生，而是分开选举。但不论在何种制度中，由于立法部门掌握了公共财政的大权，可以说是最根本的权力来源。

4.不同时期的立法

制定法律的权力不是一开始在议会手上的，在不同时代和不同国家中，立法权不尽相同。在原始社会时代，法律一般是习惯法，由一个氏族内大家共同的习惯组成，大家共同遵守。

在奴隶社会时代，法律已经成文，不同国家法律制定的权力也不同。独裁君主国家，立法权属于君主。在古代印度，则属于祭司阶层总统对立法有部分否决权，但如果经议会2/3多数通过，总统无权干涉。经常有总统的反对派掌握议会多数的情况。

在日本，议会多数党首自动接管行政权，担任首相，所以行政和立法互相配合。要犯了错误，大家一起下台。荷兰女王不仅是礼仪元首，尚掌握部分立法权。

芬兰总统不仅是行政机构首脑，也掌握部分立法权。

中华人民共和国的全国人民代表大会不仅是立法机构，而且是最高权力机构，掌握任命行政长官政府也有部分立法权，在一定范围内可以单独颁布具有法律效力的规章。

6.院制

现时大部份国家的议会都可分为两院制或一院制两种。两院制的来源通常有两种：英国式或美国式。英国式是源于英国国会建立初期，贵族和平民的利益无法平衡，于是设立由贵族组成的上议院和以平民组成的下议院以互相制衡。美国式是源于合并成美国的州份各有自己的渊源和文化，为避免人口多的州份侵害人口少的州份的利益，于是设立参议院，各州不论人口均派有两名代表，以平衡以人口比例分配的众议院。一院制的好处则是简单，实行的多是人口少的国家。

中国现行立法体制

同当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制相比，中国现行立法体制独具特色。其一，在中国，立法权不是由一个政权机关甚至一个人行使的，因而不属于单一的立法体制。其二，在中国，立法权由两个以上的政权机关行使，是指中国存在多种立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权，它们分别由不同的政权机关行使，而不简单是同一个立法权由几个政权机关行使，因而也不属于复合的立法体制。其三，中国立法体制也不是制衡的立法体制，不是建立在立法、行政、司法三权既相互分立又相互制约的原则基础上的，国家主席和政府总理都产生于全国人大，国家主席是根据人大的决定公布法律，总理不存在批准或否决人大立法的权力，行政法规不得与人大法律相抵触，地方性法规不得与法律和行政法规相抵触，人大有权撤销与其所制定的法律相抵触的行政法规和地方性法规，这些只表明中国立法体制内部的从属关系、统一关系、监督关系，不表明制衡关系。

中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是中国现行立法权限划分体制突出的特征。

实行中央统一领导和一定程度分权，一方面是指最重要的立法权亦即国家立法权—立宪权和立法律权，属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由最高国家权力机关及其常设机关行使，地方没有这个权，其他任何机关都没有这个权。行政法规、地方性法规都不得与宪法、法律相抵触。虽然自治法规可以有同宪法、法律不完全一致的例外规定，但制定自治法规作为一种自治权必须依照宪法、民族区域自治法和立法法所规定的权限行使，并须报全国人大常委会批准或备案。这些制度实质上确保了国家立法权对自治法规制定权的领导地位。另一方面，是指国家的整个立法权力，由中央和地方多方面的主体行使。这是中国现行立法体制最深刻的进步或变化。这种相当程度上的分权，通过多级并存和多类结合两个特征进一步表现出来。

多级（多层次）并存，即全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章，一般地方的有关国家权力机关和政府制定地方性法规和地方政府规章。全国人大及其常委会、国务院及其所属部门、一般地方的有关国家权力机关和政府，在立法上以及在它们所立的规范性法文件的效力上有着级别之差，但这些不同级别的立法和规范性法文件并存于现行中国立法体制中。

多类结合，即上述立法及其所制定的规范性法文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规，以及经济特区和港澳特别行政区的立法及其所制定的规范性法文件，在类别上有差别。之所以要在“中央统一领导”、“分权”和“多级（多层次）”的提法之外，又使用“多类”的提法，是因为仅用“统一领导”、“多级（多层次）”的提法不能概括现行中国立法体制的全部主要特征。因为：第一，自治法规（自治条例、单行条例）和港澳特区的法律既属地方规范性法文件范畴，又不同于地方性法规和地方政府规章，在立法上

把它们划入同等级别未必妥善。第二，在法的效力上，行政法规一般能在全国有效，而自治立法和特区立法产生的规范性文件不能在全国有效，因此行政法规比后两者高一级；但自治立法和特区立法产生的规范性文件并不需要象一般地方性法规那样必须以行政法规为依据，在这一点上又不能说它们比行政法规低一级；但如果把它们看成与行政法规平级或在级别上高于地方性法规，显然也不妥。鉴于这些原因，有必要使用“类”的概念。

中国现行立法体制，有深刻的国情根据。

首先，中国是人民当家作主的国家，法是人民意志的反映，由体现全国人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，制定、变动反映国家和社会的基本制度、基本关系的法律，中国立法的本质才符合国情的要求。其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族经济、文化发展很不平衡，不可能单靠国家立法来解决各地复杂的问题，许多情况国家立法不好规定，规定粗了不能解决问题，规定细了又不可能。因此，要适应国情需要，除了要用国家立法作为统一标准解决国家基本问题外，还有必要在立法上实行一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法文件等。再次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。经济、政治上的特点加上地理、人口、民族方面的特点和各地不平衡的特点，决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导，另一方面，必须充分发扬民主，使多方面参与立法，特别是要正确处理中央与地方的关系。

第四，从历史的和新鲜的经验来看，1954年宪法改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县有权制定有关法令、条例的体制，实行立法的集权原则。这在当时对实现和巩固国家的统一、反对分散主义是必要的。但由于将立法权过分集中，既不利于地方发展，也分散了中央的精力，还容易助长上级机关的官僚主义。历史经验表明：有必要在立法上实行一定程度的分权制度。另一方面，这些年来国家、社会和公民生活的发展特别是市场经济的迅速发展，提出了大量的立法要求，紧迫而又繁重的立法工作单靠行使国家立法权的机关不可能完成。近年来，正由于在立法体制上采取改革措施，实行现行立法体制，才解决了许多实际问题，推动了国家的经济建设和民主、法制建设。

最后，也是特别重要的是，中国国情中的历史沉淀物也要求实行相当程度分权的立法体制。

立法机关

制定、修改和废除法律的国家机关。资本主义国家的立法机关是议会。中国的立法机关是全国人民代表大会及其常务委员会。就广义的“法”而言，立法机关的范围也相应扩大。如国务院可以制定行政法规，省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以制定地方性法规，民族自治地方的人民代表大会可以制订自治法规等。

在古代，奴隶制国家和封建制国家大多实行君主专制制，国家的立法、行政、司法等最高权力都集中在君主一人手中，君主的意志就是法律，没有独立的立法机关，即使有修订、编纂法律的机关也是从属于君主的。在现代，资本主义国家宪法通常规定议会或国会为国家的立法机关。如美国宪法规定，本宪法授予的一切立法权均属于由参议院和众议院所组成的合众国国会。日本国宪法规定，国会为国家的最高权力机关，是国家的唯一立法机关。

社会主义国家的立法机关是国家最高权力机关。1982年通过的《中华人民共和国宪法》规定，全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权，是中国的立法机关。宪法还规定，修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律的职权属于全国人民代表大会；制定和修改全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律的职权属于全国人民代表大会常务委员会。

行政

是指国家职能中，除了立法和司法以外的全部职能的总称。

“行政”指的是一定的社会组织，在其活动过程中所进行的各种组织、控制、协调、监督 等活动的总称。首先，它属于国家的范围，即属于公务，不是其他社会组织和个人的任务 其次，也不是一切国家权力都是行政权利，只有行政机关或者政府的权力才是行政权力。它有别于议会的立法权和司法机关的检察和审判权；第三，行政权属于“执行权”，它是 按照法律规定的权限 和程序去行使国家职能从而实施的法律的行为。行政是行政主题对国家事务和社会事务以决策、组织、管理和调控等特定手段发生作用的活动。

行政概述：

是指由国家行政机关对于不属于审判、检察工作以及立法中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。

指国务院及其所属各部门对法律所作的解释。一是对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用所作的解释；二是国务院及其各部门在行使职权时对于自己制定的规范性法律文件所进行的解释。

行政机关

行政机关是依法成立的行使国家行政职权的行政组织，包括政府以及有关功能部门(官僚机构)。行政机关资格的取得，应具备下列条件：

（1）其成立获法定机关批准；

（2）已由组织法确定了职责权限；

（3）有法定行政编制并按编制配备了人员；

（4）有独立的行政经费；

（5）有办公地点和必要的办公条件；

（6）通过公开的方式宣告成立。

行政机关要获得行政执法权，还必须有法律、法规和规章的具体规定。

国家行政机关：国务院及其所属各部、委各直属机构和办事机构；派驻国外的大使馆、代办处、领事馆和其他办事机构；地方各级人民政府及其所属的各工作部门；地方各级人民政府的派出机关，如专员公署、区公所、街道办事处、驻外地办事处；其他国家行政机关，如海关、商品检验局、劳改局（处）、公安消防队、看守所、监狱、基层税务所、财政驻厂员、市场管理所等。

司法

概念

司法是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。在西方国家，由于“三权分立”，司法与行政、立法之间有严格界限。

司法的作用

“司法是社会正义的最后一道防线”，类似的法谚在最近的十几年间已逐渐为人们所耳熟能详。“司法”也越来越多地成为法律职业者和普通人挂在嘴边的名词。然而，在面对诸如“究竟什么是‘司法’？”这样看似简单的问题时，不但外行说不出什么道道来，就连法律人自身，恐怕也无法说得明晰与透彻。

引人注目的是，我国宪法对“司法”的概念并未明文界定。在笔者看来，这种立法的缺失并非立法者的过失疏漏，实乃有意为之。留下“司法”的悬念一是立法者无法消弥学界关于“司法”概念的争论，二是立法者自身亦对“司法”及其性质认识模糊。最重要的，宪法和法律有意疏漏“司法”的概念有助于国家决策层适时对“司法”作出调整。至于“司法”的实质意涵有无藉由理论加以建构的可能，在学界向来也备受质疑。

西方及中国特色司法概述

在西方，“司法”一词大都同时作为学理上的概念和各国实定法上的用语而存在。依孟德斯鸠的三权分立学说，司法有别于立法及行政，是“处罚犯罪或裁决私人争讼”的权力，性质上属于纯粹的法律作用，而非政治作用。法官不过是法律的传声筒，只能依三段论法精确地适用法律条文，不具有违宪审查权，甚至连解释权亦严格受到限制。但从现代各国司法体制及司法机关的职权来看，孟氏对司法的定义方式显然与现实已有了很大的不同。一般认为，司法的内容受各国传统及时代因素影响，具有历史的可变性，无法以一定的方式加以界定。考察现代各国对“司法”概念的具体实践，大体上，美日与德法堪称两类典型。

美国的司法概念，依其联邦宪法第3条规定，以“事件及争讼”（Cases and controversies）为要素，包含民事、刑事及行政事件的裁判。而且，法院审理案件时，附带对有关法令进行违宪审查，这是司法的本质性义务。日本战后对美国司法制度全盘照收，因此，在对司法的理解上，也大致采取与美国相同的态度。

法国自大革命以来，即将司法范围限定于民、刑事裁判，不包括行政案件的裁判。司法的任务亦受严格限制，大革命时期的法律规定，法官干预立法权及执行权行使的，即构成渎职罪。同时，法院“解释”法律也被绝对禁止，相应地，法官仅能一板一眼适用法律。1958年法国第五共和宪法虽然引进违宪审查制度，但该制度与一般司法不同，这很突出地反映在相应法律条文的归属上：后者规定于第八篇“司法权威”，而前者却另外规定于第七篇“宪法院”。同属大陆法系的德国，传统类似于法国，将行政法院排除在司法体系之外，现行基本法则另设“裁判”（Rechtsprechung）一语，做为“司法”的上位概念，用以统括普通法院、行政法院、财政法院、劳动法院、社会法院及具有抽象违宪审查权的宪法法院。

然而司法的实质并不在于司法范围的深广，而在于“司法”之所以成其为“司法”的底线。我国司法体制本仿苏联而建制，在我们当年所着力效仿的苏联解体之后，其国原依存的司法体制亦分崩离析。现今的俄罗斯等国在司法体制上也业已全盘接收“三权分立”学说，并已完成相应改制。在此境遇下的中国司法体制既面临与原苏联旧体制的决裂，又碍于政治因素及本土国情而无法断然象俄罗斯等国一样对司法制度进行彻底改造，“有中国特色的司法体制”一语便成为国家决策层所握持的一根救命稻草，并为学界学者所着力维护。

如果有关“司法”概念的争议仅仅存在于学界，倒也能让我等百姓们图个清静：管他吵得天翻地覆呢，那是学者们的份内之事，犯不着让普通人操心。然而正因为法律的缺席，不可避免地引来了与司法有些许联系的机关或部门的搅局，他们在各自的权力范围之内对司法指手画脚，终至“司法”成为一张“普罗米修斯的脸”，变幻莫测。诸如国务院总理在人大会上作政府工作报告时大声疾呼“深化司法改革，严格执法，公正司法”，诸如众多将“公检法司安”统归“司法部门”而行文的党内及政府红头文件，再诸如通常兼任公安部门领导人的政法委书记在个案上对检察长、院长的指示，等等等等。“司法机关”终于沦落为“政法机关”的一个下位概念。

想想“司法机关”的可怜境况吧，一方面虽享有与政府同等的法律地位，一方面却游离于国家权力的边缘并深受政府越权之苦，而老百姓并不懂得这么多弯弯，“腐败”的帽子决然要扣在“司法”的头上。正因为“司法”背负了沉重的“最大的腐败”之后，从而却成功地掩盖了在这背后隐藏着的比“最大”“更大”的“腐败”。而这“更大”的“腐败”才是真正的“腐败”之源。

诚然，因各国历史及国情各异，在司法一语上世界各国也各有特点，而绝无完全相同的两套司法体系。然而，各国司法概念虽不尽相同，对司法独立的强调及正当法律程序原则的遵循却早已成为各国通例，这亦是“司法”之所以成其为“司法”，并能最终达成公正的前提与底线。1985年11月29日通过的联合国《关于司法机关独立的基本原则》同样将“司法独立”原则规定为对各国司法的最低限度要求。这一国际司法文献特别强调：各国应保证司法机关的独立，并将此原则正式载入其本国的宪法或法律之中。司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁、或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由.司法机关

行使司法权的国家机关。狭义仅指法院，广义包括法院、检察院、公安机关（含国家安全机关）、司法行政机关及其领导的律师组织、公证机关、劳动教养机关等。在资本主义国家，司法机关与立法机关、行政机关互不从属；在社会主义国家，司法机关从属于国家权力机关而相对独立于其他国家机关。

人民法院是国家的审判机关；人民检察院是国家的法律监督机关；公安机关是治安机关，负责刑事案件的侦查、拘留、预审、执行逮捕；国家安全机关具有公安机关的性质；司法行政机关的主要职责是管理监狱、劳改、律师、公证、人民调解和法制宣传教育等工作。司法组织是指律师、公证、仲裁组织。后者虽不是司法机关，却是司法系统中必不可少的链条和环节。

司法工作的宗旨和任务是依照法律保护全体公民的各项基本权利和自由以及其他合法权益，保护公共财产和公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障社会主义现代化建设事业的顺利进行，依照法律惩罚少数犯罪分子。

法院行使司法权，主要审理民事案件、刑事案件、行政案件和选举案件等。法院包括普通法院、行政法院、特别法院、军事法院等。中国的法院包括最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院。各国的审级制度有所不同，有三级二审制（如前苏联）、三级三审制（如法国）、四级三审制（如日本）等。中华人民共和国实行四级二审制和法院独立审判、法律面前人人平等、公开审理、被告有权获得辩护等原则。各国法官的产生，或是由国家元首或大法官任命；或是由立法机关、法官委员会、选民选举。中国的法官一般由各级权力机关选举产生。西方国家大多实行法官终身制、专职制、高薪制和退休制。

检察机关的职责是代表国家对刑事案件提起公诉，追究被告人的刑事责任，并监督审判活动等。但是有的国家不独立设置检察机关，将检察官附属在法院系统内，或归属司法行政机关领导。有些国家对检察官实行一体化原则，所有检察官受总检察长领导。担任检察官一般有严格的资格限制，有的国家规定在其任命之前须任辩护律师或法官等职若干年。西方国家的总检察长一般由内阁任命。检察官的任命按国家公务员的规章办理，享有与法官同等的法律保障。中国的检察机关是从属于国家权力机关，独立于其他国家机关的法律监督机关，与法院平行。检察人员由各级国家权力机关任免，检察长的任免报上级国家权力机关批准。

我国的司法机关主要是 具有侦察，检察，审判，监管职能的机关。

人民法院

人民法院是国家审判机关。中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。各省、自治区、直辖市设有高级人民法院，以下为中级人民法院和基层人民法院。人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。最高人民法院对全国人民代表大会及其常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。各级各类人民法院的审判工作统一接受最高人民法院的监督。地方各级人民法院根据行政区划设置，专门法院根据需要设置。地方各级人民法院分为：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院。基层人民法院包括县、自治县人民法院、不设区的市、市辖区人民法院。由基层人民法院设若干人民法庭，作为派出机构，但人民法庭不是一个审级。中级人民法院包括在省、自治区内按地区设立的中级人民法院，在中央直辖市的中级人民法院、省、自治区辖市和自治州中级人民法院。专门人民法院是指根据实际需要在特定部门设立的审理特定案件的法院，目前在我国设军事、海事、铁路运输法院等专门法院。>>人民检察院

人民检察院是国家的法律监督机关，行使国家的检察权。人民检察院由同级人民代表大会产生，向人民代表大会负责并报告工作。中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院。这种自上而下的排列反映了检察机关上下级是领导和被领导的关系及其集中统一的特点，这与人民法院上下级之间监督与被监督的关系有显著不同。为了维护国家法制的统一，检察机关必须一体化，必须具有很强的集中统一性。

最高人民检察院是最高检察机关，领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。最高人民检察院对全国人民代表大会及其常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。地方各级人民检察院包括省、自治区、直辖市人民检察院；省、自治区、直辖市人民检察院分院，自治州和省辖市人民检察院；县、市、自治县和市辖区人民检察院；专门人民检察院主要包括军事检察院、铁路运输检察院，各级人民检察院都是与各级人民法院相对应而设置的，以便依照刑事诉讼法规定的程序办案。人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。>>

公安机关

公安机关是人民政府的重要组成部分，是国家的行政机关，同时它又担负着刑事案件的侦查任务，因而它又是国家的司法机关之一。公安机关是政府的一个职能部门，依法管理社会治安，行使国家的行政权，同时公安机关又依法侦查刑事案件，行使国家的司法权。公安机关的性质具有双重性，即既有行政性又有司法性。

公安机关的职责是：预防、制止和侦查违法犯罪活动；防范、打击恐怖活动；维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为；管理交通、消防、危险物品；管理户口、居民身份证、国籍、入境事务和外国人在中国境内居留、旅行的有关事务；维护国（边）境地区的治安秩序；警卫国家规定的特定人员、守卫重要场所和设施；管理集会、游行和示威活动；监督管理公共信息网络的安全监察工作；指导和监督国家机关、社会团体、企业事业组织和重点建设工程的治安保卫工作，指导治安保卫委员会等群众性治安保卫组织的治安防范工作。>> 全国公安民警元旦起使用统一人民警察证

司法行政机关

司法行政机关是我国国家政权的重要组成部分，在我国司法体系和法制建设中占有重要地位。新中国成立后，根据《中央人民政府组织法》，于1949年10月30日设立中央人民政府司法部。1954年《中华人民共和国宪法》颁布后，改称中华人民共和国司法部。

司法行政机关的职能和任务主要有：监督和指导全国监狱执行刑罚、改造罪犯的工作，监督和指导全国劳动教养工作；制定全国法制宣传教育和普及法律常识规划并组织实施，指导和检查各地区、各行业的依法治理工作，指导对外法制宣传工作，管理法制报刊；监督和指导全国的律师工作和法律顾问工作，管理社会法律服务机构和在华设立的外国（境外）律师机构；监督和指导全国公证机构和公证业务活动，负责委托港澳地区律师办理在内地使用的公证事务；指导全国的人民调解和司法助理员工作；管理部直属的高等政法院校，指导全国的中等、高等法学教育工作和法学理论研究工作；组织参加联合国有关预防犯罪领域的会议和活动，承办联合国有关对口部门的往来业务，组织参加国际有关人权问题的法律研讨和交流活动、开展政府间的法律交流与合作；参加与外国签订司法协助协定的谈判，负责国际司法协助协定执行的有关事宜；参与国家立法工作，组织司法领域人权问题研究；监督大型监狱、劳动教养场所国有资产的保值增值，管理直属单位的国有资产；指导全国司法行政系统的队伍建设和思想政治工作，协助省、自治区、直辖市管理司法厅（局）领导干部。

司法行政工作简介

司法行政机关是我国国家政权的重要组成部分，在我国司法体系和法制建设中占有重要地位。新中国成立后，根据《中央人民政府组织法》，于1949年10月30日设立中央人民政府司法部。1954年《中华人民共和国宪法》颁布后，改称中华人民共和国司法部，同时在各大行政区成立了行政区司法部，大行政区撤消后，又陆续建立了省、自治区、直辖市司法厅、局，地区、市一级设有专管司法行政工作的机构。建国初期的一年里，各级司法行政机关在改革旧的司法制度，建立健全地方各级人民法院，建立律师公证制度，创办政法院校，培养法律专门人才，培训司法干部，开展法制宣传等方面做了大量工作，为巩固人民民主政权，促进社会主义革命和建设作出了积极的贡献。但是，1959年，全国司法行政机关被撤消，直至“文化大革命”结束，这种状况整整延续了20年。1979年9月召开的第五届全国人民代表大会常务委员会第10次会议决定，加强司法行政工作，重建司法部。同年10月，中共中央和国务院发出《关于迅速建立地方司法行政机构的通知》。我国的司法行政工作揭开了健康发展的新篇章。

仲裁委员会是”司法机关”还是”行政机关”？

两者都不是，我国对仲裁机构的法律地位规定不明确。

我认为属于非营利性质的社会团体法人。

我国仲裁法并没有说仲裁机构是事业单位，只是明确了中国仲裁协会是社会团体法人，而各地的仲裁委员会是中国仲裁协会的会员，至于仲裁委员会的性质，目前的规定仍不明确，只是各家的探讨。

第三篇：各国（地区）同性恋立法与司法概况

【摘要】同性恋由来已久，但不同的文化对同性恋的认识、态度却不同。2o世纪以来，很多国家发现，它是一个不可回避、不可压制的一个问题。需要正确对待它。许多国家因此开始对同性恋有了立法。在实践中，有很多关于同性恋的司法判决。从

各国的法律规定和判决。足见对同性恋的保护越来越多，赋予的权益也在增加。

【关键词】同性恋；

权利；立法；司法

【中图分类号】d998．

2【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2005)04—0317—06

profile on legislation and jurisdiction on homosexuals in the world． liu guo-sheng．guangdong police officers college．

guangzhou 510230

【abstract】homosexual is all old issue．diferent culture has diferent knowledge and attitude to it．since the 20th century，many countries found that it was all inevitable and uncompressed problem and should be treated correctly． therefore，many coun·

tries legalized it an d there were a lot of courts decisions in practice．from these，we can see that the protections for homosexuals

are growing,an d the rights empowered are increasing．

【key words】homosexual；right；legislation；jurisdiction

同性恋问题，一直和医学、伦理、文化、宗教、法

律、政治缠来绕去，难以剥离。在古代，不同的文化对

同性恋的认识、态度不同，据以订立的法律也就不同。

在被称为黑暗时代的中世纪，对同性恋者也是黑暗时

代，法律压制同性恋者。19世纪以前，英国法律禁止肛

交，即使男女之间肛交也属非法；1885年男性之间的性行为被刑事化。19世纪初法国《拿破仑法典》对同性

恋比较宽容，成年人自愿参与的同性性活动不触犯法

律，只有采取强迫手段，或侵犯未成年人及在公共场

合有碍风化时才违反法律。①20世纪以来，各国对同

性恋在法律上做了更多规定，其中不乏有很大的进

步。本文参照最新研究及对203个国家和地区的统

【作者简介】刘1~(1975一)，汉族，江西宜春人，法学硕士，讲师，从事比较法和经济法教学与研究。tel：***；e—mail：liurormy@hotmail·com

}本文部分资料源于billmyers的homosexualrightsaroundtheworld一文，已获其本人同意，在此表示感谢)

① http：／／www．aizhi．org／book／book1／9_7．htm(2005／6／26)

· 3l8 ·

计，总结和讨论与同性恋相关的法律问题。

一、同性性行为立法

(一)涉及同性性行为(或鸡奸或反常性行为)立

法的国家或地区

阿富汗、巴林、孟加拉、贝宁、黑塞哥维那、不来

梅、缅甸、喀麦隆、佛得角、库克群岛、吉布地、斐济、格

鲁吉亚、格林纳达、几内亚、圭亚那、牙买加、前吉尔伯

特群岛、科威特、老挝、黎巴嫩、利比里亚、马里、马绍

尔群岛、毛里塔尼亚、毛里求斯、蒙古、瑙鲁、尼加拉

瓜、尼日利亚联邦、纽埃、阿曼、巴布亚新几内亚、波多

黎各、卡塔尔、圣露西亚、萨摩亚、沙特阿拉伯、塞内加

尔、塞舌尔、塞拉利昂、所罗门群岛、索马里、南非、苏

里兰卡、斯威士兰、叙利亚、塔吉克斯坦、坦桑尼亚、托

克劳、汤加、特立尼达和多巴哥、突尼斯、图瓦卢、阿联

酋、乌兹别克斯坦、赞比亚，美国22个州有涉及同性

性行为的立法。

(二)各国及各地区允许性行为年龄

f1)奥地利、巴西、哥伦比亚、克罗地亚、爱沙尼亚、德国、匈牙利、冰岛、意大利、拉脱维亚、列支敦士登、黑山、俄罗斯、圣马力诺、斯洛文尼亚、伏伊伏丁那，无

论异性还是同性，允许发生性行为年龄都是l4岁。

f2)哥斯达黎

加、捷克、丹麦、法国圭亚那、法国波

利尼西亚、希腊、瓜达卢佩、留尼旺达、斯洛伐克、瑞

典、泰国，无论异性还是同性，允许发生性行为的年

龄都是l5岁

f3)阿鲁巴、阿根廷、安道尔、阿鲁巴、比利时、波斯

尼亚和黑塞哥维那、柬埔寨、荷属西印度群岛、芬兰、法国、以色列、约旦、卢森堡、新西兰、瑞士、中国

台湾、乌克兰、英国，无论异性还是同性，允许发生性行为的年龄都是l6岁。

(4)无论异性还是同性，允许发生性行为的年龄，塞浦路斯、玻利维亚l7岁；韩国l3岁，西班牙l2岁。

f5)多米尼加、埃及、格陵兰岛、危地马拉、海地、伊

拉克、卢旺达、梵蒂冈新赫布里底，无论异性还是同

性，允许发生性行为的年龄都是l8岁。

f6)其他国家允许发生性行为的年龄： 安地卡及

巴布达、福克兰群岛、立陶宛男同性恋18岁，女同性

恋和异性间l6岁；阿尔巴尼亚、科索沃、塞尔维亚男

同性恋l8岁，女同性恋和异性间l4岁；巴哈马、苏里

南、土耳其同性恋者是l8岁，异性间是l6岁；白俄罗

斯男性是l8岁，女性在l4岁至18岁间，取决于性成熟，法律没规定同性恋间可以发生性行为；保加利亚

同性恋l8岁，异性间l4岁；布吉纳法索同性恋2l岁．

法律与医学杂志2005年第l2卷(第4期)

异性间l3岁；智利同性恋间l8岁，异性间更低；法罗

群岛同性恋间l8岁，异性间l5岁t中国香港男同性恋

间2l岁，异性间l6岁；印度尼西亚异性间l7岁，法

律没规定同性恋：爱尔兰男同性恋间l7岁．女同性恋

间l5岁，异性间l5岁t马丁尼克、新喀里多尼亚、波

兰的同性恋间是l5岁；摩尔多瓦同性恋口交l6岁，l8

岁一切性交方式都允许；荷属安地列斯群岛、挪威、巴

布亚新几内亚同性恋间l6岁；巴拉圭，菲律宾．同性

恋间是l2岁；葡萄牙同性恋间l6岁，异性间l4岁；南

非同性恋间l9岁，异性间l6岁；美国各州规定异性间

在l6～l8岁．但南卡罗南州l4岁。

(三)禁止歧视，保护同性恋者及其权利

在中国，同性恋的地位和人们对它的态度一直是

含混不清的。其他许多国家，同性恋即使非法，警方并

不主动去拘捕同性恋者，因为同性恋是个人间的隐

私，不涉及暴力和财产，对公众亦无显著的危害。有些

国家还立法保护同性恋，如爱尔兰、以色列、卢森堡、墨西哥、荷兰、新西兰、挪威、葡萄牙、罗马尼亚、斯洛

文尼亚、南非、西班牙、保加利亚、丹麦、芬兰、法国、冰

岛，阿根廷布宜诺斯艾利斯市和罗萨里奥镇，巴西8o

多个城镇，德国的柏林、勃兰登堡、萨克森安哈特和图

林几亚都有同性恋权利保护法，禁止某些反同性恋的歧视。

另外．洪都拉斯新国民议会1982年新宪法第6o

条保证法律面前平等，禁止因性别、种族、阶级或任

何形式的伤害人格尊严的歧视。瑞士宪法禁止因为

性取向的歧视，包括男女同性恋。加拿大权利与自由

宪章和人权法要求政府对因性取向受到歧视提供保

护，安大略省，魁北克等13个省制定有反性别歧视

法。澳大利亚将性别歧视置于法律保护中，人权和平

等就业委员会法授权人权和平等就业委员会调查关

于各种原因造成的就业和职业歧视的投诉，包括性

别偏见，通常和解解决投诉。美国农业部、商务部、财

政部等11个政府部门制定有反性别歧视政策．有

31州、64县、246城镇制定有反性别歧视政策。卢森

堡对厌恶、歧视和人身攻击同性恋者，处1月至2年

监禁和或lo至1百万法郎罚款，如果是公务员犯

罪，处更高3个月至3年，最高罚款150万法郎。由此

可见，同性恋现象不可能总游离社会和法律视野之

外，越来越多的国家和地区对同性恋给予了或将给

予更多法律保护。

(四)关于军队同性恋

军队是特殊部门，基本全部是同种性别的军人．

法律与医学杂志2005年第12卷(第4期)

而男性居多，但他们对性的要求也与常人一样。所以

巴哈马、比利时、芬兰、法国、德国、以色列、意大利、卢

森堡、荷兰、挪威、葡萄牙、俄罗斯、斯洛文尼亚、南非、西班牙、瑞典、瑞士、中国台湾、加拿大、英国允许军队

存在同性恋。另外2004年l1月，秘鲁宪法法院授权军

队中男同性恋自由性行为，以前却要监禁。澳大利亚军

队中允许存在同性恋．不但被接受．且不能仅因此被

开除，而且可获得给其他成员的福利。哥伦比亚宪法

法院命令军队和警察不要禁止同性恋。

虽然有些国家允许军队中存在同性恋．但奥地利

允许同性恋者服兵役，然而公开的男同性恋者不能服

兵役。日本军队却禁止公开的同性恋。塞浦路斯、希

腊、菲律宾、泰国、土耳其、委内瑞拉则完全禁止同性

恋。白俄罗斯军队却要严惩同性恋。而巴西同性恋军

人可以判处6个月至1年监禁。

二、同性恋刑事化

同性性行为分为两种：一是与成人发生性行为：

二是与未成年者发生性行为。中国内地虽然没有明文

法律规定同性恋属于犯罪．但同性恋现在仍然被列为

禁忌话题。我国现行1997年刑法，删除以前常用于惩

处同性性行为的“流氓罪”和“鸡奸罪”．成年同性间双

方自愿的性行为已不属于法律干预的范畴。所以．同

性性行为除对象为同性外．其他方面完全可以等同于

异性性行为。但非自愿的同性性行为或与未成年同性

发生性行为．同样应构成强奸罪等犯罪。介绍同性性

交易以牟利，也同样应构成组织、强迫、引诱、容留、介

绍卖淫的犯罪行为。在203个国家或地区中．有的国

家认为合法，有的却将同性性行为列为非法或处以刑

罚。

(一)最高处死刑

在禁止同性恋的国家中，有阿富汗、也门、毛里塔

尼亚、越南、苏丹等8个国家最高处罚为死刑。但处刑

方式却有所不同：阿富汗将同性恋者从高屋顶或山扔

下去或者埋葬在墙边：沙特阿拉伯同性性行为需要通

过4次口供证实．或由4个可靠的穆斯林人证实．如果

少于4个证人或其中1人不可靠。则他们都要鞭笞8o

(奴隶40)；伊朗同性恋被告有4种死亡选择(吊死、石

头打死、用剑劈死、或从最高的山上扔下去死)；巴基

斯坦按照伊斯兰法律，则沉石死。

(二)最高处终生监禁

在对同性恋间性行为刑事处罚时．很多国家最高

可处以终生监禁。如，孟加拉、不丹王国、圭亚那、印

度、马尔代夫、特立尼达、尼泊尔、乌干达、多巴哥等

· 319 ·

国，而新加坡只有男同性恋可以判处终生监禁．秘密的女同性恋则合法。英国成年人与13岁以下的人发生

性行为构成强奸，即使获得对方的同意．所有同性还是

异性的强奸罪都判处终生监禁。

(三)最高处10年以上监禁

根据犯罪的严重程度，特别是年龄．下列国家对

与同性恋相关的性行为最高处1o年以上监禁：巴哈

马、不来梅、埃塞俄比亚、伊拉克、牙买加、科威特、马

来西亚、斯洛文尼亚、坦桑尼亚、托克劳等国：苏里兰

卡、杜拜国、纽埃、汤加、津巴布韦、马绍尔群岛、巴林

最高处1o年监禁；阿联酋、尼日利亚联邦、赞比亚、所

罗门群岛、前吉尔伯特群岛、肯尼亚、图瓦卢、斐济严

厉禁止同性恋行为，最高处罚14年监禁。但伊拉克只

在另一方小于14岁而自己是成年人时，惩罚最高才为

1o监禁．而牙买加可并劳改：马来西亚在处最高2o年

监禁同时．禁止同性恋出现在电台和电视台：坦桑尼

亚最高可处14年监禁，在桑吉巴岛，男同性恋非法．

可处最高25年监禁，女同性恋也非法，可处最高7年

监禁．男同性恋的同居等同于谋杀罪：托克劳最高可处

1o年监禁．如果与另外名男性再发生性关系，可加处

5年监禁。

(四)最高处10年以下监禁

阿尔及利亚、阿鲁巴、奥地利、黑塞哥维那、博

茨瓦纳、巴西、保加利亚、布吉纳法索、喀麦隆、库克

群岛、古巴、多米尼加、埃及、加纳、俄罗斯、希腊、几

内亚、匈牙利、约旦、科索沃、黎巴嫩、利比亚、立陶

宛、扎伊尔、毛里求斯、卡塔尔、墨西哥、摩洛哥、莫

桑比克、荷属安的列斯群岛、尼加拉瓜、阿曼、巴布

亚新几内亚、波兰、葡萄牙、卢旺达、萨摩亚、塞内加

尔、塞尔维亚、索马里、南非、苏里南、叙利亚、多哥、突尼斯、乌兹别克斯坦、伏伊伏丁那、英国等国家对

同性恋性行为处以1o年以下3个月以上的不等刑

期的监禁。

有些国家除了判处监禁外．还要并处一定数量罚

款或单处一定数量罚款。例如．喀麦隆判处6个月至

5年监禁和最高2o万法郎罚款。阿尔及利亚可处最高

3年监禁和1千至1万第纳尔罚款。古巴处3个月至

1年监禁。或处100至300古巴比索罚款。摩洛哥同性恋

行为处6个月至3年的监禁．另外加处120至1200迪

拉姆的罚款。塞内加尔处1～5年监禁，并罚款1o万至

150万法郎。多哥可处罚款或最高3年监禁。英国同性

恋犯罪处理是罚款或有条件缓刑或最高1年监禁。斯

威士兰可处监禁或罚款。

· 320 ·

但很多国家只处罚成年人与小于一定年龄的人

发生同性性行为。例如，阿鲁巴与小于l6岁的人发生

同性接触才最高处4年监禁，与小于l6岁的人发生

异性接触只有在某些情况下才构成犯罪。菲律宾规定

与小于l8岁的人发生性关系是犯罪。约旦与小于l6

岁的人发生性关系，处3～5年强制劳动，与小于l3岁

男性或女性发生性行为处不少于5年监禁。布吉纳法

索与2l岁以下的人发生同性性行为可判处最高3年

监禁。几内亚任何与小于2l岁的人实施该行为，最高

处双倍处罚。匈牙利认为任何同性恋与年龄14-18岁

青年发生性行为才构成犯罪。

其他有些国家只对发生在一定场合的同性恋性

行为才予以刑事处罚。例如，保加利亚只有公共场合同性恋行为才处罚。古巴刑法典303a条惩罚“公开的”同性性行为。多米尼加刑法第330条惩罚“在街道

上对公共道德和良好行为的破坏”。波兰规定限制一

个人的自由或利用他人的痛苦与其发生性行为，构成犯罪。

对同性恋、同性性行为予以刑事处罚的法律依

据。各国也不尽相同。大部分国家是依据本国的刑法

条款，例如，古巴刑法典303a条惩罚“公开的”同性

性行为；匈牙利2002年9月4日宪法法院增加刑法，认为任何同性恋与年龄l4～l8岁青年发生性行为构

成犯罪：蒙古刑法第113条禁止不道德性行为，可适

用同性恋：马拉维刑法第153条，禁止反常性行为犯

罪。第156条关于公共体面，可用来惩罚同性恋行为；

加纳男性同性恋行为适用刑法的性攻击和强奸条款。

而有些国家却以违反宗教、道德等规定而处罚，例如，多米尼加公共道德法特别反对男同性恋；埃及法律没

有明确提到同性恋，但法律提到违反公共道德等行为

要处监禁。违反宗教要处最高5年监禁，不道德行为

可处最高3年监禁；在安哥拉则是违背公共道德犯

罪。

其他规定有：改造罪犯的方式不同，例如，莫桑比

克在“继续教育学院”从事劳动改变变态行为；关于卖

淫合法性，例如。波兰同性恋卖淫合法、列支敦士登男

同性恋卖淫合法；女同性恋关系不是犯罪，例如，巴布

亚新几内亚、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦等女性间和

非同性性交法律没有明确规定为犯罪：英国同性恋犯

罪有条件缓刑；佛得角初犯缴纳保释金，累犯要被监

禁。

三、同性恋者婚姻权

国内外对同性恋婚姻争议非常激烈，有人认为只

法律与医学杂志2005年第l2卷(第4期)

有异性间才能结婚，那是“异性恋霸权”。同性恋是弱

势群体，要争取应得的权利，对同性婚姻的承认，其目的就是确立和保护同性公民因婚姻而产生的权利和

义务。反对者认为婚姻法律制度就是一男一女的制度

(实际上否定法律制度的发展)，往往担心法律承认同

性婚姻，会给既有异性婚姻制度造成损害、违背人理

常伦，法律承认同性婚姻会拖延对同性恋成因及其矫

正的研究。

(一)立法规定可结婚

f1)1988年12月丹麦国会通过“同性恋婚姻法”，丹麦成为世界第一个同性婚被法律认可的国家。(2)

1991年底，美国已有8个州和一些大城市立法承认同

性婚和同性恋家庭的权利。(3)比利时给予同性夫妇与

其他夫妇相同婚姻权，来自其他国家的同性恋夫妇可

在比利时结婚。(4)荷兰允许同性恋伴侣结婚，授权与

已婚异性夫妇相同权利，同性恋伴侣能在市政厅结婚，收养荷兰儿童。像异性夫妇一样可以通过法院离婚，禁止反同性恋的歧视。(5)瑞士苏黎世，同性恋伴侣有结

婚权利。(61加拿大有些省可在法院裁决后合法结婚，有些省要议会通过立法才行。(71美国只有马萨诸塞州

允许同性恋者结婚合法。

(二．)给予类似婚姻关系的规定

芬兰允许l8岁以上的芬兰人以相当于传统婚礼

一样的仪式登记同性组合。法国伴侣法授权登记的夫

妇，男女同性恋很多婚姻权。格陵兰岛允许同性恋登记

伙伴关系，给他们与异性已婚夫妇相同权利和责任。

匈牙利允许同性恋进入普通法关系。挪威将给登记的同性恋伴侣与已婚夫妇相同法律权利。南非2004年

11月30日。最高上诉法院裁决有利于同性恋婚姻

权利，普通法婚姻的概念应该包括同性恋伙伴。瑞典允

许同性恋登记伙伴关系。享有所有婚姻权利和义务，教

堂礼仪除外。英国2004年民事伙伴法允许同性恋伴

侣可以登记伙伴关系。2004年3月，在巴西南部法官

允许同性恋团体合法登记，基本上就像民事婚姻，没

有给同性恋伴侣与传统婚姻夫妇相同权利，但给了广

大同性恋群体越来越多自由。德国为租赁、继承(排除

继承税收

1、健康保险。给予他们与已婚夫妇相同夫妇

身份，要解除伙伴关系，需正式法律程序。

(三)禁止同性结婚

波兰宪法仅将婚姻限于男女间。拉脱维亚民法

35．2条规定禁止同性婚姻。韩国同性伙伴不能批准为

已婚夫妇。越南全国会议禁止男同性恋结婚。澳大利

亚1962年联邦婚姻法将婚姻协议限于男女之间。即

法律与医学杂志2005年第l2卷(第4期)

使联邦政府通过外部事务授权也不允许同性婚姻。阿

根廷布宜诺斯艾利斯市法律没有给同性婚姻法律身

份。

四、同性恋者人工受精、收养儿童、监护、探望权

许多同性恋者也有养育儿女的愿望，况且现代科

学已经可以使同性恋者通过体外授精等方法生儿育

女，但即使在同性婚姻完全合法化的丹麦，对于同性

伴侣的生育权和领养权仍有限制。

(一)人工受精

奥地利1992年生殖医疗法明确排除女同性恋和

所有单身女性享有人工受精的权利。丹麦、德国、拉脱

维亚、立陶宛、瑞士禁止人工受精，波兰已婚夫妇才能

人工受精。2003年3月28日，南非宪法法院裁决同性

恋通过人工受精所生的儿童是合法，并且具有与婚生

子女相同的法律地位。

(二)收养儿童

(1)准许收养：丹麦登记的同性恋收养同伴的儿

童；德国2004年新法律，允许同性恋伴侣收养他人亲

生儿童；爱尔兰可以收养儿童，如果他们合法结婚、离

异或司法判决离婚。意大利允许同性恋伴侣收养儿

童。西班牙那若望允许同性恋伴侣收养儿童，法律认

为夫妇享有自由公开的组合。可以与已婚夫妇同样收

养儿童的权利和义务。荷兰、瑞典允许同性恋收养儿

童。西班牙2004年2月，法院裁决双胞胎母亲的同性

恋伙伴可以收养她的孩子。在巴斯克和那若望自治区，裁决允许男同性恋自2000年就可以收养儿童。巴西

给同性恋伴侣在收养和此类事情上更多的可能性。以

色列高等法院承认女同性恋收养她同伴的四岁儿子的权利，命令民政部登记该收养。2005年1月10日，以

色列最高法院裁决女同性恋夫妇能合法地收养同伴的儿童。南非2002年9月10日，宪法法院裁决同性恋

夫妇有权收养儿童。(2)禁止收养：芬兰阻止男女同性

恋夫妇收养儿童或使用相同姓氏；法国伴侣法没有给

予亲权、收养、或医学辅助生殖领域的平等；格陵兰

岛、匈牙利、阿根廷、瑞士、葡萄牙、挪威、拉脱维亚法

律不允许同性恋伴侣收养儿童；2001年9月28日，芬

兰法律上承认同性恋伴侣关系，但暂时不让男女同性

恋收养儿童：美国禁止的有阿拉斯加州、佛罗里达州、密西西比州、尤它州。

(三)探望权

德国允许登记同性恋伴侣医院探望权。英格兰和

威尔士的监狱规定。允许同性恋伴侣作为亲戚去探望

监狱中的伴侣。监狱间的同性恋伴侣可申请“监狱之

· 321 ·

间的探望”。瑞士日内瓦给住院和探监探望权。哥伦比

亚宪法法院2001年10月12日命令监狱机关提供必

要食宿允许男同性恋探监，不限异性夫妇。

(四)监护权

德国将其亲权延伸至男女同性恋共同父母。冰岛

允许同性恋伴侣登记为伙伴，获得对其孩子的共同监

护权。巴西2002年1月，法官命令艾勒儿子的监护权

给摇滚歌星卡西亚艾勒的女同性恋者，艾勒同性伴侣

得到了8岁儿子6个月监护权。2001年10月19日，芬兰最高法院将两个孩子监护权授予他们已逝母亲的同性恋伙伴，而不是他们的亲生父亲。

五、同性恋歧视立法

欧洲人权宪章里有关禁止歧视同性恋者就业的规定。该规定表示，雇主招雇员时，应该以求职者能力

为标准，不得以求职者性别、种族、年龄、婚姻状况、宗

教信仰、政治观点、残疾状况或者性倾向为由而加以

歧视。除此，还包括很多其他方面歧视。这些国家也有

同性恋权利法。

(一)规定有同性恋权利法，禁止某些反同性恋歧

视的国家

爱尔兰、以色列、卢森堡、马耳他、墨西哥、荷兰、新西兰、罗马尼亚、南非、西班牙。

-．)反同性恋的歧视包括领域

如爱尔兰包括就业、购物、服务(如教育)、食宿(包

括私人俱乐部的成员1予以规定，那些认为经历了不平

等对待的人可以向平等调查主任投诉；日本南部禁止

歧视同性恋、双性恋和变性人；立陶宛禁止基于性取

向在就业、教育、住房、货物与服务提供方面的直接和

间接歧视；墨西哥法律禁止暴力行为、禁止就业、公共

食宿服务领域的歧视；纳米比亚劳动法107条明确禁

止在工作场所因性取向的歧视；荷兰包括就业、住房、医疗、购买货物和服务；新西兰如就业、教育、进入公

共场合、货物和服务的提供、住房和食宿、伙伴关系、就业培训、资格机构、工业和专业协会，也保护感染艾

滋病者免受歧视；西班牙包括住房、就业、公共服务和

职业活动．将反对同性恋的个人和组织的暴力列为犯

罪。处罚从6个月至4年监禁；瑞典在就业上，禁止因

性取向歧视．该法适用于劳动市场的所有领域；在英

格兰、苏格兰和威尔士因性别原因在就业和职业培训

领域歧视是非法的，立法还包括直接歧视、间接歧视、代罪羔羊和骚扰。

六、经济权益

经济权益是家庭伴侣法允许同性伴侣享受以下

· 322 ·

权益：共同纳税。共同购买医疗保险，出庭作证，享受

已逝伴侣劳保，享受免税名额，财产共有，成为财产继

承人和保险受益人等。以上权利异性夫妻可通过婚姻

法自动取得。根据各国婚姻法，如遭遇不测，配偶有继

承财产权。下面是某些国家在经济权益上的规定：

(一)养老金等福利

德国2004年通过新法，给他们养老金的优先权，所有政府机构必须给同性恋的伙伴与异性夫妇的平

等福利；阿根廷布宜诺斯艾利斯市允许同性伴侣获得

健康保险和给予已婚配偶的养老金权利；2003年2月

14日．巴西最高法院宣布允许同性恋伴侣相互继承养

老金和社会安全福利的权利；匈牙利允许同性恋像异

性恋一样享有逝者的养老金：以色列民事服务将属于

配偶的福利和养老金授予同性恋伙伴；以色列特拉维

夫市承认未婚夫妇，包括男女同性。给他们市政服务的折扣和使用每日照顾、游泳池、运动设施、和其他市政

资助的活动；南非男女同性恋公务员有权获得全额养

老金：瑞士苏黎世．同性恋伴侣有移民领域、税收、继

承、社会安全福利和医院看病等方面的权利和义务；

加拿大将普通法夫妇的福利给同性恋伴侣；澳大利亚

工业关系委员会1995年2月3日决定同性恋有限家

庭福利权，联邦警察将配偶权给同性恋伴侣。议会同

性恋成员可将他们的“爱人”带往海外旅行，政府支付

费用：英国2004年民事伙伴法授权同性恋伴侣广泛

财产权、与已婚夫妇相同继承、税收、社会安全和养老

福利、租赁权、生命保险；美国承认同性恋者的某些福

利有18个州、47个县、122个城镇。

(二)继承权等权益

德国联邦劳动法院给予一方死后接管公寓的权

利：比利时已婚同性恋者对已逝同伴的物品和财产有

继承权：巴西最高法院裁决女同性恋者继承死者财产

和版权的权利；捷克有继承权，且可以继续使用住房；

芬兰当继承财产和离婚时。给同性恋与已婚异性夫妇

同样权利；法国伴侣法授权登记的夫妇，在所得税、住

房、移民、健康福利、工作调动、休假、负债责任和社会

① http．'／／www．csssm．org／66~．htm(2005／6／23)

法律与医学杂志2005年第12卷(第4期)

福利领域享有与异性夫妇相同的权利；匈牙利允许同

性恋像异性恋一样继承权财产；意大利国会投票承认

他们属家庭定义范围。新定义适用于继承法和遗愿；

新西兰允许生活3年以上的同性恋与异性恋已婚夫

妇相同的财产权利，关系破裂时。财产平分；葡萄牙住

房法没有将同性恋与异性恋区分。一方死后。租赁不自

动产由另一方继承。但有优先权。同居两年以上的同性

恋与异性夫妇在普通法婚姻上有相同权利，如就业、税

收、继承、养老金、住房合约和租赁；南非2002年宪法

法院给同性恋与异性夫妇相同经济权利；以色列拿撒

勒区法院2004年11月14日裁决同性恋伴侣享有与

已婚夫妇相同继承权。

(三)出庭作证规定

出庭作证规定。如德国和瑞士的同性恋不能作对

方不利的证人。

七、移居权

同性恋权益另一个重要内容是移居权．特别是跨

国伴侣的移居权。身在海外留学或者就业的同性恋

者。无法通过结婚途径将国内的男友或者女友到海外

团聚。很多感情就因此中断。

规定外籍同性恋有移居权：比利时、丹麦、芬兰、冰岛、以色列、荷兰、新西兰、德国、澳大利亚、瑞典。加

拿大新法规允许加拿大同性恋者将外籍伴侣长期带

到加拿大。英国允许外籍伴侣获得移居权．2000年12

月的新“性别指南”保证移民法官充分考虑外籍妇女

逃离控告的情况。包括男女同性恋。

司法判决上。哥伦比亚宪法法院2004年1o月授

权同性恋外籍伴侣移居权。2004年l2月。以色列特拉

维夫地区法院裁决政府不能驱除以色列男同性恋的哥伦比亚伙伴。①2003年11月。巴西法官推翻将英籍

男同性恋者驱除出境的命令。裁决基于1988年巴西

宪法禁止任何形式歧视条款。南非宪法法院拒绝政府

法律，该法律否认南非同性恋外籍伙伴的移民权。但特

立尼达和多巴哥移民法第8条规定。同性恋不允许进

入该国。

(收稿：2005--07—19；

第四篇：美国变性人立法和司法情况评议

【摘要】变性人在进行变性手术后，会面临一些现实的法律困境，如，户口，婚姻，就业，医疗等，目前我国法律在这

方面还是处于空白。虽然美国在这方面不是特别完善，但联邦及各州法律都对此做出了很多规定来保护变性人。通过介绍

和评议美国在立法和司法对变性人做出的相关规定，借此深入了解变性人在变性后所面临的法律上的尴尬，将更有利于

保

护越来越多的变性人．也有助于我国法律在这方面的完善：

【关键词】变性人；变性手术；性别；歧视

【中图分类号】d922．16

【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2005)0l一0037—0

5comment on the usa legislative and judicial condition of transgender persons． liu guo-sheng． guangdong police

offwets college，guangzhou 510230

【abstract】transgender person will meet some practical legal problems after transsexual operation，e．g．，household

registration，marriage，employment，medicare，etc．our legal system has no regulation on this issue．although the united states

has no perfect regulation on it，the federal legal system and states systems all promulgated many laws to protect transgender

persons． by introducing to and commenting on the u．s．a． legislative and judicial condition of transgender persons。we can

understand the legal embarrassment that transgender persons face"after their transsexual operations，and can protect more and

more transgender persons．it is helpful for the perfection of our legal system on it．

【key words】transgender person；transsexual operation；gender；discrimination

2004年4月24日中新社报道，成都变性人章琳

今天与杨启成在南京天时商贸中心举行订婚仪式。章

琳于2004年3月16日拿到女性身份证，之后拿到结

婚证。由于这是中国内地首例登记结婚的变性人，因

而引起媒体及社会各界的广泛关注。据报道，全世界

每l0万人中有4个易性症患者。目前我国大约有40

【作者简介】刘国生(1975一)，汉族，江西宜春人，法学硕士，讲师，从事比较法和经济法教学与研究。

te『-+86—1 3924083807； e—mail-liuronny@hotmail com

· 38 ·

万人要求进行变性手术，已有1千余人做了变性手

术。如何看得变性人以及如何保障变性人的权利，目

前我国法律在这方面还是空白。变性人变性后涉及一

系列法律问题：户口登记变更、变性人婚姻问题、劳动

法律问题(如退休年龄)、_1]有性别区分的体育竞赛等

赛事(如选美)、养老、产权、医疗保健保险、就业福利

和歧视、儿童监护权、监狱安全、监狱和避难等领域的法律问题。下面介绍美国在变性人立法和司法方面的情况，希望对我国有所借鉴。

一、就业歧视

(一)残疾人法

1．联邦残疾人法。联邦法关于禁止残疾歧视中，变性人不能得到保护。易性癖很多年来被认为是一种

医学情况，并且认为是精神紊乱。不过，1973年复兴

法和美国残疾法明确地从身体损害中排除易性癖和

性别身份紊乱，并且不予保护。2003年美国残疾人委

员会提交的《国家残疾政策进展报告》，在卫生，就业保

障，娱乐，预防，早期干预和教育等方面提出修改建议，回

有望对变性人的权利进一步予以规范。

2．州残疾人法。大多数州和哥伦

比亚地区有法规

禁止残疾人就业歧视。有些州法包含有对变性人明确的免除，与复兴法和美国残疾法相似或相同。这些州有

印第安那州、衣阿华州、路易斯安那州、内布拉斯加州、俄亥俄州、俄克拉何马州、德克萨斯州、弗吉尼亚州。很

少一些法院坚持认为变性不是受法律保护的残疾。

然而，更多的州法院和行政机构发现

变性者是受

州法保护的残疾人。例如，最近新泽西的上诉法院认

为变性者是受新泽西州非歧视法的残疾人的保护。相

似地，马萨诸塞州的法院认为变性者受州法的残疾人

法保护。负责执行州残疾人保护法的至少五个州的行

政机构为变性者原告颁布有利裁决。1996年．俄勒冈

州劳动工业局裁决，1名由于变性而被开除的妇女受

到俄勒冈州残疾人法中就业歧视的保护。不幸地是，俄勒冈州的立法当局在1997年将州法修改为“仅仅

由于雇主没能给由于变性而导致的残疾的人提供合理的食宿，雇主不可能被认为从事非法雇佣”。这就排

除了变性人获得合理食宿的权利，由于变性，他们拥

有被排除不能被开除或其他被歧视的权利。佛罗里达

行政听证部门也裁决在佛罗里达州法禁止残疾歧视

法中变性人受到法律保护。相似的行政裁决在伊利诺

伊州、马萨诸塞州和新罕布什尔州颁布。

(二)联邦性别歧视法

1．联邦性别歧视法第7篇。直至最近，联邦法院

统一规定：变性人不受第7篇禁止性别歧视的保护，法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

理由是“性别”这个术语必须狭义地解释为一个人出

生时的生物性别，国会不让第7篇保护变性人。然而，在过去十多年，这些决定的根本理由被联邦法院对第7篇在其内容方面的不断膨胀的解释所削弱。结果．

第九巡回法庭和第一巡回法庭都颁布了有利的决定：

认为变性人或者性别不一致的人都受来自第7篇和

其他性别歧视法规关于歧视的保护，而且．联邦地区

法院在不断地拒绝驳回由变性人原告源于第7篇的诉求，允许这类诉求上诉。

2．联邦性别歧视法第9篇。1997年，纽约联邦地

区法院认为一变性妇女可以根据第9篇教育修订法

对纽约大学提出性骚扰诉讼，教育修订法禁止在公共

教育中存有性别歧视。这所大学随即寻求即时判决．

理由是：在该教授推说行为时．原告实际上是正处在变为女性的过程中。法庭拒绝这一辩论，认为事实显

而易见，eisen教授反对性别行为是针对原告，并导

致原告遭受痛苦．最后迫使她没能完成她所研究领域的博士课程。没有令人信服的理由认为这种行为由于

法律宽恕而值得奖励．仅仅因为在这所大学eisen

教授和其他任何人都不知道原告不是一个生物女性。

法庭区分判例法第7篇关于提出就业歧视．表明所有

关于这个问题的案件代表完全不同的主张，第7篇以

及第九篇没有禁止明示涉及从一种性别转变为另一种

性别的行为的反对。而且，至少联邦地区法院判明对于

没能转变为另一种性别的骚扰也是受第9篇禁止的。

(三)各州性别歧视法

过去，州法禁止性别歧视的就业歧视案件并不成功。但就最近来说，法院和行政机构统一对各州和地

方性别歧视法进行解释，规定主体包括变性人。大势

所趋．各州性别歧视诉求目前是变性和变性雇员的最

可行的保护途径。

f四)州法禁止性别歧视

13个州和哥伦比亚地区禁止由于性别变化而导

致的就业歧视。其中，只有明尼苏达州和罗得岛还未

明确地保护变性和变性人，这些地方的变性人并不明

确地包括在州法中，法院拒绝变性的原告方在性别改

变后寻求法律保护。实践中，变性人经常被误认为是

女同性恋者、男同性恋者或两性人。如果这样被错误

地遭受歧视，那么．在受法律保护的各州中，变性人可

以进行性别歧视诉讼。

(五)州法保护变性人

有两个州明确禁止歧视变性人，明尼苏达州在1993年通过了第一部这样的法律。明尼苏达州法为变

性人建立了法律保护机制，限定为：保护那些不再传

法律与医学杂志2005年第l2卷(第l期)

统地与人的生物性别有关的自我形象或身份。存

2001年．明尼苏达州最高法院认为法规条文并没有禁

止雇主要求雇员使用与他们的生物性别相关的洗手

间设施 在goins公司的原告是一位做过变性医疗

手术的变性妇女。不过，她对被认为应该的女性并不

反对。她认为法律应该禁止雇主调查他们的性别，并

且要求雇主雇员作为女性或男性的自我形象。明尼苏

达州最高法院拒绝对法律的广义解释。相应地，为陈

述可行的诉讼主张，将来的被拒绝进入适合卫生间的变性原告应该申辩f并且准备出示证据)他们已经通过

变性手术改变了生物性别。

2001年，罗得岛的禁止歧视法修改后，明显地包

括：．．． 别身份或表情”作为保护范围。法律将其定义

为：一个人实际或被认为的性别．和一个人的性别身

份、性别相关的自我形象、性别相关的外貌或性别相

关的表情一样．区别传统上人的出生性别。

(六)地方法令保护变性人

五十多个地方当局适用的法令都禁止性别歧视。

通过这种法律的司法当局有：纽约市、波士顿、芝加

哥、旧金山、达拉斯、费城、亚特兰大和西亚图。还包括

一些小城市：图森、圣克鲁斯、衣阿华市、路易斯维尔、安阿伯、托莱多和塔科马。

(七)雇主政策

逐渐地，各地和私有公司正在拓宽他们的非歧视

政策．把变性雇员包括进去。采取这种措施的公司有：

美国航空公司、英特尔、朗讯科技、苹果电脑、柏克丝

票务公司、达拉斯市、得克萨斯、来克星顿市、肯塔基、迪凯特市、佐治亚等。

二、婚姻

(一)在现存的婚姻中性别转变

在夫妇中有人变性后．他们的婚姻的有效性会发

生什么变化?这个问题没有公开的决议，只要他们想

维持他们的婚姻状况，继续以夫妻名义生活。处于这

种情况的很多夫妇避免了这种法律问题，大部分是因

为他们挑战他们婚姻的有效性的情况比较少。当一方

死亡，另一方试图获得遗留的利益或要求继承或其他

对配偶限制的税收利益时，法律问题就可能产生。或

者雇主或健康保险公司为了排除一方配偶健康计划

可能会向婚姻的有效性提出挑战。在长期的法律原则

下．婚姻的有效性是在婚姻产生时认定的。而且，一旦

有效婚姻存在．只有一方死亡或离婚，婚姻才能解除。

这些原则支持那种一方变性后婚姻仍然有效的观点。

(二)结婚权

1．判例法。只有少数法院对经过变性后的人的婚

· 39 ·

姻有效性进行过判决。至少有两个法院确认过个人的变性是为婚姻目的。相反，为数很少的法院判决．为了

结婚目的．个人的合法性别不可改变地由出生时性别

决定。2002年．堪萨斯高等法院判决：一个名叫j

noel gardiner由男性变为女性的变性人和她死亡的丈夫的婚姻无效，尽管她结婚前很多年做过变性手

术。得克萨斯上诉法院判决同样的结果，以一个人的性别由出生时决定为理由使这位变性妇女与她死去的丈夫间的婚姻无效。可是．在2003年2月19日，佛

罗里达州帕斯科郡的高级巡回法庭法官gerard 0

brien发布了一个具有里程碑意义的决定：确认一位

由女性变为男性名叫michael的变性人与他的妻子

linda之问的婚姻有效。

英国2001年7月判决过贝林杰案 i3]一位变性

女性以高等法院拒绝承认她的婚姻有效性，结果上诉

失败。这是由申请人贝林杰夫人提f 的由法院批准的上诉．johnson法官于2000年l1月拒绝批准她与贝

林杰先生举办的婚姻从开始到现在均为有效的请求：

法官拒绝批准的理由是：上诉人在举办婚礼时还是男

性．贝林杰先生是请求的被告方．这点他没有异议 首

席检察官介入，正式提出答复反对批准她的请求。考

虑到面临的艰难的医学和法律问题，法院很好地把上

诉人cox 0c女士和首席检察官moylan先生的呈送的请求完好地封存起来。上诉人贝林杰生于1946年

9月7日，出生时被正确地归类为男性。然而她觉得

她更趋于女性。迫于压力．她2l岁时与一名女子成婚。婚姻失败，1971年离婚。离婚后，她打扮得像女人

一样。她进行过很多次的治疗，最后于1981年进行了

变性手术。在1981年5月2日．她与鳏夫贝林杰先生

举办了婚礼．他全部知道上诉人的背景，并且全力支

持她。上诉人在结婚证上被描述为未婚女子，但是与

婚姻登记官员的要求不同．更没有自愿提供任何关于

她的性别状况的资料。这对夫妇自此就以夫妻名义居

住。上诉人请求根据1986年的家庭法第55条予以宣

布合法。首席检察官同样根据该法第59(2)条介入。

同样是英国，据美联社报道．欧洲法院法律专家

哈拉沃认为，英国法律禁止变性人结婚和在“丧偶’’后

领取养老金的规定．有悖于欧盟法律。他的言论涉及

最近英国的一起案件。一位英国妇女向法庭提出起

诉，由于她的生活伴侣是一个变性人，两人无法合法

结为夫妇．因此依据英国法律．她死后，她的伴侣无法

领取她的养老金。这位妇女认为，英国该法律规定带

有歧视性

2．出生证法。大部分的州有法律或行政政策允许

· 40 ·

变性人在他或她的出生证上改变性别登记。这些州

有：亚利桑那州、加利福尼亚州、科罗拉多州、佐治亚

州、夏威夷州、伊利诺州、依阿华州、路易斯安那州、马

萨诸塞州、马里兰州、密执安州、北卡莱罗纳州、内布

拉斯加州、新泽西州、新墨西哥州、俄勒冈州、犹他州

和威斯康星州。其他州具有同样效力的行政政策。这

点很重要．因为允许出生证变更意味着该州承认改变

性别合法。得克萨斯州和堪萨斯的法院拒绝承认“获

得新的出生证足以为婚姻目的确定合法上的性别”的辩论。可是，在其他州，法院认为给变性人新的出生证

可以为任何目的确定人的合法性别，包括婚姻。

(三)亲权

结婚和有孩子(经过受精、收养、代孕或一些其他

途径)的变性人作为父母可能处于弱势法律地位。如

果另外方成功地辩称婚姻永远无效，那么就可能危及

到变性人的亲权地位和亲权。然而，至少有些州，变性

人可能辩称应该阻止另外一方挑战他或她的亲权，尽

管现存的婚姻可能会无效。

(四)同性结婚

由于很多原因，同性关系在法律上得到承认，包

括养老金、地产权、医疗援助和就业福利等。然而，女

同性和男同性结婚在南非并没有得到承认。然而，南

非的法律委员会目前正在修改婚姻法．以某种特定标

准寻找合法承认同性婚姻的方法。事实上同性婚姻并

没有如此承认，但是并不意味着同性关系根本就不会

被承认。由于很多原因．同性关系在法律上得到承认，包括养老金、地产权、医疗援助和就业福利等。虽然如

此．同性关系的人应该采取起草能保护双方关系本身的正式的法律文件的保护措施。同性恋法律咨询中心

会给其客户提供这种服务．而且帮助法律服务机构为

同性恋者起草合同。

三jl童监护权(child custody)

一些法院认为父母的变性情况与孩子的监护权

无关．除非存在对孩子造成伤害的特定证据。在christian v．randall案中．科罗拉多上诉法院拒绝变

更来自一方由女性变男性的父母的监护权，法院认为

母亲由女性转变为男性及随后与另一女性结婚并没

有证实监护权转变给父亲，并没有证据证明孩子受到

不利的影响。在marriage of d．f．d．案中，蒙大拿高等

法院完全改变了审判法庭的决定，裁决独立监护权给

母亲．限制父亲的探望权，仅仅因为父亲私自穿异性

衣服。法庭注意到父亲一方的代理人声明父亲将来不

会再穿异性衣服，如果他穿了，也不会当着孩子的而。

法庭同时记明代理人声明，即使父亲当着孩子的而穿

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

了异性衣服．对孩子的“任何负面影响将会小于与其父

亲进行正常关系的影响”。然而，更通常的是，变性或易

性父母在孩子监护权和探望决定上面临可怕的歧视

(一)亲权的终止

至少有一法院已经终止了变性父母一方的亲权。

在daly v．daly案中，内华达州高等法院使男性变为

女性的变性一方父母特性化为“自私”，而终止其亲

权．指明“严格地说tim daly选择放弃父亲的身份．

承担那种对他女儿来说既不是母亲也不是姐姐的女

性作用 ”

(二)监护或看望权的限制

很多法院给变性父母授予了监护权或探望权，但

是只有父母该方同意隐藏他或她的变性身份。其他法

院则限制或否认变性父母的探望权。

四、医疗健康

(一)医疗保障

医疗保障并不支付变性手术费用。变性手术也排

除在民用保健和医疗计划统一服务之外。

(二)医疗救助制度

可是，在联邦医疗补助法律中并没有排除变性手

术。因此，每一个曾经考虑过这个问题的法院决定各

州不能无条件地将变性手术排除在医疗补助保险之

外。尽管有这些决议，很多州法对变性相关程序作了

综合性地排除。而且，即使对这个问题有过肯定判例

法的各州，实际上．对与变性(特别是外科手术)相关的医疗程序要获得医疗补助、补偿非常困难。[4】事实

上有很多理由：(1)一些从事医疗补助索赔的工作人

员经常自动否决那些来自于误认为医疗程序是美容

或实验性的变性者．或误认为医疗程序被无条件地排

除的变性者的索赔；(2)由于对要提供的文件的法律

要求不熟悉．变性者和他们的医疗保健的备办者经常

没能提交足以支持他们特定医疗程序的必要文件：

(3)由于偏见、无知或不能找到良好的辩护信息和方

式．辩护人和代理人经常没能为变性者提供足够的申

述；(4)专业于变性问题的医疗保健备办者经常不接

受医疗补助病人。

完成变性手术的变性者也多次否认日常的适合于他们新性别的医学治疗。在处理这种形式的歧视的首次公布的决议中．马萨诸塞州高等法院认为一位

25年以前经过变性手术的变性妇女不能简单地因为

她是变性者而否认她必须要做的乳房整形外科手术。

(三)个人保险

个人保险主要是合同法调整。在对保险公司不将

支付变性治疗缺乏明确的合同条款的情况下，变性者

法律与医学杂志2005年第l2卷(第1期)

赢得¨r要求保险公司支付手术费用赔偿。另外，有趣的是，当大多数保险条款明确排除与变性相关的服务

时，越来越多的变性个人正在成功地通过内部诉讼程

序挑战这些排除条款。至此，在非歧视法律下，试图对

公司拒绝向变性者提供平等的医疗福利诉诸于法律为

数很少一一位女变男性者起诉公司错误地拒绝并且没

能按照(erisa)1974年的员工退休和保险法为变性手

术提供医疗保险。第二巡回法庭认为雇员没能证明变

性程序的必要性。法院最后拒绝了原告的替代索赔

五、监狱问题

(一)性暴力

很明确，监狱官员有责任保护冈犯免遭来自其他

冈犯的暴力。对其lt=作“故意漠视”的监狱官员要受禁

止酷刑和变相刑罚第八修正案控告。没有进行性器官

手术的变性人通常根据出生时的性别归类．目的是为

了牢房住宿。将男性变女性者关进去将冒很大性暴力的风险：在farmer v．brennan一案中，有一案件涉及一

位变性冈犯遭到同牢房的人殴打和强奸，高等法院对

“故意漠视”采纳了狭义解释。petitioner是一位因信用

卡诈骗在全是男性的联邦监狱．服20徒刑的变性者

尽管生物性别是男性．petitioner经过硅酮乳房移植治

疗，睾丸切除手术并不成功。尽管他明显地具有女性

特征，出于安全考虑，他以前在一个不同的联邦监狱

隔离，但是在印第安纳州的泰雷赫持的美国监狱官员

把他关押在非常安全的监狱 两个星期后．petitioner

遭到了同牢房的另外名囚犯的残酷殴打和强奸。法院

拒绝接受监狱官员应该承担客观责任的“农夫理论”

(farmer’s theory)．例如，当危险很明显到足以让监狱

官员知道冈犯处于危险之中时，监狱官员应该对囚犯的危险负责。法院认为监狱官员不应该负责，除非该

官员知道和漠视对同住者的健康和安全存在的严重的危险，该官员必须知道事实，从该事实能够推断出

严重危害的潜在危险的存在，而且也必须得出这样的推断。换句话说，监狱官员对其他冈犯实施于变性者的暴力并不负责．除非他们实际上客观意识到变性的囚犯处于危险之中而故意不采取任何行动。

为了保护关押在男性监狱的变性女性避免受到暴力危

险，监狱官员有时要将他们与其他囚犯隔离开来。这

叫做“行政隔离”(administrative segregation)，对变性

妇女提供行政隔离可能会提供更为有力的保护．但也

导致了剥夺娱乐、教育、就业机会和协会权利的结果。

· 41 ·

p j

(二)进行激素治疗和变性手术

由于监狱官员表现出对冈犯的强烈医疗需要故

意漠不关心，是对禁止酷刑和变相刑罚第八修正案的破坏，是一条既定的宪法原则。变性人在监狱时是否

有权进行激素治疗或变性手术，这个问题被广泛地起

诉。过去，法院几乎总是判决对监狱官员有利．可是最

近，囚犯在挑战拒绝激素治疗更为成功 在kosilek

v．maloney案中．一联邦地区法院认为原告的性别身

份混乱形成了严重的医疗需要，要求监狱官员提供适

当的治疗 在south v．gomez一案中．第九巡回法庭

认为当囚犯被转移到新的地方时，监狱官员突然终止

囚犯的激素治疗过程破坏了第八修正案 在wolfe v．

horn案中，法院认为监狱官员在不了解原告的状况

下，突然终止法定的激素治疗，没能治疗她严重的反

复症状或后效作用，可以构成“故意漠视”。授予最初的法院指令要求监狱官员为手术前多年一直在进行

雌激素治疗的变性妇女．在其转移到新的监狱前．提

供雌激素治疗，而没能小心为其提供将有助于改善他

或她的医疗状况的同室者．例如．拒绝提供变性手术．

采取的措施实际上使多年的医学治疗效果毁于一旦一

六、移民和避难

无论移民和入籍服务公司，还是移民申请局．都

没有明显地意识到为避难将变性人作为一特殊的社

会群体。不过，在过去几年中，越来越多的人由于变性

或易性而受迫害的个人接受了避难。2000年，有一个

突破性的决定，第九巡回法庭认为geovanni，一位来

自于墨西哥的年轻变性者受到授权避难的警察官员

不断地殴打、绑架和强奸．理由是他的性别改变而受

迫害。移民申请局否认了geovanni的要求，认为他不

能受到保护，因为如果他采取穿着更为男性化的衣着

和行为方式的话，可以避免受到迫害。第九巡回法庭

拒绝了被当局所描述为“攻击”的这一根本理由

参考文献

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[2] 陈新民．残疾人权益保障．北京华夏出版社，2003．30

[3】court of appeal：bellinger v bellinger[eb／ol]．http：／／www．pfc．org．uk／

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[4] 柳华生．美国医疗．合肥：中国科学技术大学出版}士，2002．27—29．

[5] wollstonecraft m．a vindication of the rights of men and women．

newhamn college press，2000．26~28

f收稿：20o4—09—23：修同：2004—12—28)

第五篇：司法的功能与反家庭暴力立法

司法的功能与反家庭暴力立法——以家庭暴力的司法介入为视角 关键词:司法功能 家庭暴力 民事司法救济制度

论文摘要:家庭暴力是发生在家庭成员间的一种违反法律与善良风俗的暴力行为,已成为一个全球性的社会“癌症”。推动家庭暴力防治专门立法、发挥司法资源的功用、全面保护家庭暴力受害者的合法权益成为当务之急。文章根据我国反家庭暴力立法和司法实践的状况,指出我国司法介入家庭暴力的现实路径。

一、“围城”难进：司法介入家庭暴力机制的掣肘

(一)我国反家庭暴力相关立法

现行法中涉及反家庭暴力的法律主要包括《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《治安处罚法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》等。例如，2001年修改的《婚姻法》第一次以法律形式明确了家庭暴力受害人 自力救济的途径，明确了公安、司法部门在反家庭暴力 中的职责，标志着我 国已经开始依法治理家庭暴力。修改后的《妇女权益保障法》也明确了对妇女实施家庭暴力的救助措施和应承担的法律责任。

2000年 3月，湖南省人大常委会通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》——这是我 国第一部反对家庭暴力的地方性法规。此后，四川、宁夏等省市自治区人大先后通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》等专门性反家庭暴力的地方性法规。据统计，目前全国已有 25个省市自治区颁布了预防和制止家庭暴力的法规。最近，中宣部、公安部、全国妇联联合下发的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，将家庭暴力纳入“110”出警范围，引起社会的广泛关注。

(二)我国反家庭暴力法律规制的缺 陷

1．反家庭暴力的立法不完善。司法实践中，我国甚至没有反家庭暴力的立案案由，没有反家庭暴力的专门的统一的法律体系，特别是制止家庭暴力最有效的司法介入缺乏法律支持。表现在：第一，对“家庭”一词所涵盖的范围未作规定。第二，对于“暴力”一词未作明确阐释。第三，刑法没有专门针对家庭暴力的罪名。第四，对于达不到《刑法》和《治安管理处罚条例》最低惩处标准的家庭暴力行为未作规定。第五，民事救济制度不完善，缺少相应的民事预防和救济措施。第六，虐待、遗弃等严重的家庭暴力行为被规定为“自诉案件”、“不告不理”使得司法机关很难介入，国家追诉难。第七，举证责任分配不合理，造成受害者举证难。第八，预防性措施不够，多为伤害行为发生后的补救性措施。上述问题造成现实中司法机关难作为，使得家庭暴力的整体公力救济体系大打折扣。

2．家庭暴力的司法介入不充分。第一，民事救济制度不完备。新的《婚姻法》司法解释仍然把救济的对象界定为受到严重伤害的家庭成员。对发生家庭暴力但未导致离婚的受害人的救济缺位。因为司法解释规定要获得赔偿，必须要以离婚为条件。

由于我 国实行的夫妻共同财产制使得婚内赔偿很难找到依据，在实践 中也很难实行。司法救济特别是法院的救济不得力，没有赋予法官实施民事保护令状的权利，法院的制裁措施只能是施后的补救，难以发挥预防作用。第二，警察干预防范不到位。法律依据不充分，没有对公安机关提前介入干预家庭暴力提供依据，公安机关介入时只能是事后处罚。职责履行受限制，公安机关对发生在家庭中的纠纷，对民事责任的承担没有裁决权，只有通过法院才能决定。公安机关执法权限的约束使得在防治家庭暴力时处境尴尬。法律操作性不强，《婚姻法》规定公安人员可以对家庭暴力介入并予以制止，可采取的方法没有具体规定。第三，刑事惩治措施不得力。刑法没有专门的家庭暴力罪名，将家庭暴力行为分散地规定在故意伤害、虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由等罪名中，不承认婚内强奸等，这样的规定不利于打击家庭暴力行为。第四，诉讼程序规定不合理。

《刑事诉讼法》的规定涉及家庭暴力的暴力干涉婚姻自由、虐 待等案件适用 自诉程序，即“告诉才处理”、“不告不理”。这样的规定常会使得施暴者有恃无恐，受害者求救无门。第五、举证责任分配不恰当。轻微家庭暴力案件中，自诉人要承担主要的举证责任。然而由于家庭暴力的隐蔽性，缺乏 目击证人 ；家庭暴力的长期性，证据易于毁损、遗失。现行证据规则在证据采信、认定方面没有充分考虑家庭暴力的特点，受害人举证负担过重，而难以成功地完成对案件事实的证明责任，诉讼的成功率大为降低，客观上使施暴者难以得到应有制裁。

二、冲出“藩篱”：“反暴”立法应强化司法的功能

1．完善民事司法救济制度。第一，合理引进民事保护令制度。我国现有的家庭暴力救济措施有公诉、自诉、治安处罚、离婚等救济途径，《婚姻法》也规定了相应救济措施。但除治安拘留或刑事拘留外其他方式均不能使受害人尽速远离施暴者，受害人始终处于家庭暴力的威胁之下。经英美法国家和台湾地区实践证明的保护令制度则能有效中断家庭暴力，具体操作是将民事保护令分为暂时保护令和通常保护令，暂时保护令由法院在受害人面临紧迫侵害危险时不经庭审尽速核发，事后据受害人或加害人举证判定是否驳回；通常保护令由法院经庭审后核发以较长时间地保护被害人。民事保护令制度的最大优点在于能使受害人较早得到国家的公力保护，能够有力的维护自己的权益，具有很强的可操作性。我国有的法院已经进行了尝试，并取得较好效果。无锡崇安区法院于2008年 8月6日作出裁定：“禁止刘刚殴打、威胁王贵芬”，“本裁定有效期三个月，送达后立即执行。”这是我国第一份反家暴领域人身安全保护民事裁定，是国内首次适用民事裁定制止家庭暴力。10月 7日，长沙岳麓区人民法院也发出了湖南省第一个人身保护裁定，将事后惩罚施暴者转变为事前保护受害者，开辟了国家公权力介入家庭暴力防治的新途径。第二，实行夫妻宣告分别财产制。在发生法定情形时，法院应当事人申请宣告实行分别财产制。依现行法发生家庭暴力时只要最终没有得到离婚判决，损害赔偿的请求就不予支持。而不起诉离婚就不能起诉要求损害赔偿，否则因当事人实行法定财产制使判决无意义。“因为在夫妻共同财产的状态下，赔偿只是从共同财产中拿出来，又放回共同财产中去”。对被害人的损害赔偿不只意味着对其物质利益的保护，还意味着对被害人精神的慰藉和基本权利的尊重。实行宣告分别财产制，可以在发生家庭暴力时，分割共同财产以保护受害方的经济利益，同时也使家庭暴力受害人能够依法得到相应损害赔偿。“由于具有灵活性、适应性强、补救及时的特点，可以作为我们完善司法制度的参考”。

2．强化警察机关防范职能。立法应在 “充分尊重被害人意愿的基础上” 为公安机关提前介入干预家庭暴力提供法律依据，做到及时介入，做好事前和事中防范；赋予公安机关处理家庭纠纷及民事责任承担一定的裁决权，增设保安处分，对实施了家庭暴力，情节轻微不需要进行刑罚处罚的进行制裁 ；增强法律的可操作性，对公安机关接处警家庭暴力案件细化程序，做到有法可依。

3．加强刑事司法惩治力度。第一，增设家庭暴力罪罪名。“任何形式的暴力都是犯罪，妇女不应忍受任何暴力、社会不能容忍暴力、男人没有权利施暴、每个人都不应遭受暴力”。刑法在根本上说与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”在制定专门的家庭暴力防治法的基础上增设家庭暴力罪罪名，把“婚内强奸”纳入进去，充分发挥刑罚的制裁功能，以保障家庭暴力防治法的实施。家庭暴力罪可以作为故意伤害罪、故意杀人罪、虐待罪、遗弃罪等的竞合犯，将其它类型的犯罪不能包括的严重社会危害性、应受刑法处罚的家庭暴力行为统一规定为家庭暴力罪。符合家庭暴力犯罪构成的行为，一律以该罪处罚，不再以故意伤害罪、虐待罪、遗弃罪等定罪处罚。第二，提高家庭暴力犯罪法定刑。我国家庭暴力犯罪存在明显轻刑化倾向，很多施暴者恶习不改，被害人的利益无法得到相应保护。同时应该提高虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪、遗弃罪的法定刑，进而带动相应的家庭暴力犯罪法定刑的提高。对背离“罪刑相适应”原则的轻刑化法律予以适当调整，增强刑罚的惩治功能。

4．设立家庭暴力审判庭或专门合议庭。专业化审判有利于妥善审理类型化案件，有利于重点保护家庭暴力的受害者，可以提高反家庭暴力措施的有效性。比如近年来各地设立的少年庭，对于总结审判经验、维护少年的合法权益、增强少年法律意识、促进少年健康成长发挥了积极作用。未来的反暴法庭，也应成为专门的审理反暴案件、总结审判经验、打击家庭暴力、维护受害者权益的重要平台。

5．规范诉讼程序和证据规则。第一，家庭暴力犯罪追诉权的适当调整。对于伴侣间性侵犯应为亲告罪，因为夫妻间性侵犯与隐私权存在着密切的联系，采用自诉处理的方式是对隐私权和性自主权的合理平衡。其它 的家庭暴力行为就界定为公诉案件，这通过国家追溯权打击家庭暴力，维护受害者的权益。第二，实行举证责任倒置的证据规则。相比其他案件而言，家庭暴力具有很大的特殊性，其通常发生在家庭内部，没有第三人证明，受害人往往很难提出自己受到侵害的充足证据。如果实行举证责任倒置，让施暴者承担主要的举证责任，就可以减轻受害人的举证负担，有利案件的公正审理，必将更加有利于受害人利益的保护。为了防止某些家庭成员恶意诉讼，举证责任的倒置的证据规则并不是指全部举证责任的转移，原告同样应就自己受到侵害的事实承担一定的举证责任。