论我国立法的基本原则

第一篇：论我国立法的基本原则

论我国立法的基本原则

摘要：立法的基本原则是国家立法指导思想在实际立法活动中的具体化和体现，是对国家立法意图、目的、目标的总体的系统的概括。对一国立法意义重大，我国的立法原则具有一个鲜明的特色，即把立法原则制度化了，根据立法法规定，我国目前的立法的基本原则有宪法原则、法治原则、民主原则和科学原则。本文将对这四个原则展开详细的论述。

关键词：宪政、民主、法治、科学

一、我国立法基本原则概述

所谓立法的基本原则，又称法的制定的基本原则，是在整个立法活动中贯穿始终的、立法中的每一个环节都必须遵守，受其指导的总体准则。一般来说，立法的基本原则凝集着一定社会共同体及其成员的权利、利益的期待和追求，体现着一个国家社会发展、建设和巩固的需要和要求，反映着一定社会所追求的法律精神、法律价值、法律理想和法律目的，浓缩了一定社会的法律理念和法律现实。在我国，以往的立法原则都是以观念化得形式存在的，近二十年来，中国的立法工作取得了很大的进展，并将立法的基本原则以总则的形式明文规定在立法法的总则之中，实现了我国立法基本原则的法律化和制度化，成为我国立法制度的一大特色。根据立法法第第三、第四、第五、第六条的规定，我国立法主要有宪法原则、法治原则、民主原则和科学原则四大原则。

二、我国立法的基本原则

1、宪法原则

我国立法法第三条对宪法原则作了如下规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”

由此可以看出，我国立法的宪法原则更多的是体现在政治方面的，即“一个中心两个基本点”。具体而言，我国宪法原则包括以下内容：一是立法必须服从一个大局，即以经济建设为中心。这就要求在立法实践中，应当积极制定经济方面的法律、法规，积极建设市场经济法律体系。经济立法优先于其他方面的立法，构建我国市场经济的宏观框架；二是立法应当坚持四项基本原则，即坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。四项基本原则是我国的执政之基，立国之本，自然应当体现在立法活动之中，不可偏离；三是立法应当符合我国的改革开放的基调，制定大量符合有利于改革开放的法律制度，使我国改革开放的国策能够更加顺利地执行。此外，应当将我国改革开放所取得的成果用法律的形式固定下来，尽量将相关的法律法规系统化，为我国改革开放的进一步发展提供良好的法治环境。

此外，我国宪法原则还包括立法的合宪性内容，即有立法权的立法机关在创制法律过程中，必须以宪法为基础，为依据，必须同宪法相符合、相一致。它要求一切法律的创制必须以宪法为依据，符合宪法的理念和要求，符合宪法的原则、精神、规范、规定。它包含职权的合宪性、内容的合宪性、程序的合宪性等等。

2我国立法的法治原则

我国立法法第四条对法治原则的规定是“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严”。这一原则的前一部分“立法应当依照法定的权限和程序”内容表现为，一切立法权的存在和行使都应当有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份进行活动，其行为应当以法为规范，行使法定职权，履行法定职责。该部分也是世界法治原则的共性所在。该条后半部分关于维护社会主义法制的统一和尊严的规定，则具有中国特色。我国是单一制国家且自古以来就有法制统一的传统，因此，该规定具有其合理性。维护法制统一的内容表现为一切立法活动，都必须从国家整体利益出发，以最广大人民群众的根本利益为依归，否得以部门利益、地方利益等局部利益凌驾于国家整体利益之上，不得在立法中搞“上有政策，下有对策”。所有的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都不得同宪法相抵触，下位阶的法不得同上位阶的法相抵触，同位阶的法之间也要互相衔接和一致。

3民主原则

我国立法法第五条规定,立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”由此可知，立法的民主原则就是在整个立法过程中，国家坚持民主立法的价值取向，使社会公众参与和监督立法的全过程，建立充分反映民意、广泛集中民智的立法机制，推进法制建设的科学化、民主化，使法律真正体现和表达公民的意 志，真正成为保护人民财产权利和人身权利的良法。

从现代民主原则的普遍性和本国民主原则的特色相结合的角度看，中国立法所应遵循的民主原则，其含义和内容应当包括三个要素：其一，立法主体是广泛的，人民是立法的主人，立法权在根本上属于人民，由人民行使。立法主体是多元化的，中央与地方、权力机关与政府机关应当有合理的立法权限划分体制和监督体制。其二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利。而不是以政府的意志或少数人的意志为依归。其三，立法活动过程和立法程序是民主的，在立法过程中注重贯彻群众路线，使人民能够通过必要的途径，有效地参与立法，有效地在立法过程中表达自己的意愿。

4科学原则

科学原则是指立法过程中必须以符合法律所调整事态的客观规律作为价值判断，并使法律规范严格地与其规制的事项保持最大限度地和谐，法律的制定过程尽可能满足法律赖以存在的内外在条件。此定义表明科学立法要符合它的内在条件，即与其规制的事项保持契合，立法要与外在条件保持一致，是各种内在与外在因素共同作用的结果。对科学立法科学性涵义的进一步细化可以采取肯定法和否定法两种不同的方法，由于肯定法在目前情况下还难以合理全面地概括其科学性之涵义。我国立法法第六条“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”为科学原则提供了一个标准。

在我国科学原则的内容为立法必须从调整社会关系的客观实际出发，符合实际需要。坚持立法从实际出发，最根本的是坚持从我国的国情出发。我国地域辽阔、人口众多，各地经济、文化发展不平衡，正处于并将长期处于社会主义初级阶段，改革开放将是一项长期的方针政策，这就是我们的基本国情。在立法中，必须从我国的国情出发，落实科学发展观，认真总结自己的经验，将经过实践证明行之有效的成功做法和经验上升为法律。外国的经验只

能起参考借鉴作用，决不能照抄照搬。坚持立法从实际出发，要落实到科学、合理地规范社会关系。一方面，要科学、合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务，做到权利与义务相统一。另一方面，要科学、合理地规定国家机关的权力与责任，做到权力与责任相一致。只有这样，才能提高法律、法规、规章的质量和效能。

三、对我国立法基本原则的两点思考

1、宪法原则有待完善。我国的宪法原则是极具中国特色的原则，更多体现的是一种政治原

则，而缺乏世界各国关于宪法原则的共通性原则。即人民主权原则；权力制约原则；基本人权原则；法治原则。如果我国立法法对宪法原则的规定能够加上这些完全适合我国国情的世界共通性原则，该原则将更加完美，其执行力与合理性都将大大增强。

2、宪法原则与法治原则的关系。宪法原则和法治原则往往是具有交叉意味的，往往是具有

重合性的，一般说，一国的法治原则包含着也应当包含着宪法原则在内的，只有遵循宪法原则，作为根本大法的宪法才能得以实施，才谈得上实行法治。而宪法也可以包含经由宪法环节的法治原则。有人据此主张将宪法原则并入法治原则，我认为并不妥当，二者虽然有所交叉，但二者并不是同一个概念，将宪法原则单独列出，有利于增加宪法的权威性，让具有一般知识水平的人不用推理即可了解并遵循宪法原则。

参考文献：[1]周旺生：《立法学》[M]，法律出版社2004年版

[2]李龙：《宪法基础理论》[M]，武汉大学出版社1999年版

3张文显《法理学》 M 北京大学出版社1999年版

第二篇：马克思主义基本原课程总结

《马克思主义基本原理概论》课程小结

目前概论课普遍存在教学内容和教学方法陈旧的现象，枯燥、乏味、没有新鲜感的教学过程影响着教学效果。所以，在备课的过程中，针对艺术类学生的特点，我花了大量的时间研究案例教学。在案例教学的实践中，虽然经历过几次小小的挫折，但在学生们的鼓励下，我坚持了下来，受益匪浅。

总结经验如下：

1、教学中盲目堆积案例。为了活跃课堂气氛，吸引学生听课，在《社会基本矛盾及其运动规律》授课过程中穿插了很多案例，而每个案例都讲不透彻。最后下课后，学生只记得讲了什么有趣案例，而没有记住授课的内容，以致本末倒置。这样使用案例，表面上热热闹闹，实际上空空如也，达不到教学目的。

2、没有真正发挥学生的主体作用。在案例教学的授课过程中，我作为教师仍处于传授者的地位，从案例的介绍、问题的提出、分析的展开、结论的得出、所涉理论知识的深浅以及时间的把握等方面，均处于主导。真正让学生来思考、分析、讨论的情形并不多，反省一下，多为举例教学。在这种情形下的课堂，学生仍是看热闹的外人，而没有真正深入到案例中去。没有积极的思考，当然就不可能有深切的体会和收获。

基于个人对于案例教学的思考，形成了一篇名为《探析独立学院思想政治理论课教学中案例选择与解释——以<马克思主义基本原理概论课>为例》的论文，并获得“六届辽宁省高校青年德育工作者理论研讨会征文比赛”二等奖。

仅此论文，作为总结的一部分，向领导汇报。

（一）原理教学引入案例教学法的必要性

1.可听性：案例导入使抽象概念生动鲜活

马克思主义基本原理是通过对具体知识的概括、总结与再思考的方式，达到对世界本质和一般规律的把握。静态的基本原理是枯燥的，它们的具体作用体现在应用的过程中。为此，《原理》课必须以案例为铺垫，使其生动化。比如在“矛盾普遍性与特殊性”一节讲授中，教学案例是“南街村模式与华西村模式”的比较，不仅使学生看到中国新农村的美好前景，而且使学生能够领悟建设中国特色的社会主义不能照搬别国的模式，不能一刀切，要允许多种经济形式、多种管理方式、多种运行机制共同发展。又比如在“主要矛盾与次要矛盾”的问题上，选用关云长败走麦城的典故。关羽并没有真正接受诸葛亮的劝诫，他把孙权看成是同曹操一样可恶的“碧眼小儿”；同时打击曹、魏两家，主次不分，全线出击，最终酝成地失人亡的悲剧。这些案例的分析，学生听得津津有味，增强了学习兴趣。

2.通俗性：案例介绍加深学生对深奥理论的理解

学生不是专业的马克思主义理论研究者，有些基本原理教师觉得容易理解，学生就是想不明白，这主要与他们的生活阅历与思维方式有关。“案例教学法”能使抽象理论具体化、通俗化，减少学生的畏惧心理和死记硬背的习惯。比如“哲学”中所讲的“属人世界”，学生百思不得其解，尤其是理工科学生，他们所认

为的世界就是基本粒子与场，不自觉地停留在机械唯物主义的层次上。授课中可以通过对“费尔巴哈生平”的分析，讲清这位伟大的唯物主义哲学家为什么不能冲破历史唯心主义牢笼。经过讨论，使学生对机械唯物主义与历史唯物主义有个比较清晰的区分，从而带动一系列难点的解决。又比如，学生对“认识来源于实践”感受不深，觉得很多成功来源于灵感和偶然。教学中选用摩尔根纂写《古代社会》一书的案例，向同学说明，为什么生活在资本主义上升时期的摩尔根能写出研究原始社会的一部杰作？这离不开他的亲身实践，他除了对欧、美许多未开化的原始部落进行调查、考察、分析外，还在印第安易洛魁部落居住了40年之久，对原始部落的经济、社会组织、婚姻、家庭、习俗、宗教各方面都有了透彻的了解，掌握了丰富的第一手资料。而灵感和机遇的捕获，往往是多次实践的结果。这些都能引起学生思考与探究的兴趣，从而有效克服了机械的思维模式。3.实用性：案例教学培养学生分析解决实际问题的能力 理论必须要满足学生探索社会问题的需要、追求事业成功和日后人生幸福的需要，才能提高学生对它的认同感。如在讲“绝对真理和相对真理”问题时，列举人们对SARS、对甲型H1N1流感等的不断认识，通过讨论，使学生认识到人类始终处于追求真理的路上，学习是无止境的。在此过程中，学生独立思考的能力得到提高，解决实际问题的能力也随之增强。

有部分同学尽管对美国侵占伊拉克表示愤慨，但又认为美国在人权保护方面做得不错。针对这一情况，在“人的本质与价值”这一章节的教学中，可以着重介绍阿布格莱布监狱美军虐囚事件、美国政府在世界各地秘密设立的监狱以及美国国内的人权问题的大量案例，让学生了解人权是基于人的自然属性与社会属性享有的和应当享有的各种基本权利。通过案例分析，深刻地揭露了美国人权政治双重标准以及人权外交的实质。

对于学生希望成才的渴望，可以在“意识”相关章节的讲授中，列举通过主观努力取得成功的伟人，如居里夫人等；也可以在人民群众与杰出人物有关章节的讲授中，列举毛泽东、罗斯福等历史人物，回答“什么是人才？如何成才？为什么人人都可以成才”的基本道理，受到同学的欢迎。

（二）案例选择的基本原则 培养学生学习的兴趣，对提高思想政治理论课的时效性起着重大作用。因此，在教学中应当把思想政治理论课中案例的典型性与新颖性、知识性与趣味性、相关性与辐射性相结合。这不仅是思想政治理论课教学任务的艰巨性、严肃性和教学过程的复杂性所决定的，更是由独立学院学生生理、心理发展的特点决定的。

1.典型性与新颖性

典型性是案例选取最基本的原则，是指要以讲授的知识为中心来选择案例，使案例服务于讲授的知识，而且被选案例要有举一反

三、触类旁通的作用。比如在讲到“整个世界是一个相互联系的统一整体”时，可以运用“六度空间理论”加以阐释；在讲授“事物的发展道路是曲折的，前途是光明的”，选择詹姆士·琴纳推广种牛痘遇到的困难做作为案例。这类案例具有典型性，容易说明问题，案

例的分析和讨论能够有助于学生掌握基本的原理、处理事情的方法和原则等。但有些典型案例比较陈旧，过于“正统”，如，用塞翁失马诠释对立统一规律，用田忌赛马诠释质量互变规律，虽然典型，但这些故事学生们早就耳熟能详。这个时候，就必须举一些具有新颖性的例子。

什么是新颖性？一是新近的。对于那些新近发生在国内国际的新闻时事，那些最近发生在校园里和学生身边的事情，大家都会关注。二是别人没听过的。教师的知识面一般来说比学生要宽，掌握的教学资源也比较多，应当发挥自己的特长，多举一些学生不熟悉的新奇案例。

典型案例很能说明问题，但有时候不容易引起学生的兴趣。新颖的案例能够弥补典型案例的不足，为大家喜闻乐见，但未必具有广泛的影响力。所以，应将二者结合起来。在案例的总体分配中，典型性案例和新颖性案例都应当占有一定的比例，二者不可有所偏废。

2.知识性与趣味性

在案例的选择和运用上，要将知识性与趣味性结合起来。首先，要注重知识性。只有让学生在听课的过程中潜移默化地了解更多知识，他们才会对课程和教师有较强的认同感。例如，在讲“货币的本质”时就给学生举世界文学史上“四大吝啬鬼”（夏洛克、阿巴贡、泼留希金、葛朗台）的例子，往往这个时候，学生都在做笔记。

其次，趣味性非常重要。选择趣味性较强的案例，并以幽默诙谐的语言演绎出来，往往会收到事半功倍的效果。这种案例不一定要求很长，但一定要贴切。例如，在讲授“资本”一节内容时，需要讲清资本的本质属性(资本是一种特殊的价值)、表现形式(资本表现为不同的物质形式)和基本特点(资本的运动性、增值性和返还性)。如果就理论讲理论就显得比较抽象，学生不易理解，记忆也不深刻。可以列举孙悟空七十二变的故事，孙悟空虽然可以有不同的变化，但它本身是孙猴子，以此来比喻资本虽然可以在不同运动阶段采取不同的物质形式，但它本质上是一种特殊的价值。为了说明资本循环过程中的增值性，可以列举八十年代的流行歌曲《回娘家》里的一段歌词，指出资本在循环运动中带回的虽然不是“胖娃娃”，却也带回了“金娃娃”。通过讲述案例，增强了趣味性，使学生对“资本”这个知识点能有比较形象的理解。

在知识性和趣味性结合的过程中，如果二者发生冲突，知识性为先。学生自然希望案例越有趣越好，但教师有自己的责任，而且案例过多，会冲淡课本知识，出现“喧宾夺主”的后果。

3.相关性与辐射性

所谓相关性，要求案例选取要与学生专业相关、与学生就业相关、与学生生活相关，即以选择最贴近学生的事例为原则。如在讲人生价值时，引入“北大才子卖肉”、“广州硕士卖猪肉”和“大学生做村官”等事件，由于这一系列事件和大学生就业以及人生价值的实现有密切联系，在学生中间获得强烈反响，课堂讨论的气氛也十分活跃。

除了相关性之外，课堂教学所采用的案例一定要能够给学生留有较大的思维空间，要有较强的辐射性，要能够培养学生发散和创新的思维，从而提高他们的思维素质。如，在讲授经济和政治关系时，可以采用美国霸权主义的推行在世界范围内带来的后果，如科索沃战争、阿富汗战争和伊拉克战争等„„引导学生要正确认识霸权主义。同学们从不同的角度出发进行激烈的争论，提出许多很有见地的观点，使学生和教师均受益非浅。

（三）案例解释时应注意把握以下三对关系 1.教师讲授和学生讨论相结合以加强互动性

在传统教学中，教师占有绝对的主导地位，学生是教学的客体，处于被动和服从地位。在案例教学法中，学生是教学的中心，强调学生在教学活动中的主体地位，鼓励学生以主角的身份积极参与到教学活动中。在教学过程中，教师要创造良好的自由讨论的气氛和环境，简要介绍案例的相关背景，在讨论过程中对学生进行引导，使案例讨论紧紧围绕主题展开。

需要注意的是，学生们思想道德水平、认识问题分析问题的能力参差不齐，尤其是许多学生往往受现实阴暗面的影响较深，看问题往往具有较强的片面性和偏激性。他们过分关注社会腐败的一面，怀疑和否定社会积极的一面。因此，教师在引导学生进行课堂讨论和进行总结时，要能够运用马克思主义基本原理对学生提出的观点进行论证或批判，以平等的态度与学生共同探讨，坚持正面教育，以理服人，使学生能够真正受到启发，真正能够解决思想中存在的种种困惑，切实提高学生运用马克思主义基本原理观察世界，分析问题的能力。

2.案例教学与理论讲授相结合以凸显科学性 案例教学固然很重要，但案例教学并不能完全取代理论教学。教师对相关原理的重点和难点进行适当讲授，是教学中不能缺少的。案例中往往同时包含多个理论知识点，分析时比较复杂，难以理出头绪，这就要求教师既要把理论知识讲透，又要能指导学生运用理论去分析实际。所以，学生如果没有必要的理论基础作为铺垫，案例讨论就达不到理想的效果。在理论教学与案例教学的关系中，理论教学是案例教学的基础，案例教学是理论教学的运用。因此，教师可适当地调整教学内容，精讲知识；同时，根据理论教学的内容选择合适的案例，使二者相辅相承达到良好的教学效果。课堂理论讲授应当是诱导式和启发式的，应该与案例讨论结合起来。

3.授课方式与授课内容相结合以提高有效性

在教学中除了有好的案例之外，还必须恰当运用所选案例。运用案例进行教学，要根据不同的内容、不同的对象来决定运用方式，归纳起来大致有以下三种。

①引子悬念式：上课前用案例引出要讲授的某一具体原理，给学生留下悬念，然后教师既可以结合案例讲授理论，也可以让学生听完理论，自己去分析判断案例，教师再做总结。

②简单列举式：是教师在系统讲授了某一理论后，举

一、两个案例，用刚讲过的理论去分析解剖，也可请学生先分析、发表意见，教师再做总结。这种方式

虽然层次不高，但灵活简便，节约时间，适合于马克思主义哲学各部分教学内容和学生人数较多的班级。

③课堂讨论式：教师把选择好的案例事先发给学生，并提出思考题，指定参考书目，由同学各自阅读、分析、思考，并将分析的意见写成发言提纲，在课堂上开展对案例的分析、讨论和辩论。例如在讲哲学对立统一规律时，引入取消中医的观点，请同学们分析评价。这种方式让学生以主角的身份积极参与到教学活动中，使其在民主自由的气氛中交流彼此的看法，学生学习的兴趣大大提高。这种方式花费的时间和精力都比较多，适用于讲授教学重点内容，并且在人数较少的班级应用容易取得好的效果。

案例教学法强调“授之渔而非授之鱼”，对于思想政治理论课教师，不只是传授学生课本的知识，更重要的是教导学生思考的过程，学生需要的不只是成堆的理论知识，更需要的是能够活用理论知识的能力；教师应赋予学生思考及行动的自由，发展学生个人的分析能力，提高学生倾听和沟通的能力，增进学生独立思考的能力。总之，在独立学院思想政治理论课教学中，对案例选择与解释的研究具有深远的意义。

第三篇：论我国电子商务立法原则

2009—2010下半学期国际贸易法专题课程论文

国际贸易下我国电子商务的立法原则综述

指导老师：王远均 姓

名：吴娟

学

号：209120222033

2010-6-10 国际贸易下我国电子商务的立法原则综述

摘要：置于国际贸易的大环境下，电子商务的发展与变化对各国的法律体系都带来了巨大的影响，原有的法律规范也很难再适应新的发展趋势，国际法律体系也面临着变革的重要挑战。而信息技术的不断进步，必然会对国际、国内的交易市场产生不间歇的冲击。有关电子商务的立法在世界范围内如火如茶的展开了，虽然一直处于不断变化的过程中，但有关的立法原则却得到较为普遍的统一，为我国电子商务的立法带来了一个极好的发展机遇与指导作用。

关键词：国际贸易

电子商务

立法原则

目 录

前言...............................................................................................................................1 1我国电子商务的立法现状........................................................................................2 2各国、各地区关于电子商务的立法原则................................................................3

2.1促进与规范原则............................................................................................................................3 2.2非歧视性原则................................................................................................................................3 2.3当事人意思自治原则....................................................................................................................4 2.4一致性原则....................................................................................................................................4

3我国电子商务的立法原则........................................................................................5

3.1预防性原则....................................................................................................................................5 3.2协调一致性原则............................................................................................................................6 3.3动态灵活性原则............................................................................................................................6 3.4有效整合原则................................................................................................................................7 3.5指导为辅的原则............................................................................................................................7

4结论............................................................................................................................8 参考文献：...................................................................................................................8

前言

电子商务的兴起，使整个世界经济呈现出另一个崭新的局面。新型的商业模式、多样化的营销模式、多元化的企业战略等正逐步侵入各国市场。交易双方的权利义务关系也随之发生重大转变，传统的法律规范无法再完全适应现阶段电子商务行为的产生与发展。各国、各地区也纷纷就电子商务下，交易各方的有关贸易的关系做出新的立法规范。基于各国在经济基础、文化底蕴、信息技术等各方面的差异，关于电子商务的法律法规也千差万别，但就其立法原则上来说，发达国家的实践，对我国电子商务的立法却有极为有力的参考和借鉴意义。

1我国电子商务的立法现状

现阶段我国涉及国际贸易的国内法主要有：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民国和国海关法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国仲裁法》、《电子签名法》分别对货物买卖、货物运输、货款支付、对外贸易、海关监管、商品检验、国际仲裁、电子商务的电子签名进行了相关规定。

此外，我国也颁布了一些涉及电子商务的行政管理法规，如《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机网络国际联网管理暂行规定实施办法》、《互联网络域名注册暂行管理办法》及其实施细则《公众多媒体通讯管理办法》、《金融计算机信息系统安全保护工作暂行规定》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《网上银行业务管理暂行办法》等①。但是所有的管理法规都是针对局部而做出的相关规范，而且法律效力极为有限，仅大珠小珠落玉盘的景象，无系统性。

对于电子商务方面主要也依赖于以上各法的规定，并无独立、完整的专门立法。主要受我国现今电子商务的发展现状的影响，诸多关于电子商务的法律问题还未曝露，这对于新的专门性的立法还未提出紧迫的要求。与发达国家相比，受信息技术的限制，我国电子商务起步较晚。有关电子商务的实践活动，也还处于寻觅阶段，很多在发达国家电子商务贸易中呈现出来的核心问题，在我国还未受至关注，甚至还未意识到。但是，伴随着国际电子商务的发展，以及我国在电子商务方面的进一步深入，我国有关电子商务的立法劣势会越来越明显，在国际电子商务贸易中体现出来的势态也会越发的严峻，加之法律规范效果的滞后性，对于我国整个国际贸易都会有极大的消积影响。

因此，我国应提前树立立法意识，从我国的基本国情出发，充分借鉴发达国家在不同发展阶段的立法实践，逐步建立健全我国电子商务立法规范，而这对于我国电子商务立法及国际贸易都有着极为重要的推动意义。

① 周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.2各国、各地区关于电子商务的立法原则

2.1促进与规范原则

有关电子商务的立法规范的根本宗旨是要促进电子商务的发展，保障活动主体的合法权利，并规范其相关义务。通过规范的行为来推动电子商务活动的有序展开。规范是促进的基础，促进加强规范。促进原则是目的，而规范原则是实现促进原则的手段。两者相互依存，互为基础。法应贯彻鼓励、促进和引导原则。从美国“全球电子商务政策框架”、欧盟“电子商务指令”、“电子签名统一框架”、经合组织(OECD)“全球电子商务行动计划”(1998)、西方八国“全球信息社会冲绳宪章”(2000)、韩国“电子商务基本法”等有关立法政策来看，基本上都是坚持这一立法原则的。①

2.2非歧视性原则

主要体现在两个方面，其一是对于技术的非歧视性原则，其二是对于交易双方意思表示的表现形式的非歧视性原则。也有学者将其定义为中性原则，认为中性原则才是电子商务立法区别于其他立法的所独有的基本原则，并可从两个方面来诠释:技术中性和媒体中性。②两种观点的本质一致的。

前者主要是指在电子商务的法律体系中包容有关的技术规范，使其成为技术规范型的法律规范；在具体的法律规范中排除技术的影响，以保证国家法律的公平、公正和效率；在相应的法律环境建设中为技术的发展预留空间，以保证国家法律的稳定性和有效性。在具体的立法活动中，这一原则主要表现为不在法律规定中通过指定、确认等等形式或手段将某一技术特定化，并以此作为整个交易制度和法律制度的基础，而在实质上却歧视或排斥了其他的同类技术。3如电子签名、数据电文等。如此一来，便给予了不同技术水平下各国公平的交易地位，确保交易的顺利进行。

后者主要基于电子商务区别于传统交易的特性，导致的其在原有的法律规范中的相对弱势而提出的。在电子商务环境下，如果任何一种电子信息的使用所产生的最终结果，都是当事人的真实意思表示，且与使用传统的手段和方法产生的 ①② 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期.刘满达.电子商务立法：原则、模式与价值取向[J].南京经济学院学报，2001年第5期.3 蒋波.论国际电子商务法律规范的主流原则[M].政治与法律，2002年第3期.结果具有同等的作用，那么二者应该享有同等的法律效力，虽然二者在表现当事人真实意思上采用的方式或形式有较大的差异。在实践中主要体现于电子合同与书面合同具有同等效力的规范上。《联合国国际合同使用电子通信公约》指出电子合同本质还是合同，是合同的一种特殊表现形式，其特殊性表现在记载当事情人意思表示的方式或形式发生了变化。只有将电子合同与传统的书面合同等同起来，赋予其同等的法律效力，才能使整个电子商务活动持续往下。电子合同是电子商务中交易双方权利义务的主要体现形，如若排除了其法律效力则从根本上阻碍了电子商务活动的进行。

2.3当事人意思自治原则

指电子商务活动中，当事人有权自行选择相关的法律规范进行权利义务的限定及调解，而法院将对其予以尊重。《联合国国际合同使用电子通信公约》对当事人意思自治规定了合同自由原则，允许当事情人排除公约的适用或废止任何条款的效力，但当事人意思自汉不允许当事人排除国内立法中公共政策的法律强制要求。而且当事人自治原则，也是传统商务中的一个重要原则，其根本目的是要保护当事人的合法权利以及根本利益。

2.4一致性原则

国际贸易中有关电子商务的立法主要是基于联合国国际贸易法委员会的相关规范。1996年联合国国际贸易法委员会颁发了《电子商务示范法》法律示范文本，受到各缔结国的普遍肯定。此后，联合国国际贸易法委员会又针对电子签名出台了关于电子签名的“指令”，用以解决国际电子商务活动中电子签名的矛盾与冲突，也得到各国的支持。2006年中国签署《联合国国际合同使用电子通信公约》，据统计共有100多个国家先后签署该公约，虽然目前该公约还未正式生效。通过以上各点不难了解，国内关于电子商务的立法应该最大程度的遵循国际立法，建立并维护这样一个统一的法律规范。

 赵秀文.国际贸易法专题研究[J].中国人民大学出版社.3我国电子商务的立法原则

基于目前我国电子商务的发展进程，以及国际上有关电子商务的立法规范，我国在电子商务的立法方面的突破点，是有据可依、有方可寻的。但最为重要的是事先确定本国的立法原则，或是指导思想，在此指导下开展本国的立法活动。总体而言，我国的电子商务立法，应立足本国的基本国情，放眼国际立法实践，在遵循缔结规则的基础上，本着平等互利、共同发展的总体思路，最大限度地保障本国经济利益。

3.1预防性原则

预防性原则是从保护本国电子商务的目的出发，以立法预防他国凭借自身立法的完备性，同时利用我国立法的空档，进行不对等的交易的原则。有学者将其定义为战略性原则，认为我国网络通信技术起步较晚，无论在电子商务实践，还是在立法与司法研究方面，都远远落后于发达国家，为保护我国电子商务发展，应从战略发展的角度来考虑电子商务立法。①也有学者就定义为先进性原则，又可称之为超前性原则，电子商务涉及到软件及系统开发、远程金触服务、网络结算、电子货币、关税与税收、知识产权保护、个人隐私保护。电子单证和电子证据、认证机构、网络服务商等一系列新的领城。我们在对电子商务进行立法时必须追踪电子商务的最新发展，对可能出现的新领域、新问题、新主体都要作出原则性、概括性、前瞻性的规定.以保持法律的连续和稳定。②

世界范围内有关电子商务的立法活动，从电子商务产生以来就从未停歇过，仅在2001年各国有关电子商务的专门立法就有200多部。我国的电子商务立法应该以全球化为视角，树立战略性的立法思想，充分借鉴其它各国电子商务发展的实践经验，分析本国电子商务的发展趋势，在此基础上确立本国相关法律法规范的前瞻性，尽快的完善本国的相关法律体系，以改变在国际电子商务中的被动状态。

① 周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.② 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月.3.2协调一致性原则

虽然国际法律规范普遍，尊重当事人的意思自治，但是在国际电子商务中，各国的矛盾比传统的交易更加频繁，有其自身的特殊性，更需要一个统一协调机制进行调解。

陈满生、张春华认为协调一致原则要求立法途径与我国经济发展协调一致，与国内外立法发展协调一致。①一方面，电子商务立法途径应该与我国经济发展协调一致。有人认为先着手综合立法，形成我国电子商务立法的综合思路，出台电子商务基本法，然后对各个具体问题制定单行规则，这是国际上目前普遍的做法，也应当是我国目前较好的立法选择。②另一方面，立法要与国外立法发展协调一致。刘德良认为电子商务立法既要与现行立法相互协调，又要与国际立法相互协调，同时还应协调好电子商务过程中出现的各种新的利益关系，如版权保护与合理使用、商标权与域名权之间的冲突、国家对电子商务的管辖权之间的利益冲突等，尤其是要协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系。③

但并非使本国的相关法律规范与之完全一致，对于涉及本国国家安全、国计民生、公共利益等方面的规范，应该从本国的自身利益出发予以维护。

3.3动态灵活性原则

正如其前所说，电子信息技术的进步，必然会导致电子商务的进一步改革，目前我国电子商务还处于不断完善与发展阶级，新的挑战随时会出现，原有的法律体系也并不能完全能适应新的问题，加之法律规范的滞后性，所以保持立法的动态性与灵活性尤其重要。韩鹰提出灵活性原则要求我们从本国的实际情况出发，在与国际接轨的同时保留鲜明的民族特性。把鼓励和发展电子商务作为立法的前提，适度规范、留有空间、利于发展。④我国在考虑电子商务法律框架的时候，一方面应有一定的超前性，另一方面也应留有余地，以便适应电子商务发展的各种新情况。同时，应尽量通过修改法律和颁布司法解释的方法来解决电子商务立法问题，这样既可以维护法制的稳定性，也可以适应具体法律问题技术周期短、发展快的实际情况。

因此，通过整个法律构架的建立，再在恰当的时机加入具体立法的细化，来 陈满生，张春华.论WTO背景下我国电子商务立法原则[J].今日南国(理论创新版)，2008年04期.杨坚争.电子商务法教程[M].高等教育出版社，2001年.③ 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期.④ 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月.①② 6 保持整个法律体系的动态灵活性，是同时应对国内发展变化与国际发展变化的最直接有效的方法。

3.4有效整合原则

对于电子商务的立法，国内有相关的行政管理法例与实施细则，以及部分与电子交易实践具体相关的法委规范，建立一个完整的法律体系，需要将以上各方面的法律法规有机的整合起来，这是一个追求效率的过程。即使是制定新的法律规范也应基于已有地法律规范的基础之上，对其进行进一步的细化与完善。必要时应废止原有的法令中不适用的相关条文，避免法条之间的相互冲突。

我国的电子商务无论在规模上或增长速度上都远远落后于发达国家，其原因之一就是法律没有重视效益原则对电子商务发展的促进作用。确立有效整合原则，“最大限度地降低电子商务的交易成本，合理分配权利义务以达到社会资源最优化配置，成为我国对电子商务进行法律规治所必须遵守的原则”①。

3.5指导为辅的原则

法律法规的制定，从本质上说是采用强制性的手段对电子商务的相关活动进行规范。虽说法网恢恢，疏而不漏，但是却要经历时间的验证。而依托信息技术的电子商务活动每一分每一秒都会有所不同，产生的后果也会受时间的影响而不同，况且没有任何一部法律是毫无瑕疵的。因此仅仅依靠法律规范影响电子商务的相关活动是不够的，还应尽可能的采用各种指导性的方式对整个商务法进行引导，软硬皆施。

电子商务立法应充分体现指导性原则，明确政府在发展电子商务中的地位，即宏观规划和指导作用，减弱政府对电子商务的管制与指令，充分体现当事人的意思自治。②同时，加强政府的引导、示范作用，政府应该在提供和完善电子商务法律环境和技术环境，开展示范工程，宣传、普及电子商务知识，提高全民电子商务意识方面进行协调和指导。

①② 步艳丽.关于我国电子商务立法原则的思考[J].政法论丛，2002年8月第4期.周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.4结论

无论是国际还是国内电子商务法的立法原则可以分为以下几类：

第一，指导性思想原则，如协调一致原则、动态灵活原则。立法的指导思想是观念化、抽象化的立法原则立法指导思想追求的是立法科学性和可操作性等立法目标，具有宏观性、政策性和目的性特点。

第二，属于商法基本原则的范畴但具有新的内涵的原则，如当事人意思自治原则。在电子商务立法中，该原则不再是基本原则范畴，这反映了电子商务活动与其他商务活动不同的特殊性。

第三，电子商务法特有的基本原则，非歧视原则即属于此范围。至于其他的“原则”，则不应纳入到基本原则的范畴。立法的基本原则是立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。该原则是在电子商务法的调整对象、调整方法、主要内容及其本质和特点的基础上抽象出构成电子商务法律制度的基础并对电子商务法的实施和研究具有指导意义的基本原则。

电子商务活动随着国际市场和信息技术变化，法律规范也会不断的推陈出新，通过确立本国电子商务的立法原则，树立行为准则，把握事物的发展规律，才能保证我国电子商务在国际贸易中健康发展。

参考文献：

 周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.2 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期. 刘满达.电子商务立法：原则、模式与价值取向[J].南京经济学院学报，2001年第5期.4 蒋波.论国际电子商务法律规范的主流原则[M].政治与法律，2002年第3期.5 赵秀文.国际贸易法专题研究[J].中国人民大学出版社.6 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月.7 杨坚争.电子商务法教程[M].高等教育出版社，2001年.8 步艳丽.关于我国电子商务立法原则的思考[J].政法论丛，2002年8月第 8 4期.

第四篇：论我国民族区域自治的立法监督

民族区域自治制度是我国的基本 政治 制度，在 社会 主义建设中发挥着重要的作用。民族区域自治立法作为民族区域自治制度的核心，作为我国地方立法体系中非常重要的一个部分，具有不同于其他地方立法类型的特征。而与之相关的民族区域自治立法监督制度在保障民族区域自治立法的 科学 化和民主化，维护国家法制的统一和社会主义 法律 体系协调 发展 方面有着不可忽略的作用。但也应当看到，我国民族区域自治立法监督制度仍然有着许多薄弱环节，需要进一步加强和完善。

下文所指涉的 研究 对象将聚焦于民族区域自治地方的自治条例、单行条例及变通规定的制定权的监督；当民族区域自治地方作为普通地方政权制定地方性法规时的立法监督 问题，本文并不涉及。

一、对我国民族区域自治立法监督的 理论 分析

（一）、民族区域自治立法监督的法理分析。

民族区域自治立法监督的法理基础，来自于权力制约的一般原理和立法权力的自身性质。权力制约主要是指国家权力的各部分之间的分立与制衡，其旨趣在于保障公民权利，在近代人民主权思潮的引领下，它还包括公民权利对国家权力的制约。早在资产阶级革命过程中，西方的政治家和思想家们就对以权力制约原则为核心精神的立法监督理论展开了充分的理论论述，使之成为了近代西方宪政的基础之一。洛克曾指出，如果不能对立法机关进行有效的约束和控制，这一民主的权力机关就会走向它的反面-从人民利益的维护者变为妨害人民利益的侵略者。孟德斯鸠对此的表述是，“任何一项分权力的滥用，都可能造成权力系统的运转故障”。「1」美国联邦党人认为立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则，如以立法机关作为自身权力的裁决人，不仅违背宪法的原意，而且会损害公民的自由。「2」由此推而论之，立法权力必须遵循权力制约原则，民族区域自治立法权必须受到严格的和实际的控制，这是 现代 国家权力运作的基本规则的要求，更是民族区域自治立法权能在其权域范围内正常运行的需要。其理由是：民族区域自治立法权担负着完善甚至是支撑民族自治区域制度的重要使命，与此相适应，民族区域自治立法机关也成为民族区域自治制度的中心；对这样一个机关及其行为施以必要的监督 自然 是民族区域自治立法监督的内涵所在。正如我国有关机关所阐释的那样：“宪法和法律赋予了民族自治地方在制定自治条例和单行条例时较地方性法规更多的灵活性、自主性，所以自治条例和单行条例需要经过全国人大常委会或者省级人大常委会批准后实施，而省级地方性法规只需要颁布后就可以实施。授予的权力越大，相应的监督力度也应该越大，这样才能使权力与权力之间保持制约与平衡。”「1」

（二）、民族区域自治立法监督的现实考量。

立法是一项极具挑战性的事业，它不仅关乎重要的利益安排和价值衡平问题，而且在现代法治背景下它更是公民权利和自由享有的前提。在以限权主义为

核心理念的宪政体制中，立法权的有限性和可监督性也就成了当然之义。尽管我国实行立法优位、行政和司法附属的人民代表大会体制，但只要我们奉行宪法为根本法的法理念，又不排斥行政和司法应有独立权域与运行程式的法治精神，那么我国立法权也不能不受制约。

随着民族国家的建立所产生的一项重大挑战是：如何在追求国家这一政治共同体的整合，维系主权统一的前提下，保存民族发展的多样性，坚持多元文明的调适与融合。因此尽管多民族国家因应自己政治、经济、文化传统的不同而分别选择了联邦制和单一制的制度安排形式，但最终都以保障民族的自主和自治为依归。

新 中国 的民族区域自治立法走过了一个漫长曲折的过程，“文化大革命”前后由于左倾思想的 影响 和共和国法制总体命运的不济，那时民族区域自治立法的状况是权能的极度萎缩和法律、法规的大量缺席，因此民族区域的立法监督也缺少现实的急迫性。改革开放后，与社会主义市场经济体制建设相适应的是各少数民族自主权的全面提升，各民族在充分利用立法手段来保障民族权益、促进民族发展的同时，也出现了因追求“民族本位”利益而产生的“立法膨胀”和“立法粗糙”现象。新一轮以政策倾斜为主导的西部大开发，如控制失当则极易导致“立法倾斜”而损害国家法制的统一性，损害国家整体利益。与民族问题交织在一起的宗教问题，东西部不平衡发展问题也成为民族立法要重点关照的领域。因此为了保障民族区域自治立法的良性发展，加强民族区域自治立法监督的理论研究，建立和健全有关程序和机制已成为当务之急。

（三）、民族区域自治立法监督的法律依据分析。

民族区域自治立法监督的法律依据具有广泛性、多元性、复杂性的特点，也具有相互冲突的弊端。《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》、和《中华人民共和国立法法》这三个基本法律对民族区域自治立法监督有比较详细的规定，还有与各种法律的授权性规定相伴随的特殊立法监督的相关规定，它们一起构架了民族区域自治立法监督的法律体系。《宪法》和《民族区域自治法》的有关法律规定为：自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。「2」“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可报经该上级国家机关批准，变更执行或停止执行；该上级国家机关应当在收到报告之日起60日内给予答复。”「3」

而《立法法》第66条扩大解释了这种立法监督：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地的政治、经济、文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单性条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

对照比较《宪法》、《民族区域自治法》、《立法法》的相关规定，就会发现其中冲突之处。《宪法》第116条对自治州、自治县的自治条例和单行条例的立法监督规定是“报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”2000年颁布的《立法法》第66条对此的规定是“报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。”而在2001年经过修正的《民族区域自治法》第19条中的相关规定却变成了“报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”《立法法》中省去了《宪法》中规定的“报全国人民代表大会常务委员会备案”的 内容，很明显，《立法法》的违宪之处在于改变了《宪法》有关的既是实体性规定，又是程序性规定的内容。《民族区域自治法》则把《宪法》并无规定的国务院也列为自治州、自治县的自治条例和单行条例的备案主体，其立法意图是，既然自治州、自治县的自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对行政法规的规定作出变通规定，那么国务院当然可以成为此种情况下的立法监督主体。但在《宪法》对这一内容已经作了详细规定的情况下，任何下位法对它的实质修改都是违宪的。其实，《立法法》第89条中也有类似违宪嫌疑：“自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。“违宪的法律无效”这一宪政国家必须遵循的根本的原则不能容许任何法律对宪法的侵犯，《立法法》和《民族区域自治法》当然无权作出违宪的规定，即国务院不能成为自治州、自治县的自治条例和单行条例的立法监督主体。

在法律授权民族区域自治地方可以制定的变通规定而引起的立法监督中，对民法、刑法、民事诉讼法等基本法律的变通，在立法监督方面，法律规定得比较严格，只能由自治区的人民代表大会制定变通规定，并报全国人大常委会批准；而对其他法律的变通，则可以采用比较灵活的立法监督方式，自治区、自治州、自治县的人民代表大会及其常务委员会甚至是同级人民政府都可以作出变通规定，全国人大常委会、省级人大常委会、国务院可以分别成为特定情况下的立法监督机关。

二、对我国民族区域自治立法监督的实证分析

按照《立法法》的规定，我国的立法监督主体具有多样性的特点，即立法、行政、司法机关在立法监督体系中各负使命，从多层次、多角度对立法活动实施监督。通过借鉴立法监督的概念，我们可以将民族区域自治的立法监督表述为：有权的特定主体对民族区域自治地方的与自治立法有关的法律性规范性文件是否违反宪法，是否违反法律、行政法规的基本原则，是否相互矛盾和协调，进行检查并作出处理的活动。以下我们将对民族区域自治立法监督问题展开实证分析，以期通过实证分析，理清我国民族区域自治立法监督制度构建的思路和存在的问题，并通过 总结 一些成熟的经验，来为民族区域自治立法监督制度的完善，提出一些 参考 意见。

（一）、以民族区域自治立法监督主体为基础的实证分析。

民族区域自治立法监督主体是指享有立法监督权，对民族区域自治地方的立法活动实施立法监督行为的法律主体。在我国，立法监督的最高权力由全国人民代表大会及其常务委员会负责行使，其他享有立法监督权的机关也行使着一定范围的立法监督权，从而形成我国立法监督以国家最高权力机关为主，其他机关为辅的一元多级的立法监督体制。我国民族自治地方立法的立法监督主体包括权力机关和行政机关。

1、对权力机关享有的民族区域自治立法监督权的实证分析。

全国人大，作为最高国家权力机关，也是最具权威性，地位最高的民族区域自治立法监督主体。根据《立法法》第88条第1款的规定，如果全国人大常委会批准的自治条例和单行条例违背宪法，全国人大有权撤销。《立法法》第66条第2款对自治条例和单行条例可以变通法律和行政法规的范围做出规定，确定了变通的原则和不得变通的内容，如果常委会批准了违反第66条有关变通的规定，全国人大也有权撤销。

全国人大常委会，作为最高国家权力机关的常设机关，其民族区域自治立法监督权具有权威性和广泛性的特点。民族自治区的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，要报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，须报全国人民代表大会常务委员会备案。按照《立法法》的规定，享有解释法律权限的全国人大常委会还有权撤销由省级人大常委会批准的违反宪法和立法第66条第2款规定的自治条例和单行条例。

省级人大常委会，作为地位最高的地方国家权力机关的常设机构，省级人大常委会享有很大的民族区域自治立法监督权。自治州、自治县的人大制定的自治条例和单行条例，要报省或者自治区的人大常委会批准后生效。这里要注意的是，自治区人大常委会在批准自治州、自治县的自治条例和单行条例时，是作为一般地方国家权力机关来行使立法监督权的，而不是作为自治机关来行使自治权。「1」这里有一个悖论，如果自治州、自治县的自治条例、单行条例对法律、行政法规作出了变通规定，又必须得到省级人大常委会批准才得以生效实施；而省级人大常委会自身又非法律、行政法规的立法主体，其制定的地方性法规尚不得同法律、行政法规相抵触；那么，省级人大常委会在作为民族区域自治立法监督主体时，如何判断自治州、自治县的变通法律或行政法规的合法性？这似乎已经超越了省级人大常委会自身的权限。

第五篇：论我国商法发展现状及立法趋势

论我国商法发展现状及立法趋势

摘要：商法是民事法律或私法中的重要板块，它调整的是在国民经济运行中极为重要的商事贸易关系。我国自建立社会主义制度以来，历经了计划经济、商品经济直至建立初步的社会主义市场经济这三大基本经济制度。高度的计划经济时期，真正的商事贸易极度匮乏，因此，我国商法中的单行法大多数是在改革开放以后逐步颁布实施或完善的。在现阶段，我国商法的发展现状存在关于民商合一的争议、商法“泛公法”化以及“商法典”的颁布争议。民法与商法在我国现阶段基本上属于调整民事关系的“基本法”与“重要补充”的关系；而商法在有宏观调控的市场经济中的重要作用又使得其呈现出“泛公法”化的重要特征；商法典是否颁布也在我国目前模糊的商法界限中争议颇多。由于商法在国民经济中的作用，商法典的颁布在我国社会主义法制建设中就显得异常重要，我国商法正在向着法典化、独立化的方向发展。我国商法的未来发展，并不取决于民法和商法的关系问题。我国商法现存的法典化形式足以确保我国商法的独立发展。我国商法的未来发展应当关注以下两个问题的解决：即商法观念的独立化问题和商法制度的整合问题。毋庸置疑，商法在未来我国的社会主义建设中将发挥愈来愈重要的作用，可以预见的是，我国商法将伴随着社会主义市场经济的发展而逐步完善、成熟。

商法在世界法制史上发展成为一种全新的法律体系，出现在中世纪的欧洲。中世纪末期，资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。

16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673）和《海事条例》（1681）就是世界上近代最早的两部商事法令。

在我国，至今没有颁布民法典，因此也就更谈不上商法典。1949年新中国成立以后，我国逐步实行了私有财产的社会主义改造，建立了国家所有和集体所有的社会主义公有制，并以此为基础，实行高度集中的计划经济体制。在我国长达近半个世纪的社会主义建设期间，不仅没有适用商法的需要，而且连商法的观念都被社会遗忘了。

如今我们所能够感觉到和谈论的“商法”，则是随着我国的市场经济体制建设过程逐步发展起来的一种法律现象，它只是涉及规范商事活动的诸多商业活动法的综合体，而我国实际上并不存在名为“商法”的法律。在现阶段，我国商法中呈现“民商合一”、商法的“泛公法”化、商法各单行法的“法典化”、“修正式进步”等发展现状，随着社会主义市场经济逐步发展完善的需要，中国商法体系的发展呈现独立化、内部整合的趋势，相信商法典的颁布也将变为现实。

一、我国商法发展现状

（一）我国法律制度中的民商合一

自上个世纪70年代末改革开放以后，经济活动中商业行为的急剧增多、个人合法权益得到保护，促使我国的“商法”步入快速发展进程。由于涉及“商法”的法制建设处于长期的停滞状态，从理论和实务上讲，在我国，法学界常说的“商法”只能在“民商合一”的体制范围内进行思考。但也有学者持不同观点，认为我国民商法制度采取的是民商分立的模式，无论是立法形式上还是运行机制上，均采民商分立。实际上，笔者认为，民商分立还是民商合一，是关于民法典与商法典的关系问题的论点；民商分立是指在民法典之外另行制定商法典的模式，民商合一是指就民商事关系仅制定一部统一的法典，对于不能合并到民法典中的有关商事的规定，另行制定单行法规。

大部分法律界人士认为，我国实行民商合一的制度。因为在我国的立法史上，立法者一般不分商事和民事，通过颁布法律建立保护民事权利和维护私权利秩序的统一的私法制度，民商法构成我国统一的社会主义市场经济法律制度的组成部分；而在我国的司法实务上，民法是规范社会生活、经济秩序的基本法，而商法则是对民法的有效补充。在逐步完善民法体系、促进社会主义法制建设的过程中，我国不仅颁布有民法通则、继承法和合同法，而且先后颁布了海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法，这是我国民商法获得发展的重要事实，它们在我国的社会主义市场经济建设中也起到了非常重要的作用。由于没有民法典，我国的民法和商法均是以单行法的形式出现的，但民法的理念、原则和基本制度则已经渗透到我国的社会生活的各个领域。而我国所谓的“商法”除了单行法的表现形式外，由于基础薄弱，其理念、原则和基本制度并没有被社会普遍接受，尤其是商法理论的研究则更是捉襟见肘。

在20世纪80年代推行改革开放后十余年，即开始建立私法制度之时，我国法学界法律体系中民法和商法的界限就不是清楚的，而这个时期又有长期存在的民法和经济法之争，商法似乎已经被人们所忽视。其实，我国自20世纪80年代初就开始了所谓的商事交易规则的创制，只不过这个法制进程并没有让人们真正认识到商法在我国的存在。我国在改革开放初期颁布的《经济合同法》规定有买卖、仓储、保险等多种交易制度，若视其为商事交易的法律，一点也不过分；特别是该法所规定的“买卖”、“保险”，更属传统意义上的“商行为”。为了满足国际经济交往的商业需求，在1985年，我国颁布了《涉外经济合同法》，其所包含的法律内容也应当是名副其实的“商行为法”。然而，在长期的法学研究中，我们却很少称那个时期所颁布的《经济合同法》和《涉外经济合同法》（甚至后来颁布的《合同法》）为“商法”，因为从当时的法学理论上来讲，它们太不像“商法”而更像“民法”。实际上，我国在改革开放后的相当长的时期内，立法者将许多原本应当属于商法规范的交易制度，诸如货物买卖、保险等，通过以民法通则为核心的民事立法来调整，民法的影响力颇为巨大；只是在后来，我国颁布的有关商事活动的法律多了，人们才习惯性地将海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、信托法等称为“商法”。

由此可见，在新中国数十年的法制建设过程中，民法固有的理念、精神、原则和制度几乎影响甚至包容了我国民商事立法的所有内容。现阶段，我国社会经济活动方面基本上是在实行民商合一的法律体制，可以预见，独立的商法制度在短期内较难形成。

（二）我国法制进程中商法的“法典化”

尽管存在“民商合一”的现状，但不可否认的是，在中国的法制化的进程中，“商法”也以国家立法部门所颁布的有关商事活动的单行法“法典化”的独特形式展现在人们面前。笔者认为，虽然现阶段中国社会经济活动中施行“民商合一”的法制体制，但相对独立的商法还是在逐渐脱离民法领地的过程中获得了相对自由的发展。自“商法”在我国的法律体系中形态逐渐清晰以来，买卖、票据、行纪、承揽、运送、保险、海商等即被作为主要的商行为规定在商法之中，由此构成了我国商法初级形态中的商业活动法。

在改革开放以后，由于建立社会主义市场经济的需要，我国加快了商事领域的立法步伐，立法机构先后颁布了海商法（1992年）、公司法（1993年）、票据法（1995年）、保险法（1995年）、证券法（1998年）、合同法（1999年）、信托法（2001年）和投资基金法（2003年）等。另外，在逐步完善社会主义法制进程中，我国在1986年还颁布了体现法治下的市场经济的 “企业破产法”，该法适用于国有企业（从事商事交易的国有企业）法人的条款规定被称作具有里程碑意义。

事实表明，在改革开放后的数十年经济建设中，我国颁布的有关海商、公司、票据、保险、证券、信托和投资基金等内容的法律，为我国建立起商事主体、交易和秩序的法律制度，起了十分重要的作用。这些法律所包含的原则、已经建立或者试图建立的制度，具有明显不同于民法的原则和制度的特点，甚至有些制度的差异导致民法原则和制度在商事活动领域的“不适用”。例如，保险法所称“保险合同”已经完全实现了格式化，附加合同成为保险法上的合同制度的普遍现象，民法上的合同自由原则几乎被抛弃。甚至，保险法上的诚实信用原则，有其自身的特有内涵，利用“民法”上的原则和制度是难以解释的。事实上，这些被称之为“商法”的法律和民法之间存在着很大的差异，而这些法律似乎等同于大陆法系国家所称的“商法”，它们的客观存在基本上能够成为我国存在“商法”的理论上的事实依据。

但由于大陆法系的商法是因为历史的原因而形成的，而在我国法学界，因为欠缺商法传统以及商法历史，更因为学术上无相应理论基础甚至仍然争论商法和民法的关系，致使人们无法真正看清楚我国“商法”的边界。我国商法的范围或者外延到底在哪里，仍然是存在疑问的。尽管如此，不可否认的是，我国商法正处在一个快速的发展阶段，不断涌现的商法“法典化”的单行法即是例证。

（三）我国商法的“泛公法”化

关于公法的概念，目前在法学界还没有统一的解释。有学者认为凡是规定私人之间事情的就是私法，反之则为

公法。商法从根本上来讲，应该是属于私法的范畴，然而，随着市场经济活动的深入发展，商法也逐渐呈现“泛公法”化的发展现象。相对于“私法味”较浓的民法来讲，商主体承担较民事主体更高的注意义务，商事行为的外部约束对于交易的安全更有意义，而这些都需要借助国家公权力来得到更好地落实和贯彻。在我国，为了保证经济健康发展、社会稳定，商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志、调节个人与政府和社会间经济关系、维护社会公共利益的内容，这些内容在一定程度上体现了公法的明显属性。例如商业登记制度、商业帐簿制度，公司法中的公司组织形态、公司章程的法定记载事项、公司股份转让与公司合并的条件与程序等规定；海商法中的船舶登记、运输单证、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定；保险法中的责任准备金、再保险、保险代理人与保险经纪人、保险业的监督管理等规定；破产法中的和解整顿、债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等规定，均属公法性质的规定。笔者认为，商法的公法化，在性质上主要还是限于国家公权力对商事活动的消极干预，即设定商主体必须遵循的强行法制度，以限制商主体的意思组织和加重商主体的法律责任。从建立公平有序的市场经济环境的角度来讲，商法的公法化不应当倡导国家公权力对商事活动的积极干预。由于我国商法在建构其制度的过程中吸收了更多的、不规则的国家公权力积极干预商事活动的公法内容，所以从我国商法的单行法内容可以看到，国家公权力介入商事活动更加积极和主动，呈现出泛公法化的特点。例如，我国保险法规定有保险业的监管机构——保监会及其监管权限，并详细规定有保险业监管机构的监管内容和方式，以法律的形式授权保险监督管理委员会对保险业进行全面的监管；证券法规定有证券交易的监管，以法律的形式授权证券监督管理委员会对证券交易进行全面的监管。这些都是我国“商法”单行法中所体现的“泛公法”化。经济基础决定上层建筑。我国的经济制度所建立的是具有中国特色的社会主义市场经济，在这种经济制度中，存在“宏观调控、经济调整”等许多特有的经济现象，这就是支持我国商法呈现“泛公法”的经济基础。这种商法的“泛公法”化也必将在今后的法制进程中进一步得到体现。

（四）我国商法的“修正”式发展

由于我国的商法（或者说是商法单行法）脱胎于我国的市场经济体制最初的构建过程中，因此我国已经颁布的“商法”存在或者遗留着诸多计划经济的痕迹或者不尽合理。而经济的发展、社会的进步使得其中的很多条款急需整改甚至废除。例如，我国1995年颁布的保险法规定，商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制定。这是国家公权力积极干预企业自主经营的典型事例。而且，我国建设市场经济法制的经验不足，更加缺乏“商法”的原则和制度设计的经验。除个别的“商法”如海商法，因为吸收国际经验的缘故，其不足相对较少外，涉及公司、证券、票据、保险、信托等法律都存在这样那样的问题。对这些法律、法规进行深刻的修正，然后进行“具有中国特色”的创新，将成为我国的商法发展的特有现象。我国商法的“修正”式发展，本身意味着我国商法的发展过程存在曲折，修正商法的目的显然是要完善欠缺妥当性的法律规范。修改法律，无非是法律规范的价值再发现的结果，是立法者对法律规范的价值判断的优化选择。我国已经修正过的“商法”，有公司法和保险法等。通过修正，公司法和保险法都体现了市场经济不断发展、社会观念变迁的需要，同时也在很大程度上使得其更加成熟。

二、我国商法的立法趋势及其原因、阻碍因素

由于我国社会主义市场经济的不断发展，经济逐步向世界经济的融入，我国的商法应当在现有的单行法法典化形式基础上获得更大发展。笔者甚至认为，中国商法的未来发展趋势，将由目前单行法“法典化”向商法体系“法典化”的方向发展。

这是因为：第一，从法律统治的基础上来讲，商法统治的社会基础实质上是市场经济。但是我们也说，民法是市场经济的基本法，民法是市场经济的“宪法”。这个观点也存在，甚至说某种程度上也是成立的。但是，现在存在的这种商事交易活动，商业经济，无论是国内的，还是国外的，它已经发展脱离了一般传统的民事关系、民事权利义务关系的程度和格局。现在这种商事化、国际化的经济，这种证券化、快速化的交易方式越来越快速，越来越复杂。这种商事交易、商事关系，市场经济的这种推进，它是产生商法典的一个背景。

第二，有利于社会秩序维持和权利保障，它是商法典制定的一个立法动因。尽管商法存在“泛公法”化，但其本质是私法，是私的权利的问题。民法的很多规则，甚至包括理念，更关注一些人权，一些和谐、祥和的一种关系状态，更关注一种安全、平等、公平，而商法更关注一种对经济发展的一种意义，更关注对投资者的利益回报。反过来这

种回报将给人们带来一种享受，这种满足就更丰富了，所以说没有对商法的这种营利性的法制上的首肯，市场经济就无从发展的。如果在商事交易关系当中来保持秩序的安定和权利的保障，这必须有一种单行的规则，而完全依靠民法的规则，确实是难以做到的。

第三，商法与民法，就立法技术而言，商法更直接取决于市场形态，而不象民法那样还与经济形态、传统文化、法律理念息息相关，所以商事立法包括商法典的超前较之民法更为现实和可能。欧陆各国及其他制定有法典的国家不少就是先有商法典而后有民法典，或在制定民法典的同时制定商法典。我国已经制定了诸如公司法、票据法、海商法、保险法、破产法（正在修订），己为统一商法典的制定奠定了基础，我国应当制定自己的商法典。

我国商法的未来发展，也并不取决于民法和商法的关系问题。我国商法现存的法典化形式足以确保我国商法的独立发展。笔者认为，我国商法的未来发展应当关注以下两个问题的解决：即商法观念的独立化问题和商法制度的整合问题。首先说商法观念的独立化。我国的商法理论研究，都在推动商法观念的独立化。商法相对于民法，尤其是各个商事单行法的颁布，均建立了自成体系的制度，已经日益具有独立的地位。商法观念的独立化意味着我国的学术界不再以民法的理念、原则和制度来评价商法了，商法应当有其自成体系的理念、原则和制度；商法的解释和适用应当独立于民法的解释和适用，商事交易优先受到商法的规范。“随着市场经济向全球化、科技化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高、更迫切的要求。在这种情势下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。” 商法观念的独立化，有助于对商法现象的准确判断，以制定出更加符合商事交易规则的法律。实际上，我国已经颁布的海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、信托法都具有自成体系的理念、原则和制度；但我国商法的解释和适用因为受到民法的解释和适用的影响而仍然具有一定的局限性。其次是商法制度的整合问题。商法制度的整合，就是对现行商法制度的结构和运行模式进行检讨，剔除不利于商法价值目标的制度设计。商法具有促进交易达成和确保交易安全两个基本的价值目标。商法上的制度设计应当服务于这两个基本的价值目标。在整合商法制度的过程中，商法观念的独立化具有指导性的价值，否则，商法的整合将无法达成其目标。因为我国商法采行单行法的立法形式，整合商法制度应当在单行法的范围内进行，但若涉及到单行法之间、单行法与其他法律之间的协调时，应当注意法律相互间的有机联系，避免法律冲突的产生。单行法的制度整合修正以及单行法之间的整合修正。因为我国商法的立法理由准备不足，存在缺陷在所难免。对于商法制度设计上的缺陷，是立法者为商事交易设定的风险，应当由立法者通过修改法律的形式予以整合；在法律修改前，法院应当以个案解释的形式弥补商法制度的设计缺陷，以更好地实现商法的价值目标。我国商法的整合，还应当注意协调因为泛公法化而产生的结构、体例、制度设计上的不当。我国商法规定有泛公法化的内容，而这些内容与商法的私法性和商法的公法化均不兼容，在整合法律时应当有充分的考虑。

诚然，未来相当长一段时间内，将是我国商法取得巨大发展的时期，这一点已经在国家行政机关机构改革中得到了验证：商务部的成立，一方面标志着我国政府顺应时代潮流、统一国内市场与国外市场的决心，另一方面，也预示着我国的商事活动将进一步与世界接轨。这就要求首先必须加强与之有关的法制建设，因为只有良好的法制约束才可能保障市场的健康发展。随着中国社会主义市场经济的不断发展，社会中商事活动将日益增多，而随之而来的必然是商法的逐步完善、发展甚至变革。