赌博罪的司法困境几立法完善

第一篇：赌博罪的司法困境几立法完善

学科代码：XXXXX 学 号：XXXXXX

贵 州 师 范 大 学（本 科）

毕 业 论 文

题 目：赌博罪的司法困境及立法完善

学 院：法学院 专 业：法 学 年 级：XXXX 姓 名：XXXXX

指导教师：XXXXX（教 授）完成时间：XXXXXXXXX 赌博罪的司法困境及立法完善

肖海军

中文摘要：赌博作为一种特定的社会现象，无论古今中外都随处可见且屡禁不止，由赌博引起的社会问题包括违法犯罪层出不穷。为严厉打击这种行为，我国现行《刑法》第303条明确规定了赌博罪，尽管最高人民法院、最高人民检察联合发布《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《刑法》修正案

（六）对赌博罪进行了修改，但在司法实际中仍然存在一些问题，进而影响到对赌博犯罪的打击与惩治，严重影响了我国的社会公共秩序。进一步完善赌博罪的立法，严密刑事法网，完善打击网络赌博的配套法律，对打击赌博犯罪和赌博诱发的各种犯罪迫在眉睫。

中文关键词：赌博罪；司法困境；立法完善

Abstract: Gambling takes one kind of specific social phenomenon, regardless of the ancient and moderns in China and abroad find at everywhere and failure to prohibit repeatedly, causes the social question by gambling to emerge one after another incessantly including the illegal crime.To attack this behavior severely, our country present “Criminal law” 303rd has stipulated the gambling crime explicitly, although the Supreme People's Court, the highest people examined issued jointly “about Handled Gambling Criminal case Concrete Application Law Certain Questions Explanation” and “Criminal law” the bill for amendment(six)has made the revision to the gambling crime, but actual still had some problems in the judicature, then affected to the gambling crime attack and the punishment, serious influence our country's social public peace and order.Further consummates the gambling crime's legislation, the strict criminal law net, consummates the attack network gambling necessary law, to cracks down on the gambling crime and gambling suggestion each kind of crime compels in the eyebrow is anxious key words: gambling crime;judicial difficult position;the legislation consummates

引言：大陆法系有一种理论认为赌博犯罪是无被害人的犯罪。有的学者认为网络赌博是利用现代网络技术和现代金融交易手段进行的赌博，其本质与传统赌博基本一致，网络赌博是通过虚拟空间赌博，相对传统赌博来说隐蔽性更强，监控更难。发生在网络游戏中的变相赌博在法律上存在空白，赌博犯罪难以调查取证，赌博与群众娱乐界限很模糊。由于对赌博犯罪的证据的提取、认定，我国相关法律没有明确、具体的规定，所以给司法实践带来了极大的困难。

一、赌博罪的概述

（一）赌博罪的概念及构成要件

赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。

1、客体要件

本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害很大，应予严厉打击。

2、客观要件

本罪在客观方面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。所谓开设赌场，是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。开设赌场营利包括两种方式：其一是开设赌场者不直接参加赌博，以收取场地、用具等使用费或抽头获利；其二是开设赌场者直接参加赌博，如设置游戏机、吃角子老虎等赌博机器或者雇用人员与顾客赌博。只有“开设赌场”的人，即赌场老板或合伙开办经营赌场者才应构成犯罪，普通雇员不属于开设赌场的人。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”，只要具备聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的其中一种行为，即符合赌博罪的客观要件。

3、主体要件

本罪主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

4、主观要件

本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。以营利为目的并不是说行为人一定要赢得钱财，只要是为了获取钱财，即使实际上未能赢得钱财甚至输了钱，也不影响行为人具备赌博罪的主观要件。

（二）赌博活动的特点和泛滥原因

改革开放以来，赌博活动从我国沿海省份向内地发展，且呈直线上升之势。赌博具有很大的吸引力，一经沾染往往难以自控。这是因为赢了的再想赢，输了的想翻本，结果越赌越输，越输越赌，已成规律。赌博活动严重腐蚀人们的思想，败坏社会风气，诱发各种犯罪，影响工农业生产，导致家庭不和甚至倾家荡产，妻离子散。

1、赌博活动的特点

（1）赌博活动遍及城乡各地。当前赌博活动在城镇、乡村相当普遍，可以说只有赌得大与小的区别，城乡各地均可觅见赌博活动的踪迹。一些经济较为发达的大中城市和交通枢纽地区，赌博活动更为猖獗。

（2）参赌者人多面广。一场赌博参加者多达几人、十几人，甚至上百人。其中有党员干部、工人、农民、军人、学生和个体户等。在有的地方参赌者中还出 2 现了党员干部带头，夫妻双双接力赌，父子兄弟同桌赌的现象。

（3）参赌者的动机千差万别。逢场作戏，偶尔为之者有之；逢年过节，亲朋聚会即兴赌博者有之；退休工人、离休干部休闲消遣者有之；游手好闲，寻求刺激者有之；更多的是“惟利是图”的赌博成癖者和提供赌具、聚众赌博者。（4）赌博方式奇多。这主要是指赌具形式、赌博品类的多样化。“搓麻将”、“打扑克”、“打台球”等都可成赌，任何一件小事均可成为赌博的借口，有的赌徒连仍一枚硬币观其正反都可下赌。

（5）赌注越下越大。每次赌注的数额由几十元上升到数百元、甚至上数万元。（6）赌博活动经常化和公开化。在农村，以前赌博活动多是发生在冬春农闲季节，现在则是常年不断，赌博场所也由背人之处发展到酒店、火车站等公共场所。

（7）赌博与黑恶势力相联系。有的赌场利用高科技骗赌；有的发放“高利贷”以牟取暴利，从而为不法之徒提供了“豪赌”的机会。

（8）赌博的案件占纪检监察机关查处的党员干部违纪案件比重最大，呈上升趋势。

2、赌博活动泛滥的原因

（1）禁赌不力，执法偏宽。由于我国现行《刑法》规定赌博犯罪的最高刑期为三年。同时，构成赌博犯罪必须要符合聚众赌博、开设赌场、以赌博为业三个条件，侦查机关往往在查证核实时寻找证据工作量比较大，难以锁定证据。虽然党和政府及政法机关做了大量的工作。但立法不严、执法偏宽，普遍存在以罚代刑，打击不力的现象，以致出现：赌博—被抓—交钱—放人—再赌的恶性循环。目前，赌博现象呈上升势头，需引起党政机关尤其是司法机关的思考和重视。（2）不够重视、认识不足。少数基层组织和单位对治理赌博危害的重要性，艰巨性，长期性认识不足。有的基层领导片面认为赌博行为无妨大局“睁一眼闭一眼”不加制止，有的甚至还参与其中。还有的企业领导为了招揽客户，又不能直接送钱送物，专门设立了“麻将室”作为感情投资，凡此种种，对赌博活动的蔓延起了推波助澜的作用。

（3）管理不严、教育不够。由于一些文化市场的管理不严，一味追求经济利益，把一部分西方腐朽堕落的东西和旧中国的各种赌博形式，通过电视，录像，小报，杂志，文化娱乐场所等引进来。尤其是社会上一部分青少年，他们经不起诱惑，很快加入赌博大军这个行列。现存的赌博公司、棋牌室、网吧、游戏机，“老虎机”等这都是促使赌博活动泛滥的重要原因［１］。

（4）财务管理制度不严。有些党员干部利用职务之便挪用公款进行赌博，甚至以“招商”、“搞项目”为名用巨额公款到境外赌博，出入自由，无人过问。

3（5）立法和执法存在缺陷。立法方面，我国一直没有一部文化娱乐方面的专门立法，不能为赌博和文化娱乐划出明确的界限，也给执法造成困难。执法方面，鉴于人力所限而赌博现象普遍，一般只抓大赌，处理那些因赌博纠纷导致犯罪的赌博当事人和提供赌博场所的人。有的地方甚至内定了赌资的界限，赌资超过界限才抓。

二、我国当前打击赌博犯罪所面临的困难和问题

（一）立法不完善导致打击力度不够

1、赌博罪罪状规定不够细化，司法实践中难以把握

根据《赌博解释》第1条之规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于《刑法》第303条规定的“聚众赌博”：组织三人以上赌博，抽头渔利数额达到累计5000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。从字面直义来看，“聚众赌博”要求必须是组织3人以上，但是实际生活中不少赌徒更喜欢两人对赌，而且是豪赌，那么根据司法解释，如果行为人组织两人以上对赌，即使抽头渔利累计达到5000元以上的，赌资数额累计达到5万元以上的也不能认定为“聚众赌博”，而且有时也难以认定为“以赌博为业”，对之无法以犯罪论处。其次，《赌博解释》对聚众赌博的次数和时间也没有明确的规定。例如，“组织10人以上赴境外赌博”究竟是要求一次性组织10人以上还是累计组织10人赴境外赌博？在犯罪金额方面，是一天内聚众赌博的抽头渔利数额或赌资来累计计算，还是以一个月或一年来计算？这些都给司法实践中难以把握应当予以完善。再次，“以赌博为业”的规定在司法实践中也难以把握，所谓“以赌博为业”是指以赌博所得为其生活的主要来源，但如何判断和计算主要来源，司法实践中也很难把握。

2、对赌博罪行为分类在法理上存在重叠

现行《刑法》将赌博犯罪的客观行为分为聚众赌博、开设赌场和以赌博为业三种情况。事实上这三者在概念上存在包含关系，开设赌场既是聚众赌博也可以看作以赌博为业的行为；聚众赌博也可能是以开设赌场的形式聚众，因而在法理上不好区分其犯罪形态和情节，司法实践中也难掌握其犯罪标准。《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称为《赌博解释》）出台之前，理论界关于网络赌博究竟定性为开设赌场还是聚众赌博的争论，正好折射出条文规定本身在逻辑上存在重叠。此外，这三种情况也无法准确含盖“买庄”的赌博行为。目前对于以营利为目的，招引他人进行“买庄”赌博，收受投注人数较多、收受赌注较大的，只能视为聚众赌博的行为。

3、发生在网络游戏中的变相赌博行为在法律上没有明确的规定

《赌博解释》将网络赌博明确规定为开设赌场的行为，为打击网络赌博行为提供了法律依据，随着网络技术和网络生活的丰富和发展，我国许多大型网络游戏运营商纷纷推出在线棋牌游戏，以虚拟“游戏币”作为游戏胜负的筹码。玩家可以通过人民币购买“游戏币”，但通过游戏赚取的游戏币却不能换回人民币，只能用于购买各种各样的虚拟服装、装饰品等或者支付游戏会员，交友等服务费用。游戏商的上述行为是否属于变相的赌博行为，在理论上存在着争论。尽管我国现行《刑法》和《治安管理处罚法》中均有禁止赌博的相关法律规定，但什么样的网络游戏涉及赌博在法律上没有明确的规定［２］18。

4、赌博罪的法定刑规定过低，起不到刑法的威慑和预防作用

依照现行《刑法》的规定，将其赌博罪的法定最高刑为3年有期徒刑，尽管《刑法》修正案

（六）将“开设赌场，情节严重”的量刑幅度提高到3年以上10年以下有期徒刑，但事实上“聚众赌博”行为同样具有严重的社会危害性。仅判处3年以下有期徒刑对犯罪分之起不到应有的震慑作用。其次，从性质上来看，开设赌场的行为不仅扰乱公共秩序，而且还扰乱了我国社会主义市场经营管理秩序。单从非法经营角度看，其犯罪性质和社会危害性要比其他非法经营行为要重，但是根据现行《刑法》第225条的规定，对于非法经营，“情节严重的，处5年以上有期徒刑”，也就是说，非法经营罪的最高刑为15年，而依据《刑法》修正案

（六）的规定，开设赌场的法定最高才为10年有期徒刑，同非法经营罪相比，开设赌场的法定刑明显较轻，不符合罪责刑相适应原则。

（二）有关赌博罪在司法适用中所面临的问题 １、对赌博犯罪的侦查取证难，证据难以固定

赌博犯罪具有较强的隐蔽性，因此很难调查取证。以开设赌场为例，许多赌场都设在郊区或城乡结合部，并在赌场周围遍布眼线，一有风吹草动，就马上通风报信，致使大规模查处往往难以奏效，有时即使在现场抓获多人。但犯罪嫌疑人彼此都不指认，对其也无法以赌博罪论处。就跨境赌博而言，由于境外赌场内保安重重阻饶，我方很难通过录像，拍照等方式查实有无中方参赌人员，同时由于存在管辖冲突、引渡、外交等种种问题，查封和打击跨境赌博的组织、中介人，赌资非常困难，即使查到也会因侦查时间过长、成本过大等种种原因，最终超过追诉期限而不了了之。至于网络赌博的犯罪现场和犯罪证据就更难以认定和保存，犯罪嫌疑人可以轻易地将电脑上的证据全部毁灭。就算没有毁灭，由于网络是一个虚拟空间，如何将操作这些数据的ID与现实中的人联系起来也是一个难题。另外，现行刑事诉讼法列举的7种证据种类中不包括电子证据，因此如何将这些数据转化为能体现诉讼价值的合法证据形式也非常困难。由于调查取证难以 5 及难以转化，致使许多赌博犯罪案件不得不以治安案件进行处理。

2、立法上的冲突导致难以有效的打击境外的赌博犯罪

虽然赌博的危害人所共知，但鉴于赌博业带来巨大收益及其对一些行业的带动作用，有的国家将赌博作为发展经济的润滑剂，不但不禁赌，反而通过立法赋予赌博一定的合法性，并用低税率和有效的服务吸引赌博集团到该国注册公司，架设服务器，这就导致立法上的冲突，网络赌博集团经常利用这种冲突，将网络服务器设在合法化的国家，然后在中国秘密招募代理人，发展下线进行投注，由于网络赌局设在一个允许赌博的国家，我国的刑事法律往往只能对境内代理人进行刑事处罚，对境外赌博集团难以有效行使管辖权。

3、赌资和累计数额在实践中难以查证

《赌博解释》第8条规定，赌资包括三种形式的款物，即赌博犯罪中用赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。但在具体认定时究竟应以台面的钱款为准，还是随身携带的尚未用作赌注或换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金为依据，理论上存在较大分歧。另外，《赌博解释》对“聚众赌博”明确规定了追诉标准，对累计组织参赌人数、累计抽头渔利数额及累计数额等均做出了明确的规定，规范了对聚众赌博行为的定罪标准，但在现实执法中具体认定累计数额比较困难，往往只能认定抓获当次收缴的赌资、参赌人员，而对累计数额往往只能依靠犯罪嫌疑人口供等来认定，但是由于口供的反复较大，又无其他证据验证，其累计数额往往无法确定，从而对犯罪嫌疑人难以追诉。

4、立法上对赌博罪的主从犯没有统一的认定

对于赌头、赌棍构成赌博罪，法律已有明确的规定。但随着地下赌博业的发展，赌博行为进一步细化，出现了专门从事接送、招引赌徒、望风、维持赌场秩序、帮助赌头抽取费用记帐和费用结算等分工，从事上述工作的人员一般是受雇赌头、从赌头处领取“工资”或“劳务费”的赌场服务人员。这些人不能单独构成赌博罪,但能否构成赌博罪的共犯呢？对此理论上认识不一：一种观点认为，提供接送、招引赌徒等与赌博密切相关的服务行为的人员，这些人员与赌头的组织、策划等构成了一个组织完善、分工明确的共同犯罪行为。一种观点认为，服务人员与赌场没有必然的因果联系，行为人的作用较小，他们得到的“工资”只是约定的报酬，不属于《刑法》规定的赌博罪的客观行为，社会危害较小，不宜对赌场人员以赌博罪处理［３］253。

5、在赌博过程中发生的其他犯罪行为很复杂

赌博既危害了社会管理秩序，同时又经常引起其他犯罪。，常见的是设赌诈骗和抢劫行为。

实践中赌博行为与欺诈行为交织在一起。设赌者总是希望通过各种各样的欺 6 诈手段，设置圈套吸引更多的人参赌，更有甚者，使用更加隐蔽的手段控制赌博结果。对此，最高人民法院在1991年《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话的答复》和1995年《关于设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中均明确规定：对于行为人以营利为目的，设置圈套诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。但在司法实践中，设圈套赌博的情形各异。依据这两份司法文件一律认定赌博罪难免有失偏颇。而且由于赌博罪法定刑明显低于诈骗罪，若对设赌诈骗行为一概以赌博罪论处不符合罪责相适应原则。至于发生在赌博过程中的抢劫行为，有的是赌局外的人实施的，有的是赌局中的人实施的，情况各异，显然不能一概而论，从而也为司法认定带来困难。

6、赌博与群众娱乐活动没有统一区分的标准

我国一直没有一部文化娱乐方面的专门立法，不能为赌博和文化娱乐划出明确的界限，给执法造成极大的困难。《赌博解释》第9规定将群众带少量彩头的娱乐活动排除在赌博行业之外。但少量彩头的数目却没有明确的规定，《赌博解释》最后一条规定“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为不以赌博论处”，若提供棋牌室等娱乐场所者明知他人在参与赌博活动而收取服务费用的行为如何处理？并且何谓“正常的场所和服务费用”也没有一个界定标准。

三、对赌博犯罪的法律思考及立法完善

（一）完善赌博罪立法，严密刑事法网

1、细化赌博犯罪，完善其罪状的表述

现行《刑法》仅规定了赌博罪一个罪名，《刑法》修正案

（六）又将“开设赌场”规定为一个独立的罪名，但是其具体罪状表述过于简单，应当进一步明确和细化。赌博罪应该包括以下三种情况：一是组织他人赌博，情节严重的行为，即行为人组织他人赌博，不论人数为2人或2人以上，只要其抽头渔利达到5000元以上，或赌资累计数额在5万元以上均以赌博罪论处；二是收受赌注，情节严重的行为，即行为人只要收受他人赌注在2万元以上，即构成犯罪，为打击国内日益盛行的买庄赌博案件提供直接的法律依据。三是参与赌博、数额较大的行为，改变以往“重赌头，轻赌徒”的情况，有助与应对越来越多的“豪赌”行为，也避免原发条中“以赌博为业”难以认定的缺陷。开设赌场罪则是指为赌博活动提供固定场所和服务的行为。根据《赌博解释》之规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《刑法》第303条规定的“开设赌场”。对于上述两个罪名均应由司法解释规定其犯罪构成数额，对于累计数额可以以一年时间为限。

2、重新配置赌博犯罪的法定刑

针对现行《刑法》赌博罪刑期存在的问题，结合赌博罪罪名重构设想，笔者认为有必要提高赌博犯罪的法定刑，即对于普通赌博罪应该根据不同情节分别规定一般赌博和特殊赌博，对一般赌博应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；对于特殊赌博的，如赴境外赌博或组织他人赴境外赌博的、国家工作人员参与赌博等情形，应处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。对于开设赌场的，处5年以下有期徒刑拘役或管制，并处罚金；情节严重的处5年以上有期徒刑，并处罚金［４］223。这样一方面有利于打击中国公民出境赌博的犯罪行为，以有效行使刑法对中国公民的管辖权；另一方面也有利于对情节相差悬殊的赌博行为施以不同轻重的刑罚，体现刑法规定的罪责相适应原则。

（二）完善打击网络赌博的相关法律

1、通过立法规定网络赌博中虚拟财产的法律地位

传统赌博通常都是采取钱物的形式，而游戏运营商开发的在线赌博游戏提供的“虚拟币”规避了现实货币的概念，因此认定游戏运营商的行为是不是在组织赌博，关键在于“游戏币”是否具有经济价值。笔者认为，尽管“游戏币”最终不能换为现金，但由于它能够用来购买一定的虚拟物品和服务，因而具有经济价值。因此，针对网络游戏运营商推出的以虚拟“游戏币”为筹码的变相赌博游戏，有必要在电子商务法中明确“游戏币”等虚拟财产的法律地位。一旦类似于“游戏币”的法律地位得到确立，其赌博行为就无可争议了

2、通过立法明确规定网络证据的独立地位

针对现行网络赌博证据转化难的问题，笔者认为应该加强对网络电子证据的有效性和合法性的研究，尽快确立电子证据的独立地位。在现有证据制度条件下，应设法将网络赌博电子数据转化为传统证据形式。比如需要提取嫌疑人电脑中的电子数据时，可以在切断电脑与外界联网的线路后，对电脑进行勘验检查并制作笔录，将电脑上的电子数据转化为勘验、检查笔录；需要提取网站的网络日志时，可以由网站负责人作为证人提供网络的具体远行记录，将网络日志转化为证人证言。

（三）准确把握打击赌博犯罪的界限

1、对赌场的服务人员应该区别对待

对于提供接送、招引赌徒等与赌博密切相关的服务行为的人员，从主观上看，这些人员目的在于获得非法利益，形式上是“工资”的给付，实质上是与赌头瓜分非法利益，共同获利的目的。从客观上看，这些人员与赌头的组织、策划等构成了一个组织完善、分工明确的共同犯罪行为，因此应该根据在其中的地位、作用的大小给予不同程度的处罚。其次，在赌场打扫卫生和做饭的服务人员，虽

［５］36-37。

然他们知道自己的工资是赌场的非法利益，此类人员与赌场没有必然的因果联系，行为人的作用较小，根据《刑法》第13条的规定，这种行为应该属于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。”

2、准确把握赌博与群众娱乐的界限

《赌博解释》将群众带少量彩头的娱乐活动排除在赌博行为之外，目的在于保护群众的正当娱乐活动，维护社会的和谐稳定，也避免了实践中可能打击过宽的问题［６］18。但是，在司法实践中，要想在群众娱乐和赌博之间划一条清晰的界限实在是很困难，不过基本精神还是可以掌握的。第一，至于这“少量财物”的数额究竟是多少，可以由司法解释进一步明确。第二，判断群众娱乐的目的是否在于营利，输赢不是主要的，目的在于消遣、联络感情，如果将此作为营利的途径，那么就改变了娱乐活动的性质。

3、根据不同的情况而确定赌资和累计数额

司法实践中，认定赌资应区分不同情况分别对待，如果在无人知道的赌场或赴境外参加赌博的，可以将行为人随身携带的现金都作为赌资；此外，还可以根据指证以及行为人每次下注的数目进行推定。对于抽头渔利累计数额或累计人数等则可以根据公安机关备案登记情况进行查证，以有效打击赌博犯罪。总之，在办理赌博案件中，应坚持“基本事实清楚，基本证据确凿”的原则不要过分纠缠枝节问题，对于那些没有涉及案件人员的供述，但其证据确实充分的，也应该给予认定。

4、正确处理赌博过程中发生的其他犯罪

赌博罪与其他犯罪区别很大，容易掌握，但赌博过程中发生的抢劫，客观上也相差很大，但是这抢劫是在赌博过程中发生的，所以与赌博有很大的联系。常见的有三种：一是没参赌的人实施抢劫；二是赌博者在赌博结果没有争议的情况下实施抢劫；三是赌博者在赌博结果有争议的情况下实施抢劫。

上述前两种情况，其实施的抢劫行为是单独的犯意引起的，故成立抢劫罪，其第二种情况还应该根据情节与赌博罪并罚。至于第三种情况，有的学者认为，由于行为人对赌博的结果有争议，认为赌博有不妥之处，实施抢劫夺回自己所输的财物时，可以认为是对赌博的反悔，这种反悔实质上是赌博行为的继续，而不是单独的抢劫行为，故认定为赌博罪较合适，而实施的抢劫行为可以作为赌博犯罪的从重情节来对待［７］28。笔者认为对此不能一概而论，如果实施抢劫的行为致人伤害或死亡的，则以故意伤害罪或故意杀人罪处罚；如果行为人不仅抢回自己所输的财物，而且抢劫他人的财物的，应该一同与抢劫罪和赌博罪一并从重处罚；构成其他犯罪的，应与其所犯罪并罚。

结束语:刑罚绝非是对抗犯罪万能的武器，但是刑罚是控制犯罪最直接、最快捷的武器。然而，刑法对犯罪的规定仍然有很多缺陷，所以有必要完善我国刑法对赌博罪的规定。对赌博罪规定的完善有利于更好地打击犯罪，防止犯罪分子逃脱法律的制裁，同时也有利于法官正确地适用刑法，减少法官的自由裁量权。

参考文献：

[1] 李友文.试述赌博犯罪原因、措施及对策[J/OL].http://www.xiexiebang.com/show.aspx?id=141&cid=9.2008-03-24访问

[2] 章惠萍.论我国赌博行为的刑法规制[J].法学评论，2006（3）.[3] 刘东升.赌博罪研究[Ｍ].山西：山西大学出版社.2006.[4] 张志弘.赌博罪的认定及立法完善[Ｍ].吉林：吉林大学出版社.2006.[5] 催庆国.我国赌博罪的立法缺陷及立法完善[Ｍ].吉林：吉林大学出版.2006.[6] 陈国庆.办理赌博刑事案件司法解释解读[J].中国检察日报，2005（17）.[7] 董玉庭.赌博犯罪研究 [J].当代法学，1999（4）.10

第二篇：妨害公务罪的立法演进与完善

妨害公务罪的立法演进与完善

彭凤莲

我们所说的公务，简言之，就是指国家、社会的公共事务，是公民在家庭生活等私人生活领域之外的公共事务，是相对于“私人事务”领域而言的。由于长期受国家与社会高度一元化观念的影响，公务人员执行公务所维护的是社会管理秩序，要达到的目标是维持国家、社会、公民多方利益主体之间的利益均衡，建立起一种国家、社会、公民都遵守的公共秩序——包括精神道德、政治、经济、法律制度所规范的总和。而公共秩序的内涵，随着社会的变迁、国家结构的变动，在利益杠杆的驱动下，在国家、社会、公民之间不断地波动着。波动过程亦即比较合乎理性的公共秩序的建构过程，它需要起码的时间段和一定的回合数的“博奕”。历史发展到今天，“一般地说，现在大概许多人可能都会同意，建立在法制基础上的公共秩序是比较合乎理性的。” 但是，即使是在这种“比较合乎理性”的公共秩序中，也会不可避免地发生国家、社会、公民之间的利益冲突。从国家利益、社会利益考虑，统治者不得不运用国家权力来调整利益结构关系，表现为国家公务人员利用法律赋予的权力依法执行公务而牺牲公民的某些利益。而公民为了争取与生俱来的跨文化的普遍人权——“生存权”，又不惜运用暴力、威胁方法

妨害公务的执行而获取个人利益。从统治者角度说，国家公务人员依法执行职务是维护依宪法、法律和行政法规所建构起来的公共秩序，人们妨害公务的执行即是对现存公共秩序的破坏，为了维护这种公共秩序必须对其破坏者予以法律制裁。这在我国不同时期所制定的刑事法律中都有规定，妨害公务罪即是对破坏某种公共秩序的一种制裁性规定。因为不同时期“比较合乎理性”的公共秩序的内涵不同，所以据此而设定的妨害公务罪的内容也不尽相同。本文拟选取新民主主义革命时期以来妨害公务罪的递进演变为依据，分析妨害公务罪的构成要件及其刑罚处罚上的变化，揭示刑法立法的一般进化规律，并对97年刑法关于妨害公务罪的立法完善略抒己见。

一、妨害公务罪的立法概况

从妨害公务罪罪名在新民主主义时期较明确的提出到1979年刑法的规定，再到1997年刑法的规定，该罪的立法演进可大致分为三个阶段。

第一阶段：新民主主义革命时期。在抗日战争时期，晋冀鲁豫边区政府1942年专门颁布了《妨害公务违抗法令暂行治罪条例》（以下简称《条例》）。其主要内容是：第一，妨害公务有下列情形之一者，处死刑、无期徒刑或五年以上有期徒刑：1.聚众骚扰捣毁政府机关者；2.绑架杀害公务人员及其家属者；3.对公务员执行职务时，聚众施行强暴胁迫

而致公务员于死或重伤者。第二，妨害公务违抗法令有下列行为之一者，处五年以下三年以上之徒刑或两千元以下千元以上之罚金：1.以强暴胁迫或诈术阻止公务员执行职务或煽动公务员弃职逃亡者；2.以强暴胁迫或诈术阻止扰乱政府之集会者；3.毁坏或盗窃重要公物者；4.恶意造谣、曲解、破坏或抵抗法令超过违警行为者。第三，妨害公务违抗法令有下列行为之一者，处三年以下一年以上之徒刑或千元以下三百元以上之罚金：1.制造行政纠纷或调唆他人词讼者；2.以声色货利诱惑公务员腐化堕落贻误职务者；3.减租减息后故意不退还文约者。第三次国内革命战争时期，1946年6月《晋冀鲁豫边区高等法院关于特种案犯运用刑法的指示》（以下简称《指示》）规定：“对公务员施强迫胁迫或公然聚众施强暴胁迫或因而臵公务员于死或重伤等”，按妨害公务治罪。

第二阶段：建国以后至97年刑法出台以前。1957年12月22日《中华人民共和国治安管理处罚条例》对于妨害公务行为规定如下：扰乱国家机关办公秩序，不听劝阻的，或者拒绝阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，尚未达到暴力抗拒程度的，分别处以十日以下拘留，二十元以下罚款或者警告。79年刑法第六章妨害社会管理秩序罪第157条规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家工作人员依法执行职务的，或者拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，处三年以下有期徒刑、拘役、罚金或者剥夺政治权利。”这一条文，包含了两种罪，即妨害公务罪与拒不执行法院判决、裁定罪。79年刑法生效以后，在有关法律法规、规章中对于妨害公务者，分别规定要依照刑法有关条款予以惩处。例如，79年12月25日《国家水产总局渔政管理工作暂行条例》规定：对使用暴力威胁抗拒渔政检查，或滥用职权阻碍渔政管理人员履行职责者，视情节轻重，根据刑法第157条论处。80年1月25日《工商管理总局、公安部关于查处投机倒把案件的几个问题的联合通知》规定：对无理取闹，抗拒检查处理，冲击工商行政管理机关，围攻辱骂、殴打工商行政管理人员和检举人的违法分子，公安机关要严肃对待，认真处理；情节严重的，要依法追究刑事责任。81年5月5日《财政部税务总局通知》也重申：遇有无理取闹、殴打税务干部、围攻税务机关，或以其他威胁方法，阻挠税务干部执行任务等事件，应将肇事人移送当地司法机关依法惩处。82年3月8日《全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》指出：“对执法人员和揭发检举作证人员进行阻挠、威胁、打击报复的，按照刑法第一百五十七条妨害社会管理秩序罪或第一百四十六条报复陷害罪的规定处罚。”88年1月21日《全国人大常委会关于惩治走私罪的补充规定》规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和刑法第一百五十七条规定的阻碍国家工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚 的规定处罚。”

第三阶段：97年刑法以后。97年刑法第277条规定的是妨害公务罪，共有4款，内容如下：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金（第1款）；以暴力、威胁方法阻碍全国人大和地方各级人大代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚（第2款）；在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第1款的规定处罚（第3款）；故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第1款的规定处罚（第4款）。此外，97年刑法第157条第2款基本吸收了88年《关于惩治走私罪的补充规定》中关于抗拒缉私的条款，略加修改后为：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”

二、妨害公务罪构成要件的历史演进

依据我国的犯罪构成理论，犯罪构成是指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。通说认为，根据我国刑法，任何一种犯罪的成立都必须同时具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主

体、犯罪主观方面。每一种具体犯罪都有自己特定的犯罪构成要件，妨害公务罪的构成要件在上述三个不同阶段的刑事法律规定中有着不同的规定。

1942年《条例》规定的妨害公务罪，内容十分庞杂，由于立法经验的缺乏和立法技术的落后，该罪是同违抗法令罪规定在同一条文中的，其所界定的犯罪客体与对象混乱不清，客观表现五花八门，给人一种十分零乱之感觉。该《条例》把妨害公务与违抗法令一同规定，而从法条上看，涉及违抗法令的只有两处，即《条例》第二•４款和第三•３款，其余的内容，按当时的理解都该是妨害公务了。诚如斯，则妨害公务罪的客体范围涉及太广：有国家安全（如聚众骚扰捣毁政府机关者），有人身权利（如绑架杀害公务人员及其家属），有公共秩序（如以强暴、胁迫或诈术阻止公务员执行公务或煽动公务员弃职逃亡），有财产权利（如毁坏或盗窃重要公物），有国家公务人员职务行为的廉洁性（如以声色货利诱惑公务员腐化堕落贻误职务）等。根据这么包罗广泛的法律规定，很难简洁地概括出妨害公务罪的客体特征是什么，至少不能简单地说本罪侵犯的客体是晋冀鲁豫边区政府公务人员的公务活动，因为有些根本不属于对“公务活动”的妨害，如毁坏或盗窃重要公物。这里的“公务人员”或“公务员”的概念应理解为晋冀鲁豫边区政府所有机关的工作人员，不限于行政工作人员，故与我国现在的《公务员法》所

说的公务员不是一个概念。因此，当时的“公务活动”应是所有“边区政府”工作人员依照当时法令的规定所进行的各项职务活动，而从妨害公务罪的法条来看，它把诸多本不属于“公务活动”的内容，也多囊括其中了。如此，它不只是一个大口袋，更是定罪的灵丹妙方，据此几乎能包定百罪。人们对“边区政府”稍有动静，不管是哪方面的，几乎都可认定是妨害公务罪。本罪侵犯的对象亦十分广泛，有政府机关，有执行职务的“公务员”和“公务员”的家属，有政府的集会，有公共财物等。1946年的《指示》将妨害公务罪侵犯的对象又扩大到不正在执行职务的“公务员”，不管是否正在执行职务，只需具备“公务员”的身份即可。该罪在客观方面的表现也多种多样，不一而足：有聚众骚扰捣毁政府机关的，有绑架杀害公务人员及其家属的，有对执行职务的公务员或不在执行职务的公务员聚众施行强暴胁迫而致公务员死亡或重伤的，有以强暴胁迫或诈术阻止公务员执行职务的，有制造行政纠纷或调唆他人词讼的，有以声色货利诱惑公务员腐化堕落贻误职务的等。如此，我们也不能简单地将其客观特征总结为以强暴胁迫或诈术阻碍公务人员执行职务的行为。但据此可以总结出两点：一是行为人使用的方法多样，不单是暴力、胁迫，还有制造纠纷、挑唆词讼或诈术诱惑等；而且暴力、胁迫的强度不限，包括致人重伤、死亡，意即对公务员乃至公务员的家属施强暴、胁迫致死或重

伤，均按妨害公务罪论处。二是行为人妨害公务不要求一定是发生在公务人员执行职务的过程中，如绑架、杀害公务人员的家属，毁坏、盗窃重要公物，聚众对公务员施强暴胁迫等都不要求发生于公务人员执行公务过程中。本罪主体是一般主体。革命根据地的最低刑事责任年龄，各地区在不同时期的规定不尽一致，见诸条文的有12岁、13岁、14岁、16岁不等，至于妨害公务罪最低负刑事责任的年龄是多少，42年《条例》本身没有规定。本罪主观方面是故意，而且从聚众扰乱捣毁、绑架杀害、聚众实行强暴胁迫、以诈术阻止、煽动、盗窃、制造、诱惑等字眼来看，都是直接故意。79年刑法第157条规定的妨害公务罪较上述内容而言专门化了许多。其侵犯的同类客体是社会管理秩序，直接客体是国家工作人员的公务活动。侵犯的对象是国家工作人员。何谓“国家工作人员”？79年刑法第83条规定：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”。这种列举加概括性的规定方法，使“国家工作人员”的范围失于宽泛，难以准确界定，几乎把一切从事公务的人员都划进了国家工作人员之列，甚至在一段时间内，把国营或集体汽车出租公司的司机、商店的营业员等等，都作为国家工作人员看待。至于集体企业的干部、农村生产队的队长、会计，以及城市居民委员会的工作人员，也都成了国家工作人员。而且，上述每一类别的“国家工

作人员”都有自己的特定的职责范围，所以，这一阶段妨害公务罪中“公务”的内容依然十分宽泛：工商、税务、公安、渔政管理部门的活动是公务活动，企业厂长经理的经营管理活动是公务活动，学校校长的教育管理活动也是公务活动，还有其他等等活动也都可能纳入“公务活动”。这种宽泛性规定的实践意义不大，因为在司法实践中妨害公务罪主要集中地发生在国家机关工作人员依法执行职务过程中，故有必要从立法上对此作出改变。但与42年《条例》相比有三点明显进步：一是把明显不属于公务活动的内容如绑架杀害公务人员的家属去掉了；二是将侵犯的对象限定在国家工作人员之列，非国家工作人员如“公务人员的家属”去掉了；三是将该罪行为限定在执行公务过程中，排除了42年《条例》与46年《指示》规定的非执行公务过程中构成该罪的可能性。本罪在客观方面表现为以暴力、威胁方法阻碍国家工作人员依法执行职务的行为。其特点有：第一，客观方面仅限定在“以暴力、威胁”的方法上，行为人使用了暴力、威胁的方法，且只能针对执行职务的国家工作人员行使，暴力的程度不包括致人重伤、死亡在内。未使用暴力、威胁方法的，如使用盗窃、挑唆、诈术、诱惑等方法的，不构成本罪。第二，本罪的对象只能是正在执行职务的国家工作人员，不是正在执行公务的国家工作人员，不构成本罪侵犯的对象，这是一个进步。第三，国家工作人员执行职务是依法进行的，在法律规定的范围内，运用合法职权从事公务活动。这在42年《条例》中没有明确指出。其犯罪主体是一般主体，即只要年满16周岁以上具备刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。根据79年刑法规定，14-16周岁人实施妨害公务的行为不构成本罪。本罪的主观方面，是直接故意，即明知侵害的对象是依法正在执行职务的国家工作人员，而使用暴力、威胁的方法使其不能正常执行职务。

79年刑法对妨害公务罪规定的主要缺陷是：第一，在法条上与拒不执行判决、裁定罪混合规定在一起，与42年《条例》中同“妨害公务违抗法令”的混同规定如出一辙，没有实行“一罪一条”的科学立法方式。第二，由于国家工作人员和公务的范围宽泛，使得妨害公务罪依然有大杂烩之嫌。97年刑法将妨害公务罪规定在第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中，对其侵害的客体作了更细致的界定，其同类客体与79年刑法相同，依然是社会管理秩序，次同类客体是公共秩序，直接客体有三种：一是国家机关工作人员依法执行的公务，二是全国人大和地方各级人大代表依法执行代表职务时的公务，三是红十字会工作人员在自然灾害和突发事件中依法履行职责时的公务。侵害的对象与79年刑法相比较作了严格的限制，只包括下列三种：国家机关工作人员、全国人大和地方各级人大代表、红十字会工作人员。这三种主体所从事的活动更符合“公务”的内容，比42年《条例》、46年《指示》与79年刑法科学，纠正了宽泛的国家工作人员的范围和包罗万象的公务活动的不合理之处。在客观方面的表现有两种情况：一是以方法论，即以暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员依法执行职务的行为。只要采取了暴力、威胁的方法妨害公务，即构成妨害公务罪。但暴力不包括重伤、死亡在内，如果造成国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员死亡、重伤，则应按牵连犯的处罚原则，从一重罪处断。如果不是采用暴力、威胁的方法，而是吵闹、谩骂、诱惑、纠缠不休、不服从管理等，即使对执行公务造成了一定妨害，也不能构成本罪。二是以结果论，即故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，只要造成严重后果的行为。此种情形下，不以使用暴力、威胁方法为必要条件，以主观上的故意和客观上的“造成严重后果”为必要条件。以结果论是对79年刑法的新发展，79年刑法只有以方法论的一种情况。但是这两种情况都必须符合以下条件：一是行为人妨害公务的行为发生在有关公务人员正在执行职务过程中，否则不构成本罪；二是上述有关国家工作人员执行职务的行为是依法进行的合法行为，即在法律规定的范围内，运用其合法职权（亦即职责）从事公务活动，越权或滥用职权侵犯国家利益、社会公共利益、公民个人利益，受到他人阻止的，对“他人”

不能以犯罪论处。本罪主体与主观方面的特征与79年刑法同。97刑法还有一重大进步是将属于妨害司法罪的“违抗法令”或是“拒不执行判决、裁定”的内容从条文中分离出去，实现了一罪一条，更符合现代法治的罪刑法定原则。

三、妨害公务罪法定刑配臵的历史演进

依据刑罚理论，刑罚是对犯罪分子某种利益的剥夺，并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评价。历史上的立法者与司法者，有的追求刑罚的剥夺功能，有的追求刑罚的威慑功能，有的追求刑罚的教育功能；或者兼而有之。因而，各个不同时期对同一罪行的刑罚规定存在巨大差异，妨害公务罪亦如此。

上述三个不同时期，对妨害公务罪规定的刑罚种类和幅度分别如下：

42年《条例》针对不同情节分别规定：处死刑、无期徒刑、五年以上有期徒刑、五年以下三年以上有期徒刑、三年以下一年以上有期徒刑、两千元以下千元以上罚金及千元以下三百元以上之罚金。

79年刑法规定：处三年以下有期徒刑、拘役、罚金或剥夺政治权利。

97年刑法规定：处三年以下有期徒刑、拘役、管制或罚金。

从不同时期刑罚种类和幅度的规定可以看出对妨害公

务罪的处罚由苛重走向了轻缓。42年《条例》对此有生命刑、自由刑、财产刑。79年刑法有自由刑、财产刑、资格刑。97刑法只有自由刑和财产刑。如此，由苛重向轻缓程度的递减是显而易见的，也符合刑罚进化过程中由重到轻的一般规律，也是刑罚逐渐人道主义化的历史见证。如今市场经济社会，主体自由度高，刑法是国家对社会主体的行为进行规范约束的重要法律之一。如果刑法处处干预人的行为，并且动辄处以极重的刑罚，势必把公民在社会生活中的自由度降低到一个很低的程度。这样既不利于保障人权，也不利于市场经济新秩序的建构，也不利于国际竞争。这里只重点谈一下97年刑法对79年刑法妨害公务罪在刑种上的修改。97年刑法与79年刑法相比，97年刑法对妨害公务罪删去了资格刑——剥夺政治权利，增加了限制自由刑——管制这一开放型刑种。笔者认为，这种法定刑种的修改是进步的、科学的，主要理由是：剥夺政治权利是一种资格刑，当其附加适用时，主要针对危害国家安全的犯罪分子和故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子。本罪不属于危害国家安全的犯罪，也不属于上述列举的重罪，而是一种轻罪。故不宜判处附加剥夺政治权利。当它独立适用时，主要针对利用职权或职务等政治权利进行犯罪的犯罪分子。本罪行为人并不需要利用某种政治权利，侵犯的客体不是某种政治权利而是公共秩序，“刑罚

中的剥夺功能，在剥夺权利和利益上尽可能地类似于犯罪所侵害的客体。这是现代各国刑罚种类设臵的一条不可忽视的原则。” 对妨害公务罪不宜规定剥夺政治权利，97年刑法删去这一刑种是合理的。而增加规定管制这一刑种也是妥当的。因为经实践证明，管制作为一种不关押犯罪分子的开放型的轻刑，有利于对犯罪分子的改造和社会秩序的安定。扩大开放型刑罚的适用范围也符合世界刑罚发展的趋势。管制可以避免监狱生活的交叉感染，可以调动社区的力量参与对犯罪分子的教育改造，同时不影响犯罪分子的日常生活。再者，国家运用刑罚权对犯罪分子适用刑罚是需要成本的，很显然，放在社会上改造由公安机关监督的成本要低于关在监狱里改造的成本，这也符合刑罚经济学原理。针对本罪，管制作为一种轻刑种，与本罪规定的其他刑种相配合，可以根据案件的具体情况，选择适用，完全可以达到刑罚的目的。

四、97年刑法妨害公务罪的立法完善

从以上的比较得知，妨害公务罪在三个不同阶段立法上的递进演变过程实际上就是一个不断完善的过程。无论是在客体的限定上，还是在侵犯对象的界定上和刑罚种类的规定上，都是后者优于前者的，97年刑法对妨害公务罪的规定毫无疑问是最优的。但这只是从三者比较的角度而言的，并不是意味着97年刑法对妨害公务罪的规定是尽善尽美的，笔者认为97年刑法第277条的内容规定本身还存在着一些问

题，需要进一步探讨，笔者在此冒昧地提出，以期抛砖引玉。1．第277条第2款的规定是多余的、重复的。根据第1款规定，妨害公务罪侵害的对象是“国家机关工作人员”。97刑法第3条明文规定了罪刑法定原则，该原则的确立，意味着一般不允许对条文作广于字面的扩大解释。那么，按照字面解释，结合我国宪法关于国家机构的构成理论，“国家机关工作人员”是指以下几类：国家权力机关工作人员，行政机关工作人员，司法机关工作人员，军事机关工作人员。按照目前学界通论，“国家机关工作人员”还应包括党的机关和政协机关的工作人员。这里，结合本文主旨，我想要说明的是国家权力机关的工作人员问题。1982年宪法第2条规定：“国家一切权力属于人民，人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这表明：全国人大和地方各级人大是我国法定的无可辩驳的权力机关。《人民代表大会组织法》规定：全国人大和地方各级人大由代表组成。这又表明：全国人大和地方各级人大即国家各级权力机关由“代表”组成。故从宪法逻辑上推导出“人大代表”是国家权力机关工作人员是没有任何问题的。既然是国家权力机关工作人员，那当然就是国家机关工作人员。而在宪法实践中我国采取的是地域代表制和职业代表制相结合的代表制度，即全国人大代表从各省、自治区、直辖市和军队中按一定人口比例选出，工农兵学商不限。而这些代表除了进

一步当选为全国人大常委会组成人员从事权力机关的日常工作以外，都不是专职的，一年一度的人代会一闭会，又得奔赴全国各地，忙忙碌碌于自己的本职工作，时下宪法学界多数人称之为“兼职”代表。有学者认为，这些“兼职”的各级人大代表是属于刑法93条中“其他依照法律从事公务的人员”。我认为这种观点值得商榷。的确，代表中有一部分属于工人、农民，他们在平时的工作岗位上不是国家工作人员，但他们在行使人民代表的权力时，比如选举政府官员、以人大代表的身份进行调研或视察，则属于国家机关工作人员。因此，无论从宪法理论上还是宪政实践上说，依法行使代表职责时的“代表”都是国家机关工作人员。既然是属于国家机关工作人员，那么此内容就已经涵盖在第1款中了。目前宪法学界要求设立“专职代表”的呼声很高，当然，专职代表制若全面确立，就不会存在兼职代表了，也就不会存在他们是不是国家机关工作人员的争论了。但这毕竟还只是一种呼声，没有成为最高的宪法准则，所以目前我们还只能从现行的宪政运转模式看问题。97年刑法第1条就明确指出，刑法是“根据宪法”制定的。所以，从现行宪法关于国家机构的设臵看，刑法第277条第2款中“依法执行代表职务”时的代表应属第1款国家机关工作人员之列，而第2款的规定恰恰是把依法执行职务的代表排除在国家机关工作人员之外。笔者认为，第2款规定有违宪之嫌，因为根据宪

法，第1款与第2款在立法上应是包含与被包含的关系，而不应是97年刑法所展示的平行并列关系。第2款的内容已全部包含于第1款之中，故第2款的规定已是多余的、重复的。立法者是否为了强调，才将行使职责的“人大代表”单列为一款？没有看到相关立法资料对此予以说明。2．从第2款本身说，“代表”所指意思不明。现行宪法和有关组织法规定：全国人大常委会和县级以上各级人大常委会是各该级相应的权力机关的常设机关。各级常设机关也是权力机关的组成部分。人大常委会的组成人员是由各该级人民代表大会从相应各级的代表中选举产生的。毫无疑问他们首先必须是各相应该级的人大代表。这一部分代表无论是从理论上还是从现实上人们都能认同他们是国家机关工作人员。因此，第2款所言“代表”应包括各级人大常委会组成人员这部分代表和非常委会组成人员代表两大类。那么，第2款中的“代表”究竟所指何为？是指常委会组成人员的代表还是指非常委会组成人员的代表或者兼而有之？若是指常委会组成人员的代表，已如上所述，与宪法逻辑不符，导致第1款与第2款相矛盾。若是指非常委会组成人员的代表，那么，这种窄于字面含义的限制解释，虽不与罪刑法定原则相违背，但总觉得与宪政理论不相吻合。因为即使是非常委会组成人员的代表，其在依法执行代表职务时也是国家机关工作人员。当然这涉及到宪政理论本身的科学性问

题，因这超出本文范围，故在此不论。

（作者系安徽师范大学副教授，北师大刑科院博士后）

文章来源：京师刑事法治网

网址为：http://www.xiexiebang.com/criminal/Info/showpage.asp?pkID=8683

第三篇：危险驾驶罪的立法解读及其完善

危险驾驶罪的立法解读及其完善

张惠芳

2011年2月25日，《中华人民共和国刑法修正案

（八）》第22条增设了新罪名危险驾驶罪。这是一个引起社会广泛关注且适用频率较高的罪名。理论界和实务界对此罪名的立法和法律适用存在颇多争议。本文将从刑法的基本理论出发，对危险驾驶罪的一些基本问题进行探讨，以期准确理解、适用和完善该罪名。

一、危险驾驶罪的性质界定——对“危险”的理解

根据《现代汉语词典》，“危险，指有遭到损害或失败的可能。”目前，刑法学理论中对危险的定义主要有四种：第一种认为，危险是指出现实际损害的可能性。第二种定义认为，危险是指出现实际损害的高度可能性或者说“高概率性”。第三种定义认为，危险是指出现实际损害的实在可能性或因果倾向性。第四种定义认为，危险是指危害行为对刑法保护的法益产生的足以发生实际损害的现实可能性。[1]我认为第四种定义比较科学，刑法中的危险首先应是一种现实可能性，而不是虚无缥缈的东西；其次，刑法中的危险是足以发生一定实际损害的可能性；再次，刑法中的危险是对刑法保护的法益所造成的足以发生实际损害的可能性。所谓危险犯，是指以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态，作为犯罪构成必要条件的犯罪。[2]即危险犯的成立要求必须出现法定的危险状态。有学者指出，危险驾驶罪的设置是在法益还未现实受到侵害之构成要件前阶段刑法就予以介入，通过刑事惩罚的手段避免侵害法益的结果发生。[3]这是刑法对法益的提前保护。所以认为危险驾驶罪属于危险犯。笔者赞同这种观点。由于危险驾驶行为本身具有严重的现实危险性，从立法对危险驾驶行为责难的目的出发，只要行为人实施了危险驾驶的行为，有可能对法益造成侵害的危险，就要按照犯罪来定罪处罚。故危险驾驶罪属于刑法理论上的危险犯。其既遂不要求有实害结果的出现，仅要求对法益造成侵害的危险即可成立犯罪。

危险犯根据危险程度的不同，可以将其分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯和抽象危险犯都是以对法益的侵害作为处罚根据的犯罪，但是，具体危险犯是指以发生侵害法益的具体危险作为构成要件要素的犯罪，其危险已达到了现实紧迫的程度，这种危险是需要司法机关根据具体案情加以判断、确认的。而抽象危险犯，是指行为具有侵害法益的可能性危险，这种危险是立法上推定的危险或者说是立法者拟制的危险，是从社会一般观念、生活经验、社会常识出发，将其类型化的 本文系山西省社科联2011-2012重点课题“刑法新增犯罪若干问题研究”（课题编号SSKLZDKT2011124）阶段性成果之一。[作者简介] 张惠芳，（1973—），女，山西运城人，山西警官高等专科学校副教授。一种危险。这种抽象危险一般无需司法人员根据具体情况再进行司法认定，只要能够认定其实施了符合构成要件的危险行为，就可以直接定罪。那么，危险驾驶罪是属于抽象危险犯还是具体危险犯？ 多数学者认为该罪属于抽象危险犯，认为立法者使用抽象危险犯保护法益，本质上是超越了刑法绝对报应理念的局限性制度设计，使刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义，是一种对法益前置化保护措施。[4]也有学者认为本罪属于具体危险犯，理由是，不是任何危险驾驶行为都会危及公共安全，醉酒驾车，每个人的酒量不一样，是否危及公共安全，需要根据情况具体判断，而且如果将其视为抽象危险犯，可能会动摇责任原则。[5]笔者以为，刑法中的危险驾驶罪规定了两种不同的行为类型，即醉酒驾驶行为和追逐竞驶行为，判断他们属于哪种危险犯，应当结合本罪的具体规定进行分析。就醉酒驾驶行为而言，根据《刑法》第133条之一的规定，只要是醉酒驾车，并且在公共道路上行驶，就可以认为犯罪要件符合，发生了对法益的危险结果，危险状态已经具备，无需司法人员就危险性另行加以证明。所以，醉酒驾驶行为构成危险驾驶罪的应属于抽象危险犯。而追逐竞驶的危险行为，根据法律规定“追逐竞驶，情节恶劣”的，才构成犯罪。即对于追逐竞驶的行为构成犯罪，则需要看其行为是否符合“情节恶劣‘这一限定因素。而情节是否恶劣，则需要司法人员根据案件具体情况加以具体的判断和认定。这显然与抽象危险犯的原理不相符合，因此，追逐竞驶行为构成本罪的，应该属于具体危险犯。当然笔者以为，从立法的本意讲，设定危险驾驶罪的立法初衷应该是将其作为抽象危险犯进行设计的，但是由于对追逐竞驶行为限定了情节恶劣的条件，这样就混淆了抽象危险犯与具体危险犯的界限，使得在同一条文中出现了两种不同的行为性质。

二、危险驾驶罪的行为类型

根据《刑法修正案

（八）》第22条的规定，本罪的行为类型包括两种：一是追逐竞驶型危险驾驶；二是醉酒驾驶型危险驾驶。要准确把握和认定这两种危险驾驶行为，必须要厘清以下几个问题：

（一）危险驾驶罪中“道路”的范围

根据《刑法修正案

（八）》规定，在道路上驾驶机动车，追逐竞驶，情节恶劣；或者在道路上醉酒驾驶机动车的，才构成犯罪。“在道路上”是危险驾驶罪成立的空间范围。什么是道路？根据《道路交通安全法》第119条规定，道路，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围却允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。所以，“公共通行性”是道路的基本特点。对于在乡村小路，或者在封闭的校区，工矿厂区，机关大院的马路上，由于不具备公共性，所以不属于道路交通法中“道路”的范畴。但笔者以为，如果在这些封闭的校区、工矿厂区等人口相对密集的范围内危险驾驶，其社会危害性更大，仅仅因为其不属于公共交通管辖范围内，属于“非道路”，而将其排除在危险驾驶罪之外，是不合理的。随着机动车辆的增多，道路交通的发展，道路的种类和形式也在发生变化，所以可以考虑将道路的范围做适度扩大。

（二）“醉酒驾驶”行为的认定

醉酒驾驶机动车就是行为人处于醉酒状态下而驾驶机动车的行为。何为“醉 酒”？醉酒，包括规范意义上的醉酒和事实意义上的醉酒。[6]由于个体差异导致每个人对酒精的耐受力不同，故个体酒量的大小也不相同。本罪的危险驾驶行为不以行为人限于事实上酩酊状态为必要。即本罪的醉酒不属于事实意义上的醉酒，而属于规范意义上的醉酒，即以行为人血液中的酒精含量达到法定的域值作为醉酒的标准。我国《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml,小于80mg/100ml属于饮酒后驾车；醉酒驾车，是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。这也就是醉酒的客观标准。

司法实践中，对于涉嫌醉酒驾车构成犯罪的，原则上要立即提取血样检验血液中的酒精含量。如果酒驾当事人经呼气酒精测试达到醉酒驾驶机动车标准，为了逃避法律的制裁，在公安机关组织提取血样前自行脱逃的，如何处置？由于酒精含量作为定罪的关键证据，直接影响到案件的定罪。如果不能立即进行酒精含量检测，随着时间的推移，人体肝脏对酒精有分解作用，血液中酒精的含量会逐渐减少，这时检测出的数值会大打折扣。因此，为了严密刑事法网，公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中明确指出，对于当事人经呼气酒精测试已达到醉驾标准的，在提取血样前脱逃的，应当以呼气酒精含量为依据立案侦查。但是笔者以为，呼气酒精含量在实践中误差的概率比较高，所以对于仅有呼气酒精含量的酒驾案件中，定罪尤其要慎重，还要辅之以其他相关的客观证据进行佐证，如因醉驾已导致追尾、汽车擦撞等事实，以及详细的现场记录过程、车辆违章情况记录等证据，充分证明其行为确已达到了定罪的条件，才能认定为犯罪。

对于醉酒驾驶入罪，法律没有限定任何情节。因此，有学者认为，对于醉酒驾驶行为，立法上不以情节严重为前提，所以只要实施了醉驾行为，不论情节一律入罪。也有学者对上述观点持反对意见，认为醉驾是否构成犯罪不可一概而论，对符合刑法总则第13条但书规定的，即犯罪情节显著轻微，危害不大的醉驾行为，可以不认为是犯罪。笔者赞同第二种观点。即醉驾并非一律入罪，在司法认定层面还应考量其行为的社会危害性程度，只有对于达到严重社会危害性程度的醉驾行为才能定罪量刑。对于情节显著轻微，危害不大的醉驾行为，是可以不作为犯罪处理的。其理论依据在于，刑法总则的规定指导刑法分则的适用，《刑法》第13条的但书规定是对犯罪概念的补充规定，是从反面说明了行为出罪的条件，并将定量因素引入到犯罪概念当中，从社会危害性的量上区分了违法和犯罪的界限。对于醉驾行为，不同情形，不同场合，不同时间，不同地点，其表现出来的社会危害后果是不同的，自然应该区别对待。所以，对于情节显著轻微，危害不大的醉驾行为，应该按照道路交通安全法的规定，予以行政处罚。当然，什么情形属于情节显著轻微，危害不大的醉驾行为，笔者以为，应尽快做出相关的司法解释，在司法解释中予以明确的规定，以便于司法操作和公正、统一执法，防止出现弹性执法和法外开恩的情形。

（三）“追逐竞驶”行为的认定

根据《现代汉语词典》，追逐竞驶，是指互相追赶，以竞争比赛的方式驾驶机动车。追逐竞驶型危险驾驶罪，是指在道路上追逐竞驶，情节恶劣的行为。在认定 “追逐竞驶”时，应注意把握以下几点：第一，追逐竞驶必须发生在两辆以上的汽车之间，且必须有一个以上的追逐竞驶对象。至于驾驶者之间事先有无竞驶的意思联络则在所不问。其在实践中可以表现为多方竞驶和单方竞驶两种形式。所谓多方竞驶，就是两方以上驾驶人之间事先商量好在道路上为寻求刺激，互相追逐，频繁并线，穿插飙车的行为。所谓单方竞驶，就是驾驶人之间事先并无意思联络，一方驾驶人处于单方追逐的意图，频繁超越其他正常行驶的机动车辆，被超越者并无参与竞驶的行为。对于单方竞驶行为，学术界有不同看法，有学者认为，单方竞驶行为由于缺乏犯意联络，没有竞相追逐的行为，故不能构成追逐竞驶。但是笔者以为，此罪的立法目的是为了保护公共交通范围内法益的安全，法律惩处犯罪不是取决于犯罪的形式，而是这种行为的社会危害性。不论是双方竞驶还是单方竞驶，其在公共道路上的危害性是不言而喻的，故都应当受到惩处，而不应当将单方竞驶行为排除在外。司法实践部门对此观点也予以认同。“宝马女单方追逐飙车被判拘役 系北京竞驶获刑第一人”的案例①，即是充分的说明。第二，追逐竞驶行为并不以超速为必备条件。追逐竞驶通常是与高速行驶连在一起的，但是，追逐竞驶并不等于“高速行驶”。在一定条件下，车速不高时也会造成危害，但是追逐竞驶的车速不应该低于最低行驶速度。第三，追逐竞驶行为要达到情节恶劣的程度。所谓的情节，是指刑法所规定的影响行为的社会危害性和人身危险性的主客观因素。对于情节恶劣的认定标准，笔者以为，应当从主观方面和客观方面综合进行考量。从主观方面来讲，主要考量行为人的犯罪动机、犯罪故意、行为人的心态以及犯罪后的表现等。如因斗气泄愤而追逐竞驶，或者为了寻求刺激而变换车道追逐竞驶的都属于主观恶性大。从客观方面，主要考量行为人的行为、所处的环境、驾驶的路段、行为的后果，及潜在的影响等。总之，对于“情节恶劣”的认定，应当结合上述主客观因素，充分发挥法官的自由裁量权，结合案件的具体情形，综合认定。

三、危险驾驶罪的立法完善构想

危险驾驶罪的增设，一方面是风险社会下将某些犯罪行为前置化，以强化民众的安全感，充分发挥刑法规范功能的需要；同时也完备了刑法分则相关罪名，协调了危害公共安全相关犯罪之间的关系。但是，遗憾的是，本罪在立法方面还存在一些需要进一步完善的问题。

（一）刑法对危险驾驶行为的范围规定过窄，将其他的一些危险驾驶行为并未纳入刑法规制范围。《刑法修正案

（八）》对危险驾驶罪只规定了两种行为:醉酒驾驶和追逐竞驶，没有概括式的兜底规定。但事实上，危险驾驶行为除了法条中列举的两种行为外，还包括：吸食毒品后驾车，服用镇静类药物后驾车，疲劳驾车、超载驾车等行为。尤其是吸毒驾车的危险性绝不亚于醉酒驾车和飙车行为，吸食毒品会引起行为人精神障碍幻觉和思维障碍，导致危险和事故的发生。近年来，就发生驾驶员吸毒致幻，导致车辆失控的多起交通事故。所以，完全有必要将吸食毒品后驾车纳入刑法范围。我国台湾地区刑法第185条规定：“服用毒品、麻醉药品、酒类或者其他相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处一年以下有期徒刑、拘役或并科15万以下罚金。”同样，法国也有类似规定：“驾驶员在血液中分析后得出其吸食毒品或被列为毒品植物的，处2年有期徒刑并科4500欧元罚金。”所以 考察国外的立法，结合我国的现状，在以后修订刑法时，建议应将服用毒品后驾车的危险行为入罪，并借鉴台湾的立法，可以采用兜底式的规定，以确保法律的稳定性。至于疲劳驾车、超载驾车虽然也属于危险驾驶行为，但是由于这些行为在《道路交通安全法》中也规定了相应的制裁措施，根据刑法的谦抑性原理，也没有必要把所有的危险驾驶行为入罪，将他们分属于不同的法律层面去规制，实现行政制裁和刑事处罚的有序衔接。

（二）危险驾驶行为的刑罚设置单一化，处罚力度需要适度增加。《刑法修正案

（八）》对危险驾驶罪的法定刑规定为“拘役并处罚金”。拘役是我国刑法中的短期自由刑，是限制人身自由方面最轻的一种刑罚。与国外其他国家的立法相比，该罪主刑的设定上比国外的法律规定要轻得多。笔者以为，由于危险驾驶行为本质上属于对公共安全的侵害和威胁，其侵害的法益具有广泛性和不特定性。所以外国刑法对它的刑罚设置大都在“一年以下”，也有规定“二年以下”的。而我国近规定为最高6个月，与危险驾驶行为本身潜在的危险程度是不相符的，可以适度提高到“一年”，据行为人的不同情况分档次去认定。同时，还可以增加主刑种类，将管制这种开放性的刑罚规定进来，对于情节不太严重，初犯、偶犯的行为人，可以适用不关押的管制刑从而避免交叉感染，又能起到惩戒的作用。

参考文献：

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（八）》“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣”的规定，因此蒋某的行为已构成危险驾驶罪

第四篇：非法经营罪的立法检讨

非法经营罪的立法检讨

引言

由于1979年颁布的《中华人民共和国刑法》第117条所规定的投机倒把罪所包含的许多内容过于笼统，以至司法部门把一切与经营活动有关的违法活动都作为该罪来处理，而这在很大程度上违背了罪刑法定原则，在一定程度上损害了法律的严肃性，也不利于保护公民的合法权益。此外在社会市场经济条件下，什么是投机倒把行为已难以界定。有鉴于此，修订后的《中华人民共和国刑法》对原来投机倒把罪进行了分解。新《刑法》第225条规定的非法经营罪就是从原来的投机倒把罪中分解而来的。其目的是为了更好的适应社会主义市场经济的发展要求，有力打击扰乱市场秩序的经营行为。

非法经营罪从投机倒把罪中分解出来后，现行刑法第225条采取列举方式规定了该罪的四种行为表现：

（１）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的；

（２）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（３）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（1999年《中华人民共和国刑法修正案》第八条规定）

（４）他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

一、非法经营罪的概念

由于新《刑法》对非法经营罪是采取列举式的方法规定其犯罪行为的，以至刑法理论界给非法经营罪所下的定义各不相同。主要由以下几种：（1）非法经营罪是指“违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第526页）（2）本罪指“违反法律、行政法规规定，非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第447页）（3）本罪指“未经许可经营专营、专卖物品或其它限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第978页）笔者认为，上述几种较具代表性的定义均值得商榷。首先，前两种定义都存在循环定义的缺陷，用“非法经营”解释“非法经营罪”显然属于同义语反复，违背了下定义的逻辑规则，根本不能使人清楚的理解这一罪名的准确含义；其次，“违反国家规定”或“违反法律、行政法规” 与“非法”的含义基本相同，经营行为的违法在“违反国家规定”的表述中已经很明了，不需要将两者同时使用在一个定义当中，否则违背了定义的简洁性；最后，第三种定义把新《刑法》第225条所列举的各种具体行为进行罗列，使定义显得冗长、繁琐，不符合定义所应具有的科学性与简洁性。

通过上述分析，笔者认为，非法经营罪是指违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。

二、非法经营罪的历史演进

非法经营罪是97年新刑法设立的一个新罪名，其实它是由1979年刑法规定的投机倒把罪分解而来。全国人大常委会副委员长王汉斌在向第八届全国人民代表大会第五次会议所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修正草案）〉的说明》中指出：“刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界线不太清楚，造成执行的随意性。这次修改，根据社会主义市场经济发展的要求，对需要规定的犯罪行为，尽量分解做出具体规定。草案根据十几年来按投机倒把罪追究刑事责任的具体行为做出规定，有些已在生产、销售伪劣商品罪、破毁金融管理秩序罪中作了规定，这次规定，在扰乱市场秩序罪中增加了合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为规定。不再笼统规定投机倒把罪，这样有利于避免执法的随意性。”1979年刑法第117条规定：“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产。”

根据规定，投机倒把罪是指以获取非法利润为目的，违反金融、外汇、金银、物资、工商管理法规，从事非法金融和工商业活动，破坏国家金融和市场管理，破坏社会主义经济秩序，情节严重的行为。刑法规定的投机倒把罪之所以比较笼统，界限不清，是因为投机倒把行为的表现形式多种多样，根据1987年9月17日国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条规定，属于投机倒把行为的有：

（1）倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的；

（2）从零售商店或者其他渠道采购紧俏商品，就地加价倒卖的；（3）倒卖国家计划供应物资票证，倒卖发票、批件、许可证、执照、提货凭证、有价证券的；

（4）倒卖文物、金银（包括金银制品）、外汇的；

（5）倒卖经济合同，利用经济合同或者其他手段骗买骗卖的；

（6）制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品，坑害消费者，或者掺杂使假、偷工减料情节严重的；

（7）印刷、销售、传播非法出版物（包括录音录像制品），获得非法利润的；

（8）为投机倒把活动提供货源、支票、现金、银行账户以及其他方便条件，或者带出证明、发票、代订合同的；（9）利用报销凭证弄虚作假、进行不正当经营的；（10）垄断货源，欺行骗市、哄抬物价、扰乱市场的；（11）其他扰乱社会经济秩序的投机倒把行为。

其实，在现实生活中，金融和工商活动涉及面远不止上述范围，即使国家以行政法规的形式企图明确投机倒把行为的种类，一方面所列举的种类已经盘根错节，把握不准，另一方面也难以穷尽的明白准确。因此，1979年刑法在实施的十七年中，司法机关认定犯罪时最大的困惑莫过于投机倒把罪。

随着经济体制的转换，跨进20世纪90年代后，全国极少有以投机倒把罪名惩治破坏社会主义市场秩序犯罪行为的案例。修订刑法总结在市场经济条件下同刑事犯罪作斗争的经验，为适应刑法保护社会主义市场经济健康有序发展的需要，适时分解了投机倒把罪，将过去许许多多往投机倒把罪“口袋”里装的具体危害行为，分别规定为具体罪名。新刑法在第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”规定的九种具体犯罪，第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”24种具体犯罪中的多数罪名都是对投机倒把罪的具体行为表现的具体规定。除了新刑法这两节具体化了的投机倒把行为和合同诈骗罪以外，原投机倒把罪的行为表现方式基本由非法经营罪取代。

从投机倒把罪到非法经营罪，是刑法立法的一大进步，也反映了从计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的需要。但是，这并不意味着刑事立法已经完美，新刑法中非法经营罪的确立仍然存在着一定的缺陷，这需要立法者在探索中总结经验、教训对其进行完善。

三、非法经营罪侵犯的客体

刑法理论界对本罪客体的论述，归纳起来，主要有“单一客体说”和“双重客体说”两大类。“单一客体说”又可分为“市场经济秩序说”、“市场秩序说”、“市场管理秩序说”和“市场管理活动说”。“双重客体说”认为本罪侵犯的客体是“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度。”

“市场经济秩序说”把破坏社会主义市场经济秩序罪的同类客体作为本罪的直接客体，并没有进行具体的分析。这种观点把非法经营罪侵犯客体的范围定得过宽，本罪的本质特征没有得到充分体现。而且，因为我国刑法所保护的社会关系都是社会主义社会关系，作为本罪侵犯客体的市场经济秩序的社会主义性质在此是不言自明的，该说前冠以“社会主义”也属多余。

“市场秩序说”把本罪侵犯的客体界定为市场秩序，并将其等同于国家对市场交易行为的监督管理制度，也具有明显的缺陷：一是市场秩序是国家通过市场管理法规和制度进行市场管理活动所形成的一种稳定、协调、有序的市场运行状态，是市场运作的目标，并不是一种监督管理制度；二是监督管理制度只是市场交易调控的一种法律手段，并不是市场调控手段的全部内涵，即使是包含了其全部内涵，这种调控手段也只是从一个侧面反映出非法经营罪的法律特征，不能从整体上反映其本质特征。“市场管理秩序说”包括两种不同的表述，一是将“市场管理秩序”界定为“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”；二是将“市场管理秩序”界定为“国家对市场进行管理而形成的稳定、有序的经济状态”。第一种表述强调的是国家依法管理而形成的市场运行状态，第二种表述强调的是一种经济状态。从字面上看，前者所界定的市场运行状态的范围显然要窄于后者界定的经济状态，但二者并没有多大的本质区别。因为我国社会主义市场经济体制正在建设过程中，这种稳定、有序的市场运行状态或经济状态有的还处于正在建立、改善、完备之中，而不可能成为非法经营罪侵犯的直接客体。此说将我国社会主义市场经济建设中加强市场调控所追求的目标“稳定、有序的市场运行状态或经济状态”作为非法经营罪的直接客体有些不妥。

“双重客体说”的疏漏也是很明显的。首先，市场经济秩序和经营管理制度都只是从不同角度反映出非法经营罪的法律特征，而不能从全局把握其本质特征。其次，市场经济秩序是一个大概念，属于破坏社会主义经济秩序罪的同类客体，而不能作为本罪的直接客体。同样，经营管理制度也只是本罪的特定犯罪前提之一，而非本罪客体。

笔者认为，“市场管理活动说”较为妥当，但它还只是破坏社会主义市场经济秩序犯罪的共同客体，还需要对其具体化。首先，破坏市场管理活动最能反映这一类经济犯罪的本质特征。因为国家市场管理活动就是国家市场管理部门适用或执行市场管理法规与制度的行为，它主要是通过对合法经营行为、活动的保护与对不法经营行为、活动的法律制裁而完成，违反市场管理法规与制度是破坏市场管理活动的前提，而破坏市场管理活动必然导致对市场调控目标-市场管理秩序的侵犯。从这个意义上讲，破坏社会主义市场经济秩序罪本质上是一种严重破坏国家市场管理活动的行为。非法经营罪侵犯的客体也应为市场管理活动的具体化。其次，市场管理活动是一个大概念，市场体系是各类商品市场和要素市场的总和，它存在着许多不同种类的市场，而有多少种市场，就有多少种市场管理活动。非法经营侵犯的只是国家依法进行的有关专营、专卖或限制买卖的物品，进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件以及其他经营行为的管理活动。简言之，即是国家有关限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理活动。也就是说，本罪侵犯的客体是国家对市场交易的管理活动。

四、非法经营罪的立法现状

刑法第225条的规地表明立法者企图将非法经营罪的行为表现方式规定的尽量具体明确，但由于非法经营行为渗透市场经济运作的各个环节、多个层面，涉及面之广无可统计，其规定仍然存在笼统、宽泛不足之处，在实务操作中使用该法条常感困惑。

（一）非法经营罪事实上已经成为新的“口袋罪” 现行刑法中的非法经营罪，本是源于对1979年刑法投机倒把罪的分解。原《刑法》第117条所规定的投机倒把罪所包含的许多内容过于笼统，以致司法实践部门把一切与经营活动有关的违法活动都作为该罪处理，事实上成为了一个“大口袋罪”。对此，刑法修订时采取的办法是：对需要规定的特定领域的犯罪行为尽量分解做出具体规定，同时以非法经营罪概括其余未尽事项。此次修订虽然在一定程度上有所完善，但由于新《刑法》第225条第（4）项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为非法经营罪设置了一种高度抽象的空白罪状，这种极为特殊的空白罪状形式使非法经营罪的范围无限扩张。事实上，我国刑法的非法经营罪司法解释的扩张以及刑事司法中法官的自由裁量，已经使非法经营罪成为了一个新的“小口袋罪”。

除了新刑法第225条所规定的四种构成非法经营罪的情形外，在1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃往和非法买卖外汇犯罪的决定》，将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，规定为非法经营罪。这可看作是构成非法经营罪的第五种情形。（注：黄京平主编：《破坏市场经济秩序研究》，中国政法大学出版社。1999年版，第671页）

对于法规中第（4）项，看似很模糊，具体指什么，包括什么，立法者本身未明确。对此，司法解释便做出了以下规定：

最高人民法院发布的刑事司法解释明确指出，按刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪处罚的有六个。这六个司法解释中增加规定了下列行为构成非法经营罪：

（1）最高人民法院《关于应用法律若干问题解释》（法释[1998]20号），第4条规定：居间介绍骗购外汇的，单位违反规定非法为他人向外汇指定银行骗购外汇的，按刑法第225条第4项规定定罪处罚。

这个解释，将非法经营罪扩张到了“居间介绍骗购外汇”行为。（2）最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号），第15条规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，按刑法第225条第（4）项的规定以非法经营罪处罚。

在这里非法经营罪扩张到出版业，既包括出版者资格违法，也包括出版物内容违法。

（3）最高人民法院《关于审理民售市场管理秩序案件中具体运用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号，），第1条：违反国家规定，采取国际线路，私设转接设备或其他方法，擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务进行营利活动，情节严重的，依刑法第225条第（4）项定罪处罚。

在这里，非法经营罪扩张到了电信业。

（4）最高人民法院2001提4月10日《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传 销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，情节严重的，依刑法第225条（4）项规定罪处罚。

在这里，非法经营罪扩张至某种经营方法。

（5）最高人民法院、最高人民检察院2002年8月23日《关于办理生产、销售、使用禁止在饮料和动物饮水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第2条：在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饮料和动物饮水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料和动物饮用水，情节严重的，依照刑法第225条第（4）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

这里，非法经营罪扩张到生产、销售某种有害产品的行为。

（6）最高人民法院2003年5月15日《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第6条：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，情节严重的，依照刑法第225条第（4）项的规定，以非法经营罪定罪，从重处罚。

这里，非法经营罪扩张至价格领域。

不仅如此，在司法实践中，法官对非法经营罪也有其自由解释。如果说最高人民法院以刑法第225条第（4）项的规定为依据，对非法经营进行了扩张解释。那么，在实际刑事司法活动中，法官则以刑法第225条第（4）项和最高人民法院的司法解释为依据，对非法经营罪进行了自由解释。在我国法院近年有关非法经营罪的大量案例中，除刑事立法及其解释明确指出，可判非法经营罪的除外，另有一些行为也被法院判为非法经营罪。

这样，非法经营罪就有刑法典中未经许可经营专营专卖物品或买卖进出口许可证、批文，经过司法解释的扩张，再经过人民法院的刑事判决而形成的判例，一步步扩张成为一个几乎没有限制的罪名，即只要某种经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有其他更适合的具体罪名，均可将其认定为“非法经营罪”。

（二）行为人行为的违法性涉及的法律、行政法规太多太杂，不便于实务工作者熟悉漏洞，查阅对照。

非法经营罪既然是犯罪，它必然地违反了刑法规范，触犯了刑事法律，要追究其危害行为的刑事责任，必须首先以刑事法律规范为依据。但是，要认识非法经营罪的本质特征，把握非法经营行为的广泛性和复杂性，还必须同时掌握非法经营行为所违反的相对法律法规规范。如果说财产犯罪是民事违法行为的延伸，那么，非法经营犯罪则是经营行为违反规范经营活动领域法律法规的违法行为的延伸。由于多种规范经营行为的法律法规具有较强的专业性，这就决定了非法经营犯罪所涉及的法律事实也具有相应的专业性。正象刑法所规定的许许多多空白罪状一样，如违反国（边）境管理法规、文物保护法规、进出境动植物检疫法规、防治环境污染法规、保护水产资源法规、森林法规、土地 管理法规、海关法规、产品质量法规等一系列犯罪。要认定这些犯罪，都需要参照相应法律法规的具体规定才能确定其法律事实。不了解非法经营犯罪所违反的法律法规的性质和内容，就难以对非法经营犯罪事实作出确切的评价。

然而，非法经营犯罪不像上述所列的空白罪状的犯罪那样，所违反的法律法规是单一的，容易直接参照某一法律法规，适用中便捷易行。而由于非法经营犯罪行为的多样性，决定了其所违反的法律法规的多样性，刑法第225条对非法经营罪所作的违法前提即“违反国家规定”是一个笼统规定，所涉及的国家法律法规一是不具体，二是太广，难免导致司法实践中，在理解和把握上产生的困扰和困惑。不便于实务工作者熟悉漏洞，查阅对照。

五、非法经营罪的立法缺陷

（一）从罪刑法定原则谈非法经营罪的立法缺陷

我国97年新《刑法》中的225条非法经营罪的规定违背了罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法最重要的基本原则，作为罪刑法定，是指某一行为是否构成犯罪，构成什么犯罪，以及处以什么刑罚，都须有法律明文规定，也就是通常说的，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。（注：周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社出版，第58页）这一原则是人类法制史上迈向文明的一大步，当今不同社会制度的大多数国家都在刑事法律上确立了这一原则。

1、罪刑法定原则的要求

罪刑法定原则要求罪刑关系的明确化、公开化、法律化。所谓要求明确化，顾名思义是要求罪名和量刑均应由刑法明文规定。定罪包括罪名的设立和确定行为人的行为是否构成这个罪名两方面，设定罪名和确定罪名属于两种不同的行为规范，设定罪名属于立法权范畴，确定罪名属于司法权的范围。作为对行为规范本质特征高度概括的罪名，罪刑法定原则要求立法机关在立法条文中对犯罪危害的大小和刑罚量的多少加以明确化。即什么样的行为构成犯罪，对构成犯罪的行为处以什么刑罚，必须由成文法加以明文规定，如果成文法没有明文规定，那么某种行为，无论在社会上或是道德上受到何种谴责和非难，都不能认为是犯罪，不得判处刑罚；某种行为按照成文法的规定构成犯罪，应予以处罚，但不能判处成文法规定以外的刑罚。

同时，罪刑法定原则要求公开化。即哪些行为构成犯罪，应该受到怎样的处罚，社会公众，至少是法律共同体，通过阅读刑罚条文，会形成大体一致的理解。刑法不再是国家用来惩治“刁民”的秘密武器，民众也不再会因为不知道自己的行为何时会被认定为犯罪而生活在惶恐之中。（注：陈兴良主编《法治国的刑法文化21世纪刑法研究展望》，载《人民检察》1999年第11期，第78页）一切都是公开而明确的。

罪刑法定原则的法律化，并非只是废止类推制度，将罪刑法定原则明文写入刑法，便可以大功告成。更加艰巨而具体的任务，是要求如何在整个刑法中 乃至刑事司法中一以贯之的体现罪刑法定原则的精神价值。

2、罪刑法定原则与刑法条文

罪刑法定原则表现在立法技术上，要求刑法分则条文在罪状表述上应尽量使用叙明罪状。应坚持以叙明罪状为主，以引证罪状为辅，限制空白罪状的使用。而刑法第225条第（4）项却设立了一种高度抽象的空白罪状。该罪状我们单独列出，便是这样：违反国家规定，有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的，构成非法经营罪。

首先，所谓“违反国家规定”，按照刑法第96条的解释，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律或决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。也就是说，凡是违反全国人民代表大会及其常务委员会或国务院颁布的现行有效的规范性文件的行为，均是此处的“违反国家规定”。如果把此内容代入刑法第225条之中，那么这第225条的规定罪状将变得漫无边际。究竟是违反的是法律还是行政法规或者是其他决定、命令，究竟是违反的哪一类别的规定，没有明确指出来，不利于定罪。罪刑法定原则要求，罪和刑只能由“法”来定，此处的“法”是刑事基本法，而不包括行政法规或行政措施、行政命令。我国《宪法》及《立法法》均规定，设定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全国人大及其常务委员会通过的法律才能成为规定犯罪和刑罚的合法性文件，才能成为定罪量刑的合法依据。行政法规的效力较低，是无权决定某种行为是否构成犯罪的。但刑法第225条第（4）项却无异于指出：其他还有哪些严重扰乱市场秩序的非法经营行为构成非法经营罪，要参照国家规定。前面我们已经说明，此处的“国家规定”包括行政法规、行政措施、行政命令在内的。换句话说，非法经营罪是可以随着行政法规、行政措施、行政命令的变化而变化的。这在司法实践中，“违反国家规定”这一说法明显违反了罪刑法定原则，不能明确认定某种行为到底违反什么法律，更难以对该行为进行处罚。

其次，刑法第225条第（4）项中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一描述也违背了罪刑法定原则。此处“其他”是指刑法第225条本身已明确列举的几种犯罪的非法经营行为以外的行为。“严重扰乱市场秩序”是对行为性质的描述，但这一描述本身是高度抽象的，他并没有指出行为的客观特征是什么，因为刑法分则第三章所有的犯罪都是严重扰乱市场秩序的行为。而且，在刑事司法中判定一个行为是否严重扰乱市场秩序，往往是带有强烈的主观色彩的，其最后的依据只能是，违反国家规定的经营行为，情节严重的都被认为是严重扰乱市场秩序的行为。“非法经营行为”正是需要被界定的，构成犯罪经营行为当然是非法的经营行为，但非法经营行为多种多样，关键是哪些构成犯罪。此处用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来涵盖刑法不能明确规定得非法经营行为，该兜底条款缺乏具体既定非法经营行为的要件，容易造成认识上的混乱，明显不符合罪刑法定原则的明确性。所以此处是一个高度抽象的空白罪状条文，严重违背罪刑法定原则。

3、罪刑法定原则与司法解释

非法经营罪是刑法修订后变动最多的罪名，最高立法机关、最高司法机关相继出台了一系列涉及非法经营罪的特别刑法，即立法解释与司法解释，这在我国刑法立法上较为罕见，值得引起我们的关注。前面我们已经提到最高人民法院的六个司法解释，下面将对这些司法解释一一做出审视，看是否符合罪刑法定原则的要求。

最高人民法院[1998]20号法释，将居间介绍骗购外汇的行为以及单位非法为他人向外汇指定银行骗购外汇的行为规定为非法经营性行为。通观我国刑法，将居间介绍行为规定为犯罪的只有介绍贿赂行为和介绍卖淫行为。即使在1998年12月29日全国人大常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中，立法机关也只是增设了骗购外汇罪，未将居间介绍骗购外汇行为规定为犯罪。司法机关将其解释为构成非法经营罪，那么，居间介绍骗购外汇的行为以及单位非法为他人向外汇指定银行骗购外汇的行为就将被认定为非法经营行为。符合罪刑法定原则的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

最高人民法院[1998]30号法释，将没有出版业经营资格而从事出版业业务的行为，出版其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的出版物的行为规定为非法经营行为。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，按刑法第225第（4）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。另外，该《解释》第11条规定：出版发行“本解释第1条至第10条以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序非法出版物，情节严重的”，以刑法第225第（4）项定罪处罚。该解释第1条至第10条规定的内容违法之出版物包括构成危害国家安全罪、侵犯著作权罪、侮辱罪、诽谤罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、制造、贩卖、传播淫秽物品等内容的出版物。显然，该解释第11条所指的内容是指上述出版物以外的出版物，但具体包括哪些，解释本身未给指明，也就是说司法解释本身还需要在解释。尽管指称不明，但从整个解释的前后文可以推知：出版内容违法的出版物，如果刑法中有适合该内容的具体罪名，则按刑法具体罪名定罪处罚；如刑法中没有具体罪名，则按非法经营罪定罪处罚。由此可见，此解释与刑法第225条第（4）项犯了同一个错误，都是极度扩张的空白条款，属于“兜底条款”。很难准确确定非法经营罪在该解释中的认定，有违罪刑法定原则。

最高人民法院[2000]12号法释将未经许可而经营电信业务的行为认定为非法经营罪。但是在2000年9月25日国务院发布的《中华人民共和国电信条例》中，国家对擅自经营国际电信业务的行为予以行政处罚措施，并未规定情节严重的可追究刑事责任。那么在司法实践中到底该如何对擅自经营国际电信业务的行为加以认定呢？是该遵循《解释》还是按照《中华人民共和国电信条例》中的规定呢？应当对该行为予以行政处罚还是追究刑事责任呢？这些都是 难以明确的。一种行为有两种不同的处罚措施规定，明显有违刑法中的罪刑法定原则。

最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于国务院在1998年4月18日颁布实施的《关于禁止传销活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，情节严重的，依刑法第225条第（4）项定罪处罚。笔者认为该解释与国务院通知衔接的不够紧密。国务院的通知并未指出任何非法传销经营行为都可能达到法罪的程度，只有那些利用传销从事诸如诈骗、销售伪劣产品等具体犯罪的行为才能依据其触犯的具体罪名追究刑事责任。而最高人民法院的解释直接将所有的情节严重的传销或变相 传销行为视为非法经营罪，实在有司法造法之嫌疑。

最高人民法院、最高人民检察院于2002年8月23日《关于办理生产、销售、使用禁止饮料和动物饮用水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将生产、销售有害饲料及动物饮用水的行为认定为非法经营罪。关于此类问题97年刑法典专门规定了生产、销售伪劣产品罪，而最高人民法院在司法解释中却没有将生产、销售有害饲料及动物饮用水的行为归类至生产、销售伪劣产品罪，而是定罪为非法经营罪。这确实令人感到费解。

最高人民法院2003年5月15日的司法解释，将抗“非典”时期哄抬物价、牟取暴利的行为规定为非法经营罪，这又是一个明显的全新的规定。按我国《价格法》，“大多数商品和服务价格实行市场调节，极少数商品和服务价格实行政府指导价和政府定价”，但政府定价或政府指导价只适用价格法第18条所规定的5种价格。《价格法》所规定的政府定价的适用范围没有包括类似抗击“非典”这类“应急状态”。《价格法》也没有任何规定，价格违法的行为可以依法追究刑事责任。司法解释将一种按《价格法》尚不算违法的行为规定为犯罪，这实际上是以解释代替立法。虽然，抗“非典”时期哄抬物价的行为人人痛恨，但要将其治罪，却必须要有明确的法律依据，否则，还要什么“罪刑法定”！

由此可见，大多数关于非法经营罪的司法解释都或多或少的违背了罪刑法定原则。有的是司法造法，有的是解释仍需解释，解释本身仍为一个兜底条款，明显有类推的嫌疑。同时又由于司法解释只是对刑法条文的解释，无时间效力问题，在解释出台后，对解释公布前的行为照样可以按解释定罪，很难正确认定非法经营罪的情形。

（二）从市场经济的价值取向谈非法经营罪的立法缺陷

市场经济价值的内在要求是利益本位、效率优先、实效原则。市场经济是我国经济体制改革的目标模式，要想适应市场经济，必须符合以下几点要求：

1、市场经济要求有一个开放的市场体系。市场开放程度是市场经济发达程度的标志之一，在规范的市场经济体制下，各种经济成分都能平等地涉足各个行业，平等地参与市场竞争。市场开放，意味着行政许可的减少，意味着许可证经营会逐渐加以废止，意味着市场准入方面登记制必将代替审批制。（注：徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，载《现代法学》2003年12月第25卷第6 期）

2、市场经济要求确立效益化的理念，必须处理好法律效果与政治效果和社会效果的关系。我们所说的司法效益，是指审判活动所产生的社会总体的积极效果和利益。法律效果是基础，政治效果是前提，社会效果是尺度。法律效果在审判工作中体现司法的“公正与效率”两个方面。只要在审判工作中坚持与时俱进，把握时代特点，不断深化对诉讼活动基本规律和要求的认识，不断深化对现代诉讼目标体系及其各个要素的思考，不断吸取法律社会科学的新思想和新成果，并联系实际解决审判工作中的突出问题，那么，就能实现“公正与效率”的世纪主题，就能达到法律效果与政治效果和社会效果的相互协调，就能推进司法现代化的进程。

3、市场经济要求确立透明化的理念。只有做到立法和司法的透明度，才能更有效的保障当事人的程序权利，促进社会正义的实现。因此，如果裁判的公正性不能以人们能“看得见”的方式得以实现，缺乏透明度，那么这种裁判本身就不符合正义的要求。所以，只有确立透明化的理念，才能顺应时代的发展。

4、市场经济还要求竞争，竞争是市场经济永恒的动力。竞争，首先意味着要打破行业垄断，意味着民营经济、个体经济有权挑战垄断企业的垄断地位。如果对挑战者动辄定罪量刑，那就没有市场经济。

同时，我国已经是世贸组织的成员国，世贸组织的基本原则之一就是非歧视待遇原则。简单来说就是对市场主体应当“内内均等”、“外外均等”和“内外无别”。对各市场主体应该平等的使用法律，绝不能因其所有制经济性质的不同而差别对待。

WTO规则对成员具有较强的约束力，尤其对成员的政府行为提出了严格的要求。一个成员国要享受WTO的权利并从中获得巨大的利益，必须根据WTO的有关原则、协议和要求来改革政府的行为，增强政府法治性和透明度，以保证政府为市场和企业提供公平的“游戏规则”。

以中国电信业为例，目前，国家对经营基础电信业务和增值电信业务均实行许可证制度。这在观念上、职能上和管理方式上都不能适应加入WTO后新形势的需要。因此，我国通信行政管理必须加快转变职能，尽快由“控制型管理”向“服务型管理”转变，用“规则导向”取代“权力导向”。笔者认为，在转变通信管理职能上应着重考虑以下几个方面：

（1）按照公平原则，减少对电信服务贸易的行政干预，强化市场机制；（2）按照透明度原则，提高电信服务贸易管理的透明度和公开性；（3）按照非歧视原则，一视同仁地对待各通信企业；

（4）按照国民待遇原则，对本国和外国的电信服务和服务提供者给予平等对待。

遵守WTO规则的国家，必须是一个搞市场经济的国家；一个搞市场经济的国家，也必须是一个法律环境非常完善的国家。因此，完善中国的法律环境，不仅是为加 入WTO的外部需要，也是中国完善社会主义市场经济体制的内在需要。

那么在这样一个大的背景下，我国刑法应当有所为，有所不为。市场经济的本质，要求赋予个体有一个公平竞争的自由空间，同时反对过严的行政干预和行政管制，要求在市场准入方面以登记制代替审批制。而我国的刑法却对市场秩序方面做了严格的规定，严重违背了市场经济的价值取向，给市场经济限制了一个紧闭的环境。就这一点，1972年成立的德国经济刑法基本改革方针是值得我们借鉴的。其方针为：刑法应尽量减少对经济关系、经营活动的干预，尽可能以行政惩罚、民事赔偿等措施以及企业的自我监督、行业协会的惩戒来取代刑罚。在市场经济条件下，刑法不应该对经营自由权加以过多的干预。而刑法第225条第（4）项这一兜底条款以及刑法有关解释，大大扩张了对经济关系、经济活动的干预，不适应市场经济的大环境，更不利于经济的发展。刑法的过多干预，会使他成为行政管制和行业垄断的帮凶，成为阻碍市场经济活力的杀手。（注：周其仁著：《真实世界的经济学》，中国发展出版社2002年版，第213页）

对此，笔者认为应该对非法经营罪的规定进行修改，对确实需要加以刑事处罚的经济活动设立具体的罪名，而尽量将界定非法经营行为、处罚经营行为的领域留给行政法规和行政机关，这样不仅适应市场经济的要求，同时也避免了认定行为到底违反行政法规还是触犯刑法的模糊状态，有利于维护市场秩序。

六、非法经营罪的立法建议

在刑法中明确规定“非法经营罪”的，只有中国和俄罗斯。（注：蒋熙辉：《中俄非法经营罪比较研究》,载《检察日报》2002年5月23日第5版）《俄罗斯联邦刑法典》(1996)年第171条规定：“未经注册或在必须获得专门许可证（执照）时没有这种许可证，或违反许可证颁发的条件而从事经营活动，如果这种行为对公民、组织或国家造成巨大损失或同时取得巨额收入的，处„„”。这个规定与我国刑法第225条有些相似，因为中国和俄罗斯都是从高度集中的计划经济体制走向市场经济体制的。尽管如此，二者还是有很大的区别，俄罗斯刑法第171条所规定的非法经营罪并没有象我国刑法第225条第（4）项所规定的那种兜底条款，使非法经营罪的范围无限扩张，难以准确认定。这一点是值得我们借鉴的。

我国刑法第225条第（4）项这一高度抽象的空白罪状以及司法解释的不断扩张，使非法经营罪成为了一个“小口袋罪”，严重违背了罪刑法定原则。同时，扩张的非法经营罪过多干预了经济活动方面，很不利于市场经济的发展。鉴于此，笔者建议从刑法的谦抑性角度出发，谈一下关于我国非法经营罪的立法。刑法的谦抑性表现在对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，即通过刑事立 法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。非法经营罪是典型的行政犯罪，无论是非法经营专营、专卖物品还是非法经营电信业务等非法经营行为，首先都是违法了行政法规。仔细观察非法经营罪堵漏条款的每一次扩展过程，无不是由于某种行政违法行为达到了相当严重的程度，似乎不使用刑法就难以制止这种行政违法行为。笔者认为，在扩展刑法适用范围之前应当持谨慎的态度，如果相关行政法规能够规制行政违法行为，就无需将其上升为犯罪的程度。以哄抬物价、牟取暴利的经营行为为例，它虽然具有一定的社会危害性，但是作为犯罪处理似乎矫枉过正。笔者认为，通过严格执行相关行政法规、规章或决定，对哄抬物价、牟取暴利的行为予以严厉的行政处罚，完全可以达到打击、预防此类违法行为的目的。

总体来说，刑法在经济生活中应当严守谦抑性和辅助性的原则，为市场经济的发展提供一个宽松的环境。尽量将界定非法经营行为和处罚非法经营行为的领域留给行政法规和行政机关。这样，就只有像97年修订刑法时取消“投机倒把罪”那样，取消模糊而含混的“非法经营罪”这个罪名，按实际行为进行分解，对确需要予以刑事打击的非法经营行为单独设置具体罪名，而对于一些能够用行政手段约束的行为将其划分至行政领域。

就目前情况看来，确有必要定罪打击的非法经营行为的有两种，一是未经许可经营专营专卖物品的行为。因为即使在规范的市场经济国家，也有法律、法规明确规定的专营专卖物品，对这些数量有限的专营专卖物品经营实行特别许可证制度是国际惯例；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的行为。因为这些许可证、批文本身就是非卖品，是不允许进入市场交易的。因此，综上所述，笔者建议取消非法经营罪，具体确立两个新罪名，即非法经营专营专卖物品罪和买卖经营许可证、批准文件罪。

至于非法传销行为，居间介绍骗购外汇的行为，擅自经营电信业务、出版业务的行为等行为虽然在一定程度上虽然扰乱了市场秩序，但还不足以上升为刑事领域，在行政法规中加以明确规定足矣。

参考资料：

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5、周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社 出版，第58页

6、陈兴良主编《法治国的刑法文化21世纪刑法研究展望》，载《人民检察》1999年第11期，第78页

7、朱晓燕：《坚持法律效果与社会效果的有机统一》，载中国公法网2007年1月24日

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9、周其仁著：《真实世界的经济学》，中国发展出版社2002年版，第213页

10、蒋熙辉：《中俄非法经营罪比较研究》,载《检察日报》2002年5月23日第5版

11、苏惠渔、游伟:《树立科学思想完善刑事立法——对我国刑法改革问题的再探讨》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第1期

12、刘树德：《罪刑法定原则中空白罪状的追问》，载《法学研究》2001年第133期

13、但伟：《论非法经营罪》，载《法商研究》，中国政法学院学报

14、李俊蕙：《浅议非法经营罪》，载《法制与经济(中旬刊)》，2011年09期

15、于志刚：《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社，2002年第1辑（总第5辑）

第五篇：最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见-立法、司法解释

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