论我国引渡立法中存在的问题

第一篇：论我国引渡立法中存在的问题

论我国引渡立法中存在的问题

论我国引渡立法中存在的问题2007-02-10 16:48:1

3论我国引渡立法中存在的问题

内容提要：引渡制度作为一项国际司法协助的重要制度，不仅需要国际条约、国际公约和国际习惯法的规范调整，更需要在国内立法上予以明确。我国的国内引渡立法存在着一些问题，本文就我国引渡立法（《引渡法》）中存在的与所缔结或参加的引渡条约、国际公约之间的差异和引渡原则上的不足以及引渡立法上的三个空白作一粗浅论述。

关键词：引渡立法引渡法问题

引渡通常是指一国应外国请求，将位于本国境内而被请求国追诉或判刑的

人移交请求国审判或执行刑罚的行为。它是一种国家间的司法协助行为，主要依据的是双边条约或区域性的引渡公约或多边条约以及国内立法。而国内引渡立法又可分为就专门规定引渡问题的单行法规，一般称为“引渡法”。另一类是含引渡规定的一般法规，如宪法、刑法、刑事诉讼法和司法协助等。本文所定义的我国引渡立法应包括我国所加入或受其作用的国际条约、国际公约、国际习惯法和国内立法所组成的引渡制度体系，但笔者在论述时主要就我国的国内立法——《引渡法》展开。

一、我国引渡法与所缔结或参加的引渡条约、国际公约之间的差异较大，与国际引渡立法和实践的迅猛发展不相适应，难以对接。

（一）关于引渡条件：、《引渡法》第七条第二项并未将对有关犯罪可判处一年以上有期徒刑或者更重刑罚规定为执行刑罚的引渡请求的前提条件。然而，在《中国和保加利

亚引渡条约》、《中国和乌克兰引渡条约》中均要求除应具备尚未执行的刑期至少为六个月的条件外，还应当符合可以引渡之罪的一般条件，即根据缔约双方法律均可处以至少一年的监禁刑或者更重的刑罚。、在临时引渡条件的规定上，《引渡法》第四十三条第一款规定，请求国应当“保证在完成有关诉讼程序后立即无条件送回被请求引渡人”。而《中国和泰国引渡条约第十一条第二款则允许缔约双方按照商定的条件实行临时引渡；《中国和哈萨克斯坦引渡条约》第十三条第二款规定，请求国“应在事先商定的期限内归还被临时引渡人”，而不是在完成有关诉讼程序后归还。

（二）关于拒绝引渡的情形、在本国公民引渡问题上，《引渡法》第八条采取的是绝对禁止引渡本国公民的立场，规定“被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的”应当拒绝引渡。而《中国和泰国引渡条约》则采取相对禁

止引渡本国公民的立场，允许缔约各方在此问题上享有自由裁量权。这就直接影响到有关公民的基本权利。、在对缺席审判罪犯的引渡问题上，《引渡法》第八条第八项禁止引渡受到缺席审判的人，规定“请求国根据缺席判决提出引渡请求的”，应当拒绝引渡，除非请求国承诺在引渡后对被请求引渡人重新进行审判。而《中国和保加利亚引渡条约》则允许根据缺席审判提出引渡请求，其第二条第三款规定：“如果对被请求引渡人的判决是在其缺席情况下做出的，则有关的引渡请求应被视为是在进行追诉的引渡请求。

（三）关于享受特定性原则保护的法定期限

《引渡法》第十四条第（一）项规定，被引渡人在其引渡罪行诉讼终结、服刑期满或者提前释放之日起日以内没有离开请求国的，将丧失该条关于特定性原则规定的保护。而《中国和哈萨克斯坦引渡条约》第十五条第二款将这一

期限规定为天。

（四）关于引渡请求竟合的决定权

《引渡法》第十七条规定，在数个国家针对同一人提出引渡请求的情况下，“应当综合考虑中华人民共和国与请求国是否存在引渡条约关系等因素，决定接受请求引渡的优先顺序”。而一些引渡条约例如《中国和哈萨克斯坦引渡条约》则不要求考虑收到引渡请求的先后次序和是否存在条约关系，允许被请求国根据任意的标准决定接受引渡请求的优先顺序。

（五）关于移交被引渡人的期限

《引渡法》第四十要规定，请求国在约定的移交之日起日以内不接受被请求引渡人的，应当视为自动放弃引渡请求，该期限可以申请延长，“但最长不得超过日”。而我国现有的大部分引渡条约则将移交被引渡人的期限确定为“天内”，并且未直接规定延长期，中国和保加利亚引渡条约第十二条第二款将该期规定为天内且不可延长。

特别需要的指出的是，我国于年月签署的《联合国反腐败公约》对引渡的条件、程序等作了不少突破性规定。关于引渡条件，该公约在第条第一款重申“双重犯罪”的一般性规定后，在第二款又提出：“但缔约国本国法律允许的，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡。”而且，该公约还确立了犯罪可以不限于特定刑期而被引渡的规定。在本国公民不引渡的问题，该公约第条第款确认了“本国公民不引渡则起诉”，规定被请求国“有义务在寻求引渡的缔约国提出请求时将该案提交本国主管机关以便起诉，而不得有任何不应有的延误。这些机关应当以与根据本国法律针对性质严重的其他任何犯罪所采用的相同方式做出决定和进行诉讼程序”。对于为执行判决而提出的引渡请求则在第十三款规定“不引渡则承认执行”。

二、引渡原则上的不足、关于政治犯不引渡原则

“政治犯不引渡”是指如果被请求国认为引渡请求所针对的犯罪具有政治性质，可以拒绝引渡。我国关于政治犯罪不引渡原则的规定见于《引渡法》第条。根据该条规定，因政治犯罪而请求引渡的，或中华人民共和国已经给予被请求引渡人庇护权利的，应该拒绝引渡。该条虽然确定了“政治犯罪”的名称，也表明中国奉行政治犯罪不引渡的原则，但除该条中我国“已给予被请求引渡人受庇护权利”这一句话外，再没有相关的条款来解释“政治犯罪”这一概念。、关于本国公民不引渡原则

我国引渡法第条第款第项规定了本国公民不引渡的原则：根据中华人民共和国法律，被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的，拒绝引渡。

本国公民能否作为引渡的对象，各国主要存在两种不同的观点。一种是大陆法系国家主张严格的属人管辖权，拒绝向外引渡本国公民；一种是英美法系国家持严格的属地管辖权，主张本国公

民可列为引渡对象。一般认为本国公民可否引渡的问题上应采取相对引渡原则，以适应打击国际公约规定的特定犯罪的适用，发展与那些不禁止或不绝对禁止引渡本国公民的国家的刑事司法合作。

三、引渡法的三个立法空白、死刑不引渡问题

死刑不引渡是指被请求引渡国如果有理由相信被请求引渡人引渡后将被处以死刑，则被请求引渡国将不予引渡的法律制度。它是保护人权的一个重要体现，表明了对死刑的限制和反对、对被引渡人生命权的保护以及国际人道主义精神。由于我国特殊的历史原因和当前经济体制改革的特殊国情，目前还不可能废除死刑。但是我们必须看到，引渡是一种国际间刑事司法合作制度，它能清晰地反映我国的立法精神，反映我国在人权保护问题上的基本态度和国际形象，所以，我国在引渡问题上应当适用死刑不引渡原则，这是适应时代需要 的举措。、或引渡或起诉原则

或引渡或起诉原则是引渡制度中的一项重要准则，是指被请求引渡国在接到请求引渡国的引渡请求后，对于可以引渡的被请求引渡人做出引渡决定，或者在某些特殊情况下决定不予引渡，但是此时必须将被请求引渡人移交本国司法机关就引渡请求的罪名予以审判或执行刑罚。

从国际引渡立法上看，或引渡或起诉原则被广泛确认和肯定，在引渡实践中起到重大的作用。这一原则在特定情况下可以起到安全阀的作用，既保证了对犯罪分子的惩罚，又维护了某些特殊利益，照顾了某些特殊情况。但是，《引渡法》却没有这一原则的规定。或引渡或起诉原则有极大的利用价值和实用功效，可以为解决某些特殊问题提供依据，所以在今后修订《引渡法》时应该给予适当的考虑。、简易引渡制度

简易引渡是指被请求引渡者明确表示愿意被引渡到请求国接受审判和处罚时所进行的引渡，这种引渡省略了一般引渡活动中所需要进行的司法审查程序。简易引渡体现了被请求国对被请引渡者意志的尊重，后者能够自由地表达自己的意志是适用简易引渡的基本条件。目前简易引渡已经是世界各国引渡立法普遍接受的一项制度，它的设立符合诉讼节俭原则和尊重诉讼当事人意愿原则，既能够提高各国进行国际刑事诉讼的工作效率，又可以保障被请求引渡人的合法权益，因而是引渡活动中极有实用价值的一项原则。《引渡法》中没有简易引渡的规定，这实在是一大遗憾。

注释：孙小霞，我国引渡立法的现状与发展，河南社会科学，（），第页。

参考文献：、顾婷，《引渡法》利弊析，云南大学学报法学版，（），第页。、聂国梅，论引渡制度，遵义师范学院学报，（），第页。、赵永琛，中国引渡立法的若干理论问题，公安大学学报，（），第页。、孙小霞，我国引渡立法的现状与发展，河南社会科学，（），第页。、蔡文强，国际引渡制度与中国的立法实践，景德镇高专学报，（），第页。、周洪钧、石育斌，完善《中华人民共和国引渡法》的若干思考，法商研究，（），第页。、黄风，引渡制度，法律出版社年版。、孙昌军、庄慧鑫，论双重犯罪原则之实质类似说，河北法学，（），第页。、杨毓显，关于我国引渡立法的几点思考，学术探索，（），第页。、王泽君，论引渡法地位和体系的相对独立性，西安政治学院学报，（），第页。、柯葛壮，关于引渡程序的立法借鉴，人民检察，第页。、杨顺修，引渡及其立法，人民公安，（），第页。、《中华人民共和国引渡法》。

第二篇：论我国政府职能转变中存在的问题

论我国政府职能转变中存在的问题

政府职能是指国家行政机关根据社会环境和社会发展的需要，依法对国家政治经济和社会事务进行管理时应承担的职责和功能。简言之，政府职能就是政府管理国家事务的职责和功能。政府的职能，主要是统筹规划，掌握政策，信息引导，组织协调，提供服务和检查监督。政府职能转变是当代中国社会转型过程中的重大现实问题。

从社会结构调整与政府职能转变的内在联系和互动发展的规律进行考察，社会结构变迁是政府职能转变的根本动因，而与之相适应的政府职能转变，将成为进一步推动社会向前发展的动力性资源。从这个意义上讲，政府职能转变的真正目的在于推动社会的进步与发展。

在市场经济条件下，为促进区域经济发展，在创造条件改善硬环境的同时，注重优化软环境以赢得生产要素市场竞争的主动权，再以生产要素的聚集促进硬环境建设，实现经济发展的良性循环。近年来，各地虽下大力气进行专项整治，力图优化发展环境，但收效不够稳定、持久。究其原因，最重要的一个方面，就是政府职能没有从根本上得以转变，部门管理体制不配套，依法行政意识没有真正落实到位。

一、政府职能转变存在的主要问题

1、党政不分、各级党组织对政府部门的事务干预过多 现在中央和地方，各级地方之间的权限还不是很清晰，尤其是财政权和人事权，矛盾重重，中央的机构组成与地方的机构的对应具有高度的一致性。中央机构之间很多相近职能机关并存的现象也很多，这样造成了上有左右责任不清，有利益的事情大家争着做，要承担责任的事情，大家相互推诿。而最终受到损失的还是社会大众。其次还造成机关叠床架屋，加大行政成本，导致人民群众怨声载道。

2、我国政府职能的“越位、错位、缺位”现象

当前，政府部门仍然管了太多不该管，管不了也管不好的事，政府职能越位现象严重，政府直接参与企业生产经营的现象比比皆是，政府干预微观经济活动的现象屡见不鲜。政府是国有企业的出资人，同时又对企业生产经营进行监督管理，政企不分、政资不分，与政府为社会组织创造公平竞争环境的承诺大相径庭。在具体操作过程中，许多政府工作人员分不清哪些事务该政府管，哪些事务不该管。政府“越位”现象主要有以下方面：一是直接干预微观经济活动。二是盛行地方保护。三是追求短期政绩。四是包办社会事务。政府“缺位”现象主要有以下方面：一是宏观调控和市场监管不到位。二是环境资源保护不力。三是统筹协调作用发挥不够。四是公共服务供给不足、分配不公。

3、市场秩序的规范和监管不够——规范、监管市场秩序的力度不够。一是规范市场秩序的法律法规仍不健全。二是执法不严，管理松懈，纪律松弛，甚至有法不依，违法不究，致使已有法律、规章和制度形同虚设。三是地方保护主义和部门分割不断变换手法，阻碍全国统一市场的形成。

4、政府对微观经济运行特别是国有企业直接干预依然严重——政府对微观经济特别是国有企业的直接干预依然过多，有效的国有资产管理体制尚未形成。计划经济时期形成的、经济转轨时期又有某种扩展的行政审批制依然广泛存在，特别是企业设立、领导人任免、投资、外贸等领域的行政审批亟待清理、削减。值得注意的是，在推进国有企业改革的过程中，某些政策的实施又产生了强化行政审批和个案处理的副作用。国有经济布局不合理、战线过长的问题依然突出。对非公有经济的限制依然过多，公平竞争环境尚未形成。政府的公共管理职能和国有资产所有者职能混淆不清的状况没有根本改变。如何构建新型的国有资产管理运营体系，已成为深化国有企业改革亟待解决的重要问题。

二、我国政府职能转变中存在问题的原因分析

1、传统封建文化和官僚主义的影响根深蒂固

2、旧体制尚未转型行政管理体制改革是政府职能转变的前提。我们的行政管理体制废除单位制，要理顺上下左右的关系，清晰界定各机关的职权，裁撤多余的直接管理经济的部门，归并相关机构，真正做到“小政府，大社会”。从而为政府职能转变提供制度保证。

改革开放以来，我国教育事业迅猛发展，国民的整体素质有较大提高。随着国家公务员制度的实行，政府工作人员的素质也有很大提高。但从总体上讲，政府工作人员整体素质与改革开放和经济社会发展的要求相比，还存在较大差距，不能适应时代和社会发展的要求：

一是对转变政府职能提高行政效率的重要性认识不足。认为行政工作效率不易衡量，担心职能转变会引起负面影响。

二是对政府职能只有大致了解，对本层级、本区域、本部门应履行的职责缺乏科学的认识、清晰的界定。不知道哪些职权应归还社会，哪些职能应得到加强。

三是等待观望，不敢创新。虽然他们也赞成转变政府职能，但行动上却等待观望，希望有现成的东西可以照搬照抄，缺乏创新意识，也不愿主动探索。

四是胸无大局，思考问题往往从小集团或个人私利出发，对既得利益不愿放弃。五是为人民服务意识淡薄，工作不负责任，方法简单，方式粗暴。凡此种种都说明部分政府工作人员的素质与社会主义市场经济发展的要求，与转变政府职能、提高行政效率的需要不相适应。

在实际工作中，往往因为政府及其工作人员对权力的迷恋使市场机制难以推动作用。因为这种权力可以给有关部门及其工作人员带来利益，失去这些权力，就意味着失去某些既得利益。市场同权力竞争，结果是力不从心，而权力占据上风，也致使政府职能转变滞后，这样，影响行政效率提高，同时产生腐败。

公务员队伍建设是政府职能转变的保障政府的抽象职能最终要由具体的人的去行使，因此公务员队伍的素质决定政府职能履行的好坏。清正廉洁是对公务员的最基本的要求，同时要求提高公务员的办事效率，确保行政机关的高效运转。只有全面提高公务员的素质，才能更好地履行自己的职责，行政机关的绩效才能更上一层楼。

3、政府行政环境制约

政府职能转变，是指政府在一定时期内，根据经济和社会发展的需要，对其职能的范围、内容、方式的转移与变化。影响与制约政府职能转变的要素有：(1)社会环境的变迁。社会环境变迁是决定政府职能转变的外在动力。在计划经济向市场经济的转型过程中，政府管理的范围和内容必然将发生很大的变化。(2)公共行政的科学化。公共行政的科学化是政府职能转变的内在动力。从管理科学化角度出发，政府要理顺与企业、市场、社会的各种关系和政府各部门之间的关系，按照权责统一的原则合理划分各级各部门的事权和职能分工。(3)技术手段的创新。技术手段的创新是政府职能转变的根本保障。技术手段的创新，一方面给政府广泛参与社会公共事务管理提供了充分保障；另一方面，政府可以在体制上选择更有效的方式，使自身的作用得到最有效的发挥，同时可最大限度发挥其他社会组织的作用。(4)传统行政文化的影响。传统行政文化是影响政府职能转变的制约因素。在继承和发扬中国传统行政文化中优秀成分的同时，其中的消极因素也对政府职能转变起到制约作用

第三篇：论我国电子商务立法原则

2009—2010下半学期国际贸易法专题课程论文

国际贸易下我国电子商务的立法原则综述

指导老师：王远均 姓

名：吴娟

学

号：209120222033

2010-6-10 国际贸易下我国电子商务的立法原则综述

摘要：置于国际贸易的大环境下，电子商务的发展与变化对各国的法律体系都带来了巨大的影响，原有的法律规范也很难再适应新的发展趋势，国际法律体系也面临着变革的重要挑战。而信息技术的不断进步，必然会对国际、国内的交易市场产生不间歇的冲击。有关电子商务的立法在世界范围内如火如茶的展开了，虽然一直处于不断变化的过程中，但有关的立法原则却得到较为普遍的统一，为我国电子商务的立法带来了一个极好的发展机遇与指导作用。

关键词：国际贸易

电子商务

立法原则

目 录

前言...............................................................................................................................1 1我国电子商务的立法现状........................................................................................2 2各国、各地区关于电子商务的立法原则................................................................3

2.1促进与规范原则............................................................................................................................3 2.2非歧视性原则................................................................................................................................3 2.3当事人意思自治原则....................................................................................................................4 2.4一致性原则....................................................................................................................................4

3我国电子商务的立法原则........................................................................................5

3.1预防性原则....................................................................................................................................5 3.2协调一致性原则............................................................................................................................6 3.3动态灵活性原则............................................................................................................................6 3.4有效整合原则................................................................................................................................7 3.5指导为辅的原则............................................................................................................................7

4结论............................................................................................................................8 参考文献：...................................................................................................................8

前言

电子商务的兴起，使整个世界经济呈现出另一个崭新的局面。新型的商业模式、多样化的营销模式、多元化的企业战略等正逐步侵入各国市场。交易双方的权利义务关系也随之发生重大转变，传统的法律规范无法再完全适应现阶段电子商务行为的产生与发展。各国、各地区也纷纷就电子商务下，交易各方的有关贸易的关系做出新的立法规范。基于各国在经济基础、文化底蕴、信息技术等各方面的差异，关于电子商务的法律法规也千差万别，但就其立法原则上来说，发达国家的实践，对我国电子商务的立法却有极为有力的参考和借鉴意义。

1我国电子商务的立法现状

现阶段我国涉及国际贸易的国内法主要有：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民国和国海关法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国仲裁法》、《电子签名法》分别对货物买卖、货物运输、货款支付、对外贸易、海关监管、商品检验、国际仲裁、电子商务的电子签名进行了相关规定。

此外，我国也颁布了一些涉及电子商务的行政管理法规，如《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机网络国际联网管理暂行规定实施办法》、《互联网络域名注册暂行管理办法》及其实施细则《公众多媒体通讯管理办法》、《金融计算机信息系统安全保护工作暂行规定》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《网上银行业务管理暂行办法》等①。但是所有的管理法规都是针对局部而做出的相关规范，而且法律效力极为有限，仅大珠小珠落玉盘的景象，无系统性。

对于电子商务方面主要也依赖于以上各法的规定，并无独立、完整的专门立法。主要受我国现今电子商务的发展现状的影响，诸多关于电子商务的法律问题还未曝露，这对于新的专门性的立法还未提出紧迫的要求。与发达国家相比，受信息技术的限制，我国电子商务起步较晚。有关电子商务的实践活动，也还处于寻觅阶段，很多在发达国家电子商务贸易中呈现出来的核心问题，在我国还未受至关注，甚至还未意识到。但是，伴随着国际电子商务的发展，以及我国在电子商务方面的进一步深入，我国有关电子商务的立法劣势会越来越明显，在国际电子商务贸易中体现出来的势态也会越发的严峻，加之法律规范效果的滞后性，对于我国整个国际贸易都会有极大的消积影响。

因此，我国应提前树立立法意识，从我国的基本国情出发，充分借鉴发达国家在不同发展阶段的立法实践，逐步建立健全我国电子商务立法规范，而这对于我国电子商务立法及国际贸易都有着极为重要的推动意义。

① 周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.2各国、各地区关于电子商务的立法原则

2.1促进与规范原则

有关电子商务的立法规范的根本宗旨是要促进电子商务的发展，保障活动主体的合法权利，并规范其相关义务。通过规范的行为来推动电子商务活动的有序展开。规范是促进的基础，促进加强规范。促进原则是目的，而规范原则是实现促进原则的手段。两者相互依存，互为基础。法应贯彻鼓励、促进和引导原则。从美国“全球电子商务政策框架”、欧盟“电子商务指令”、“电子签名统一框架”、经合组织(OECD)“全球电子商务行动计划”(1998)、西方八国“全球信息社会冲绳宪章”(2000)、韩国“电子商务基本法”等有关立法政策来看，基本上都是坚持这一立法原则的。①

2.2非歧视性原则

主要体现在两个方面，其一是对于技术的非歧视性原则，其二是对于交易双方意思表示的表现形式的非歧视性原则。也有学者将其定义为中性原则，认为中性原则才是电子商务立法区别于其他立法的所独有的基本原则，并可从两个方面来诠释:技术中性和媒体中性。②两种观点的本质一致的。

前者主要是指在电子商务的法律体系中包容有关的技术规范，使其成为技术规范型的法律规范；在具体的法律规范中排除技术的影响，以保证国家法律的公平、公正和效率；在相应的法律环境建设中为技术的发展预留空间，以保证国家法律的稳定性和有效性。在具体的立法活动中，这一原则主要表现为不在法律规定中通过指定、确认等等形式或手段将某一技术特定化，并以此作为整个交易制度和法律制度的基础，而在实质上却歧视或排斥了其他的同类技术。3如电子签名、数据电文等。如此一来，便给予了不同技术水平下各国公平的交易地位，确保交易的顺利进行。

后者主要基于电子商务区别于传统交易的特性，导致的其在原有的法律规范中的相对弱势而提出的。在电子商务环境下，如果任何一种电子信息的使用所产生的最终结果，都是当事人的真实意思表示，且与使用传统的手段和方法产生的 ①② 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期.刘满达.电子商务立法：原则、模式与价值取向[J].南京经济学院学报，2001年第5期.3 蒋波.论国际电子商务法律规范的主流原则[M].政治与法律，2002年第3期.结果具有同等的作用，那么二者应该享有同等的法律效力，虽然二者在表现当事人真实意思上采用的方式或形式有较大的差异。在实践中主要体现于电子合同与书面合同具有同等效力的规范上。《联合国国际合同使用电子通信公约》指出电子合同本质还是合同，是合同的一种特殊表现形式，其特殊性表现在记载当事情人意思表示的方式或形式发生了变化。只有将电子合同与传统的书面合同等同起来，赋予其同等的法律效力，才能使整个电子商务活动持续往下。电子合同是电子商务中交易双方权利义务的主要体现形，如若排除了其法律效力则从根本上阻碍了电子商务活动的进行。

2.3当事人意思自治原则

指电子商务活动中，当事人有权自行选择相关的法律规范进行权利义务的限定及调解，而法院将对其予以尊重。《联合国国际合同使用电子通信公约》对当事人意思自治规定了合同自由原则，允许当事情人排除公约的适用或废止任何条款的效力，但当事人意思自汉不允许当事人排除国内立法中公共政策的法律强制要求。而且当事人自治原则，也是传统商务中的一个重要原则，其根本目的是要保护当事人的合法权利以及根本利益。

2.4一致性原则

国际贸易中有关电子商务的立法主要是基于联合国国际贸易法委员会的相关规范。1996年联合国国际贸易法委员会颁发了《电子商务示范法》法律示范文本，受到各缔结国的普遍肯定。此后，联合国国际贸易法委员会又针对电子签名出台了关于电子签名的“指令”，用以解决国际电子商务活动中电子签名的矛盾与冲突，也得到各国的支持。2006年中国签署《联合国国际合同使用电子通信公约》，据统计共有100多个国家先后签署该公约，虽然目前该公约还未正式生效。通过以上各点不难了解，国内关于电子商务的立法应该最大程度的遵循国际立法，建立并维护这样一个统一的法律规范。

 赵秀文.国际贸易法专题研究[J].中国人民大学出版社.3我国电子商务的立法原则

基于目前我国电子商务的发展进程，以及国际上有关电子商务的立法规范，我国在电子商务的立法方面的突破点，是有据可依、有方可寻的。但最为重要的是事先确定本国的立法原则，或是指导思想，在此指导下开展本国的立法活动。总体而言，我国的电子商务立法，应立足本国的基本国情，放眼国际立法实践，在遵循缔结规则的基础上，本着平等互利、共同发展的总体思路，最大限度地保障本国经济利益。

3.1预防性原则

预防性原则是从保护本国电子商务的目的出发，以立法预防他国凭借自身立法的完备性，同时利用我国立法的空档，进行不对等的交易的原则。有学者将其定义为战略性原则，认为我国网络通信技术起步较晚，无论在电子商务实践，还是在立法与司法研究方面，都远远落后于发达国家，为保护我国电子商务发展，应从战略发展的角度来考虑电子商务立法。①也有学者就定义为先进性原则，又可称之为超前性原则，电子商务涉及到软件及系统开发、远程金触服务、网络结算、电子货币、关税与税收、知识产权保护、个人隐私保护。电子单证和电子证据、认证机构、网络服务商等一系列新的领城。我们在对电子商务进行立法时必须追踪电子商务的最新发展，对可能出现的新领域、新问题、新主体都要作出原则性、概括性、前瞻性的规定.以保持法律的连续和稳定。②

世界范围内有关电子商务的立法活动，从电子商务产生以来就从未停歇过，仅在2001年各国有关电子商务的专门立法就有200多部。我国的电子商务立法应该以全球化为视角，树立战略性的立法思想，充分借鉴其它各国电子商务发展的实践经验，分析本国电子商务的发展趋势，在此基础上确立本国相关法律法规范的前瞻性，尽快的完善本国的相关法律体系，以改变在国际电子商务中的被动状态。

① 周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.② 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月.3.2协调一致性原则

虽然国际法律规范普遍，尊重当事人的意思自治，但是在国际电子商务中，各国的矛盾比传统的交易更加频繁，有其自身的特殊性，更需要一个统一协调机制进行调解。

陈满生、张春华认为协调一致原则要求立法途径与我国经济发展协调一致，与国内外立法发展协调一致。①一方面，电子商务立法途径应该与我国经济发展协调一致。有人认为先着手综合立法，形成我国电子商务立法的综合思路，出台电子商务基本法，然后对各个具体问题制定单行规则，这是国际上目前普遍的做法，也应当是我国目前较好的立法选择。②另一方面，立法要与国外立法发展协调一致。刘德良认为电子商务立法既要与现行立法相互协调，又要与国际立法相互协调，同时还应协调好电子商务过程中出现的各种新的利益关系，如版权保护与合理使用、商标权与域名权之间的冲突、国家对电子商务的管辖权之间的利益冲突等，尤其是要协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系。③

但并非使本国的相关法律规范与之完全一致，对于涉及本国国家安全、国计民生、公共利益等方面的规范，应该从本国的自身利益出发予以维护。

3.3动态灵活性原则

正如其前所说，电子信息技术的进步，必然会导致电子商务的进一步改革，目前我国电子商务还处于不断完善与发展阶级，新的挑战随时会出现，原有的法律体系也并不能完全能适应新的问题，加之法律规范的滞后性，所以保持立法的动态性与灵活性尤其重要。韩鹰提出灵活性原则要求我们从本国的实际情况出发，在与国际接轨的同时保留鲜明的民族特性。把鼓励和发展电子商务作为立法的前提，适度规范、留有空间、利于发展。④我国在考虑电子商务法律框架的时候，一方面应有一定的超前性，另一方面也应留有余地，以便适应电子商务发展的各种新情况。同时，应尽量通过修改法律和颁布司法解释的方法来解决电子商务立法问题，这样既可以维护法制的稳定性，也可以适应具体法律问题技术周期短、发展快的实际情况。

因此，通过整个法律构架的建立，再在恰当的时机加入具体立法的细化，来 陈满生，张春华.论WTO背景下我国电子商务立法原则[J].今日南国(理论创新版)，2008年04期.杨坚争.电子商务法教程[M].高等教育出版社，2001年.③ 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期.④ 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月.①② 6 保持整个法律体系的动态灵活性，是同时应对国内发展变化与国际发展变化的最直接有效的方法。

3.4有效整合原则

对于电子商务的立法，国内有相关的行政管理法例与实施细则，以及部分与电子交易实践具体相关的法委规范，建立一个完整的法律体系，需要将以上各方面的法律法规有机的整合起来，这是一个追求效率的过程。即使是制定新的法律规范也应基于已有地法律规范的基础之上，对其进行进一步的细化与完善。必要时应废止原有的法令中不适用的相关条文，避免法条之间的相互冲突。

我国的电子商务无论在规模上或增长速度上都远远落后于发达国家，其原因之一就是法律没有重视效益原则对电子商务发展的促进作用。确立有效整合原则，“最大限度地降低电子商务的交易成本，合理分配权利义务以达到社会资源最优化配置，成为我国对电子商务进行法律规治所必须遵守的原则”①。

3.5指导为辅的原则

法律法规的制定，从本质上说是采用强制性的手段对电子商务的相关活动进行规范。虽说法网恢恢，疏而不漏，但是却要经历时间的验证。而依托信息技术的电子商务活动每一分每一秒都会有所不同，产生的后果也会受时间的影响而不同，况且没有任何一部法律是毫无瑕疵的。因此仅仅依靠法律规范影响电子商务的相关活动是不够的，还应尽可能的采用各种指导性的方式对整个商务法进行引导，软硬皆施。

电子商务立法应充分体现指导性原则，明确政府在发展电子商务中的地位，即宏观规划和指导作用，减弱政府对电子商务的管制与指令，充分体现当事人的意思自治。②同时，加强政府的引导、示范作用，政府应该在提供和完善电子商务法律环境和技术环境，开展示范工程，宣传、普及电子商务知识，提高全民电子商务意识方面进行协调和指导。

①② 步艳丽.关于我国电子商务立法原则的思考[J].政法论丛，2002年8月第4期.周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.4结论

无论是国际还是国内电子商务法的立法原则可以分为以下几类：

第一，指导性思想原则，如协调一致原则、动态灵活原则。立法的指导思想是观念化、抽象化的立法原则立法指导思想追求的是立法科学性和可操作性等立法目标，具有宏观性、政策性和目的性特点。

第二，属于商法基本原则的范畴但具有新的内涵的原则，如当事人意思自治原则。在电子商务立法中，该原则不再是基本原则范畴，这反映了电子商务活动与其他商务活动不同的特殊性。

第三，电子商务法特有的基本原则，非歧视原则即属于此范围。至于其他的“原则”，则不应纳入到基本原则的范畴。立法的基本原则是立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。该原则是在电子商务法的调整对象、调整方法、主要内容及其本质和特点的基础上抽象出构成电子商务法律制度的基础并对电子商务法的实施和研究具有指导意义的基本原则。

电子商务活动随着国际市场和信息技术变化，法律规范也会不断的推陈出新，通过确立本国电子商务的立法原则，树立行为准则，把握事物的发展规律，才能保证我国电子商务在国际贸易中健康发展。

参考文献：

 周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.2 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期. 刘满达.电子商务立法：原则、模式与价值取向[J].南京经济学院学报，2001年第5期.4 蒋波.论国际电子商务法律规范的主流原则[M].政治与法律，2002年第3期.5 赵秀文.国际贸易法专题研究[J].中国人民大学出版社.6 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月.7 杨坚争.电子商务法教程[M].高等教育出版社，2001年.8 步艳丽.关于我国电子商务立法原则的思考[J].政法论丛，2002年8月第 8 4期.

第四篇：论我国立法的基本原则

论我国立法的基本原则

摘要：立法的基本原则是国家立法指导思想在实际立法活动中的具体化和体现，是对国家立法意图、目的、目标的总体的系统的概括。对一国立法意义重大，我国的立法原则具有一个鲜明的特色，即把立法原则制度化了，根据立法法规定，我国目前的立法的基本原则有宪法原则、法治原则、民主原则和科学原则。本文将对这四个原则展开详细的论述。

关键词：宪政、民主、法治、科学

一、我国立法基本原则概述

所谓立法的基本原则，又称法的制定的基本原则，是在整个立法活动中贯穿始终的、立法中的每一个环节都必须遵守，受其指导的总体准则。一般来说，立法的基本原则凝集着一定社会共同体及其成员的权利、利益的期待和追求，体现着一个国家社会发展、建设和巩固的需要和要求，反映着一定社会所追求的法律精神、法律价值、法律理想和法律目的，浓缩了一定社会的法律理念和法律现实。在我国，以往的立法原则都是以观念化得形式存在的，近二十年来，中国的立法工作取得了很大的进展，并将立法的基本原则以总则的形式明文规定在立法法的总则之中，实现了我国立法基本原则的法律化和制度化，成为我国立法制度的一大特色。根据立法法第第三、第四、第五、第六条的规定，我国立法主要有宪法原则、法治原则、民主原则和科学原则四大原则。

二、我国立法的基本原则

1、宪法原则

我国立法法第三条对宪法原则作了如下规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”

由此可以看出，我国立法的宪法原则更多的是体现在政治方面的，即“一个中心两个基本点”。具体而言，我国宪法原则包括以下内容：一是立法必须服从一个大局，即以经济建设为中心。这就要求在立法实践中，应当积极制定经济方面的法律、法规，积极建设市场经济法律体系。经济立法优先于其他方面的立法，构建我国市场经济的宏观框架；二是立法应当坚持四项基本原则，即坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。四项基本原则是我国的执政之基，立国之本，自然应当体现在立法活动之中，不可偏离；三是立法应当符合我国的改革开放的基调，制定大量符合有利于改革开放的法律制度，使我国改革开放的国策能够更加顺利地执行。此外，应当将我国改革开放所取得的成果用法律的形式固定下来，尽量将相关的法律法规系统化，为我国改革开放的进一步发展提供良好的法治环境。

此外，我国宪法原则还包括立法的合宪性内容，即有立法权的立法机关在创制法律过程中，必须以宪法为基础，为依据，必须同宪法相符合、相一致。它要求一切法律的创制必须以宪法为依据，符合宪法的理念和要求，符合宪法的原则、精神、规范、规定。它包含职权的合宪性、内容的合宪性、程序的合宪性等等。

2我国立法的法治原则

我国立法法第四条对法治原则的规定是“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严”。这一原则的前一部分“立法应当依照法定的权限和程序”内容表现为，一切立法权的存在和行使都应当有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份进行活动，其行为应当以法为规范，行使法定职权，履行法定职责。该部分也是世界法治原则的共性所在。该条后半部分关于维护社会主义法制的统一和尊严的规定，则具有中国特色。我国是单一制国家且自古以来就有法制统一的传统，因此，该规定具有其合理性。维护法制统一的内容表现为一切立法活动，都必须从国家整体利益出发，以最广大人民群众的根本利益为依归，否得以部门利益、地方利益等局部利益凌驾于国家整体利益之上，不得在立法中搞“上有政策，下有对策”。所有的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都不得同宪法相抵触，下位阶的法不得同上位阶的法相抵触，同位阶的法之间也要互相衔接和一致。

3民主原则

我国立法法第五条规定,立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”由此可知，立法的民主原则就是在整个立法过程中，国家坚持民主立法的价值取向，使社会公众参与和监督立法的全过程，建立充分反映民意、广泛集中民智的立法机制，推进法制建设的科学化、民主化，使法律真正体现和表达公民的意 志，真正成为保护人民财产权利和人身权利的良法。

从现代民主原则的普遍性和本国民主原则的特色相结合的角度看，中国立法所应遵循的民主原则，其含义和内容应当包括三个要素：其一，立法主体是广泛的，人民是立法的主人，立法权在根本上属于人民，由人民行使。立法主体是多元化的，中央与地方、权力机关与政府机关应当有合理的立法权限划分体制和监督体制。其二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利。而不是以政府的意志或少数人的意志为依归。其三，立法活动过程和立法程序是民主的，在立法过程中注重贯彻群众路线，使人民能够通过必要的途径，有效地参与立法，有效地在立法过程中表达自己的意愿。

4科学原则

科学原则是指立法过程中必须以符合法律所调整事态的客观规律作为价值判断，并使法律规范严格地与其规制的事项保持最大限度地和谐，法律的制定过程尽可能满足法律赖以存在的内外在条件。此定义表明科学立法要符合它的内在条件，即与其规制的事项保持契合，立法要与外在条件保持一致，是各种内在与外在因素共同作用的结果。对科学立法科学性涵义的进一步细化可以采取肯定法和否定法两种不同的方法，由于肯定法在目前情况下还难以合理全面地概括其科学性之涵义。我国立法法第六条“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”为科学原则提供了一个标准。

在我国科学原则的内容为立法必须从调整社会关系的客观实际出发，符合实际需要。坚持立法从实际出发，最根本的是坚持从我国的国情出发。我国地域辽阔、人口众多，各地经济、文化发展不平衡，正处于并将长期处于社会主义初级阶段，改革开放将是一项长期的方针政策，这就是我们的基本国情。在立法中，必须从我国的国情出发，落实科学发展观，认真总结自己的经验，将经过实践证明行之有效的成功做法和经验上升为法律。外国的经验只

能起参考借鉴作用，决不能照抄照搬。坚持立法从实际出发，要落实到科学、合理地规范社会关系。一方面，要科学、合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务，做到权利与义务相统一。另一方面，要科学、合理地规定国家机关的权力与责任，做到权力与责任相一致。只有这样，才能提高法律、法规、规章的质量和效能。

三、对我国立法基本原则的两点思考

1、宪法原则有待完善。我国的宪法原则是极具中国特色的原则，更多体现的是一种政治原

则，而缺乏世界各国关于宪法原则的共通性原则。即人民主权原则；权力制约原则；基本人权原则；法治原则。如果我国立法法对宪法原则的规定能够加上这些完全适合我国国情的世界共通性原则，该原则将更加完美，其执行力与合理性都将大大增强。

2、宪法原则与法治原则的关系。宪法原则和法治原则往往是具有交叉意味的，往往是具有

重合性的，一般说，一国的法治原则包含着也应当包含着宪法原则在内的，只有遵循宪法原则，作为根本大法的宪法才能得以实施，才谈得上实行法治。而宪法也可以包含经由宪法环节的法治原则。有人据此主张将宪法原则并入法治原则，我认为并不妥当，二者虽然有所交叉，但二者并不是同一个概念，将宪法原则单独列出，有利于增加宪法的权威性，让具有一般知识水平的人不用推理即可了解并遵循宪法原则。

参考文献：[1]周旺生：《立法学》[M]，法律出版社2004年版

[2]李龙：《宪法基础理论》[M]，武汉大学出版社1999年版

3张文显《法理学》 M 北京大学出版社1999年版

第五篇：论我国公共政策执行中存在的问题及原因分析

我国公共政策执行过程中存在的问题及其成因分析

政策执行是政策方案被采纳之后，把政策所规定的内容转变为现实的过程。在整个公共政策的生命周期之中，政策执行是一个关键的环节，它决定了公共政策产生的直接而又实际的效果。改革开放以来，政府制定的许多公共政策都比较符合现实情况，在得到较好执行的地方，政策的效果比较明显。然而，在我国现实的公共政策执行过程中，在相当程度上还存在着诸如“有令不行、有禁不止”的现象，从而使得政策在执行中产生偏差和变形，导致政策目标不能有效实现乃至与完全落空的情形，不利于我国现代化建设的顺利进行。其主要表现如下：

一是政策敷衍执行。主要是指在公共政策执行过程中，执行主体故意只做表面文章，只搞宣传而不研究实际情况，不采取可操作性的执行措施，不落实执行政策的组织、人员、资金。政策执行主体或者被动等待上级的新政策，或观察上级是否要严肃执行，或旁观其他部门是否认真执行。在阳奉阴违敷衍塞责之后，政策执行容易错失最佳时机，从而直接影响政策问题的解决和政策目标的实现，是严肃的公共政策最终成为一纸空文。例如现实生活中某些地方政府口头上支持中央政策，或以书面形式表态，但没有按照中央政府的期望做任何事情；有些部门、有些地区对上级政策虎头蛇尾、前松后紧，敷衍塞责、延宕推拖，消极执行，致使一些政策在执行中难以达到预期效果，甚至有时会出现负面效应，给国家和人民的利益造成重大损失。

二是政策选择性执行。一项公共政策往往是由相互依存、有着共同目标的若干本分组成的，一些地方政府、单位根据自己的利益需求对上级政策指令或命令进行过滤，选择对自身“有利”的规定执行，不利的内容则有意弃之不用；更有甚者，当需要执行的政策与负责执行的机关、部门存在利益冲突时，执行机关就有可能制定与上级机关公共政策表面相一致，实际上相违背的执行措施，妨碍公共政策的全面实施。“有利的就执行，不利的就变形”，严重影响了党和国家的形象，极大损害了我国社会主义政策的权威性、严肃性以及国家和人民利益。

三是政策附加性执行。政策执行者在政策执行过程中附加了一些不恰当的内容，盲目扩大政策外延，使政策的调整对象、范围、力度、目标超越政策原定要求。执行部门为了本地利益往往采取一些土政策，或附加一些原目标所没有的内容，致使政策不能准确执行到位而出现政策失真。特别是一些地方，打着贯彻上

级政策要结合本地实际的旗号，另立一套规定，自行其是，谋取私利，严重阻碍了政策执行的力度和效果。例如，我国实施素质教育的目标是提高中国学生的综合素质，改变应试教育的不良现状。但是这些年的实际政策执行过程中，人们对素质教育的理解莫衷一是，有的地方将改善教育工作的物质条件说成是实施素质教育，有的说实施素质教育的核心教育是提高文化素质等，导致素质教育的内容和外延被无限扩大，实质上偏离了素质教育的中心内容，反而加重了学生和家长的负担。

四是机械照搬执行。执行者在执行公共政策时不考虑当地的实际情况，机械地照搬上级政府政策。例如个别政策执行者执行能力不强，缺乏因地制宜的变通能力，不主动创造政策执行所需要的环境、条件、时机，而是盲目照搬照抄中央政策。这样不但不能解决具体问题，浪费了政策资源，还会把责任推给政策本身，是公众对政策本身的质量问题产生质疑，有损公共政策的权威和严肃性。

五是政策矛盾性执行。在现实工作中，由于部门之间职责划分不清晰，有时有一些政策在执行过程中会因部门之间的权与利的争夺，部门间的红头文件或执行文书相互打架，政出多门，而使政策在执行过程中出现自相矛盾的现象。一项公共政策由几个部门共同执行时，有时还会出现两样结果，使政策对象难以适从，不知听从那一个部门的执行意见或决定。

综合分析政策执行过程中存在的问题，公共政策执行本身是一个极为复杂的过程，我个人认为，其形成的原因是多方面的，总结来说归为以下几点。

一是公共政策自身的缺陷。首先是有些政策缺乏科学性，不完整，不配套。在政策制定过程中，新老政策之间，宏观和微观政策之间，政治、经济和社会各领域和各部门的政策之间，以及一个大政策和它具体实施细则之间，往往没有很好的衔接和配套，没有形成科学合理的政策体系，这一方面给政策执行带来难度，另一方面也给执行者寻找对策、钻空子造成可乘之机。其次是政出多门。我国目前机构繁多，部门林立，职责不明，多头决策，缺乏有效的沟通协调，常常是政出多门，甚至相互矛盾。面对众多甚至相互冲突矛盾的政策，政策执行者不得不采取“优先法”：顶头上司的优先，其他领导的靠后；经济监督、杠杆部门优先，其它部门乃至党政机关靠后；领导个人交办的优先，集体名义布置的靠后。这样一来，其政策执行必然大打折扣。再者是是政策多变。往往是今天制定了一个政策，时隔不久，情况发生了变化，又忽忙出台一个新政策，头痛医头，脚痛医脚。

政策朝令夕改，法无常规，缺乏稳定性和连续性，这样就无法建立政策的权威性和可信度，也很难使人遵从。

二是公共政策执行主体因素。公共政策执行主体的政策认知水平、政策之心更利益及其价值取向是公共政策有效执行及其效果实现的重要保障。而目前我国公共政策执行者素质参差不齐，执行者的素质高低也从一定程度上直接影响到政策执行效果。从现实政策执行过程来看，一些地方、一些单位执行人员的素质参差不齐，一些人甚至缺乏必备科学文化知识，必然使政策执行产生不利影响。特别是个别执行人员素质也确实不敢恭维。一是文化水平较低。二是业务技能较弱。三是职业道德较差。不仅直接影响到政策执行效果，也损害了党和政府在人民群众心目中的形象。公共政策执行主体作为“经济人”在执行过程中也会追求自身利益最大化，导致政策执行的行为偏差。在政策执行约束机制尚不成熟的情况下，一旦公共政策威胁到执行者自身的利益时，执行者无论是出于公心或是私心都有可能抵制这一政策。这样就会造成国内该政策执行中政治资源的流失，产生大量的寻租和权力腐败的现象。

三是公共政策执行机制方面的原因。公共政策权力配置机制不合理，纵向权力划分不明晰，横向职能配置不合理。机构之间职能不清、责任不明使得政策执行过程中因利益纠纷而互相推诿从而导致政策执行问题的出现；执行监督机制不完善，我国目前虽然建立了比较健全的行政监察体系，对国家行政管理机关及其工作人员的活动进行有效的监控，但在政策的执行过程中，从上至下依然缺乏强有力的监控机构，专门负责检查监督各种政策的贯彻落实情况。往往是一遇到需要解决的问题，就下发一个文件，做出一些规定，而较少关心这些政策的执行情况和还有哪些需要进一步完善之处。正是由于法律、法规或政策的落实缺乏监督保障体系，执不执行都是一个样，时间一久，令不行、禁不止，“上有政策、下有对策”之风自然盛行。

就政策目标的最终实现而言，执行比政策本身更为重要。因而政策执行在政策管理中具有举足轻重的地位，直接关系到我党的执政地位和执政水平。因此，我们应积极探索完善我国公共政策执行问题的对策，促进公共政策的有效执行，确保公共政策目标的实现。