论我国的环境法制的立法基础与完善

第一篇：论我国的环境法制的立法基础与完善

内容 摘要

环境 问题 是当今国际 社会 的普遍问题，由于特殊的国情，近几年来，我们国家的环境问题日益突出。本文主要对环境问题的产生和我国环境问题的现状及其原因进行了认真细致的 分析，随着改革开放的不断飞速 发展，我们的生活水平也日益提高，生活条件得到了极大改善，但我们的生存环境却愈来愈恶劣，工业 化社会对大气、水、土地的污染和破坏日趋暴露，人们逐步认识到是自身的需要和行为造成了生活环境的恶化。对 自然 规律 认识的贫乏和对人与自然关系的误解，已使我们对自然的破坏达到了前所未有的程度。我国1998年长江洪水的量级小于1954年，而中下游水位却普遍比1954年高。人类活动导致流域内湖泊缩小、调蓄能力降低是其主要原因。近年惊动全国的春季沙尘暴，其主要沙源是森林——草原过度地带耕地和草场退化造成的沙荒区。随着西部大开发的逐步深入推进的今天，把环境保护纳入法治进程轨道，以法治为主的综合治理，应该说是当前环境问题解决的最优方案。因此，本人特从以下几方面进行了探讨：立法观念的转型与立法实践的加强、执法与司法的改进、法律 监督的强化、公民环保意识与守法观念的加强等内容。

什么是环境？环境是指与 影响 人类生存与发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和 农村 等。而环境问题是当今国际社会的普遍问题，这一问题在我国尤为突出，由于特殊的国情，近几年来，我们国家的环境问题日益突出，已不仅仅是社会发展某一环节问题，而是关系全局发展的重大现实问题，而在市场 经济 日益成熟，法制建设逐步推进的今天，把环境保护纳入法治进程的轨道，以法治为主的综合治理，应该说是当前环境问题解决的最优方案。本人试就我国的环境问题及环境法治作一下探讨。

一、环境问题的产生和我国环境问题的现状及原因分析

（一）环境问题的产生

环境问题是随着社会生产力的发展而产生发展的，不同的 历史 时期其环境问题也不相同，依据历史时期的不同，我们可以把环境问题分为两种，一种是传统意义的环境问题，这主要是指在工业革命以前人们对自然资源的不合理开发、利用所导致的环境破坏和资源浪费，即由于过分开垦荒地，滥伐林木、过度放牧，掠夺捕捞等而引起的水土流失、土地沙化、草原退化、水生物资源日益减少，旱涝灾害频繁等等。另一种就是 现代 意义上的环境问题，它是指在工业革命之后，随着工农业迅速发展和城市化，除了上述自然资源的破坏加剧外，也引起了“三废”（废气、废水、废渣）污染、噪声污染、放射性污染和农药污染等更加严重的环境问题，其污染的广度深度已大大超过了从前所引发的大量的“环境公害”事件（也称环境公众受害，指人们对生活环境和生态环境所造成的社会性危害，包括环境破坏）。

（二）我国环境问题的现状及原因分析

1、我国环境问题的现状

当前环境的污染和破坏已发展到威胁人类生存和发展的世界性的重大社会问题，人类所面临的新的全球性和广域性环境问题主要有三类：一是全球性广域性的环境污染；二是大面积的生态破坏；三是突发性的严重污染事件。20世纪70年代末以来，现代环境问题引起全球性的环境危急，最为严重的问题包括：大气污染、酸雨、臭氧层破坏、温室效应、突发性环境污染事故和大规模的生态破坏等。1998年我国二氧化碳排放量高达2100万吨，是世界上大气污染物排放量最大的国家之一。目前 一些大城市儿童大约有十分之一患有哮喘病，这也从一个侧面说明了我国大气环境的严峻状况。2003年春天，一场突如其来的sars狂潮让全世界30余个国家和地区身陷其中，8000余人感染，700余人丧生。这次突发性公共环境污染事故与我们生存的生态环境遭受大规模破坏有着密切联系。

2、我国环境问题的原因分析

环境问题在我国如此的严重，究其原因应该说是多方面的，既有自然地理因素，亦有经济、人文社会等因素，而且我们国家的具体国情又使其具有特殊性，下面本人将分别进行一下具体的阐述。(1)经济因素

经济基础决定上层建筑在环境方面同样适用。目前，我国经济正处于从传统的计划经济向市场经济转轨的时期，同时也是我国经济高速增长的时期，从发达国家经济发展的历史来看，这个阶段正是生态环境问题最严重的时期，因而我国在这一时期承受的生态环境压力会更为沉重。

第一，经济发展引起的环境问题恶化。我国的经济体制改革是对社会生产力的极大解放，这种解放刺激了国民经济的高速增长，但与此同时，对资源开发利用规模和各行业污染物排放量也会随之高速增加。然而，由于国民经济尚处在粗放型向集约型转变的转型时期，人们只关注于经济增长的数字，却往往忽略了其背后所付出的沉重代价：对资源的掠夺式开发造成环境的极大破坏；我国近年来的生态环境问题呈几何级数增长。

第二，经济利益与环境保护的冲突。市场经济发展所追求的是高额利润，是相对少数人的利益，而环境保护则是多数人的利益，二者是对立状态，法律对这种显性冲突的社会关系，比较容易做出规范。而我国经济是以公有制为主体，经济利益的主体和环境利益的主体具有统一性。但近年来，我国农村环境恶化尤为明显，一些乡镇 企业 的农民为“脱贫致富”，宁肯容忍环境污染对国家、所在集体和本人的损害。对此，国家不得不采取强制措施关闭“十五小”企业。但在一定意义上，政府既是冲突调解者，又常成为冲突的一方（地方利益），违法阵营庞大，法律执行的难度极大。

(2)环境问题最明显的是人文社会的原因，我国的环境问题，从现行的角度看，这方面的因素影响更为巨大。

第一，我国人口众多，环境的资源压力大，环境问题与人口有着密切的互为因果的联系。在一定社会发展阶段，一定地理环境和生产力水平的条件下，人口增长应有一个适当比例，人口问题与环境问题是当代 中国 发展面临的重大挑战，庞大的人口数量极快的增长，引发了一系列的社会经济问题，对环境造成了巨大的冲击。可以这样说，我国的人口问题是短时期内很难扭转的最大社会问题之一，这是用不着忌讳的。人口问题导致了我国资源的绝对短缺，因而往往出现了对资源的无节制开发的现象，这种现象伴随着惊人的浪费，给我们经济的可持续发展战略的实施造成了极大的压力。

第二、由于人口不断增长造成了另一个严重问题，那就是城市化问题，现在世界上所有城市都不同程度地受到城市化过快造成的负面影响。我国也不例外。由于城市建设占用了大量耕地，毁坏了一定的森林和草地，给城市化还带来了一系列其他问题： 交通 拥挤、住房紧张、污水处理不当、供水不足、空气污染、噪声污染、垃圾污染、土地荒漠化和人民健康受到损害等。人口城市化的过快发展使生态受到破坏，使环境不断恶化。第三，公众环保意识普遍较差。

“所谓环保意识，是指人们在认知环境状况和了解环保的基础上，根据自己的基本价值观念而发生的参与环境保护的自觉性，它最终体现在有利于环境保护的行为上。”目前我们国家的大多数人对于环境问题的客观状况缺乏一个清醒的认识，据调查，国民对于环境状况的判断大多是态度中庸，无敏感性，对许多根本性的环境问题缺少了解，甚至是根本不了解，而且还有相当一部分的社会公众不愿意主动地去获取环境知识。2000年“世界环境日”前后，国家环境保护总局和 教育 部联合进行的对全国公众环境意识的调查报告得出的结果是，我国公众的环境意识和知识水平还都处于较低的水平，环境道德较弱，我国公众环境意识中具有很强的依赖政府型的特征，政府对于强化公众环境意识具有决定性的作用。从这些大量的调查中，可以看到，我国国民的环保意识总体水平普遍较低。一个国家的国民环保意识如此，可以想象这个国家的环境问题是怎样的一个状况了。第四，环境问题与贫困等其它的社会问题交叉在一起，又有形成恶性循环的趋势。环境问题在当今世界各国有着不同的表现形式，但是从总体上来看，我们可以归纳出这样一点，富国的环境问题主要是与污染物相关的环境污染，而穷国环境问题主要是与自然资源相关的环境破坏，前者比较容易得到防治和恢复，而后者的防治和恢复则要困难的多。我国的环境问题也有类似情况，在平原、沿海及大城市等经济发达的地区，环境问题主要以环境污染为主，如今经过不断地治理正在不断有所缓解；而西部相对贫困地区，环境破坏引起的生态环境恶化十分严重，且日益呈现出环境问题与贫困同步深化，形成恶性循环的趋势。

二、对我国环境法制建设的几点思考

环境法制建设是一项系统工程，其包含着社会生活的方方面面，在此，本人就对我国的环境法制建设作以下几点探讨即对我国环境问题作几点法治化的思考：立法观念的转型与立法实践的加强、执法与司法的改进、法律监督的强化、公民环保意识与守法观念的加强、对环境构成物的物权归属思考。

（一）立法观念的转型与立法实践的加强

我国环境保护法颁布二十多年来，法律的调整范畴基本上未发生什么重大的变化，环境法在立法上也未转型，依然是以环境污染防治法为核心的传统型环境法体系。事实上，环境保护不仅包括对已有污染的治理，还包括对现有环境的保护。然而我国的立法长期忽略了这一方面，这也是造成我国目前自然资源保护不力的一个重要原因。国家环境总局负责人在谈到西部环保工作时强调，“一定按照江总书记，预防为主，保护优先”的要求，坚持污染防治与生态环境并重，生态建设与保护并举，城镇污染治理与农村环境综合整治并重，统筹兼顾综合决策的方针，力争实现西部环境事业的跨越发展。

环境保护法是由国家制定或认可，并由国家强制执行的关于保护环境和自然资源，防治污染和其他公害的法律规范和总称，即把环境保护纳入制度化、规范化和 科学 化的轨道，对于中央立法而言，就要本着实事求是，从实际出发，立足于全面统筹兼顾的原则，遵循法制统一，确立环境管理体制，建立高效的组织机构即环境管理机构来承担指导和协调任务，通过立法明确有关机构的设置、分工、职责和权限以及行使职权的程序，建立健全环境管理制度；并进一步确定有关主体的权利、义务和违法责任，只有对违法者实施制裁，才能使受害人权利得到有效保护。目前，我国环境立法中对污染环境罪与国家环境立法主要是全国性的环境保护法律法规，国家环境立法具有根本方向性与原则性，是全国人民的环境活动法则，是地方立法的依据，是环境立法的关键。如今，我们国家存在着规定污染防治规范多而生态资源保护措施少的缺陷，这应该是今后环境立法修改的重点。

地方环境立法是享有立法的地方权力机关和相应的地方行政机关制定地方性，环境保护法规和规章法规，它是环境保护工作纳入法治化轨道的主要手段，又是贯彻执行国家环保法律、法规和管理本地环境保护事务的保证措施。地方环境立法必须坚决强化环境管理，突出重点，兼顾其它的指导思想，坚持为环境管理服务，以环境保护工作的中心为环境保护立法的重点，具体说来，有如下原则：①建立大环境立法体系的原则，如前所述，国家环境立法存在着污染防治规范多而生态资源保护措施少的缺陷，与此对应地方环境立法中也存在着侧重污染防治立法而忽视生态环境保护立法的现象，从而造成了实际工作中重污染防治而轻生态环境的保护，使环保工作缺乏全局性考虑。坚持大环境的立法原则是要求在地方立法中运用生态学观点将生活环境和生态环境作为一个有机体考虑，以保护生态环境，防治污染和各类灾害等规范组成一种标本兼治的大环境体系，②强化污染责任制原则，进一步明确和加强污染者的法律责任感。地方立法应将国家立法中污染者与责任具体化明确化，谁污染谁治理，这本来就是环境保护的一个基本原则。在市场经济的体系下，市场主体具有趋利性，往往出现一些企业为了眼前短暂的经济利益宁愿被罚也不去治理污染的现象。因此，加强地方环境立法，强化污染者的责任已刻不容缓，这应该说也是权利义务原则在环保法中的体现。③坚持现实性与超前性相结合原则，各地方的污染状况不同，环保的具体任务也不尽一样，这就要求地方立法以本地事实为依据，坚持国家立法的原则性与本地实际的灵活结合。同时，由于 总结 性立法往往带有明显的滞后性，而社会关系不断发展，地方立法应在科学预见基础上超前立法，以弥补国家立法的滞后性。

第二篇：论我国立法体制的完善[推荐]

论我国立法体制的完善

【摘要】立法体制是法理学研究的一个重要内容，它体现了一个国家的立法特点和性质。新中国成立以来，我国立法工作取得了很大的成就，并且在不断地发展与完善。尤其是2000年《立法法》的颁布，以立法的形式进一步完善了我国的立法体制。随着社会的不断的发展进步，我国现行立法体制的缺陷日益凸显。结合我国国情及社会发展，进一步完善我国的立法体制成为法理学的一项重要任务。

【关键词】 立法体制

立法特征

完善

【目录】 立法体制概述 我国现行的立法体制及其特征 3 我国立法体制的不足及完善

引

言 立法体制是关于一国立法机关设置及其立法权限划分的体系和制度，主要是指立法权限划分的制度。具体来讲，包括两方面：一是中央与地方立法权限的划分，二是中央各国家机关之间立法权限的划分。由于政治制度、经济发展状况、历史文化传统、民族状况等情况不同，各国对立法权限的划分也不尽相同。当今世界普遍采用的立法体制有三种：单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制，与之相比，中国现行立法体制独具特色。

第一章 立法体制概述

立法体制是关于立法权、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制是静态和动态的统一，立法权限的划分，是立法体制中的静态内容；立法权的行使是立法体制中的动态内容；作为立法权载体的立法主体的建置和活动，则是立法体制中兼有静态和动态两种状态的内容。

立法体制由三要素构成。一是立法权限的体系和制度，包括立法权的归属、立法权的性质、立法权的种类和构成、立法权的范围、立法权的限制、各种立法权之间的关系、立法权在国家权力体系中的地位和作用、立法权与其他国家权力的关系等方面的体系和制度。二是立法权的运行体系和制度，包括立法权的运行原则、运行过程、运行方式等方面的体系和制度。三是立法权的载体体系和制度，包括行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式、活动程序等方面的体系和制度。

第二章 我国现行立法体制及其特征

二、我国现行立法体制

（一）现行立法体制概况

中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。具体表现如下：

1﹑ 全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。

2﹑ 国务院即中央人民政府根据宪法和法律，制定行政法规。3 ﹑省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；较大的市（包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法，法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。4﹑ 经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，还可以制定法规，在经济特区范围内实施。

﹑自治区、自治州、自治县的人大还有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律、行政法规的规定作出变通规定。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。﹑国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

（二）现行立法体制的国情依据

中国现行立法体制，有深刻的国情根据：

首先，中国是人民当家作主的国家，法是人民意志的反映，由体现全国人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，制定、变动反映国家和社会的基本制度、基本关系的法律，中国立法的本质才符合国情的要求。

其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族经济、文化发展很不平衡，不可能单靠国家立法来解决各地复杂的问题，许多情况下国家立法规定粗了不能解决问题，规定细了又不符合实际情况。因此，要适应国情需要，除了要用国家立法作为统一标准解决国家基本问题外，还有必要在立法上实行一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法律文件等。

再次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。经济、政治上的特点加上地理、人口、民族方面的特点和各地不平衡的特点，决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导，另一方面，必须充分发扬民主，使多方面参与立法，特别是要正确处理中央与地方的关系。

第四，从历史经验来看，1954年宪法改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县有权制定有关法令、条例的体制，实行立法的集权原则。这在当时对实现和巩固国家的统一、反对分散主义是必要的。但由于将立法权过分集中，既不利于地方发展，也分散了中央的精力，还容易助长上级机关的官僚主义。历史经验表明：有必要在立法上实行一定程度的分权制度。另一方面，这些年来国家、社会和公民生活的发展特别是市场经济的迅速发展，提出了大量的立法要求，紧迫而又繁重的立法工作单靠行使国家立法权的机关不可能完成。近年来，正由于在立法体制上采取改革措施，实行现行立法体制，才解决了许多实际问题，推动了国家的经济建设和民主、法制建设。

最后，也是特别重要的是，中国国情中的历史沉淀物也要求实行相当程度分权的立法体制。

三、现行立法体制的特征

实行中央统一领导和一定程度分权，一方面是指最重要的立法权亦即国家立法权——立宪权和立法权，属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由最高国家权力机关及其常设机关行使，其他任何机关都没有这个权力。行政法规、地方性法规都不得与宪法、法律相抵触。虽然自治法规可以有同 宪法、法律不完全一致的例外规定，但制定自治法规作为一种自治权必须依照宪法、民族区域自治法和立法法所规定的权限行使，并须报全国人大常委会批准或备案。这些制度实质上确保了国家立法权对自治法规制定权的领导地位。另一方面，是指国家的整个立法权力，由中央和地方多方面的主体行使。这是中国现行立法体制最深刻的进步或变化。这种相当程度上的分权，通过多级并存和多类结合两个特征进一步表现出来。

多级（多层次）并存，即全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章，一般地方的有关国家权力机关和政府制定地方性法规和地方政府规章。全国人大及其常委会、国务院及其所属部门、一般地方的有关国家权力机关和政府，在立法上以及在它们所立的规范性法律文件的效力上有着级别之差，但这些不同级别的立法和规范性法律文件并存于现行中国立法体制中。

多类结合，即上述立法及其所制定的规范性法律文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规，以及经济特区和港澳特别行政区的立法及其所制定的规范性法律文件，在类别上有差别。之所以要在“中央统一领导”、“分权”和“多级（多层次）”的提法之外，又使用“多类”的提法，是因为仅用“统一领导”、“多级（多层次）”的提法不能概括现行中国立法体制的全部主要特征。这是因为：第一，自治法规（自治条例、单行条例）和港澳特区的法律既属地方规范性法律文件范畴，又不同于地方性法规和地方政府规章，在立法上把它们划入同等级别未必妥善。第二，在法的效力上，行政法规一般能在全国有效，而自治立法和特区立法产生的规范性文件不能在全国有效，因此行政法规比 后两者高一级；但自治立法和特区立法产生的规范性文件并不需要像一般地方性法规那样必须以行政法规为依据，在这一点上又不能说它们比行政法规低一级；但如果把它们看成与行政法规平级或在级别上高于地方性法规，显然也不妥。鉴于这些原因，有必要使用“类”的概念。

这种分层次的立法体制又是怎样体现和保证法制统一的呢？主要是两方面：一方面，明确不同层次法律规范的效力。宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规，行政法规不得同法律相抵触。法律、行政法规的效力高于地方性法规和规章，地方性法规和规章不得同法律、行政法规相抵触。地方性法规的效力高于地方政府规章，地方政府规章不得同地方性法规相抵触。另一方面，实行立法监督制度。行政法规要向全国人大常委会备案，地方性法规要向全国人大常委会和国务院备案，规章要向国务院备案。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规和地方性法规，国务院有权改变或者撤销不适当的规章。

第三章 我国立法体制的不足及完善

一、我国现行立法体制的不足

《立法法》的颁布实施有助于规范立法行为，有助于维护国家法制的统一。但是在我国的现行立法体体制下仍然存在一些不完善之处：

1 全国人民代表大会与全国人民代表大会常务委员会的立法权限划分在一些情况下不明确，不灵活这在一定程度上影响了政治和经济的发展； 关于法的位阶和效力问题的规定也有不完善之处； 3 一般法与特别法、新法与旧法的效力关系方面仍有不完善之处； 立法监督中的备案和审查问题在实践中仍然存在很多不足之处； 立法听证制度有待进一步完善。

二、完善我国立法体制的思考

结合《立法法》及立法实践我认为完善我国的立法体制可以从以下几个方面着手：

1.正确处理全国人民代表大会与全国人民代表大会常务委员会的立法权限

根据《宪法》和《立法法》第7条的规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律，全国人大常委会制定和修改基本法律以外的法律。但是，哪些法律属于基本法律，哪些法律属于基本法律以外的法律，《立法法》并未详细规定。也就是说，在立法实践中，基本法律和法律的界限并不是完全清晰的，需要根据情况和按照法理划分清楚。我认为，现在这方面的问题是需要根据宪法和《立法法》的有关规定，逐步理顺过去在这方面存在的某些不合理现象例如，1979年7月1日第五届全国人大第二次会议通过、并于1990年4月4日第七届全国人大第三次会议和2001年3月15日第九届全国人大第四次会议修正的《中 8 外合资经营企业法》属于基本法律，其调整的法律关系涉及某一类企业。而同样是调整某一类企业法律关系的《合伙企业法》、《个人独资企业法》等，却属于基本法律以外的法律。特别是《公司法》，按照现在全国人大与全国人大常委会立法权限划分的结果，因为是全国人大常委会制定的，属于基本法律以外的法律。《公司法》在法律实践中涉及现代企业制度，其重要性远超过《中外合资经营企业法》。所以，对于全国人大与全国人大常委会立法权限的划分，需要从理论和实际结合的方面加以研究。从政治体制和立法理论的角度来看，这绝不是谁有时间谁制定，时间要求紧，就由全国人大常委会制定，否则就由全国人大制定的问题。从我国的政治体制讲，全国人大是全国的最高国家权力机关，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在我国全国人大每年只召开一次、而会期又比较短的情况下，它的立法应集中于国家最重要的基本法律，即相当于国外大陆法系国家的法典。从我国的立法理论讲，既然有基本法律和基本法律以外的法律之分，那么，前者显然理应对后者有原则上体制上的指导性意义；而后者则应当是对前者的具体化，使前者成为可执行的、可操作的。否则，区分作为法典性质的基本法律和其他普通法律就是没有意义的。所以正确的划分全国人大与人大常委会的权限使其更具有可操作性应成为立法重点考虑的问题。

2.正确处理好法的位阶和效力

《立法法》突出的特点之一，就是详细规定了属于不同位阶的上位法与下位法和属于同一位阶的法律规范之间的效力关系。对于过去在法的效力上存在问题较多的规章问题，《立法法》第82条明确规定：“部门规章之间、部门规章与省、自治区、直辖 市人民政规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。也就是说，部门规章与地方政府规章是属于同一位阶的法，所以效力是同等的。但是在司法实践中，对同一位阶的各种规章之间的效力关系，还需要通过具体的案例逐步探索解决。

《立法法》关于法的位阶和效力问题的规定也有不完善之处。例如，《立法法》第79条规定了法律、行政法规、地方性法规、规章之间的效力关系，但是却未将自治条例和单行条例包括在内，在规定上显然不严密，逻辑上也不顺。又如，在我国，地方性法规分为省、自治区和直辖市的地方性法规和省、自治区行政区域内较大的市的地方性法规；地方政府规章也分为省、自治区和直辖市的地方政府规章和省、自治区行政区域内较大的市的地方政府规章。但是，《立法法》第80条却没有规定省、自治区的地方政府规章和较大的市的地方性法规之间的效力关系，在关于法的效力裁决的有关规定中对此也没有涉及。但是在立法实践中，省、自治区的地方政府规章和较大的市的地方性法规之间规定不一致的情况却是有可能出现的，对此我们应正确性处理好法的位阶和效力问题使其促进经济与社会的发展与社会的和谐。这也要求我们进一步研究。

3.一般法与特别法、新法与旧法的效力关系

《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该条规定确立了我们过去在法理上承认，但是在法律上无依据的“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则。同时，该条规定也纠正了过去一些法理学著述笼统含糊的 提法，不仅将“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则建立在必须是同位法的基础上，而且明确了要以同一机关制定为条件。这些在立法上都是重要的进步，对司法实践也有重要作用。

对于由同一机关制定的各种规范性法律文件，要优先适用特别规定而不是一般规定，是因为：一般规定是对普遍的、通常的问题进行规定的，而特别规定是对具体的特定的问题进行规定，有明确的针对性，所以当它处于同一位阶上时，当然应当优先适用特别法。对于由同一机关制定的各种规范性法律文件，优先适用新的规定而不是旧的规定，是因为：当同一机关就同一问题进行了新的规定，也就意味着对旧的规定进行了修改和补充，当然应当适用新法。

当然，从立法的角度讲，在理想的立法状态中，特别法与一般法、新法与旧法的规定不应当有不一致之处。因为对这种不一致的现象，应当清除在立法过程中，即：制定特别法时，应当考虑与一般法的一致；反之，在制定一般法时，应当考虑与特别法的一致。如果不能保持一致，则必须以明示的方式在立法中体现。同样，在制定新法时，应当注意与原有的法律保持一致。如果不能保持一致，也应以明示的方式对旧法进行修改、补充或废止。总之，立法者不应当将此类是否一致的问题，交由执法、司法和守法者去判断。虽然这种不一致的现象在立法过程中是难以完全避免的，但毕竟应当在立法中尽量予以消除。所以，《立法法》的规定，决不意味着可以降低立法质量。同时，要彻底解决这种不一致的现象，还需要加强立法监督中的备案与审查问题。同时，《立法法》第85、86条还对各种法律规范之间出现不一致，不能确定如何适用时，规定了裁决程序。一是法律、行政法规对同一 事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时；或者同一机关制定的地方性法规、规章的新的一般规定与旧的特别规定不一致时。这时不能简单地适用“特别法优于一般法”或“新法优于旧法”的原则。因为在这些情况下，上述两个原则是互相矛盾的，所以要由制定机关根据具体情况作出适用的裁决。二是地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时；根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，都需要由有关机关进行裁决。这是因为，地方性法规、部门规章、地方政府规章分别是由同一级别的不同类型的机关或根据授权的机关制定的，所以要由这些机关的上级即中央的最高国家权力机关或行政机关来决定。《立法法》第85、86条关于裁决程序的规定无疑是十分重要的，也是符合实际情况的。但是，由谁提起裁决？如何提起裁决?如何裁决？允许不允许对裁决结果提出异议?我认为这些问题都需要在立法和司法实践中研究并加以制度化。

4.进一步完善立法监督中的备案和审查问题

《立法法》关于立法的改变或撤销的规定主要是两方面：一是第07条规定了哪些是应当予以改变或撤销的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章；二是第88条规定了哪些机关有权进行改变或者撤销。但是，这里也有一个前提条件，就是只有通过立法备案后的审查，上级机关才可能及时发现立法中的越权、违反上位法、规章的规定被认为不适当、违背法定程序等问题，也才可能及时作出改变或者撤销的决定。为此，《立法法》规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章 的备案期限和程序。但是，过去我们在立法实践中的做法多是“备而不审”，或者是只进行形式的审查而不进行实质的审查。这样，不仅立法的改变或撤销实际上不可能进行，而且也难以发现行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定、新的规定与旧的规定、新的一般规定与旧的特别规定等不一致。所以，我认为有关国家机关应当加强立法监督和审查的力度，并将此作为工作的一个重点。同时，将人民群众也吸收进要求提出立法审查的主体的范围中，也需要继续进行研究。因为，人民群众广泛地参与立法，不仅符合民主立法原则，而且也是加强立法监督的有效措施。

5.进一步扩大并完善立法听证制度

立法听证是指立法机关采取会议形式，就某项社会问题是否需要立法解决，或者在立法过程中就草案内容是否合理、可行，公开地、直接地听取公众意见的程序制度2000年3月，九届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国立法法》首次将立法听证引入立法程序。立法听证是人民群众直接参与立法的有效途径，和其他听取意见的形式相比，立法听证具有透明度高、程序性强、所获取的信息相对客观的优点。毋庸置疑，扩大立法听证的范围，使立法听证常态化的建议符合民主立法的要求，是开门立法的必然趋势，必定为广大社会公众所肯定和认可。但是，我们更应该清醒地认识到立法听证常态化应当建立在听证规则化、制度化的基础上，即“立法听证”应当以“听证立法”为前提。

从现实的情况来看，“立法听证”不再是鲜为人知的“舶来品”。1999年9月，广东省人大环境资源委员会就《工程招标投标管理条例（修订草案）》的审议举行听证会。随后，立法听证 在全国各地的地方人大立法过程普遍开展起来。今年，全国人大及其常委会又历史性就个税起征点举行了立法听证会，这标志着民主立法跨入一个全新阶段。

但是，不论是地方各级人大举行的立法听证会，还是全国人大举行的个税听证会，都面临着一系列制度上的不足和尴尬。比如，地方人大举行的立法听证会缺乏有效的法律依据。这是因为《立法法》第34条、第58条有关可以举行立法听证会来听取意见的规定是针对全国人大和国务院的立法行为而言的，并没有针对各级地方人大的立法行为。此外，各地的立法听证规则的规定不一，相关当事人的权利义务不明确，听证结果得不到应有的尊重和执行。

导致上述不足与尴尬的原因在于缺乏必要的法律程序和技术规则，导致立法听证的非规范化，从而减损了立法听证会的严肃性和权威性。以全国人大举行的个税“起征点”立法听证会为例，虽然全国人大有关部门为听证会制定了相应的技术规则，但是，立法听证会的诸多实体和程序问题仍然悬而未决，比如，听证会参与人的权利与义务、听证结果的处理、听证会的法律效力、听证会的具体程序等。

显而易见，如果上述问题得不到有效的解决和严格的规范，那么立法听证的“听取民意、察看民情、体现民智”的功能和作用就得不到应有的体现和发挥，作为民主立法、开门立法象征的立法听证会也就徒有其名。从这个角度来说，要通过立法听证会的形式来听取民意、吸纳民智，当务之急就是要尽快为“立法听证”立法，制定出一套民主科学的立法听证程序和规则，规范和 14 指导全国各级人大的立法听证活动，使立法听证做到有法可依、有章可循，使民主立法、开门立法落到实处。

适当扩大立法听证的范围。凡涉及面广、社会矛盾集中的立法，包括环境卫生、社会保障、道路交通、物业管理等立法，都可以有计划、有步骤地进行听证。这些法律法规中的行政审批、行政许可、行政处罚部分，应该成为立法听证的重点内容，从而克服目前立法中的部门利益倾向，提高法律法规的质量。

增强立法听证会的辩论色彩。从某种意义上说，立法辩论是听证会的灵魂。不同的意见和不同的观点，如果不通过一定程度的对抗，不让其充分展开，是难以见真伪的。要做到这一点，立法机关在听证会举行前，必须事先进行认真的听证审查，审查双方不同的观点，合理选择正方与反方的人数，合理确定人员结构。在听证会上，主持人要善于引导当事人进行辩论，善于控制节奏、把住大局，把立法听证会引向深入。

结 语

建国以来我国的立法体制在探索中不断的完善，特别是2000年《立法法》的颁布和实行。又开创了我国立法的新局面。随着依法治国方略推进，相信我国的立法制度会更体现人民的意志，更加的先进与和谐.注释和参考文献：

参见马怀德：《中国的立法体制﹑程序与监督》 参见杨景宇《我国的立法体制、法律体系和立法原则》 朱力宇《关于完善我国立法体制的几个问题》

第三篇：乔丽剑论我国离婚制度立法与完善

北京瀚林职业研修学院

法律专业毕业论文法律

年级

学号________________

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我国离婚制度的立法与完善

【摘要】：离婚制度是我国婚姻制度中重要的一部分，是我国婚姻制度中“婚

姻自由”指导思想的重要体现，它与结婚自由共同共同构成了我国社会主义的婚姻家庭制度。随着时间推移我国社会生产力飞速提高，人民物质生活水平提高，在一些新思潮，新观念的冲击下，人民的婚姻观发生改变，尤其是在离婚制度上，原有的离婚制度中一些不再适应当甚至发生矛盾，为此为了更好的提高人民生活质量，我们得去完善这里面的问题。

【关键词】：婚姻制度离婚制度历史演变立法问题与完善

【目录】 ：

一、我国离婚制度历史演变

二、新中国至今的我国的离婚制度立法

三、我国现行的离婚制度的问题与完善

离婚制度是我国婚姻制度中不可分割的一部分，我国的社会主义婚姻家庭制度就是由它和结婚制度共同构成。古今中外占着十分重要的位置，而且从古至今在各个时期朝代的人民都有自己对离婚问题有着自己的看法主张。随着时间发展生产力飞速的发展，离婚制度也随着朝代的更迭而进步发展，但是离婚制度的形成也是由一个过程，要想弄明白我国现行的离婚制度存在的问题，合理的去解决完善，就必须明白它的历史演变，这样才能从中找出不足，去完善我国现行的离婚制度。

一、我国离婚制度的演变

我们一直再说离婚制度，离婚制度是婚姻制度中重要的部分，那么首先让我们先明白什么是离婚。那么什么是离婚呢?离婚是当代各国对婚姻解除的法律统一用语，是依照法定手续解除婚姻关系。定义为指夫妻双方通过协议或诉讼的方式解除婚姻关系，终止夫妻间权利和义务的法律行为。我国自有一夫一妻制的婚姻制度的出现便有了离婚的出现，并板随着婚姻制度的发展而不断发展完善。可以说结婚衍生了离婚，他们就是一对矛盾不可分割，不可分离，相互作用。离婚的产生，也就产生了离婚制度。离婚制度是我国婚姻制度的重要组成部分，是婚姻自由思想的重要体现。离婚制度和婚姻制度一样是生产力发展的产物，他不是凭空而生的，他是生产力达到一定的水平应运而生的。它也经历国奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会的历史演变，同时反映时代的要求，离婚制度大体上也经历了从禁止离婚主义到许可离婚主义、从专权离婚主义到平权离婚主义、从限制离婚主义到自由离婚主义、从过错离婚主义到无过错离婚主义的漫长演变过程。

由古代社会的“七出”到封建社会的“义绝”和“和离”，也是离婚制度的发展，可以说是从专权离婚主义到限制离婚主义的发展过程，但是碍于当时的社会背景，男女地位不平等，所以说在哪个时期离婚对方的地位不是平等的，更没有自由可言，大部分是“单意”或“片意”。因为归根离婚制度是由当时的社会生产力社会属性决定的。而封建社会生产力发展缓慢，很长的一段时期内更本没有

离婚自由平等可言，直到近当代民国时期时的婚姻制度和解放前革命根据地的婚姻制度，才有了婚姻自由的思想的出现，也就有了离婚自由的出现。而对我们现在婚姻制度有影响的也就有这时期的婚姻制度了，下面我们着重讲一下这段时期的离婚制度。

（一）民国时期民国政府的离婚制度

民国时期的离婚制度是当时的以蒋介石为首的国民党政府执政时期，在半殖民地半封建的社会大背景下，在立法体例上模仿德国和日本等大陆法系的国家制定了当时的离婚制度。由于在那个半封建半殖民地的社会大背景所在内容上有很多的封建残余，但较之以前没有毫无自由平等的封建奴隶时期的离婚制度是很有大的进步的。该法的内容离婚方式一共两种，即两愿离婚和判决离婚。

1、两愿离婚

该法第1050条规定：“夫妻两愿离婚者，得自行离婚，但未成年应得法定代理人的同意。”“两愿离婚婚后，关于子女的监护，由夫任之但另有约定者，从其约定。”[1]着法律由于在那个特殊的历史背景下自然有很多的缺陷，例如其中就没有对离婚后的生活问题作出有关规定，但是相对以前的单意和片意离婚是很大的进步的，至少可以看出其中体现了婚姻自由的思想，较之以前是没有的，也是不可能的，所以说个法律也是有很大的进步的。

2、判决离婚

该法还规定：“夫妻一方以其他方式有下列一下情形之一者，得向法院强求离婚：（1）重婚者；（2）与人通奸者；（3）夫妻一方，受他方不堪同居之虐待者；

（4）妻对对夫之直系亲属为虐待。或受夫之直系亲属之虐待，致不堪为同居生活者；（5）夫妻之一方以恶意遗弃他方在继续状态中者；（6）夫妻之一方有意图杀害他方者；（7）有不治之恶疾者；（8）有重大不知之精神病者；（9）生死不明已逾三年者；（10）被三年以上之徒刑者或因犯不名誉之罪被处徒刑者。”

以上是判决离婚的十大理由，我们可以从中看到现行的的婚姻法中有关判定感情破裂的情形的影子，例如家暴、失踪、重婚等等，是有很大的进步的，但是1930年离婚法所确定的男女平等、婚姻自由、通过离婚解决问题婚姻等法律原则及相对开放的离婚条款，在当时的中国虽然不可能被完全贯彻到社会生活中去，具有一定程度的超前性，但对于转型期的中国社会却具有特殊的引导意义。

（二）解放前革命根据地的离婚制度

解放前在中国共产党领导下的苏区、抗日根据地、解放区，先后制定出很多有关婚姻的立法，其中有很多是有关的离婚的规定，其内容是：（1）离婚自由；

（2）赋予夫妻离平等婚的权力；（3）概括、列举离婚的原因；确立离婚登记制度。同时在离婚问题上还规定了保障妇女、未成年人的合法权益以及对革命军人婚姻的特殊保护。革命根据第的立法是完全对封建时期的离婚制度的废除，在一定的程度上较之国民政府的离婚制度的立法先进，处于那个特殊时期自然也有瑕疵，但是其奠定了新中国第一部婚姻法的基础的功绩是不可磨灭的。

二、新中国至今的我国的离婚制度立法

新中国成立后，我国在婚姻法进行了多次商榷、修补、完善。分别与1950年颁布了第一部《婚姻法》；1980年颁布了第二部《婚姻法》；以及2001年全国人大常委会通过的《中华人民共和国婚姻法修正案》。我们可以了解其内容来探究我国这些年的离婚制度立法。

（一）1950年的《婚姻法》

新中国成立后，首先颁布的不是中国《宪法》，而是我国的第一步《婚姻法》，这部婚姻法大体是继承了解放前革命根据的有关婚姻立法的优良传统，并受到苏联法制理论和立法体例影响。内容上没有进行大的修补。进一步对双方自愿离婚和男女一方要求离婚做了规定。可以从内容上看出该法的在离婚制度立法上得进步。

其内容大致如下：（1）坚持离婚自由，男女平等的基本原则。主要体现在离婚方式上，对自愿离婚和男女一方要求离婚做了具体的规定。例如该法第十七条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。[2]（2）确立了两种离婚方式，分别是行政程序离婚和诉讼离婚。例如该法的第十七条有关规定：“男女双方自愿离婚的，双方应向区人民政府登记，领取离婚证。”和“男女一方坚决要求离婚的，得由区人民政府进行调解；如调解无效时，应即转报县或市人民法院处理；区人民政府并不得阻止或妨碍男女任何一方向县或市人民法院申诉。县或市人民法院对离婚案件，也应首先进行调解；如调解无效时，即行判决。”（3）对军人、分娩时期的妇女做出了保护性的规定。如该法的第十八条，十九条分别规定：“女方怀孕期间，男方不得提出离婚；男方要求离婚，须于女方分娩一年后，始得提出。但女方提出离婚，不在此限。”“现役革命军人与家庭有通讯关系的，其配偶提出离婚，须得革命军人的同意。（4）在离婚后涉及到的财产分割问题、生活问题以及抚养全问题上做出了系列规定。例如该法的第第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定的内容。分别对子女抚养权，离婚后财产分割和生活等问题的系列规定。

1950年的婚姻法大体继承了革命根据地的优良传统，彻底废除了封建时期几千年的离婚制度，并且这次是全国性的，也可以说是对当时的中国妇女一次具有重大意义的解放。但是其中也有不完善的地方，例如在该法的离婚后财产分割问中共同债务题的问题上。该法的第二十四条：“离婚时，原为夫妻共同生活所负担的债务，以共同生活时所得财产偿还；如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿”。就该条中“如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿”这样无疑是加重了男方的压力。但是随着时间推移该法也得到了完善。此问题在就对此问题进行了改善。1950年婚姻法彻底废除了我国沿袭了几千年的封建主义的离婚制度，同时也未采近代资本主义国家离婚立法的有责离婚主义，建立了新型的社会主义离婚制度。[3]。

（2）1980年《婚姻法》

1966年到1976年我国经历了十年“文革”混乱时期，法律被践踏。直至1978年我国才彻底恢复了平稳。当时我国以邓小平为核心的第二代领导人对我国进行了改革。时隔三十年，1950年的婚姻法有的一些条文也不适应当今生活要求，于是对其进行了修改。

1980年的婚姻法是在1950年的婚姻法的基础上总结了我国建国30年的成功经验，结合当时国情出现的一些新问题、新情况对1980年的婚姻法有关离婚部分进行了修改，补充。进一步标准了规定离婚理由并且完善了离婚的程度。例如在内容上把“感情却已破裂”作为人民法院判决离婚的标准，同时对离婚后子女抚养教育、夫妻共同财产离婚后分割、生活帮助等问题上做出了必要的规范、完善。例如把1950年有关财产分割的条文中““如无共同生活时所得财产或共同

生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿”。修改成了“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”。其原有的反对封建婚姻家庭制度转变建设我国特色社会主义的婚姻家庭制度。离婚制度也随之改变，更加贯彻婚姻自由指导思想，更加完善保护我国人民的婚姻质量。

（3）2001年我国《中华人民共和国婚姻法修正案》

改革开放后，中国加入世贸组织，中国生活生产了迅速发展，人民的生活质量提高。我国与外界的联系密切，随着一些新思潮、新因素的影响，我国人民对婚姻观也有了变动。于是我国与2001年，在二十次全国人大常委会上通过了《中华人民共和国婚姻法修正案》（以下简称修正案）。每一部新的法律便是对上部的总结修改完善。同样2001年的修正案是对1980年的婚姻法的修改和补充，在离婚制度上面也有新的突破法展。

从我国实际情况出发，坚持社会主义婚姻家庭的基本制度和基本原则，注意科学性、可操作性。在内容上，一方面，将现行婚姻法有关行政法规和司法解释中行之有效的规定，尽量吸收过来；另一方面，针对立法上尚属空白，而现实生活中又确实存在急需解决的突出问题，尽最大能力作出补充的规定，以更好地维护美好的婚姻家庭关系，保护妇女、儿童和老人的合法权益，促进社会主义精神文明和物质文明的建设。对离婚标准过于概括、简单，不易操作和在离婚时的财产分割上，规定得不尽全面，不能满足家庭财产关系变化的需要;，没有规定特定情况下的离婚补偿和赔偿问题；对离婚后的子女抚养和监护问题规定过于简略等等。

而保障离婚自由，是婚姻自由原则的重要体现。同时还体现了，反对轻率离婚的基本原则。新添了《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二十二条规定：人民法院审理离婚案件，符合婚姻法第三十二条第二款规定“应准予离婚”情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。确立了我国现行婚姻法采取的是无过错离婚主义的离婚制度。体现了我国婚姻法的社会进步和社会主义婚姻家庭制度的优越性。

三、我国现行的离婚制度的问题与完善

一切的事物都是在不断的发展，完善，我国离婚制度也不因几次的修改就能十全十美的，只能是在一段时间内完善，随着时间的发展，一些问题就会暴露出来，这些问题就需要去完善发展，以下就是对我国现行的婚姻法中离婚制度的几点完善建议。

首先针对我国登记离婚中“双方须对离婚自愿达成一致“自愿”问题。登记离婚属于合意离婚或双方自愿离婚，对于“自愿”问题的理解应包含如下含义：双方确实是自愿，即必须出自于婚姻双方的内心真实的意思表示，不含有任何强迫、非自愿的行为。但是如何判定出当事人双方“自愿”是很难的工作。有基于某种利益目地；而“自愿”离婚的，有为了逃避法律制裁“自愿”离婚的；有的是被胁迫的“自愿”离婚的等等。这种婚姻当事人双方为了共同的或各自的目的，约定暂时离婚，待目的达成后再复婚的行为，被称为“假离婚”。对于这种情况我国必须在登记以及行政程序离婚制度的“审查”的环节上加大力度，确实是婚姻双方的本意；同时加大惩罚的力度，已经查处是“假离婚”现象，严肃处理；同时对于“假离婚”问题在立法上应予以重视，对其进行适当规制。

最后建立统一的离婚法律制度。从立法技术方面看，我国急需统一和增强离婚法律制度的法源。在离婚法律制度领域，应该着手法律编纂工作，对属于离婚法律制度方面的规范性文件进行整理加工，把现行的有关司法解释及部门规章的内容吸收到婚姻法的相关部分、相关条款，同时废除这些司法解释，尽量把离婚法律制度以基本法的形式表现出来，从而改变目前离婚法律制度法源分散，不规范的局面，从技术和技巧上显示立法的科学性。

事物是不断完善发展的过程，我国离婚制度也在不断发展完善，在其中的过程中，我国离婚制度的不断完善会以充分保护婚姻当事人的权益为目的的。同时离婚是个很严肃的问题，伤害的不再是婚姻双方，还可能牵连到孩子，马克思在《论离婚法草案》中指出：“他们抱着幸福主义的观点、他们仅仅想到两个人，而忘记了家庭。他们忘记了几乎任何的离婚都是家庭的离散，就是纯粹从法律观点看来，子女的境况和他们的财产状况也是不能由父母任意处理，不能让父母随心所欲的来决定[4]。”为离婚除了给离婚者带来精神、肉体以至给孩子的利益带来损害外，给离婚者带来的经济损失也是显而易见的，也不可避免地要给社会留下一些影响[5]。因此请慎重抉择，防止轻率离婚。

【参考文献】

［1］陈苇著：《中国婚姻家庭立法研究》，群众出版社第2000年版，第241页。［2］杨大文著：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2002年版，第201页。［3］宋豫，陈苇著：《中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》，重庆出版社2002年版，第337页。

［4］卡.马克思著：《论离婚法草案》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第183页

［5］杜军著：《离婚论》，群众出版社2000年版，第6页。

第四篇：论我国与瑞典环境监督管理体制的比较与完善

论我国与瑞典环境监督管理体制的比较与完善

摘要：环境监督管理体制是环境法中的一项重要的法律制度。一国的环境监督管理体制的好坏，影响着这国环境管理的规模、功能和效率。本文旨从分析我国环境监督管理体制的现状以及和国外的环境监督管理体制做对比，找出我国环境监督管理体制的优点和缺陷，更好的完善我国环境监督管理体制。

关键词：环境监督管理体制概述；我国环境监督管理体制与瑞典对比；优点和缺陷，完善建议

引言：环境监督管理体制是利用行政管理的方式，对环境管理的方法、程序以及与环境管理有关的政治、经济、技术活动行为准则作出规定，利用行政管理的力量予以推行、实施和监督管理，是根据环境管理的任务和目的，以环境管理原则为指导而建立的具有重大意义的法律体制。

一 环境监督管理体制的概念以及环境监督管理体制存在的必要性

环境监督管理体制是指有关环境监督管理机构的设置及其权责划分。1世界各国都很重视环境监督管理体制的建立,但由于每个国家的国情，所处的阶段等都不一样,所以各国的环境监督管理体制的模式也不太一样。主要有以下几种类型:

第一种类型是由本来就存在的某个行政部门兼负环境保护职责。例如前苏联就是采用这一模式。这一模式这主要存在于一些发展中国家或着环境问题不是很严重的国家。因为一些发展中国家由于资金或者其他一些问题所限，不能专门设立一个环境保护机构，而环境问题不是很严重的国家则是因为本身环境问题不突出，可能不需要单独设立一个机构来解决。

第二种类型是设立委员会。委员会是由相关部门的领导组成。如在20 世纪70 年代,日本曾设公害对策特别委员会,联邦德国设立联邦内阁环境委员会,澳大利亚设环境委员会等。

第三种类型是设立专门的行政机构。如1970 年,英国成立了环境部;1971 年,丹麦设立了环境保护部;1974 年,联邦德国设立了环境局等。

第四种类型是设立一个比一般行政部门权限更大的行政机构,这种机构由政府首脑兼任领导。这种类型主要存在于环境问题特别严重的国家,如美国在总统执行署设立环保局。

第五种类型是几种机构同时并设,一方面设立综合性的环境保护机构,同时又由有关部门负责本部门的防止污染和资源管理工作。例如美国除在总统执行署设立环保局外,还在内务部、商业部、卫生教育福利部等部门设立有相应的环境与资源管理机构。法国、意大利、比利时、瑞典以及日本等国家也都是采用这一模式。

环境监督管理体制是环境法中的一项重要的法律制度。一国的环境监督管理体制的好坏，影响着这国环境管理的规模、功能和效率。不管是建立哪一种，哪一类型，目的都是为了解决环境本身的问题和由于环境影响或涉猎所产生的问题。

环境问题具有区域性和广泛性的特点。区域性是环境问题的重要特征之一, 环境科学规律表明,“环境是以某一事物为中心的特定地域空间, 它受到不同地1 Laura B.Rawlings.A New Approach to Social Assistance [J].InternationalSocialSecurityReview,2005(8)

理位置、气候条件、资源状况、社会经济发展程度, 以及其他条件的影响而呈现出不同的特点”, “环境监督管理针对不同地区的环境特点进行, 从而具有明显的区域性”。2这里所指的是区域是自然意义上的区域。区域的本质特性是整体性和结构性, “整体性使区域某一部分的变化导致整个区域的变化”, “结构性具有层次性、自组织性和稳定性”。3由此可见, 环境问题的区域性本身就蕴涵着环境问题的整体性和结构性的特点, 以及延伸出来的层次性、自组织性和稳定性的特点。环境问题的解决和环境监督管理体制的建立和应用必须考虑环境问题本身的区域性特征, 确定其合理的监督管理边界, 不能简单地以行政区划为单位对环境监督管理体制进行空间上的分割。环境问题的广泛性是指环境问题的类型、性质、产生环境问题的介质、地理空间的分布以及影响的客体范围都极其广泛。现今的中国社会已不再是仅由行政管理一切, 社会发展的多元化已经要求其管理方式和手段必须多元化, 环境监督管理作为社会公共行政管理的重要内容也必须多元化。因此，建立一个完善的环境监督管理体制是非常必要的。

二 我国环境监督管理体制的的形成和发展

环境监督管理体制是环境管理的一个重要组成部分,它的形成和发展过程与环境管理的发展过程密切相关。我国环境管理的发展历程大致可以分为三个阶段,即创建阶段(1972 年—1982 年8 月)、开拓阶段(1982 年8 月—1989 年4 月)和改革创新阶段(1989 年5 月—现在)。4因此,我国的环境监督管理体制大体上也可分为以下三个阶段:

(一)初始阶段

1973 年全国第一次环境保护会议召开,国务院批转发布了原国家计划委员会《关于保护和改善环境的若干规定》(试行草案)。1974 年5 月,国务院设立了一个环境保护领导小组,主管和协调全国的环境工作,其日常工作由其下设的领导小组办公室负责。1979年《, 环境保护法(试行)》颁布后,全国很多省、市级人民政府也设立了环境保护监督机构,国务院有关部门也设立了环境保护监督机构,这是我国环境监督管理体制的初始阶段。

(二)形成阶段

1982 年,全国人大常委会发布了《关于国务院部委机构改革实施方案的决议》,根据该决议,撤消了国务院环境保护领导小组,成立了城乡建设环境保护部,其下设的环保局为全国环境保护的主管机构,另在国家计划委员会内部增设国土局,负责国土规划与整治工作。

(三)发展阶段

1989年《中华人民共和国环境保护法》的颁布实施,确立了我国现行的环境监督管理体制是统一监督管理与分级分部门管理相结合的管理体制。1998 年，国家环保局改为国家环境保护总局。并对有关管理部门进行了合并。从以上我们可以看出,随着我国环境问题的日益严重,我们对环境保护问题变得越来越重视,执行环境保护的有关部门的地位也变得越来越重要。

三 我国与瑞典环境监督管理体制的比较

瑞典是开展环境保护最早的国家,也是世界上最早引入环境可持续发展

4理念的国家。经过很多年的努力,瑞典在环保各个方面都取得了举世瞩目的成就,尤其是在经济和科技高速发展的同时还能保持如此优美的生态环境,足以让瑞典2

3吕忠梅: 《环境法》, 北京: 法律出版社, 1997年, 第139、140页。崔功豪: 《区域分析与规划》, 北京: 高等教育出版社, 1999年, 第2页

走进瑞典.绿色畅想曲, http: / /news.sina.com.cn /w/2007-1145瑞典环境管理组织机构, http: / /www.xiexiebang.communication, 2003 /04.129杨居凤、冯明义、雷 静、杨成方、刘 瑛瑞典与中国的环境管理体制比较 [J] 产业与科技论坛 2008年第7卷第11期

第五篇：论我国电子商务立法原则

2009—2010下半学期国际贸易法专题课程论文

国际贸易下我国电子商务的立法原则综述

指导老师：王远均 姓

名：吴娟

学

号：209120222033

2010-6-10 国际贸易下我国电子商务的立法原则综述

摘要：置于国际贸易的大环境下，电子商务的发展与变化对各国的法律体系都带来了巨大的影响，原有的法律规范也很难再适应新的发展趋势，国际法律体系也面临着变革的重要挑战。而信息技术的不断进步，必然会对国际、国内的交易市场产生不间歇的冲击。有关电子商务的立法在世界范围内如火如茶的展开了，虽然一直处于不断变化的过程中，但有关的立法原则却得到较为普遍的统一，为我国电子商务的立法带来了一个极好的发展机遇与指导作用。

关键词：国际贸易

电子商务

立法原则

目 录

前言...............................................................................................................................1 1我国电子商务的立法现状........................................................................................2 2各国、各地区关于电子商务的立法原则................................................................3

2.1促进与规范原则............................................................................................................................3 2.2非歧视性原则................................................................................................................................3 2.3当事人意思自治原则....................................................................................................................4 2.4一致性原则....................................................................................................................................4

3我国电子商务的立法原则........................................................................................5

3.1预防性原则....................................................................................................................................5 3.2协调一致性原则............................................................................................................................6 3.3动态灵活性原则............................................................................................................................6 3.4有效整合原则................................................................................................................................7 3.5指导为辅的原则............................................................................................................................7

4结论............................................................................................................................8 参考文献：...................................................................................................................8

前言

电子商务的兴起，使整个世界经济呈现出另一个崭新的局面。新型的商业模式、多样化的营销模式、多元化的企业战略等正逐步侵入各国市场。交易双方的权利义务关系也随之发生重大转变，传统的法律规范无法再完全适应现阶段电子商务行为的产生与发展。各国、各地区也纷纷就电子商务下，交易各方的有关贸易的关系做出新的立法规范。基于各国在经济基础、文化底蕴、信息技术等各方面的差异，关于电子商务的法律法规也千差万别，但就其立法原则上来说，发达国家的实践，对我国电子商务的立法却有极为有力的参考和借鉴意义。

1我国电子商务的立法现状

现阶段我国涉及国际贸易的国内法主要有：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民国和国海关法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国仲裁法》、《电子签名法》分别对货物买卖、货物运输、货款支付、对外贸易、海关监管、商品检验、国际仲裁、电子商务的电子签名进行了相关规定。

此外，我国也颁布了一些涉及电子商务的行政管理法规，如《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机网络国际联网管理暂行规定实施办法》、《互联网络域名注册暂行管理办法》及其实施细则《公众多媒体通讯管理办法》、《金融计算机信息系统安全保护工作暂行规定》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《网上银行业务管理暂行办法》等①。但是所有的管理法规都是针对局部而做出的相关规范，而且法律效力极为有限，仅大珠小珠落玉盘的景象，无系统性。

对于电子商务方面主要也依赖于以上各法的规定，并无独立、完整的专门立法。主要受我国现今电子商务的发展现状的影响，诸多关于电子商务的法律问题还未曝露，这对于新的专门性的立法还未提出紧迫的要求。与发达国家相比，受信息技术的限制，我国电子商务起步较晚。有关电子商务的实践活动，也还处于寻觅阶段，很多在发达国家电子商务贸易中呈现出来的核心问题，在我国还未受至关注，甚至还未意识到。但是，伴随着国际电子商务的发展，以及我国在电子商务方面的进一步深入，我国有关电子商务的立法劣势会越来越明显，在国际电子商务贸易中体现出来的势态也会越发的严峻，加之法律规范效果的滞后性，对于我国整个国际贸易都会有极大的消积影响。

因此，我国应提前树立立法意识，从我国的基本国情出发，充分借鉴发达国家在不同发展阶段的立法实践，逐步建立健全我国电子商务立法规范，而这对于我国电子商务立法及国际贸易都有着极为重要的推动意义。

① 周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.2各国、各地区关于电子商务的立法原则

2.1促进与规范原则

有关电子商务的立法规范的根本宗旨是要促进电子商务的发展，保障活动主体的合法权利，并规范其相关义务。通过规范的行为来推动电子商务活动的有序展开。规范是促进的基础，促进加强规范。促进原则是目的，而规范原则是实现促进原则的手段。两者相互依存，互为基础。法应贯彻鼓励、促进和引导原则。从美国“全球电子商务政策框架”、欧盟“电子商务指令”、“电子签名统一框架”、经合组织(OECD)“全球电子商务行动计划”(1998)、西方八国“全球信息社会冲绳宪章”(2000)、韩国“电子商务基本法”等有关立法政策来看，基本上都是坚持这一立法原则的。①

2.2非歧视性原则

主要体现在两个方面，其一是对于技术的非歧视性原则，其二是对于交易双方意思表示的表现形式的非歧视性原则。也有学者将其定义为中性原则，认为中性原则才是电子商务立法区别于其他立法的所独有的基本原则，并可从两个方面来诠释:技术中性和媒体中性。②两种观点的本质一致的。

前者主要是指在电子商务的法律体系中包容有关的技术规范，使其成为技术规范型的法律规范；在具体的法律规范中排除技术的影响，以保证国家法律的公平、公正和效率；在相应的法律环境建设中为技术的发展预留空间，以保证国家法律的稳定性和有效性。在具体的立法活动中，这一原则主要表现为不在法律规定中通过指定、确认等等形式或手段将某一技术特定化，并以此作为整个交易制度和法律制度的基础，而在实质上却歧视或排斥了其他的同类技术。3如电子签名、数据电文等。如此一来，便给予了不同技术水平下各国公平的交易地位，确保交易的顺利进行。

后者主要基于电子商务区别于传统交易的特性，导致的其在原有的法律规范中的相对弱势而提出的。在电子商务环境下，如果任何一种电子信息的使用所产生的最终结果，都是当事人的真实意思表示，且与使用传统的手段和方法产生的 ①② 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期.刘满达.电子商务立法：原则、模式与价值取向[J].南京经济学院学报，2001年第5期.3 蒋波.论国际电子商务法律规范的主流原则[M].政治与法律，2002年第3期.结果具有同等的作用，那么二者应该享有同等的法律效力，虽然二者在表现当事人真实意思上采用的方式或形式有较大的差异。在实践中主要体现于电子合同与书面合同具有同等效力的规范上。《联合国国际合同使用电子通信公约》指出电子合同本质还是合同，是合同的一种特殊表现形式，其特殊性表现在记载当事情人意思表示的方式或形式发生了变化。只有将电子合同与传统的书面合同等同起来，赋予其同等的法律效力，才能使整个电子商务活动持续往下。电子合同是电子商务中交易双方权利义务的主要体现形，如若排除了其法律效力则从根本上阻碍了电子商务活动的进行。

2.3当事人意思自治原则

指电子商务活动中，当事人有权自行选择相关的法律规范进行权利义务的限定及调解，而法院将对其予以尊重。《联合国国际合同使用电子通信公约》对当事人意思自治规定了合同自由原则，允许当事情人排除公约的适用或废止任何条款的效力，但当事人意思自汉不允许当事人排除国内立法中公共政策的法律强制要求。而且当事人自治原则，也是传统商务中的一个重要原则，其根本目的是要保护当事人的合法权利以及根本利益。

2.4一致性原则

国际贸易中有关电子商务的立法主要是基于联合国国际贸易法委员会的相关规范。1996年联合国国际贸易法委员会颁发了《电子商务示范法》法律示范文本，受到各缔结国的普遍肯定。此后，联合国国际贸易法委员会又针对电子签名出台了关于电子签名的“指令”，用以解决国际电子商务活动中电子签名的矛盾与冲突，也得到各国的支持。2006年中国签署《联合国国际合同使用电子通信公约》，据统计共有100多个国家先后签署该公约，虽然目前该公约还未正式生效。通过以上各点不难了解，国内关于电子商务的立法应该最大程度的遵循国际立法，建立并维护这样一个统一的法律规范。

 赵秀文.国际贸易法专题研究[J].中国人民大学出版社.3我国电子商务的立法原则

基于目前我国电子商务的发展进程，以及国际上有关电子商务的立法规范，我国在电子商务的立法方面的突破点，是有据可依、有方可寻的。但最为重要的是事先确定本国的立法原则，或是指导思想，在此指导下开展本国的立法活动。总体而言，我国的电子商务立法，应立足本国的基本国情，放眼国际立法实践，在遵循缔结规则的基础上，本着平等互利、共同发展的总体思路，最大限度地保障本国经济利益。

3.1预防性原则

预防性原则是从保护本国电子商务的目的出发，以立法预防他国凭借自身立法的完备性，同时利用我国立法的空档，进行不对等的交易的原则。有学者将其定义为战略性原则，认为我国网络通信技术起步较晚，无论在电子商务实践，还是在立法与司法研究方面，都远远落后于发达国家，为保护我国电子商务发展，应从战略发展的角度来考虑电子商务立法。①也有学者就定义为先进性原则，又可称之为超前性原则，电子商务涉及到软件及系统开发、远程金触服务、网络结算、电子货币、关税与税收、知识产权保护、个人隐私保护。电子单证和电子证据、认证机构、网络服务商等一系列新的领城。我们在对电子商务进行立法时必须追踪电子商务的最新发展，对可能出现的新领域、新问题、新主体都要作出原则性、概括性、前瞻性的规定.以保持法律的连续和稳定。②

世界范围内有关电子商务的立法活动，从电子商务产生以来就从未停歇过，仅在2001年各国有关电子商务的专门立法就有200多部。我国的电子商务立法应该以全球化为视角，树立战略性的立法思想，充分借鉴其它各国电子商务发展的实践经验，分析本国电子商务的发展趋势，在此基础上确立本国相关法律法规范的前瞻性，尽快的完善本国的相关法律体系，以改变在国际电子商务中的被动状态。

① 周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.② 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月.3.2协调一致性原则

虽然国际法律规范普遍，尊重当事人的意思自治，但是在国际电子商务中，各国的矛盾比传统的交易更加频繁，有其自身的特殊性，更需要一个统一协调机制进行调解。

陈满生、张春华认为协调一致原则要求立法途径与我国经济发展协调一致，与国内外立法发展协调一致。①一方面，电子商务立法途径应该与我国经济发展协调一致。有人认为先着手综合立法，形成我国电子商务立法的综合思路，出台电子商务基本法，然后对各个具体问题制定单行规则，这是国际上目前普遍的做法，也应当是我国目前较好的立法选择。②另一方面，立法要与国外立法发展协调一致。刘德良认为电子商务立法既要与现行立法相互协调，又要与国际立法相互协调，同时还应协调好电子商务过程中出现的各种新的利益关系，如版权保护与合理使用、商标权与域名权之间的冲突、国家对电子商务的管辖权之间的利益冲突等，尤其是要协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系。③

但并非使本国的相关法律规范与之完全一致，对于涉及本国国家安全、国计民生、公共利益等方面的规范，应该从本国的自身利益出发予以维护。

3.3动态灵活性原则

正如其前所说，电子信息技术的进步，必然会导致电子商务的进一步改革，目前我国电子商务还处于不断完善与发展阶级，新的挑战随时会出现，原有的法律体系也并不能完全能适应新的问题，加之法律规范的滞后性，所以保持立法的动态性与灵活性尤其重要。韩鹰提出灵活性原则要求我们从本国的实际情况出发，在与国际接轨的同时保留鲜明的民族特性。把鼓励和发展电子商务作为立法的前提，适度规范、留有空间、利于发展。④我国在考虑电子商务法律框架的时候，一方面应有一定的超前性，另一方面也应留有余地，以便适应电子商务发展的各种新情况。同时，应尽量通过修改法律和颁布司法解释的方法来解决电子商务立法问题，这样既可以维护法制的稳定性，也可以适应具体法律问题技术周期短、发展快的实际情况。

因此，通过整个法律构架的建立，再在恰当的时机加入具体立法的细化，来 陈满生，张春华.论WTO背景下我国电子商务立法原则[J].今日南国(理论创新版)，2008年04期.杨坚争.电子商务法教程[M].高等教育出版社，2001年.③ 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期.④ 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月.①② 6 保持整个法律体系的动态灵活性，是同时应对国内发展变化与国际发展变化的最直接有效的方法。

3.4有效整合原则

对于电子商务的立法，国内有相关的行政管理法例与实施细则，以及部分与电子交易实践具体相关的法委规范，建立一个完整的法律体系，需要将以上各方面的法律法规有机的整合起来，这是一个追求效率的过程。即使是制定新的法律规范也应基于已有地法律规范的基础之上，对其进行进一步的细化与完善。必要时应废止原有的法令中不适用的相关条文，避免法条之间的相互冲突。

我国的电子商务无论在规模上或增长速度上都远远落后于发达国家，其原因之一就是法律没有重视效益原则对电子商务发展的促进作用。确立有效整合原则，“最大限度地降低电子商务的交易成本，合理分配权利义务以达到社会资源最优化配置，成为我国对电子商务进行法律规治所必须遵守的原则”①。

3.5指导为辅的原则

法律法规的制定，从本质上说是采用强制性的手段对电子商务的相关活动进行规范。虽说法网恢恢，疏而不漏，但是却要经历时间的验证。而依托信息技术的电子商务活动每一分每一秒都会有所不同，产生的后果也会受时间的影响而不同，况且没有任何一部法律是毫无瑕疵的。因此仅仅依靠法律规范影响电子商务的相关活动是不够的，还应尽可能的采用各种指导性的方式对整个商务法进行引导，软硬皆施。

电子商务立法应充分体现指导性原则，明确政府在发展电子商务中的地位，即宏观规划和指导作用，减弱政府对电子商务的管制与指令，充分体现当事人的意思自治。②同时，加强政府的引导、示范作用，政府应该在提供和完善电子商务法律环境和技术环境，开展示范工程，宣传、普及电子商务知识，提高全民电子商务意识方面进行协调和指导。

①② 步艳丽.关于我国电子商务立法原则的思考[J].政法论丛，2002年8月第4期.周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.4结论

无论是国际还是国内电子商务法的立法原则可以分为以下几类：

第一，指导性思想原则，如协调一致原则、动态灵活原则。立法的指导思想是观念化、抽象化的立法原则立法指导思想追求的是立法科学性和可操作性等立法目标，具有宏观性、政策性和目的性特点。

第二，属于商法基本原则的范畴但具有新的内涵的原则，如当事人意思自治原则。在电子商务立法中，该原则不再是基本原则范畴，这反映了电子商务活动与其他商务活动不同的特殊性。

第三，电子商务法特有的基本原则，非歧视原则即属于此范围。至于其他的“原则”，则不应纳入到基本原则的范畴。立法的基本原则是立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。该原则是在电子商务法的调整对象、调整方法、主要内容及其本质和特点的基础上抽象出构成电子商务法律制度的基础并对电子商务法的实施和研究具有指导意义的基本原则。

电子商务活动随着国际市场和信息技术变化，法律规范也会不断的推陈出新，通过确立本国电子商务的立法原则，树立行为准则，把握事物的发展规律，才能保证我国电子商务在国际贸易中健康发展。

参考文献：

 周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.2 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期. 刘满达.电子商务立法：原则、模式与价值取向[J].南京经济学院学报，2001年第5期.4 蒋波.论国际电子商务法律规范的主流原则[M].政治与法律，2002年第3期.5 赵秀文.国际贸易法专题研究[J].中国人民大学出版社.6 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月.7 杨坚争.电子商务法教程[M].高等教育出版社，2001年.8 步艳丽.关于我国电子商务立法原则的思考[J].政法论丛，2002年8月第 8 4期.