论我国贪污腐败罪立法方面的不足

第一篇：论我国贪污腐败罪立法方面的不足

论我国贪污腐败罪立法方面的不足

摘要

贪污、受贿等腐败现象是当今困扰世界各国的一大社会问题。贪污、受贿犯罪为人民群众所深恶痛绝，当前，我国贪污罪受贿罪法定刑设置存在不少的问题，在一定程度上影响了打击和预防贪污受贿犯罪的成效。由于立法方面存在不足，导致实践中法院对于贪污、受贿罪的判决结果往往令人难以接受，许多判决结果也违背了法律的基本原则。现代法制社会刑事审判工作的基本要求是;定罪准确和量刑恰当。这就需要首先在立法上有一个合理的法定刑准绳，以及科学完善的量刑制度。所以我国在刑事司法实践中，我国腐败犯罪立法方面的不足应当引起所有法律工作者的重视。本文以贪污罪和受贿罪为视角，来论述我国腐败犯罪立法方面存在的问题。最后提出了自己的完善建议：增设罚金刑，调整没收财产刑、完善资格刑的内容，对贪污罪受贿罪增设资格刑、取消分则条文中规定的免刑条件和非刑罚的处理方式、在适当时候从立法上废除贪污罪受贿罪的死刑、对贪污罪受贿罪应分别规定不同的法定刑、取消有关数额的规定，将数额犯修改为情节犯。

关键词：腐败犯罪、立法缺陷、贪污罪、受贿罪、量刑建议制度

目录

一、近年来我国贪污、受贿等腐败犯罪多呈现的特点及立法上的缺陷分析 ㈠近年来我国贪污、受贿等腐败犯罪呈现的特点 ⒈犯罪手段越来越先进，隐蔽性越来越强

⒉贪污腐败犯罪很少单兵作战，窝案、串案增多 ⒊贪污腐败犯罪中亲人间共同作案的越来越多 ⒋贪污腐败犯罪人携款潜逃增多，资金外流严重 ⒌贪污腐败犯罪中顶风作案和持续作案突出 ㈡对我国贪污受贿等腐败立法方面的缺陷分析

二、从贪污受贿的角度，谈完善我国腐败犯罪立法的建议 ㈠增设罚金刑、调整没收财产刑

㈡ 对贪污罪受贿罪完善和增设资格刑

（四）取消有关数额的规定，将数额犯修改为情节犯

（五）建立量刑建议制度，实现量刑的公正

三、结束语

四、参考文献

（三）对贪污罪受贿罪应分别规定不同的法定刑

引言

贪污、受贿是当今困扰世界各国的一大社会问题，各个国家都在同这些腐败犯罪作斗争,随着我国社会主义经济的快速发展,人民生活水平的日益提高，贪污、受贿等腐败犯罪也越来越严重，同时立法上的缺陷也逐渐暴露出来。举一个较为明显的例子，我国刑法把贪污受贿罪的起刑点设为5000元作为罪与非罪的界限，而盗窃罪的起刑点为5000到2000元。这就很有可能出现一名国家工作人员贪污4000元只收到行政处分，而一名普通的公民盗窃1000元就会被判刑入狱。这明显违背了刑法的基本原则。

一、近年来我国贪污、受贿等腐败犯罪多呈现的特点及立法上的缺陷分析

㈠近年来我国贪污、受贿等腐败犯罪呈现的特点。

我们国家自改革开放以来，尤其是确定了社会主义市场经济发展方向以来，经济高度增长，经济建设取得了很大的的成就。但在另一方面，贪污腐败犯罪却有日趋增多的趋势，而且这个增多是全方位的，包括案件数量增多；犯罪金额增大，犯罪金额上百万元的案件已是司空见惯，上千万的也不在少数，一些案件犯罪金额甚至上亿元；犯罪分子的级别也越来越高。贪污腐败犯罪目前还呈现出以下新方法、新动向、新特点。⒈犯罪手段越来越先进，隐蔽性越来越强。

贪污腐败犯罪绝大多数属于智能犯罪，行为人都有一定的文化水平和职务，在犯罪前总是想方设法变换作案手段，隐瞒所犯罪行，逃避法律制裁。例如，深圳工程咨询公司副总经理兼广州公司经理曾莉华在与境处公司合作经营一些工程项目时，以“入门费”、“酬谢费”、“办理出国旅游”等费用为名，先后向三个公司的董事长索贿并接受贿赂共计人民币387万元，港币13万余元，美元2万8千元，并将绝大部分赃款换成港币或美金，转移到香港存入当地银行，企图定居后享受。从以上案例来看,其主要手段可主要归纳为几种：⑴善于利用先进的科学技术手段作为犯罪的工具，从而具有较大的隐蔽性和欺骗性。⑵权钱交易的犯罪活动，往往混杂在合法执行任务之中。⑶犯罪手段不仅从单向向双向、多向发展，而且从个体向综合体发展，表现为内外勾结，里应外合。⑷贪污腐败犯罪与其他经济违法，行政违法行为交织在一起，相互联系，互相包容。

⒉贪污腐败犯罪很少单兵作战，窝案、串案增多。

“近年来的贪污贿赂犯罪逐渐向群体方向发展。一些国家工作人员与其他的人以及其他单位人员勾结起来，或者单位内部的人员互相串通，共同侵吞国家和集体财产，有些犯罪还带有明显的团伙性质。往往是在一个单位查处一案，就能挖出一窝一串，情况十分惊人。”2010年7月28日,重庆市忠县原磨子乡党委书记邓强华、乡长黎昌祥、副乡长范少文因涉嫌玩忽职守受贿罪，在忠县人民法院集体受审。其原因是为工程老板谋取私利大开绿灯，导致22家施工企业工程款和保证金约1260万元无法兑现。残酷的事实证明了，贪污腐败犯罪呈现出窝案、串案繁多的局面。窝案是指国有单位中有三人或三人以上进行职务犯罪的案件。如 3

东北“慕马”大案使许多公务人员锒铛入狱。1997年，浙江省金华市检察院专门成立了重案领导小组，组织优势兵力，立案查办了“金华县税案”中国家工作人员贪污贿赂案件12件13人。在查处过程中，该市检察院依法查处了金华县原常委、宣传部长虞新法、副局长吴樟贤等玩忽职守案。同时，串案是指上下级工作人员相互勾结，虽不是同一单位工作人员，却因贪污贿赂关系而成为“一条绳上的蚂蚱”。

⒊贪污腐败犯罪中亲人间共同作案的越来越多。

在近几年来，这种情况在贪污腐败犯罪中越来越多。2012年8月31日，安徽宣城市中级人民法院对宿州市国土资源局原局长张治淮及其子宿州市国土资源局经济技术开发区分局原局长张冬受贿案作出一审判决。两人受贿数额超过两千万元，法院依法判处张治淮死刑，缓期两年执行，判处张冬无期徒刑。

⒋贪污腐败犯罪人携款潜逃增多，资金外流严重。

公务人员携款外逃至国外，已经成为近几年来我国贪污腐败犯罪的一大特色。例如，2002年4月6日，河南省烟草专卖局局长、烟草公司经理、党组书记蒋基芳在无任何迹象的情况下，外逃至美国。2001年5月，身为河南省政府设在香港的“窗口公司”—河南豫港公司董事长的程三昌，从香港不辞而别，携巨款和情妇到新西兰定居。中国银行广东开平支行前行长余振东，许国俊和许超凡犯下惊天大案（监守自盗近5亿美元）后，都潜逃至国外。近来，贪污腐败犯罪者外逃又呈现出新的特点，就是在任职期间就把资产转到国外，同时让亲属加入他国国籍，在其未被查处之前就从容而逃。

⒌贪污腐败犯罪中顶风作案和持续作案突出。

近几年来，很多犯罪分子胆大妄为，顶风作案和持续作案十分突出。通过司法机关的严厉打击，虽然在某些人中起到了一定的威慑作用，遏制了他们的犯罪欲望。但是，也仍有人置国家法律于不顾，以身试法，顶风作案和持续作案。如浙江省台州市立案查处的80件案件中，顶风作案的34件，占46.3%。犯罪分子目无法纪，胆大妄为持续作案，实在是可恨之极。

㈡对我国贪污受贿等腐败立法方面的缺陷分析

虽然我国对惩治贪污受贿等腐败问题的法律体系已经基本建立，并且在惩治腐败犯罪方面也日益发挥着积极作用，但不可否认的是，这一体系并非特别完善，其不足也日益显现出来。在刑事立法方面的缺陷表现在以下方面： 1.主体：特殊主体即“国家工作人员，”这种称谓被认定为贪污受贿等腐败案件的主体，缺乏严格意义上的科学性和法律性

⑴法律上所称的“国家工作人员”在现实中不具有严格意义上的法律意义。从世界各个国家的刑法典中可以发现，没有任何国家的反腐败法律中有“国家工作人员”这种称谓。

⑵“国家工作人员”的含义不是十分明确，内容比较抽象。关于“公务”、“国家机关”、“国有公司”等概念，刑法第九十三条并没有做出更为明确的解释，造成理解上的混乱和司法使用中的困难。从概念的法律性、科学性、逻辑性和严密性的角度来考虑，如果用“公职人员”或“公务员”的称谓可以避免这两类人员在渎职犯罪主体使用上所存在的冲突，因而更为科学合理，含义也更为明确。

2.在犯罪对象上，强调腐败犯罪为贪图物质性利益的犯罪，忽视了腐败行为带来的其他非物质性利益成为犯罪对象的可能

⑴法律所保护的客体关系与受侵害的对象之间不能形成对应关系,即法律保护的客体关系受制于犯罪对象时的法律所维护的客体关系与惩治腐败罪之间不能完全匹配,导致法律所保护的之能是部分的客体关系,治理腐败犯罪的面积收到较大的限制。

⑵“权钱交易”是腐败犯罪最基本的手段。但是，随着社会经济的不断发展和人民生活水平的提高，一些人已经从单纯追求物质利益转向追求非物质性的、精神上的满足和需要，腐败行为呈现多样化的特征。在司法实践中，受贿罪的危害性并不仅仅取决于财务的数额，有时接受利益的社会危害程度比物质性的受贿更严重。由于法律并未规定对其他一样具有严重社会危害性的腐败行为应当定罪量刑，根据刑法法定原则中罪行法定原则，这些行为应当属于无罪行为，对于相当多的腐败分子而言，这一法律漏洞为其规避法律提供了非常好的机会。

⑶刑法规定的腐败犯罪对象的“公共财务”，其“财务”划分并不是很具体，因而在司法实践中对“财务”的理解多有分歧。

3.以犯罪数额确定腐败犯罪的定罪和量刑的唯一标准，很大程度上限定了腐败犯罪的惩治范围，且这一定罪量刑机制显得十分机械将腐败行为与具体数额挂钩，在这一规定下，数额不仅成为确定罪与非罪最重要的额标准，而且是确定罪重与罪轻的分界线，这种机械的定罪量刑标准其实不科学，不平等、不严肃的。

⑴把5000元作为起刑点即罪与非罪的界限，没有科学的标准和依据。反而会使人们产生一种错觉，就是一定程度内的贪污或者受贿是我国法律所允许的。如此，腐败分子在这种法律规定下有了钻法律空子的机会。用这样的法律规定来反腐败，其效率一定不佳。

⑵把犯罪数额作为全国统一的标准从形式上看是一个平等的定罪量刑标准，但却掩盖了实质上的不平等。首先，将犯罪数额作为定罪量刑的标准是不妥的，而且把贪污贿赂10万元作为死刑法定的最低刑点，在实践中很可能出现贪污10万元与贪污贿赂几千万甚至上亿元的最终量刑结果一样。这种不平等是以行为人的生命为代价的，其合理性有待探讨。其次，由于我国各地区经济发展不平衡，经济发达地区与贫困地区经济收入和待遇相差很大，用同一个标准来来衡量犯罪与刑法，也是在法律面前不平等的表现。此外，与其他经济型的犯罪相比较，特别是与那些行为手段基本相同，只是犯罪主体不同或者需要具备利用职务上的便利来实施行为存在区别的犯罪相比较，如侵占、盗窃、诈骗等犯罪，贪污罪的定罪数额标准明显高于这些犯罪，违反了刑法中的法律面前人人平等的基本原则。

4.将“为他人谋取利益”作为我国受贿罪的构成要件，提高了认定腐败犯罪的门槛和既遂的条件，也在一定程度上限制了惩治腐败犯罪的范围

根据刑法第385条的规定，除索贿外，任何其他形式的受贿必须以为他人谋取利益为要件。其缺陷主要表现在：

⑴这一限定是腐败犯罪的本质发生了扭曲。因为受贿罪的客体是国家公职人员职务行为的廉洁性，就是说只要公职人员利用职务上的便利收受他人贿赂不管是否为他人谋取利益，均应构成犯罪，至于收受贿赂后是否为他人谋取利益，谋取的是正当利益还是不正当利益，那也只是社会危害程度上的差异，不能决定行为的性质。

⑵容易引起司法实践中的困惑,不利于打击受贿犯罪.理论上的纷争必然导致操作层面上的无从下手,对同一性质的贿赂行为,就会产生不同的认识结果和处理结果。按照主观要件说的观点，“为他人谋取利益”是一种心理活动，是一种“意图”，只要具有这一犯罪意图，客观上又有收受的行为，不论是否实现“为他人谋取利益”都可构成犯罪的既遂；而客观要件说认为，“为他人谋取利益”是一种行为要件，如果缺少了这一要件，就不能构成既遂的受贿罪。即便如此，要从主管或客观上查清“为他人谋取利益”的犯罪意图或犯罪行为，难度很大。我国刑法的这一限定意味着既是国家工作人员利用职务时便收受贿赂，只要没有为他人谋取利益，就不构成犯罪。这一限定容易引起大量规避法律的现象。

在我国，越来越多的专家和学者主张取消受贿罪中“为他人谋取利益”、“为他人谋取不正当利益”这两个构成要件。

5.我国腐败犯罪客观方面侧重于对客体所造成的损害的结果，忽视了应当针对实施腐败行为本身的定罪处罚

目前，我国腐败犯罪的定罪和量刑往往与犯罪结果有着深刻的联系，因而腐败犯罪往往被 5

视为结果犯而非行为犯，其缺陷表现为：

⑴将贪污、受贿罪等腐败犯罪既遂的标准大大提高。以贿赂犯罪为例，目前的立法来看，我国只规定了实际给予或交付财物的才构成贿赂的既遂犯。如果仅仅是提出给予或只是提出了许诺，实际并未履行的，只能案犯罪的预备或未遂来处理。而在司法实践中，如果没有实际给付内容的提出给予或许诺，由于存在法律认定上的困难，基本上不把此类行为作为犯罪来处理。⑵以犯罪结果来衡量犯罪以及确定刑罚轻重的标准。以滥用职权为例，我国刑法中规定的滥用职权罪必须以给客体造成“重大损失”的认定和处理提出了具体的量化标准。这一规定在无形中提高了滥用职权罪的定罪标准，因此在我国刑法中，仅有滥用职权这一单独外在行为还不能构成犯罪，在此基础上还必须同时具有给客体造成“重大损失”这一要件才能构成犯罪，这都一定程度上给犯罪分子一定的空间。

6.资格刑的规定存在缺位，容易导致再犯的可能，对公正有不良影响

从古今中外的贪污受贿犯罪不难看出，贪图利益时其本质特点，犯罪分子都是借助手中的权力来为自己谋利益，所以刑事立法中应当剥夺贪污受贿犯罪分子的相关资格，以防止他们再度利用手中的职权进行受贿犯罪。当今世界上的大多数国家在贪污受受贿犯罪适用刑罚时，都非常注重资格刑的适用，基本上都规定有贪污受贿前科的人不得担任某些工作，如国家公务人员。在我国现行刑法中，贪污罪受贿罪是国家工作人员的职务犯罪，主体的身份地位及其职务是犯罪重要的必备条件，但是在我国贪污罪受贿罪中却没有规定资格刑，明显与该犯罪所要求的特殊的主体资格不符，导致贪污罪受贿罪法定刑中资格刑的缺位。在实际的司法过程中，某些受贿犯罪受到追究的人，如果被判处缓刑或免于刑事处罚，任然可以担任国家工作人员，仍有再犯贪污、受贿等腐败犯罪的可能。这是现行立法上的严重失误。

7.生命刑规定存在浪费，降低了死刑的威慑力

死刑是最严重的一种刑罚方式，立法者期望其能够发挥“杀一儆百”的预防作用，但司法实践证明实际情况中并非如此。贪污受贿犯罪分子都是具有职权的国家工作人员，犯罪通常比较隐蔽，因而其在作案后逃脱刑法制裁的侥幸心理较一般的刑事犯罪更为严重，从刑罚产生一般威慑效果来看其强大的侥幸心理起主导作用时，死刑的威慑效应就又往往难以发挥作用。从而导致我国的贪污贿赂案件接连不断。贪污贿赂犯罪多发于经济、政治权力集中的部门，而且涉案金额越来越大，腐败官员级别越来越高，群体犯罪、窝案、串案明显增多，司法腐败日益严重。贪官们强大的侥幸心理使得生命刑的威慑力大打折扣。

8.财产刑规定有其不足之处，一定程度上放纵了犯罪分子

贪污受贿犯罪是犯罪分子利用职务上的便利谋取财产利益的一种贪利性犯罪，因而对其的处罚有罚金和没收财产，其中罚金刑轻于没收财产刑。但是贪污犯罪的法定刑中只设置了没收财产刑，而没有罚金刑，同时其没收财产刑也不尽科学，只对罪行较重的规定了没收财产刑，对于罪行一般的却未规定财产刑，这显然是立法上的疏漏。因为按照刑法规定，贪污罪与受贿罪定罪的的主要标准是数额，贪污受贿数额在五万元以上的，判处主刑时才可以附加判处没收财产刑，而贪污受贿五万元以下的则没有财产刑的规定。贪污受贿五万元以上或以下，实际上只是数额的差别，贪利性的本质是相同的，但是实践中，往往只对贪污受贿五万元以上者使用财产刑，而五元以下者不适用，就使法定刑设置出现财产刑使用上的不平衡。对情节一般的贪污受贿犯罪只适用自由刑，有失公平，也不利于对贪污受贿犯罪分子的打击。在市场经济体制确立日益完善的今天，社会的价值观念已经发生了深刻的变化，人们日益重视利益，甚至出现了唯利主义、拜金主义等资本主义国家的倾向，在这种情况下，财产刑就具有了其他刑罚方法不可替代的经济制裁作用，具有了自由刑无法具有的优点和长处，其一般预防和特殊预防的效果就更加明显，所以，对于一般的受贿犯罪分子，在判处自由刑作为主刑的同时不加以并处财产刑显然是不合理的。在一定程度上放纵了受贿犯罪分子。

9.我国刑法规定贪污罪受贿罪的入罪数额标准不科学

我国成立贪污罪受贿罪，要求以一定的数额为如醉标准。这种立法技术是罪行法定主义过度张扬的产物，即力求法律的严密与准确，防止司法善断。但是，这样的立法给人的影响是法网疏漏，不够严密，难以体现我国严惩腐败的坚定态度。这种具体数额规定，可以说在立法上为腐败分子预先规定了一个不小的行为空间。而司法实践中的明确性规定，容易使人们产生一种错觉，即一定数额的贪污、受贿是我国法律所允许的。说明了我国刑法关于贪污罪受贿罪的入罪数额的标准不科学。

10.受贿罪的量刑比照贪污罪处理不科学

我国刑法对贪污、受贿的量刑规定完全相同，而且明确规定对受贿罪的处罚必须根据数额和情节、依照刑法关于贪污罪的处罚。但是，贪污罪侵犯的客体是公共财物所有权，其对社会所造成的危害是与贪污数额密切相关的，因此，以贪污数额最为量刑轻重的主要依据，这符合罪行相适应原则。然而，受贿罪与贪污罪的构成要件在主体范围、犯罪目的、客观表现行为、客体和犯罪对象等方面均有着明显的差异，因而两罪在社会危害性与危害程度上迥然不同。受贿罪侵犯的客体主要是公务人员职务行为的廉洁性，受贿数额与行为所造成的社会危害性之间并不是必然的正比例关系。此外，受贿罪虽然与贪污罪同属于职务犯罪，但贪污罪侧重于贪利性，受贿罪更侧重于渎职性，社会危害性质与危害程度较大的犯罪，其法定刑的内容应有明显的差别。对于两种罪质差异较大的犯罪行为，共同使用一种处罚方式，着显然是不合理的，其量化标准是否具有合理性，都是有待明确的司法实践的问题。所以受贿罪在量刑上不宜比照贪污罪的刑罚作出处理。由此可见，健全和完善相应的反腐败立法是反腐败形式法律体系得以完善和有效实施的基础和前提，也是预防腐败犯罪的根本措施。

二、从贪污受贿的角度，谈完善我国腐败犯罪立法的建议

㈠增设罚金刑、调整没收财产刑

针对贪污受贿犯罪的贪利动机，立法者应当对其增设罚金刑，调整受贿罪的没收财产刑。毋庸置疑，贪污受贿犯罪是严重损害国家机关正常活动的渎职犯罪，但对于行为人而言，则是一种贪财图利的经济犯罪。对贪污受贿犯罪若仅处以自由刑，不予以经济上的打击，根本不足以控制或遏制此类犯罪。特别是在现代社会市场经济条件下，更应当多使用罚金、没收财产刑才能有力打击其贪污利益的心理。对社会犯罪处以罚金刑，既可以剥夺犯罪所得，弥补国家损失，也可以是公职人员明白受贿犯罪的严重后果，从而抑制受贿犯罪动机的产生，达到自由刑所不能实现的法治效果和社会效果。我国现行刑法之规定了对单位犯行贿罪受贿罪的罚金刑，对自然人犯贪污受贿罪的，除对处刑较重的附加没收财产刑外，对处刑较轻的既没有单处罚金刑的规定，也没有附加罚金的规定。这不能不说是立法上的缺陷。因此，很多学者建议在贪污受贿犯罪的刑种中增设罚金刑。首先，这是惩罚、告诫和教育贪污受贿人的要求。在判处自由刑的同时，采取经济剥夺的惩罚手段，强制他们向国家缴纳一定数量的金钱，才能触动其痛处。其次，增设罚金刑是社会主义市场经济发展的要求。随着市场经济的发展，人们的价值观、金钱观、功利观都会发生变化，金钱在人类社会中的地位逐步升高。这种观念上的变化必然会反应到法律制度上来，要求立法者在刑种的规定上更加重视作为财产刑之一的罚金刑。再次，增设罚金刑是直接性刑法改革运动的要求。在他无罪受贿罪的法定刑中，增设罚金刑，与当前罚金刑被广泛适用的世界性趋势是相一致的。对于贪污受贿犯罪来说，罚金刑主要作为自由刑的附加刑适用，只有在罪行较轻而不需要判处自由刑时，方可单处罚金刑。

㈡ 对贪污罪受贿罪完善和增设资格刑

刑法关于剥夺资格刑的规定主要是剥夺政治权利。剥夺政治权利刑的内容是：①选举权和被选举权；②宪法规定公民享有的言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由权利；③担任国家机关职务的权利④担任企业、事业单位和人民团体领导的权利。根据刑法的有关规定，对 7

犯贪污罪受贿罪的，除了被判处死刑、无期徒刑的罪犯必须附加剥夺政治权利的以外，其他被判处有期徒刑和拘役的，只要不属于“严重破坏社会秩序的犯罪分子”都不能剥夺政治权利。这就是说，对这些判处有期徒刑和拘役的罪犯，不问其具体情况如何，既不能剥夺其选举权，被选举权和言论等自由权利，也不能剥夺其担任一定职务的权利，这也是立法上的一个疏漏。因为贪污贿赂犯罪既是经济犯罪又是职务犯罪，犯罪人所得的非法财物，都是通过其职务活动取的的；利用职务之便或者以侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有公共财物，或者一权钱交易的方式，索取、非法收受他人贿赂取的公共财物。因此，有必要对其担任一定职务的权利予以剥夺。如果从立法上明确规定剥夺担任一定职务的权利刑，则可使这种事实上的否定法律化、定型化。法院就可以对那些判处自由刑的仍可能再次犯罪的人附加剥夺担任一定职务的权利刑，客观上堵死其利用职务实施贪财图里的可能，从而达到特殊的预防目的。

（三）对贪污罪受贿罪应分别规定不同的法定刑

我国刑事中贪污、受贿罪这两种不同的罪行却有着相同的法定刑，则会有这样的情况：贪污受贿的起刑数额，按贪污受贿数额和情节分成四个处刑档次，贪污罪受贿罪的最低刑和最高刑，贪污罪受贿罪附加刑的规定都是相同的。虽然立法者注意到了两个罪法定性的区别，在规定受贿罪“依照贪污罪的刑法处罚”的同时，对因受贿造成重大损失后果的补充规定了两个更为严厉的法定刑。但这种区别还不足以反映两个罪的不同特点和处刑的不同要求。虽然，贪污罪和受贿罪在犯罪主体、犯罪数额方面和犯罪主观方面有某些共同点，但二者也有许多不同点。其中一个本质的区别是：两者侵犯的客体不同。贪污罪侵犯的客体主要是职务行为的廉洁性和公共财产的所有权，而受贿罪侵犯的客体主要是国家机关的正常活动和国家工作人员职务行为的廉洁性。这一本质区别决定了两者属于不同性质的犯罪，也决定了两者有不同的处刑标准和依据。对与贪污罪，处刑的基本依据是贪污的数额和情节；对于受贿罪，除了数额、情节外，受贿给国家、集体、造成损失的大小，也是处刑的一个基本依据。这样的话，既然贪污罪受贿罪分成两个独立的罪，就应根据两个罪的不同点和不同处刑要求分别规定不同的法定刑，对受贿罪的处刑要相对重些，以体现对受贿罪处刑从严的精神。

（四）取消有关数额的规定，将数额犯修改为情节犯

我国刑法中贪污贿赂犯罪多为数额犯，即以数额多少决定刑法的轻重。但是贪污受贿犯罪存在不同轻重情节，唯独以数额论罪有极大的不合理之处，对贪污受贿量刑情节及刑罚层次的量刑幅度。这种过宽的刑法幅度不便于司法人员具体掌握，所以建议对贪污罪受贿罪量刑幅度或层次选择的情节应该在刑法上作近一步的明确，并建立以情节为主的刑罚体系。实际上，影响贪污罪受贿罪社会危害性的情节或因素除了罪数额之外，还有贪污、受贿方式与次数情节、所造成的损害后果大小情节、犯罪主体身份情节等等，在定罪量刑时应予综合考虑。

（五）建立量刑建议制度，实现量刑的公正

量刑的特殊情况决定了要给予量刑者很大的裁量权，但是，“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”美国法官威廉·道格拉斯曾经说过：“正是权力决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”在量刑程序中可以通过检察官的量刑建议来制约法官的自由裁量权。关于量刑建议问题也是当下行使诉讼改革的一个热门问题。量刑建议是指在诉讼过程中’“检察机关根据被告人的犯罪事实、性质、情节和危害社会程度，结合有关刑事和案例，建议人民法院对被告人处以某种特定的刑法。”量刑建议就是“建议”，法官没有必要接受的义务，但是它提高了法官对公诉方量刑建议的关注度，使其在量刑时能够充分考量有关量刑的所有材料及各方当事人的量刑意见，最后作出适当的量刑。这样也为控辩双方就量刑的辩论提供了可能，提高了量刑的透明度，也使量刑结果变得可以预测。更重要的是，打破了量刑的“暗箱操作”，在这种无形的监督下，量刑裁判权的行使受到制约。这种制约并不是直接缩小法官裁量权，而是通过规范法官自由裁量权行使的方式，将法官的权利置于程序规则和当事人及其他诉讼参与人的诉讼权利的制约下，以程序制约权力，以权利制约权力。

结语

有一套完备的刑事立法是定罪准确和量刑适当的前提和保障。虽然我国社会主义法律体系已经基本建立，但是在有关贪污、受贿等腐败犯罪问题上的立法仍然存在缺陷。完善刑事立法中的相关规定，增设罚金刑、调整没收财产刑；完善资格刑的内容；对贪污罪受贿罪规定不同的刑法；将量刑建议制度引入刑事诉讼程序等等一系列建议对于完善我国反腐败刑事立法有积极作用，是我国的法制更加完善。

参考文献

[1]高明暄，刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005.372 [2]陈兴良，刑法的价值构建[M].北京：中国人名出版社，1998.643 [3] [贝卡利亚].论犯罪与刑法[M].黄凤译.北京:中国法制出版社,2002.81 [4]马克昌.刑法通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.395 [5]张明楷,刑法学[M].北京:法律出版社,1989.319-320 [6]瞿长玺,贪污罪法定刑研究[J].河北法学,2002.101 [7] 肖扬.贿赂犯罪研究.北京: 法律出版社, 1994, 412 [8] 郑晓峰.论我国贪污罪法定刑的完善.党史博采(理论)，2006，（3）[9] 张明楷.刑法学.北京: 法律出版社, 1997, 428 [10] 赵长青.新编刑法学.重庆: 西南师范大学出版社, 1997, 309 [11] 姜小川.刑法学.北京: 中国检察出版社, 2000, 346-347 [12] 赵秉志.刑法总则问题专论.北京: 法律出版社, 2004, 581

第二篇：论我国立法的基本原则

论我国立法的基本原则

摘要：立法的基本原则是国家立法指导思想在实际立法活动中的具体化和体现，是对国家立法意图、目的、目标的总体的系统的概括。对一国立法意义重大，我国的立法原则具有一个鲜明的特色，即把立法原则制度化了，根据立法法规定，我国目前的立法的基本原则有宪法原则、法治原则、民主原则和科学原则。本文将对这四个原则展开详细的论述。

关键词：宪政、民主、法治、科学

一、我国立法基本原则概述

所谓立法的基本原则，又称法的制定的基本原则，是在整个立法活动中贯穿始终的、立法中的每一个环节都必须遵守，受其指导的总体准则。一般来说，立法的基本原则凝集着一定社会共同体及其成员的权利、利益的期待和追求，体现着一个国家社会发展、建设和巩固的需要和要求，反映着一定社会所追求的法律精神、法律价值、法律理想和法律目的，浓缩了一定社会的法律理念和法律现实。在我国，以往的立法原则都是以观念化得形式存在的，近二十年来，中国的立法工作取得了很大的进展，并将立法的基本原则以总则的形式明文规定在立法法的总则之中，实现了我国立法基本原则的法律化和制度化，成为我国立法制度的一大特色。根据立法法第第三、第四、第五、第六条的规定，我国立法主要有宪法原则、法治原则、民主原则和科学原则四大原则。

二、我国立法的基本原则

1、宪法原则

我国立法法第三条对宪法原则作了如下规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”

由此可以看出，我国立法的宪法原则更多的是体现在政治方面的，即“一个中心两个基本点”。具体而言，我国宪法原则包括以下内容：一是立法必须服从一个大局，即以经济建设为中心。这就要求在立法实践中，应当积极制定经济方面的法律、法规，积极建设市场经济法律体系。经济立法优先于其他方面的立法，构建我国市场经济的宏观框架；二是立法应当坚持四项基本原则，即坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。四项基本原则是我国的执政之基，立国之本，自然应当体现在立法活动之中，不可偏离；三是立法应当符合我国的改革开放的基调，制定大量符合有利于改革开放的法律制度，使我国改革开放的国策能够更加顺利地执行。此外，应当将我国改革开放所取得的成果用法律的形式固定下来，尽量将相关的法律法规系统化，为我国改革开放的进一步发展提供良好的法治环境。

此外，我国宪法原则还包括立法的合宪性内容，即有立法权的立法机关在创制法律过程中，必须以宪法为基础，为依据，必须同宪法相符合、相一致。它要求一切法律的创制必须以宪法为依据，符合宪法的理念和要求，符合宪法的原则、精神、规范、规定。它包含职权的合宪性、内容的合宪性、程序的合宪性等等。

2我国立法的法治原则

我国立法法第四条对法治原则的规定是“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严”。这一原则的前一部分“立法应当依照法定的权限和程序”内容表现为，一切立法权的存在和行使都应当有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份进行活动，其行为应当以法为规范，行使法定职权，履行法定职责。该部分也是世界法治原则的共性所在。该条后半部分关于维护社会主义法制的统一和尊严的规定，则具有中国特色。我国是单一制国家且自古以来就有法制统一的传统，因此，该规定具有其合理性。维护法制统一的内容表现为一切立法活动，都必须从国家整体利益出发，以最广大人民群众的根本利益为依归，否得以部门利益、地方利益等局部利益凌驾于国家整体利益之上，不得在立法中搞“上有政策，下有对策”。所有的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都不得同宪法相抵触，下位阶的法不得同上位阶的法相抵触，同位阶的法之间也要互相衔接和一致。

3民主原则

我国立法法第五条规定,立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”由此可知，立法的民主原则就是在整个立法过程中，国家坚持民主立法的价值取向，使社会公众参与和监督立法的全过程，建立充分反映民意、广泛集中民智的立法机制，推进法制建设的科学化、民主化，使法律真正体现和表达公民的意 志，真正成为保护人民财产权利和人身权利的良法。

从现代民主原则的普遍性和本国民主原则的特色相结合的角度看，中国立法所应遵循的民主原则，其含义和内容应当包括三个要素：其一，立法主体是广泛的，人民是立法的主人，立法权在根本上属于人民，由人民行使。立法主体是多元化的，中央与地方、权力机关与政府机关应当有合理的立法权限划分体制和监督体制。其二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利。而不是以政府的意志或少数人的意志为依归。其三，立法活动过程和立法程序是民主的，在立法过程中注重贯彻群众路线，使人民能够通过必要的途径，有效地参与立法，有效地在立法过程中表达自己的意愿。

4科学原则

科学原则是指立法过程中必须以符合法律所调整事态的客观规律作为价值判断，并使法律规范严格地与其规制的事项保持最大限度地和谐，法律的制定过程尽可能满足法律赖以存在的内外在条件。此定义表明科学立法要符合它的内在条件，即与其规制的事项保持契合，立法要与外在条件保持一致，是各种内在与外在因素共同作用的结果。对科学立法科学性涵义的进一步细化可以采取肯定法和否定法两种不同的方法，由于肯定法在目前情况下还难以合理全面地概括其科学性之涵义。我国立法法第六条“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”为科学原则提供了一个标准。

在我国科学原则的内容为立法必须从调整社会关系的客观实际出发，符合实际需要。坚持立法从实际出发，最根本的是坚持从我国的国情出发。我国地域辽阔、人口众多，各地经济、文化发展不平衡，正处于并将长期处于社会主义初级阶段，改革开放将是一项长期的方针政策，这就是我们的基本国情。在立法中，必须从我国的国情出发，落实科学发展观，认真总结自己的经验，将经过实践证明行之有效的成功做法和经验上升为法律。外国的经验只

能起参考借鉴作用，决不能照抄照搬。坚持立法从实际出发，要落实到科学、合理地规范社会关系。一方面，要科学、合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务，做到权利与义务相统一。另一方面，要科学、合理地规定国家机关的权力与责任，做到权力与责任相一致。只有这样，才能提高法律、法规、规章的质量和效能。

三、对我国立法基本原则的两点思考

1、宪法原则有待完善。我国的宪法原则是极具中国特色的原则，更多体现的是一种政治原

则，而缺乏世界各国关于宪法原则的共通性原则。即人民主权原则；权力制约原则；基本人权原则；法治原则。如果我国立法法对宪法原则的规定能够加上这些完全适合我国国情的世界共通性原则，该原则将更加完美，其执行力与合理性都将大大增强。

2、宪法原则与法治原则的关系。宪法原则和法治原则往往是具有交叉意味的，往往是具有

重合性的，一般说，一国的法治原则包含着也应当包含着宪法原则在内的，只有遵循宪法原则，作为根本大法的宪法才能得以实施，才谈得上实行法治。而宪法也可以包含经由宪法环节的法治原则。有人据此主张将宪法原则并入法治原则，我认为并不妥当，二者虽然有所交叉，但二者并不是同一个概念，将宪法原则单独列出，有利于增加宪法的权威性，让具有一般知识水平的人不用推理即可了解并遵循宪法原则。

参考文献：[1]周旺生：《立法学》[M]，法律出版社2004年版

[2]李龙：《宪法基础理论》[M]，武汉大学出版社1999年版

3张文显《法理学》 M 北京大学出版社1999年版

第三篇：论我国电子商务立法原则

2009—2010下半学期国际贸易法专题课程论文

国际贸易下我国电子商务的立法原则综述

指导老师：王远均 姓

名：吴娟

学

号：209120222033

2010-6-10 国际贸易下我国电子商务的立法原则综述

摘要：置于国际贸易的大环境下，电子商务的发展与变化对各国的法律体系都带来了巨大的影响，原有的法律规范也很难再适应新的发展趋势，国际法律体系也面临着变革的重要挑战。而信息技术的不断进步，必然会对国际、国内的交易市场产生不间歇的冲击。有关电子商务的立法在世界范围内如火如茶的展开了，虽然一直处于不断变化的过程中，但有关的立法原则却得到较为普遍的统一，为我国电子商务的立法带来了一个极好的发展机遇与指导作用。

关键词：国际贸易

电子商务

立法原则

目 录

前言...............................................................................................................................1 1我国电子商务的立法现状........................................................................................2 2各国、各地区关于电子商务的立法原则................................................................3

2.1促进与规范原则............................................................................................................................3 2.2非歧视性原则................................................................................................................................3 2.3当事人意思自治原则....................................................................................................................4 2.4一致性原则....................................................................................................................................4

3我国电子商务的立法原则........................................................................................5

3.1预防性原则....................................................................................................................................5 3.2协调一致性原则............................................................................................................................6 3.3动态灵活性原则............................................................................................................................6 3.4有效整合原则................................................................................................................................7 3.5指导为辅的原则............................................................................................................................7

4结论............................................................................................................................8 参考文献：...................................................................................................................8

前言

电子商务的兴起，使整个世界经济呈现出另一个崭新的局面。新型的商业模式、多样化的营销模式、多元化的企业战略等正逐步侵入各国市场。交易双方的权利义务关系也随之发生重大转变，传统的法律规范无法再完全适应现阶段电子商务行为的产生与发展。各国、各地区也纷纷就电子商务下，交易各方的有关贸易的关系做出新的立法规范。基于各国在经济基础、文化底蕴、信息技术等各方面的差异，关于电子商务的法律法规也千差万别，但就其立法原则上来说，发达国家的实践，对我国电子商务的立法却有极为有力的参考和借鉴意义。

1我国电子商务的立法现状

现阶段我国涉及国际贸易的国内法主要有：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民国和国海关法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国仲裁法》、《电子签名法》分别对货物买卖、货物运输、货款支付、对外贸易、海关监管、商品检验、国际仲裁、电子商务的电子签名进行了相关规定。

此外，我国也颁布了一些涉及电子商务的行政管理法规，如《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机网络国际联网管理暂行规定实施办法》、《互联网络域名注册暂行管理办法》及其实施细则《公众多媒体通讯管理办法》、《金融计算机信息系统安全保护工作暂行规定》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《网上银行业务管理暂行办法》等①。但是所有的管理法规都是针对局部而做出的相关规范，而且法律效力极为有限，仅大珠小珠落玉盘的景象，无系统性。

对于电子商务方面主要也依赖于以上各法的规定，并无独立、完整的专门立法。主要受我国现今电子商务的发展现状的影响，诸多关于电子商务的法律问题还未曝露，这对于新的专门性的立法还未提出紧迫的要求。与发达国家相比，受信息技术的限制，我国电子商务起步较晚。有关电子商务的实践活动，也还处于寻觅阶段，很多在发达国家电子商务贸易中呈现出来的核心问题，在我国还未受至关注，甚至还未意识到。但是，伴随着国际电子商务的发展，以及我国在电子商务方面的进一步深入，我国有关电子商务的立法劣势会越来越明显，在国际电子商务贸易中体现出来的势态也会越发的严峻，加之法律规范效果的滞后性，对于我国整个国际贸易都会有极大的消积影响。

因此，我国应提前树立立法意识，从我国的基本国情出发，充分借鉴发达国家在不同发展阶段的立法实践，逐步建立健全我国电子商务立法规范，而这对于我国电子商务立法及国际贸易都有着极为重要的推动意义。

① 周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.2各国、各地区关于电子商务的立法原则

2.1促进与规范原则

有关电子商务的立法规范的根本宗旨是要促进电子商务的发展，保障活动主体的合法权利，并规范其相关义务。通过规范的行为来推动电子商务活动的有序展开。规范是促进的基础，促进加强规范。促进原则是目的，而规范原则是实现促进原则的手段。两者相互依存，互为基础。法应贯彻鼓励、促进和引导原则。从美国“全球电子商务政策框架”、欧盟“电子商务指令”、“电子签名统一框架”、经合组织(OECD)“全球电子商务行动计划”(1998)、西方八国“全球信息社会冲绳宪章”(2000)、韩国“电子商务基本法”等有关立法政策来看，基本上都是坚持这一立法原则的。①

2.2非歧视性原则

主要体现在两个方面，其一是对于技术的非歧视性原则，其二是对于交易双方意思表示的表现形式的非歧视性原则。也有学者将其定义为中性原则，认为中性原则才是电子商务立法区别于其他立法的所独有的基本原则，并可从两个方面来诠释:技术中性和媒体中性。②两种观点的本质一致的。

前者主要是指在电子商务的法律体系中包容有关的技术规范，使其成为技术规范型的法律规范；在具体的法律规范中排除技术的影响，以保证国家法律的公平、公正和效率；在相应的法律环境建设中为技术的发展预留空间，以保证国家法律的稳定性和有效性。在具体的立法活动中，这一原则主要表现为不在法律规定中通过指定、确认等等形式或手段将某一技术特定化，并以此作为整个交易制度和法律制度的基础，而在实质上却歧视或排斥了其他的同类技术。3如电子签名、数据电文等。如此一来，便给予了不同技术水平下各国公平的交易地位，确保交易的顺利进行。

后者主要基于电子商务区别于传统交易的特性，导致的其在原有的法律规范中的相对弱势而提出的。在电子商务环境下，如果任何一种电子信息的使用所产生的最终结果，都是当事人的真实意思表示，且与使用传统的手段和方法产生的 ①② 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期.刘满达.电子商务立法：原则、模式与价值取向[J].南京经济学院学报，2001年第5期.3 蒋波.论国际电子商务法律规范的主流原则[M].政治与法律，2002年第3期.结果具有同等的作用，那么二者应该享有同等的法律效力，虽然二者在表现当事人真实意思上采用的方式或形式有较大的差异。在实践中主要体现于电子合同与书面合同具有同等效力的规范上。《联合国国际合同使用电子通信公约》指出电子合同本质还是合同，是合同的一种特殊表现形式，其特殊性表现在记载当事情人意思表示的方式或形式发生了变化。只有将电子合同与传统的书面合同等同起来，赋予其同等的法律效力，才能使整个电子商务活动持续往下。电子合同是电子商务中交易双方权利义务的主要体现形，如若排除了其法律效力则从根本上阻碍了电子商务活动的进行。

2.3当事人意思自治原则

指电子商务活动中，当事人有权自行选择相关的法律规范进行权利义务的限定及调解，而法院将对其予以尊重。《联合国国际合同使用电子通信公约》对当事人意思自治规定了合同自由原则，允许当事情人排除公约的适用或废止任何条款的效力，但当事人意思自汉不允许当事人排除国内立法中公共政策的法律强制要求。而且当事人自治原则，也是传统商务中的一个重要原则，其根本目的是要保护当事人的合法权利以及根本利益。

2.4一致性原则

国际贸易中有关电子商务的立法主要是基于联合国国际贸易法委员会的相关规范。1996年联合国国际贸易法委员会颁发了《电子商务示范法》法律示范文本，受到各缔结国的普遍肯定。此后，联合国国际贸易法委员会又针对电子签名出台了关于电子签名的“指令”，用以解决国际电子商务活动中电子签名的矛盾与冲突，也得到各国的支持。2006年中国签署《联合国国际合同使用电子通信公约》，据统计共有100多个国家先后签署该公约，虽然目前该公约还未正式生效。通过以上各点不难了解，国内关于电子商务的立法应该最大程度的遵循国际立法，建立并维护这样一个统一的法律规范。

 赵秀文.国际贸易法专题研究[J].中国人民大学出版社.3我国电子商务的立法原则

基于目前我国电子商务的发展进程，以及国际上有关电子商务的立法规范，我国在电子商务的立法方面的突破点，是有据可依、有方可寻的。但最为重要的是事先确定本国的立法原则，或是指导思想，在此指导下开展本国的立法活动。总体而言，我国的电子商务立法，应立足本国的基本国情，放眼国际立法实践，在遵循缔结规则的基础上，本着平等互利、共同发展的总体思路，最大限度地保障本国经济利益。

3.1预防性原则

预防性原则是从保护本国电子商务的目的出发，以立法预防他国凭借自身立法的完备性，同时利用我国立法的空档，进行不对等的交易的原则。有学者将其定义为战略性原则，认为我国网络通信技术起步较晚，无论在电子商务实践，还是在立法与司法研究方面，都远远落后于发达国家，为保护我国电子商务发展，应从战略发展的角度来考虑电子商务立法。①也有学者就定义为先进性原则，又可称之为超前性原则，电子商务涉及到软件及系统开发、远程金触服务、网络结算、电子货币、关税与税收、知识产权保护、个人隐私保护。电子单证和电子证据、认证机构、网络服务商等一系列新的领城。我们在对电子商务进行立法时必须追踪电子商务的最新发展，对可能出现的新领域、新问题、新主体都要作出原则性、概括性、前瞻性的规定.以保持法律的连续和稳定。②

世界范围内有关电子商务的立法活动，从电子商务产生以来就从未停歇过，仅在2001年各国有关电子商务的专门立法就有200多部。我国的电子商务立法应该以全球化为视角，树立战略性的立法思想，充分借鉴其它各国电子商务发展的实践经验，分析本国电子商务的发展趋势，在此基础上确立本国相关法律法规范的前瞻性，尽快的完善本国的相关法律体系，以改变在国际电子商务中的被动状态。

① 周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.② 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月.3.2协调一致性原则

虽然国际法律规范普遍，尊重当事人的意思自治，但是在国际电子商务中，各国的矛盾比传统的交易更加频繁，有其自身的特殊性，更需要一个统一协调机制进行调解。

陈满生、张春华认为协调一致原则要求立法途径与我国经济发展协调一致，与国内外立法发展协调一致。①一方面，电子商务立法途径应该与我国经济发展协调一致。有人认为先着手综合立法，形成我国电子商务立法的综合思路，出台电子商务基本法，然后对各个具体问题制定单行规则，这是国际上目前普遍的做法，也应当是我国目前较好的立法选择。②另一方面，立法要与国外立法发展协调一致。刘德良认为电子商务立法既要与现行立法相互协调，又要与国际立法相互协调，同时还应协调好电子商务过程中出现的各种新的利益关系，如版权保护与合理使用、商标权与域名权之间的冲突、国家对电子商务的管辖权之间的利益冲突等，尤其是要协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系。③

但并非使本国的相关法律规范与之完全一致，对于涉及本国国家安全、国计民生、公共利益等方面的规范，应该从本国的自身利益出发予以维护。

3.3动态灵活性原则

正如其前所说，电子信息技术的进步，必然会导致电子商务的进一步改革，目前我国电子商务还处于不断完善与发展阶级，新的挑战随时会出现，原有的法律体系也并不能完全能适应新的问题，加之法律规范的滞后性，所以保持立法的动态性与灵活性尤其重要。韩鹰提出灵活性原则要求我们从本国的实际情况出发，在与国际接轨的同时保留鲜明的民族特性。把鼓励和发展电子商务作为立法的前提，适度规范、留有空间、利于发展。④我国在考虑电子商务法律框架的时候，一方面应有一定的超前性，另一方面也应留有余地，以便适应电子商务发展的各种新情况。同时，应尽量通过修改法律和颁布司法解释的方法来解决电子商务立法问题，这样既可以维护法制的稳定性，也可以适应具体法律问题技术周期短、发展快的实际情况。

因此，通过整个法律构架的建立，再在恰当的时机加入具体立法的细化，来 陈满生，张春华.论WTO背景下我国电子商务立法原则[J].今日南国(理论创新版)，2008年04期.杨坚争.电子商务法教程[M].高等教育出版社，2001年.③ 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期.④ 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月.①② 6 保持整个法律体系的动态灵活性，是同时应对国内发展变化与国际发展变化的最直接有效的方法。

3.4有效整合原则

对于电子商务的立法，国内有相关的行政管理法例与实施细则，以及部分与电子交易实践具体相关的法委规范，建立一个完整的法律体系，需要将以上各方面的法律法规有机的整合起来，这是一个追求效率的过程。即使是制定新的法律规范也应基于已有地法律规范的基础之上，对其进行进一步的细化与完善。必要时应废止原有的法令中不适用的相关条文，避免法条之间的相互冲突。

我国的电子商务无论在规模上或增长速度上都远远落后于发达国家，其原因之一就是法律没有重视效益原则对电子商务发展的促进作用。确立有效整合原则，“最大限度地降低电子商务的交易成本，合理分配权利义务以达到社会资源最优化配置，成为我国对电子商务进行法律规治所必须遵守的原则”①。

3.5指导为辅的原则

法律法规的制定，从本质上说是采用强制性的手段对电子商务的相关活动进行规范。虽说法网恢恢，疏而不漏，但是却要经历时间的验证。而依托信息技术的电子商务活动每一分每一秒都会有所不同，产生的后果也会受时间的影响而不同，况且没有任何一部法律是毫无瑕疵的。因此仅仅依靠法律规范影响电子商务的相关活动是不够的，还应尽可能的采用各种指导性的方式对整个商务法进行引导，软硬皆施。

电子商务立法应充分体现指导性原则，明确政府在发展电子商务中的地位，即宏观规划和指导作用，减弱政府对电子商务的管制与指令，充分体现当事人的意思自治。②同时，加强政府的引导、示范作用，政府应该在提供和完善电子商务法律环境和技术环境，开展示范工程，宣传、普及电子商务知识，提高全民电子商务意识方面进行协调和指导。

①② 步艳丽.关于我国电子商务立法原则的思考[J].政法论丛，2002年8月第4期.周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.4结论

无论是国际还是国内电子商务法的立法原则可以分为以下几类：

第一，指导性思想原则，如协调一致原则、动态灵活原则。立法的指导思想是观念化、抽象化的立法原则立法指导思想追求的是立法科学性和可操作性等立法目标，具有宏观性、政策性和目的性特点。

第二，属于商法基本原则的范畴但具有新的内涵的原则，如当事人意思自治原则。在电子商务立法中，该原则不再是基本原则范畴，这反映了电子商务活动与其他商务活动不同的特殊性。

第三，电子商务法特有的基本原则，非歧视原则即属于此范围。至于其他的“原则”，则不应纳入到基本原则的范畴。立法的基本原则是立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。该原则是在电子商务法的调整对象、调整方法、主要内容及其本质和特点的基础上抽象出构成电子商务法律制度的基础并对电子商务法的实施和研究具有指导意义的基本原则。

电子商务活动随着国际市场和信息技术变化，法律规范也会不断的推陈出新，通过确立本国电子商务的立法原则，树立行为准则，把握事物的发展规律，才能保证我国电子商务在国际贸易中健康发展。

参考文献：

 周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.2 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期. 刘满达.电子商务立法：原则、模式与价值取向[J].南京经济学院学报，2001年第5期.4 蒋波.论国际电子商务法律规范的主流原则[M].政治与法律，2002年第3期.5 赵秀文.国际贸易法专题研究[J].中国人民大学出版社.6 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月.7 杨坚争.电子商务法教程[M].高等教育出版社，2001年.8 步艳丽.关于我国电子商务立法原则的思考[J].政法论丛，2002年8月第 8 4期.

第四篇：非法经营罪的立法检讨

非法经营罪的立法检讨

引言

由于1979年颁布的《中华人民共和国刑法》第117条所规定的投机倒把罪所包含的许多内容过于笼统，以至司法部门把一切与经营活动有关的违法活动都作为该罪来处理，而这在很大程度上违背了罪刑法定原则，在一定程度上损害了法律的严肃性，也不利于保护公民的合法权益。此外在社会市场经济条件下，什么是投机倒把行为已难以界定。有鉴于此，修订后的《中华人民共和国刑法》对原来投机倒把罪进行了分解。新《刑法》第225条规定的非法经营罪就是从原来的投机倒把罪中分解而来的。其目的是为了更好的适应社会主义市场经济的发展要求，有力打击扰乱市场秩序的经营行为。

非法经营罪从投机倒把罪中分解出来后，现行刑法第225条采取列举方式规定了该罪的四种行为表现：

（１）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的；

（２）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（３）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（1999年《中华人民共和国刑法修正案》第八条规定）

（４）他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

一、非法经营罪的概念

由于新《刑法》对非法经营罪是采取列举式的方法规定其犯罪行为的，以至刑法理论界给非法经营罪所下的定义各不相同。主要由以下几种：（1）非法经营罪是指“违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第526页）（2）本罪指“违反法律、行政法规规定，非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第447页）（3）本罪指“未经许可经营专营、专卖物品或其它限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第978页）笔者认为，上述几种较具代表性的定义均值得商榷。首先，前两种定义都存在循环定义的缺陷，用“非法经营”解释“非法经营罪”显然属于同义语反复，违背了下定义的逻辑规则，根本不能使人清楚的理解这一罪名的准确含义；其次，“违反国家规定”或“违反法律、行政法规” 与“非法”的含义基本相同，经营行为的违法在“违反国家规定”的表述中已经很明了，不需要将两者同时使用在一个定义当中，否则违背了定义的简洁性；最后，第三种定义把新《刑法》第225条所列举的各种具体行为进行罗列，使定义显得冗长、繁琐，不符合定义所应具有的科学性与简洁性。

通过上述分析，笔者认为，非法经营罪是指违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。

二、非法经营罪的历史演进

非法经营罪是97年新刑法设立的一个新罪名，其实它是由1979年刑法规定的投机倒把罪分解而来。全国人大常委会副委员长王汉斌在向第八届全国人民代表大会第五次会议所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修正草案）〉的说明》中指出：“刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界线不太清楚，造成执行的随意性。这次修改，根据社会主义市场经济发展的要求，对需要规定的犯罪行为，尽量分解做出具体规定。草案根据十几年来按投机倒把罪追究刑事责任的具体行为做出规定，有些已在生产、销售伪劣商品罪、破毁金融管理秩序罪中作了规定，这次规定，在扰乱市场秩序罪中增加了合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为规定。不再笼统规定投机倒把罪，这样有利于避免执法的随意性。”1979年刑法第117条规定：“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产。”

根据规定，投机倒把罪是指以获取非法利润为目的，违反金融、外汇、金银、物资、工商管理法规，从事非法金融和工商业活动，破坏国家金融和市场管理，破坏社会主义经济秩序，情节严重的行为。刑法规定的投机倒把罪之所以比较笼统，界限不清，是因为投机倒把行为的表现形式多种多样，根据1987年9月17日国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条规定，属于投机倒把行为的有：

（1）倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的；

（2）从零售商店或者其他渠道采购紧俏商品，就地加价倒卖的；（3）倒卖国家计划供应物资票证，倒卖发票、批件、许可证、执照、提货凭证、有价证券的；

（4）倒卖文物、金银（包括金银制品）、外汇的；

（5）倒卖经济合同，利用经济合同或者其他手段骗买骗卖的；

（6）制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品，坑害消费者，或者掺杂使假、偷工减料情节严重的；

（7）印刷、销售、传播非法出版物（包括录音录像制品），获得非法利润的；

（8）为投机倒把活动提供货源、支票、现金、银行账户以及其他方便条件，或者带出证明、发票、代订合同的；（9）利用报销凭证弄虚作假、进行不正当经营的；（10）垄断货源，欺行骗市、哄抬物价、扰乱市场的；（11）其他扰乱社会经济秩序的投机倒把行为。

其实，在现实生活中，金融和工商活动涉及面远不止上述范围，即使国家以行政法规的形式企图明确投机倒把行为的种类，一方面所列举的种类已经盘根错节，把握不准，另一方面也难以穷尽的明白准确。因此，1979年刑法在实施的十七年中，司法机关认定犯罪时最大的困惑莫过于投机倒把罪。

随着经济体制的转换，跨进20世纪90年代后，全国极少有以投机倒把罪名惩治破坏社会主义市场秩序犯罪行为的案例。修订刑法总结在市场经济条件下同刑事犯罪作斗争的经验，为适应刑法保护社会主义市场经济健康有序发展的需要，适时分解了投机倒把罪，将过去许许多多往投机倒把罪“口袋”里装的具体危害行为，分别规定为具体罪名。新刑法在第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”规定的九种具体犯罪，第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”24种具体犯罪中的多数罪名都是对投机倒把罪的具体行为表现的具体规定。除了新刑法这两节具体化了的投机倒把行为和合同诈骗罪以外，原投机倒把罪的行为表现方式基本由非法经营罪取代。

从投机倒把罪到非法经营罪，是刑法立法的一大进步，也反映了从计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的需要。但是，这并不意味着刑事立法已经完美，新刑法中非法经营罪的确立仍然存在着一定的缺陷，这需要立法者在探索中总结经验、教训对其进行完善。

三、非法经营罪侵犯的客体

刑法理论界对本罪客体的论述，归纳起来，主要有“单一客体说”和“双重客体说”两大类。“单一客体说”又可分为“市场经济秩序说”、“市场秩序说”、“市场管理秩序说”和“市场管理活动说”。“双重客体说”认为本罪侵犯的客体是“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度。”

“市场经济秩序说”把破坏社会主义市场经济秩序罪的同类客体作为本罪的直接客体，并没有进行具体的分析。这种观点把非法经营罪侵犯客体的范围定得过宽，本罪的本质特征没有得到充分体现。而且，因为我国刑法所保护的社会关系都是社会主义社会关系，作为本罪侵犯客体的市场经济秩序的社会主义性质在此是不言自明的，该说前冠以“社会主义”也属多余。

“市场秩序说”把本罪侵犯的客体界定为市场秩序，并将其等同于国家对市场交易行为的监督管理制度，也具有明显的缺陷：一是市场秩序是国家通过市场管理法规和制度进行市场管理活动所形成的一种稳定、协调、有序的市场运行状态，是市场运作的目标，并不是一种监督管理制度；二是监督管理制度只是市场交易调控的一种法律手段，并不是市场调控手段的全部内涵，即使是包含了其全部内涵，这种调控手段也只是从一个侧面反映出非法经营罪的法律特征，不能从整体上反映其本质特征。“市场管理秩序说”包括两种不同的表述，一是将“市场管理秩序”界定为“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”；二是将“市场管理秩序”界定为“国家对市场进行管理而形成的稳定、有序的经济状态”。第一种表述强调的是国家依法管理而形成的市场运行状态，第二种表述强调的是一种经济状态。从字面上看，前者所界定的市场运行状态的范围显然要窄于后者界定的经济状态，但二者并没有多大的本质区别。因为我国社会主义市场经济体制正在建设过程中，这种稳定、有序的市场运行状态或经济状态有的还处于正在建立、改善、完备之中，而不可能成为非法经营罪侵犯的直接客体。此说将我国社会主义市场经济建设中加强市场调控所追求的目标“稳定、有序的市场运行状态或经济状态”作为非法经营罪的直接客体有些不妥。

“双重客体说”的疏漏也是很明显的。首先，市场经济秩序和经营管理制度都只是从不同角度反映出非法经营罪的法律特征，而不能从全局把握其本质特征。其次，市场经济秩序是一个大概念，属于破坏社会主义经济秩序罪的同类客体，而不能作为本罪的直接客体。同样，经营管理制度也只是本罪的特定犯罪前提之一，而非本罪客体。

笔者认为，“市场管理活动说”较为妥当，但它还只是破坏社会主义市场经济秩序犯罪的共同客体，还需要对其具体化。首先，破坏市场管理活动最能反映这一类经济犯罪的本质特征。因为国家市场管理活动就是国家市场管理部门适用或执行市场管理法规与制度的行为，它主要是通过对合法经营行为、活动的保护与对不法经营行为、活动的法律制裁而完成，违反市场管理法规与制度是破坏市场管理活动的前提，而破坏市场管理活动必然导致对市场调控目标-市场管理秩序的侵犯。从这个意义上讲，破坏社会主义市场经济秩序罪本质上是一种严重破坏国家市场管理活动的行为。非法经营罪侵犯的客体也应为市场管理活动的具体化。其次，市场管理活动是一个大概念，市场体系是各类商品市场和要素市场的总和，它存在着许多不同种类的市场，而有多少种市场，就有多少种市场管理活动。非法经营侵犯的只是国家依法进行的有关专营、专卖或限制买卖的物品，进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件以及其他经营行为的管理活动。简言之，即是国家有关限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理活动。也就是说，本罪侵犯的客体是国家对市场交易的管理活动。

四、非法经营罪的立法现状

刑法第225条的规地表明立法者企图将非法经营罪的行为表现方式规定的尽量具体明确，但由于非法经营行为渗透市场经济运作的各个环节、多个层面，涉及面之广无可统计，其规定仍然存在笼统、宽泛不足之处，在实务操作中使用该法条常感困惑。

（一）非法经营罪事实上已经成为新的“口袋罪” 现行刑法中的非法经营罪，本是源于对1979年刑法投机倒把罪的分解。原《刑法》第117条所规定的投机倒把罪所包含的许多内容过于笼统，以致司法实践部门把一切与经营活动有关的违法活动都作为该罪处理，事实上成为了一个“大口袋罪”。对此，刑法修订时采取的办法是：对需要规定的特定领域的犯罪行为尽量分解做出具体规定，同时以非法经营罪概括其余未尽事项。此次修订虽然在一定程度上有所完善，但由于新《刑法》第225条第（4）项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为非法经营罪设置了一种高度抽象的空白罪状，这种极为特殊的空白罪状形式使非法经营罪的范围无限扩张。事实上，我国刑法的非法经营罪司法解释的扩张以及刑事司法中法官的自由裁量，已经使非法经营罪成为了一个新的“小口袋罪”。

除了新刑法第225条所规定的四种构成非法经营罪的情形外，在1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃往和非法买卖外汇犯罪的决定》，将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，规定为非法经营罪。这可看作是构成非法经营罪的第五种情形。（注：黄京平主编：《破坏市场经济秩序研究》，中国政法大学出版社。1999年版，第671页）

对于法规中第（4）项，看似很模糊，具体指什么，包括什么，立法者本身未明确。对此，司法解释便做出了以下规定：

最高人民法院发布的刑事司法解释明确指出，按刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪处罚的有六个。这六个司法解释中增加规定了下列行为构成非法经营罪：

（1）最高人民法院《关于应用法律若干问题解释》（法释[1998]20号），第4条规定：居间介绍骗购外汇的，单位违反规定非法为他人向外汇指定银行骗购外汇的，按刑法第225条第4项规定定罪处罚。

这个解释，将非法经营罪扩张到了“居间介绍骗购外汇”行为。（2）最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号），第15条规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，按刑法第225条第（4）项的规定以非法经营罪处罚。

在这里非法经营罪扩张到出版业，既包括出版者资格违法，也包括出版物内容违法。

（3）最高人民法院《关于审理民售市场管理秩序案件中具体运用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号，），第1条：违反国家规定，采取国际线路，私设转接设备或其他方法，擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务进行营利活动，情节严重的，依刑法第225条第（4）项定罪处罚。

在这里，非法经营罪扩张到了电信业。

（4）最高人民法院2001提4月10日《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传 销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，情节严重的，依刑法第225条（4）项规定罪处罚。

在这里，非法经营罪扩张至某种经营方法。

（5）最高人民法院、最高人民检察院2002年8月23日《关于办理生产、销售、使用禁止在饮料和动物饮水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第2条：在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饮料和动物饮水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料和动物饮用水，情节严重的，依照刑法第225条第（4）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

这里，非法经营罪扩张到生产、销售某种有害产品的行为。

（6）最高人民法院2003年5月15日《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第6条：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，情节严重的，依照刑法第225条第（4）项的规定，以非法经营罪定罪，从重处罚。

这里，非法经营罪扩张至价格领域。

不仅如此，在司法实践中，法官对非法经营罪也有其自由解释。如果说最高人民法院以刑法第225条第（4）项的规定为依据，对非法经营进行了扩张解释。那么，在实际刑事司法活动中，法官则以刑法第225条第（4）项和最高人民法院的司法解释为依据，对非法经营罪进行了自由解释。在我国法院近年有关非法经营罪的大量案例中，除刑事立法及其解释明确指出，可判非法经营罪的除外，另有一些行为也被法院判为非法经营罪。

这样，非法经营罪就有刑法典中未经许可经营专营专卖物品或买卖进出口许可证、批文，经过司法解释的扩张，再经过人民法院的刑事判决而形成的判例，一步步扩张成为一个几乎没有限制的罪名，即只要某种经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有其他更适合的具体罪名，均可将其认定为“非法经营罪”。

（二）行为人行为的违法性涉及的法律、行政法规太多太杂，不便于实务工作者熟悉漏洞，查阅对照。

非法经营罪既然是犯罪，它必然地违反了刑法规范，触犯了刑事法律，要追究其危害行为的刑事责任，必须首先以刑事法律规范为依据。但是，要认识非法经营罪的本质特征，把握非法经营行为的广泛性和复杂性，还必须同时掌握非法经营行为所违反的相对法律法规规范。如果说财产犯罪是民事违法行为的延伸，那么，非法经营犯罪则是经营行为违反规范经营活动领域法律法规的违法行为的延伸。由于多种规范经营行为的法律法规具有较强的专业性，这就决定了非法经营犯罪所涉及的法律事实也具有相应的专业性。正象刑法所规定的许许多多空白罪状一样，如违反国（边）境管理法规、文物保护法规、进出境动植物检疫法规、防治环境污染法规、保护水产资源法规、森林法规、土地 管理法规、海关法规、产品质量法规等一系列犯罪。要认定这些犯罪，都需要参照相应法律法规的具体规定才能确定其法律事实。不了解非法经营犯罪所违反的法律法规的性质和内容，就难以对非法经营犯罪事实作出确切的评价。

然而，非法经营犯罪不像上述所列的空白罪状的犯罪那样，所违反的法律法规是单一的，容易直接参照某一法律法规，适用中便捷易行。而由于非法经营犯罪行为的多样性，决定了其所违反的法律法规的多样性，刑法第225条对非法经营罪所作的违法前提即“违反国家规定”是一个笼统规定，所涉及的国家法律法规一是不具体，二是太广，难免导致司法实践中，在理解和把握上产生的困扰和困惑。不便于实务工作者熟悉漏洞，查阅对照。

五、非法经营罪的立法缺陷

（一）从罪刑法定原则谈非法经营罪的立法缺陷

我国97年新《刑法》中的225条非法经营罪的规定违背了罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法最重要的基本原则，作为罪刑法定，是指某一行为是否构成犯罪，构成什么犯罪，以及处以什么刑罚，都须有法律明文规定，也就是通常说的，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。（注：周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社出版，第58页）这一原则是人类法制史上迈向文明的一大步，当今不同社会制度的大多数国家都在刑事法律上确立了这一原则。

1、罪刑法定原则的要求

罪刑法定原则要求罪刑关系的明确化、公开化、法律化。所谓要求明确化，顾名思义是要求罪名和量刑均应由刑法明文规定。定罪包括罪名的设立和确定行为人的行为是否构成这个罪名两方面，设定罪名和确定罪名属于两种不同的行为规范，设定罪名属于立法权范畴，确定罪名属于司法权的范围。作为对行为规范本质特征高度概括的罪名，罪刑法定原则要求立法机关在立法条文中对犯罪危害的大小和刑罚量的多少加以明确化。即什么样的行为构成犯罪，对构成犯罪的行为处以什么刑罚，必须由成文法加以明文规定，如果成文法没有明文规定，那么某种行为，无论在社会上或是道德上受到何种谴责和非难，都不能认为是犯罪，不得判处刑罚；某种行为按照成文法的规定构成犯罪，应予以处罚，但不能判处成文法规定以外的刑罚。

同时，罪刑法定原则要求公开化。即哪些行为构成犯罪，应该受到怎样的处罚，社会公众，至少是法律共同体，通过阅读刑罚条文，会形成大体一致的理解。刑法不再是国家用来惩治“刁民”的秘密武器，民众也不再会因为不知道自己的行为何时会被认定为犯罪而生活在惶恐之中。（注：陈兴良主编《法治国的刑法文化21世纪刑法研究展望》，载《人民检察》1999年第11期，第78页）一切都是公开而明确的。

罪刑法定原则的法律化，并非只是废止类推制度，将罪刑法定原则明文写入刑法，便可以大功告成。更加艰巨而具体的任务，是要求如何在整个刑法中 乃至刑事司法中一以贯之的体现罪刑法定原则的精神价值。

2、罪刑法定原则与刑法条文

罪刑法定原则表现在立法技术上，要求刑法分则条文在罪状表述上应尽量使用叙明罪状。应坚持以叙明罪状为主，以引证罪状为辅，限制空白罪状的使用。而刑法第225条第（4）项却设立了一种高度抽象的空白罪状。该罪状我们单独列出，便是这样：违反国家规定，有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的，构成非法经营罪。

首先，所谓“违反国家规定”，按照刑法第96条的解释，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律或决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。也就是说，凡是违反全国人民代表大会及其常务委员会或国务院颁布的现行有效的规范性文件的行为，均是此处的“违反国家规定”。如果把此内容代入刑法第225条之中，那么这第225条的规定罪状将变得漫无边际。究竟是违反的是法律还是行政法规或者是其他决定、命令，究竟是违反的哪一类别的规定，没有明确指出来，不利于定罪。罪刑法定原则要求，罪和刑只能由“法”来定，此处的“法”是刑事基本法，而不包括行政法规或行政措施、行政命令。我国《宪法》及《立法法》均规定，设定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全国人大及其常务委员会通过的法律才能成为规定犯罪和刑罚的合法性文件，才能成为定罪量刑的合法依据。行政法规的效力较低，是无权决定某种行为是否构成犯罪的。但刑法第225条第（4）项却无异于指出：其他还有哪些严重扰乱市场秩序的非法经营行为构成非法经营罪，要参照国家规定。前面我们已经说明，此处的“国家规定”包括行政法规、行政措施、行政命令在内的。换句话说，非法经营罪是可以随着行政法规、行政措施、行政命令的变化而变化的。这在司法实践中，“违反国家规定”这一说法明显违反了罪刑法定原则，不能明确认定某种行为到底违反什么法律，更难以对该行为进行处罚。

其次，刑法第225条第（4）项中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一描述也违背了罪刑法定原则。此处“其他”是指刑法第225条本身已明确列举的几种犯罪的非法经营行为以外的行为。“严重扰乱市场秩序”是对行为性质的描述，但这一描述本身是高度抽象的，他并没有指出行为的客观特征是什么，因为刑法分则第三章所有的犯罪都是严重扰乱市场秩序的行为。而且，在刑事司法中判定一个行为是否严重扰乱市场秩序，往往是带有强烈的主观色彩的，其最后的依据只能是，违反国家规定的经营行为，情节严重的都被认为是严重扰乱市场秩序的行为。“非法经营行为”正是需要被界定的，构成犯罪经营行为当然是非法的经营行为，但非法经营行为多种多样，关键是哪些构成犯罪。此处用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来涵盖刑法不能明确规定得非法经营行为，该兜底条款缺乏具体既定非法经营行为的要件，容易造成认识上的混乱，明显不符合罪刑法定原则的明确性。所以此处是一个高度抽象的空白罪状条文，严重违背罪刑法定原则。

3、罪刑法定原则与司法解释

非法经营罪是刑法修订后变动最多的罪名，最高立法机关、最高司法机关相继出台了一系列涉及非法经营罪的特别刑法，即立法解释与司法解释，这在我国刑法立法上较为罕见，值得引起我们的关注。前面我们已经提到最高人民法院的六个司法解释，下面将对这些司法解释一一做出审视，看是否符合罪刑法定原则的要求。

最高人民法院[1998]20号法释，将居间介绍骗购外汇的行为以及单位非法为他人向外汇指定银行骗购外汇的行为规定为非法经营性行为。通观我国刑法，将居间介绍行为规定为犯罪的只有介绍贿赂行为和介绍卖淫行为。即使在1998年12月29日全国人大常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中，立法机关也只是增设了骗购外汇罪，未将居间介绍骗购外汇行为规定为犯罪。司法机关将其解释为构成非法经营罪，那么，居间介绍骗购外汇的行为以及单位非法为他人向外汇指定银行骗购外汇的行为就将被认定为非法经营行为。符合罪刑法定原则的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

最高人民法院[1998]30号法释，将没有出版业经营资格而从事出版业业务的行为，出版其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的出版物的行为规定为非法经营行为。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，按刑法第225第（4）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。另外，该《解释》第11条规定：出版发行“本解释第1条至第10条以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序非法出版物，情节严重的”，以刑法第225第（4）项定罪处罚。该解释第1条至第10条规定的内容违法之出版物包括构成危害国家安全罪、侵犯著作权罪、侮辱罪、诽谤罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、制造、贩卖、传播淫秽物品等内容的出版物。显然，该解释第11条所指的内容是指上述出版物以外的出版物，但具体包括哪些，解释本身未给指明，也就是说司法解释本身还需要在解释。尽管指称不明，但从整个解释的前后文可以推知：出版内容违法的出版物，如果刑法中有适合该内容的具体罪名，则按刑法具体罪名定罪处罚；如刑法中没有具体罪名，则按非法经营罪定罪处罚。由此可见，此解释与刑法第225条第（4）项犯了同一个错误，都是极度扩张的空白条款，属于“兜底条款”。很难准确确定非法经营罪在该解释中的认定，有违罪刑法定原则。

最高人民法院[2000]12号法释将未经许可而经营电信业务的行为认定为非法经营罪。但是在2000年9月25日国务院发布的《中华人民共和国电信条例》中，国家对擅自经营国际电信业务的行为予以行政处罚措施，并未规定情节严重的可追究刑事责任。那么在司法实践中到底该如何对擅自经营国际电信业务的行为加以认定呢？是该遵循《解释》还是按照《中华人民共和国电信条例》中的规定呢？应当对该行为予以行政处罚还是追究刑事责任呢？这些都是 难以明确的。一种行为有两种不同的处罚措施规定，明显有违刑法中的罪刑法定原则。

最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于国务院在1998年4月18日颁布实施的《关于禁止传销活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，情节严重的，依刑法第225条第（4）项定罪处罚。笔者认为该解释与国务院通知衔接的不够紧密。国务院的通知并未指出任何非法传销经营行为都可能达到法罪的程度，只有那些利用传销从事诸如诈骗、销售伪劣产品等具体犯罪的行为才能依据其触犯的具体罪名追究刑事责任。而最高人民法院的解释直接将所有的情节严重的传销或变相 传销行为视为非法经营罪，实在有司法造法之嫌疑。

最高人民法院、最高人民检察院于2002年8月23日《关于办理生产、销售、使用禁止饮料和动物饮用水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将生产、销售有害饲料及动物饮用水的行为认定为非法经营罪。关于此类问题97年刑法典专门规定了生产、销售伪劣产品罪，而最高人民法院在司法解释中却没有将生产、销售有害饲料及动物饮用水的行为归类至生产、销售伪劣产品罪，而是定罪为非法经营罪。这确实令人感到费解。

最高人民法院2003年5月15日的司法解释，将抗“非典”时期哄抬物价、牟取暴利的行为规定为非法经营罪，这又是一个明显的全新的规定。按我国《价格法》，“大多数商品和服务价格实行市场调节，极少数商品和服务价格实行政府指导价和政府定价”，但政府定价或政府指导价只适用价格法第18条所规定的5种价格。《价格法》所规定的政府定价的适用范围没有包括类似抗击“非典”这类“应急状态”。《价格法》也没有任何规定，价格违法的行为可以依法追究刑事责任。司法解释将一种按《价格法》尚不算违法的行为规定为犯罪，这实际上是以解释代替立法。虽然，抗“非典”时期哄抬物价的行为人人痛恨，但要将其治罪，却必须要有明确的法律依据，否则，还要什么“罪刑法定”！

由此可见，大多数关于非法经营罪的司法解释都或多或少的违背了罪刑法定原则。有的是司法造法，有的是解释仍需解释，解释本身仍为一个兜底条款，明显有类推的嫌疑。同时又由于司法解释只是对刑法条文的解释，无时间效力问题，在解释出台后，对解释公布前的行为照样可以按解释定罪，很难正确认定非法经营罪的情形。

（二）从市场经济的价值取向谈非法经营罪的立法缺陷

市场经济价值的内在要求是利益本位、效率优先、实效原则。市场经济是我国经济体制改革的目标模式，要想适应市场经济，必须符合以下几点要求：

1、市场经济要求有一个开放的市场体系。市场开放程度是市场经济发达程度的标志之一，在规范的市场经济体制下，各种经济成分都能平等地涉足各个行业，平等地参与市场竞争。市场开放，意味着行政许可的减少，意味着许可证经营会逐渐加以废止，意味着市场准入方面登记制必将代替审批制。（注：徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，载《现代法学》2003年12月第25卷第6 期）

2、市场经济要求确立效益化的理念，必须处理好法律效果与政治效果和社会效果的关系。我们所说的司法效益，是指审判活动所产生的社会总体的积极效果和利益。法律效果是基础，政治效果是前提，社会效果是尺度。法律效果在审判工作中体现司法的“公正与效率”两个方面。只要在审判工作中坚持与时俱进，把握时代特点，不断深化对诉讼活动基本规律和要求的认识，不断深化对现代诉讼目标体系及其各个要素的思考，不断吸取法律社会科学的新思想和新成果，并联系实际解决审判工作中的突出问题，那么，就能实现“公正与效率”的世纪主题，就能达到法律效果与政治效果和社会效果的相互协调，就能推进司法现代化的进程。

3、市场经济要求确立透明化的理念。只有做到立法和司法的透明度，才能更有效的保障当事人的程序权利，促进社会正义的实现。因此，如果裁判的公正性不能以人们能“看得见”的方式得以实现，缺乏透明度，那么这种裁判本身就不符合正义的要求。所以，只有确立透明化的理念，才能顺应时代的发展。

4、市场经济还要求竞争，竞争是市场经济永恒的动力。竞争，首先意味着要打破行业垄断，意味着民营经济、个体经济有权挑战垄断企业的垄断地位。如果对挑战者动辄定罪量刑，那就没有市场经济。

同时，我国已经是世贸组织的成员国，世贸组织的基本原则之一就是非歧视待遇原则。简单来说就是对市场主体应当“内内均等”、“外外均等”和“内外无别”。对各市场主体应该平等的使用法律，绝不能因其所有制经济性质的不同而差别对待。

WTO规则对成员具有较强的约束力，尤其对成员的政府行为提出了严格的要求。一个成员国要享受WTO的权利并从中获得巨大的利益，必须根据WTO的有关原则、协议和要求来改革政府的行为，增强政府法治性和透明度，以保证政府为市场和企业提供公平的“游戏规则”。

以中国电信业为例，目前，国家对经营基础电信业务和增值电信业务均实行许可证制度。这在观念上、职能上和管理方式上都不能适应加入WTO后新形势的需要。因此，我国通信行政管理必须加快转变职能，尽快由“控制型管理”向“服务型管理”转变，用“规则导向”取代“权力导向”。笔者认为，在转变通信管理职能上应着重考虑以下几个方面：

（1）按照公平原则，减少对电信服务贸易的行政干预，强化市场机制；（2）按照透明度原则，提高电信服务贸易管理的透明度和公开性；（3）按照非歧视原则，一视同仁地对待各通信企业；

（4）按照国民待遇原则，对本国和外国的电信服务和服务提供者给予平等对待。

遵守WTO规则的国家，必须是一个搞市场经济的国家；一个搞市场经济的国家，也必须是一个法律环境非常完善的国家。因此，完善中国的法律环境，不仅是为加 入WTO的外部需要，也是中国完善社会主义市场经济体制的内在需要。

那么在这样一个大的背景下，我国刑法应当有所为，有所不为。市场经济的本质，要求赋予个体有一个公平竞争的自由空间，同时反对过严的行政干预和行政管制，要求在市场准入方面以登记制代替审批制。而我国的刑法却对市场秩序方面做了严格的规定，严重违背了市场经济的价值取向，给市场经济限制了一个紧闭的环境。就这一点，1972年成立的德国经济刑法基本改革方针是值得我们借鉴的。其方针为：刑法应尽量减少对经济关系、经营活动的干预，尽可能以行政惩罚、民事赔偿等措施以及企业的自我监督、行业协会的惩戒来取代刑罚。在市场经济条件下，刑法不应该对经营自由权加以过多的干预。而刑法第225条第（4）项这一兜底条款以及刑法有关解释，大大扩张了对经济关系、经济活动的干预，不适应市场经济的大环境，更不利于经济的发展。刑法的过多干预，会使他成为行政管制和行业垄断的帮凶，成为阻碍市场经济活力的杀手。（注：周其仁著：《真实世界的经济学》，中国发展出版社2002年版，第213页）

对此，笔者认为应该对非法经营罪的规定进行修改，对确实需要加以刑事处罚的经济活动设立具体的罪名，而尽量将界定非法经营行为、处罚经营行为的领域留给行政法规和行政机关，这样不仅适应市场经济的要求，同时也避免了认定行为到底违反行政法规还是触犯刑法的模糊状态，有利于维护市场秩序。

六、非法经营罪的立法建议

在刑法中明确规定“非法经营罪”的，只有中国和俄罗斯。（注：蒋熙辉：《中俄非法经营罪比较研究》,载《检察日报》2002年5月23日第5版）《俄罗斯联邦刑法典》(1996)年第171条规定：“未经注册或在必须获得专门许可证（执照）时没有这种许可证，或违反许可证颁发的条件而从事经营活动，如果这种行为对公民、组织或国家造成巨大损失或同时取得巨额收入的，处„„”。这个规定与我国刑法第225条有些相似，因为中国和俄罗斯都是从高度集中的计划经济体制走向市场经济体制的。尽管如此，二者还是有很大的区别，俄罗斯刑法第171条所规定的非法经营罪并没有象我国刑法第225条第（4）项所规定的那种兜底条款，使非法经营罪的范围无限扩张，难以准确认定。这一点是值得我们借鉴的。

我国刑法第225条第（4）项这一高度抽象的空白罪状以及司法解释的不断扩张，使非法经营罪成为了一个“小口袋罪”，严重违背了罪刑法定原则。同时，扩张的非法经营罪过多干预了经济活动方面，很不利于市场经济的发展。鉴于此，笔者建议从刑法的谦抑性角度出发，谈一下关于我国非法经营罪的立法。刑法的谦抑性表现在对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，即通过刑事立 法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。非法经营罪是典型的行政犯罪，无论是非法经营专营、专卖物品还是非法经营电信业务等非法经营行为，首先都是违法了行政法规。仔细观察非法经营罪堵漏条款的每一次扩展过程，无不是由于某种行政违法行为达到了相当严重的程度，似乎不使用刑法就难以制止这种行政违法行为。笔者认为，在扩展刑法适用范围之前应当持谨慎的态度，如果相关行政法规能够规制行政违法行为，就无需将其上升为犯罪的程度。以哄抬物价、牟取暴利的经营行为为例，它虽然具有一定的社会危害性，但是作为犯罪处理似乎矫枉过正。笔者认为，通过严格执行相关行政法规、规章或决定，对哄抬物价、牟取暴利的行为予以严厉的行政处罚，完全可以达到打击、预防此类违法行为的目的。

总体来说，刑法在经济生活中应当严守谦抑性和辅助性的原则，为市场经济的发展提供一个宽松的环境。尽量将界定非法经营行为和处罚非法经营行为的领域留给行政法规和行政机关。这样，就只有像97年修订刑法时取消“投机倒把罪”那样，取消模糊而含混的“非法经营罪”这个罪名，按实际行为进行分解，对确需要予以刑事打击的非法经营行为单独设置具体罪名，而对于一些能够用行政手段约束的行为将其划分至行政领域。

就目前情况看来，确有必要定罪打击的非法经营行为的有两种，一是未经许可经营专营专卖物品的行为。因为即使在规范的市场经济国家，也有法律、法规明确规定的专营专卖物品，对这些数量有限的专营专卖物品经营实行特别许可证制度是国际惯例；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的行为。因为这些许可证、批文本身就是非卖品，是不允许进入市场交易的。因此，综上所述，笔者建议取消非法经营罪，具体确立两个新罪名，即非法经营专营专卖物品罪和买卖经营许可证、批准文件罪。

至于非法传销行为，居间介绍骗购外汇的行为，擅自经营电信业务、出版业务的行为等行为虽然在一定程度上虽然扰乱了市场秩序，但还不足以上升为刑事领域，在行政法规中加以明确规定足矣。

参考资料：

1、赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第526页

2、肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第447页

3、刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第978页

4、黄京平主编：《破坏市场经济秩序研究》，中国政法大学出版社。1999年版，第671页

5、周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社 出版，第58页

6、陈兴良主编《法治国的刑法文化21世纪刑法研究展望》，载《人民检察》1999年第11期，第78页

7、朱晓燕：《坚持法律效果与社会效果的有机统一》，载中国公法网2007年1月24日

8、徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，载《现代法学》2003年12月第25卷第6期

9、周其仁著：《真实世界的经济学》，中国发展出版社2002年版，第213页

10、蒋熙辉：《中俄非法经营罪比较研究》,载《检察日报》2002年5月23日第5版

11、苏惠渔、游伟:《树立科学思想完善刑事立法——对我国刑法改革问题的再探讨》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第1期

12、刘树德：《罪刑法定原则中空白罪状的追问》，载《法学研究》2001年第133期

13、但伟：《论非法经营罪》，载《法商研究》，中国政法学院学报

14、李俊蕙：《浅议非法经营罪》，载《法制与经济(中旬刊)》，2011年09期

15、于志刚：《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社，2002年第1辑（总第5辑）

第五篇：论我国民族区域自治的立法监督

民族区域自治制度是我国的基本 政治 制度，在 社会 主义建设中发挥着重要的作用。民族区域自治立法作为民族区域自治制度的核心，作为我国地方立法体系中非常重要的一个部分，具有不同于其他地方立法类型的特征。而与之相关的民族区域自治立法监督制度在保障民族区域自治立法的 科学 化和民主化，维护国家法制的统一和社会主义 法律 体系协调 发展 方面有着不可忽略的作用。但也应当看到，我国民族区域自治立法监督制度仍然有着许多薄弱环节，需要进一步加强和完善。

下文所指涉的 研究 对象将聚焦于民族区域自治地方的自治条例、单行条例及变通规定的制定权的监督；当民族区域自治地方作为普通地方政权制定地方性法规时的立法监督 问题，本文并不涉及。

一、对我国民族区域自治立法监督的 理论 分析

（一）、民族区域自治立法监督的法理分析。

民族区域自治立法监督的法理基础，来自于权力制约的一般原理和立法权力的自身性质。权力制约主要是指国家权力的各部分之间的分立与制衡，其旨趣在于保障公民权利，在近代人民主权思潮的引领下，它还包括公民权利对国家权力的制约。早在资产阶级革命过程中，西方的政治家和思想家们就对以权力制约原则为核心精神的立法监督理论展开了充分的理论论述，使之成为了近代西方宪政的基础之一。洛克曾指出，如果不能对立法机关进行有效的约束和控制，这一民主的权力机关就会走向它的反面-从人民利益的维护者变为妨害人民利益的侵略者。孟德斯鸠对此的表述是，“任何一项分权力的滥用，都可能造成权力系统的运转故障”。「1」美国联邦党人认为立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则，如以立法机关作为自身权力的裁决人，不仅违背宪法的原意，而且会损害公民的自由。「2」由此推而论之，立法权力必须遵循权力制约原则，民族区域自治立法权必须受到严格的和实际的控制，这是 现代 国家权力运作的基本规则的要求，更是民族区域自治立法权能在其权域范围内正常运行的需要。其理由是：民族区域自治立法权担负着完善甚至是支撑民族自治区域制度的重要使命，与此相适应，民族区域自治立法机关也成为民族区域自治制度的中心；对这样一个机关及其行为施以必要的监督 自然 是民族区域自治立法监督的内涵所在。正如我国有关机关所阐释的那样：“宪法和法律赋予了民族自治地方在制定自治条例和单行条例时较地方性法规更多的灵活性、自主性，所以自治条例和单行条例需要经过全国人大常委会或者省级人大常委会批准后实施，而省级地方性法规只需要颁布后就可以实施。授予的权力越大，相应的监督力度也应该越大，这样才能使权力与权力之间保持制约与平衡。”「1」

（二）、民族区域自治立法监督的现实考量。

立法是一项极具挑战性的事业，它不仅关乎重要的利益安排和价值衡平问题，而且在现代法治背景下它更是公民权利和自由享有的前提。在以限权主义为

核心理念的宪政体制中，立法权的有限性和可监督性也就成了当然之义。尽管我国实行立法优位、行政和司法附属的人民代表大会体制，但只要我们奉行宪法为根本法的法理念，又不排斥行政和司法应有独立权域与运行程式的法治精神，那么我国立法权也不能不受制约。

随着民族国家的建立所产生的一项重大挑战是：如何在追求国家这一政治共同体的整合，维系主权统一的前提下，保存民族发展的多样性，坚持多元文明的调适与融合。因此尽管多民族国家因应自己政治、经济、文化传统的不同而分别选择了联邦制和单一制的制度安排形式，但最终都以保障民族的自主和自治为依归。

新 中国 的民族区域自治立法走过了一个漫长曲折的过程，“文化大革命”前后由于左倾思想的 影响 和共和国法制总体命运的不济，那时民族区域自治立法的状况是权能的极度萎缩和法律、法规的大量缺席，因此民族区域的立法监督也缺少现实的急迫性。改革开放后，与社会主义市场经济体制建设相适应的是各少数民族自主权的全面提升，各民族在充分利用立法手段来保障民族权益、促进民族发展的同时，也出现了因追求“民族本位”利益而产生的“立法膨胀”和“立法粗糙”现象。新一轮以政策倾斜为主导的西部大开发，如控制失当则极易导致“立法倾斜”而损害国家法制的统一性，损害国家整体利益。与民族问题交织在一起的宗教问题，东西部不平衡发展问题也成为民族立法要重点关照的领域。因此为了保障民族区域自治立法的良性发展，加强民族区域自治立法监督的理论研究，建立和健全有关程序和机制已成为当务之急。

（三）、民族区域自治立法监督的法律依据分析。

民族区域自治立法监督的法律依据具有广泛性、多元性、复杂性的特点，也具有相互冲突的弊端。《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》、和《中华人民共和国立法法》这三个基本法律对民族区域自治立法监督有比较详细的规定，还有与各种法律的授权性规定相伴随的特殊立法监督的相关规定，它们一起构架了民族区域自治立法监督的法律体系。《宪法》和《民族区域自治法》的有关法律规定为：自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。「2」“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可报经该上级国家机关批准，变更执行或停止执行；该上级国家机关应当在收到报告之日起60日内给予答复。”「3」

而《立法法》第66条扩大解释了这种立法监督：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地的政治、经济、文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单性条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

对照比较《宪法》、《民族区域自治法》、《立法法》的相关规定，就会发现其中冲突之处。《宪法》第116条对自治州、自治县的自治条例和单行条例的立法监督规定是“报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”2000年颁布的《立法法》第66条对此的规定是“报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。”而在2001年经过修正的《民族区域自治法》第19条中的相关规定却变成了“报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”《立法法》中省去了《宪法》中规定的“报全国人民代表大会常务委员会备案”的 内容，很明显，《立法法》的违宪之处在于改变了《宪法》有关的既是实体性规定，又是程序性规定的内容。《民族区域自治法》则把《宪法》并无规定的国务院也列为自治州、自治县的自治条例和单行条例的备案主体，其立法意图是，既然自治州、自治县的自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对行政法规的规定作出变通规定，那么国务院当然可以成为此种情况下的立法监督主体。但在《宪法》对这一内容已经作了详细规定的情况下，任何下位法对它的实质修改都是违宪的。其实，《立法法》第89条中也有类似违宪嫌疑：“自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。“违宪的法律无效”这一宪政国家必须遵循的根本的原则不能容许任何法律对宪法的侵犯，《立法法》和《民族区域自治法》当然无权作出违宪的规定，即国务院不能成为自治州、自治县的自治条例和单行条例的立法监督主体。

在法律授权民族区域自治地方可以制定的变通规定而引起的立法监督中，对民法、刑法、民事诉讼法等基本法律的变通，在立法监督方面，法律规定得比较严格，只能由自治区的人民代表大会制定变通规定，并报全国人大常委会批准；而对其他法律的变通，则可以采用比较灵活的立法监督方式，自治区、自治州、自治县的人民代表大会及其常务委员会甚至是同级人民政府都可以作出变通规定，全国人大常委会、省级人大常委会、国务院可以分别成为特定情况下的立法监督机关。

二、对我国民族区域自治立法监督的实证分析

按照《立法法》的规定，我国的立法监督主体具有多样性的特点，即立法、行政、司法机关在立法监督体系中各负使命，从多层次、多角度对立法活动实施监督。通过借鉴立法监督的概念，我们可以将民族区域自治的立法监督表述为：有权的特定主体对民族区域自治地方的与自治立法有关的法律性规范性文件是否违反宪法，是否违反法律、行政法规的基本原则，是否相互矛盾和协调，进行检查并作出处理的活动。以下我们将对民族区域自治立法监督问题展开实证分析，以期通过实证分析，理清我国民族区域自治立法监督制度构建的思路和存在的问题，并通过 总结 一些成熟的经验，来为民族区域自治立法监督制度的完善，提出一些 参考 意见。

（一）、以民族区域自治立法监督主体为基础的实证分析。

民族区域自治立法监督主体是指享有立法监督权，对民族区域自治地方的立法活动实施立法监督行为的法律主体。在我国，立法监督的最高权力由全国人民代表大会及其常务委员会负责行使，其他享有立法监督权的机关也行使着一定范围的立法监督权，从而形成我国立法监督以国家最高权力机关为主，其他机关为辅的一元多级的立法监督体制。我国民族自治地方立法的立法监督主体包括权力机关和行政机关。

1、对权力机关享有的民族区域自治立法监督权的实证分析。

全国人大，作为最高国家权力机关，也是最具权威性，地位最高的民族区域自治立法监督主体。根据《立法法》第88条第1款的规定，如果全国人大常委会批准的自治条例和单行条例违背宪法，全国人大有权撤销。《立法法》第66条第2款对自治条例和单行条例可以变通法律和行政法规的范围做出规定，确定了变通的原则和不得变通的内容，如果常委会批准了违反第66条有关变通的规定，全国人大也有权撤销。

全国人大常委会，作为最高国家权力机关的常设机关，其民族区域自治立法监督权具有权威性和广泛性的特点。民族自治区的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，要报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，须报全国人民代表大会常务委员会备案。按照《立法法》的规定，享有解释法律权限的全国人大常委会还有权撤销由省级人大常委会批准的违反宪法和立法第66条第2款规定的自治条例和单行条例。

省级人大常委会，作为地位最高的地方国家权力机关的常设机构，省级人大常委会享有很大的民族区域自治立法监督权。自治州、自治县的人大制定的自治条例和单行条例，要报省或者自治区的人大常委会批准后生效。这里要注意的是，自治区人大常委会在批准自治州、自治县的自治条例和单行条例时，是作为一般地方国家权力机关来行使立法监督权的，而不是作为自治机关来行使自治权。「1」这里有一个悖论，如果自治州、自治县的自治条例、单行条例对法律、行政法规作出了变通规定，又必须得到省级人大常委会批准才得以生效实施；而省级人大常委会自身又非法律、行政法规的立法主体，其制定的地方性法规尚不得同法律、行政法规相抵触；那么，省级人大常委会在作为民族区域自治立法监督主体时，如何判断自治州、自治县的变通法律或行政法规的合法性？这似乎已经超越了省级人大常委会自身的权限。