我国反腐败国际司法合作机制的立法完善（大全5篇）

第一篇：我国反腐败国际司法合作机制的立法完善

我国反腐败国际司法合作机制的立法完善

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摘要：完善我国反腐败国际司法合作机制具有必要性与现实性。建议制定我国《反腐败法》法典，在国内法的宏观层面规定反腐败国际司法合作机制，并在宏观层面完善我国反腐败的其他机制；建议完善反腐败犯罪的实体规范，严密法网，具体包括扩大腐败犯罪的主体范围、完善贿赂犯罪的法律规定、进一步扩大洗钱罪上游犯罪的范围、设置更为严格的死刑量刑标准，时机成熟的情况下在法律上废除对腐败行为适用死刑；建议在程序法方面完善反腐败国际司法合作的程序机制，具体包括建立刑事缺席审判机制、完善我国的引渡制度、完善腐败所得追回与赃款的分割制度、确立资产追回程序中的推定制度、建立我国反腐败的民事诉讼机制。

关键词：反腐败；国际；司法合作；立法完善

作者简介：阮传胜（1970-），男，安徽合肥人，中共上海市委党校公共管理部副教授、法学博士。研究方向：法学理论。

在全球化的背景下，腐败犯罪行为呈现出的新的表现形式、新的特征。完善我国反腐败国际刑事司法合作机制既是现实的需要，也是对国际社会的贡献。本文拟对我国反腐败国际司法合作机制的立法完善予以研究。

一、我国开展反腐败国际合作的法律基础包括两个方面：国内法和国际法。从国内法方面来看，主要是刑法和刑事诉讼法中有关腐败犯罪的定罪和惩处程序的规定。在国际法方面，主要是我国签署并批准《联合国反腐败公约》（本文有时简称为《公约》）等国际公约以及我国与有关国家缔结的双边刑事司法协助协定等。这为我国与其他缔约国之间开展反腐败合作提供了法律依据。其中，反腐败国际司法合作的基础是完善的国内法的规定。但是，无论是综合性法典，还是实体法与程序法，我国反腐败国际司法合作机制方面都存在法律的缺失。

其一，统一的反腐败法典方面。

反腐败的统一法典的缺失，导致在国内法中诸多反腐败制度的缺失，影响着反腐败的国际司法合作。以国家公职人员的财产申报制度为例。国家公职人员的财产申报制度作为一项有价值的反腐败手段，它的效果也已经被实施该制度的众多国家和地区所验证，成为预防和惩治腐败违法行为的一项世界性举措。《联合国反腐败公约》也把“实施有效的财产申报制度”作为对缔约国的一个普遍性要求。

我国国家公职人员财产申报制度的不完善也影响了反腐败的国际司法合作。在统一的反腐败法典中，可以将国家公职人员的财产申报制度作为反腐败的基础性制度规定下来，辅之于其他反腐败制度以预防与控制腐败行为，也为反腐败国际合作提供制度保障。

其二，在实体法方面。

我国对腐败犯罪的定罪与与《联合国反腐败公约》等国际公约以及国外的立法相关规定存在差异，这给打击腐败犯罪的国际合作带来冲突。

第一，关于贿赂犯罪的客观要件。我国刑法规定的贿赂犯罪的构成要件过于粗疏，与国外大多数国家及《公约》不一致。

第二，关于贿赂犯罪的标的物。综观世界各国、各地区对贿赂犯罪的立法模式，仅将贿赂的范围规定为财物的，已是极少数，大多数国家都将财产性利益和非财产性利益作为贿赂的标的物。

而我国《刑法》第385条规定受贿罪的范围仅限于财物。

2、洗钱罪的上游犯罪。我国对于洗钱罪的上游犯罪范围规定较狭窄，远远小于《公约》以及国外其他其他国家的规定，不利于国际反腐败的司法合作。

其二，在程序法方面。

从程序法的角度看，反腐败国际司法合作所需要的一系列诉讼制度，我国或没有设置或需要进一步完善。例如，我国没有建立腐败所得资产追回与返还机制相匹配的刑事诉讼制度。

没有缺席判决制度，使我国在外逃贪官被引渡或遣返接受国内审判之前，无法向被请求国提供作为返还条件的生效判决。这无疑是我国根据公约要求外国返还外流腐败资金的最大障碍。再例如，我国对腐败犯罪保留死刑的规定与反腐败国际司法合作存在冲突。按照引渡的国际惯例，死刑犯是不引渡的。《公约》第四章亦重申了这一原则。目前我国国内立法对外逃腐败犯罪行为所涉及的罪名基本都保留了死刑。这与国际社会对腐败犯罪行为的通常状况不同。因此，即使我国在条约框架内要求其他缔约国引渡中国的腐败犯罪嫌疑人时，也会遭遇“死刑犯不引渡”的障碍。等等。我国国内法与《联合国反腐败公约》之间的上述不同，使得我国在开展反腐败的国际合作时存在诸多障碍。二完善我国的反腐败国际司法合作机制除了积极参与完善多边国际公约与双边条约，也有赖于国内法的完善。这是反腐败国际司法合作的基础。

（一）制定《反腐败法》法典，宏观层面规定我国反腐败国际司法合作机制国家的反腐败法律体系，应是一个有机的体系。反腐败国际司法合作机制的立法应纳入到国家反腐败的法律体系中。《联合国反腐败公约》属于国际公约的范畴。“条约必须被遵守”是国际法的一项基本的原则。

建议制定一部统一的我国《反腐败法》法典，将反腐败国际司法合作机制作为其中的重要组成部分加以规定。《联合国反腐败公约》确立的引渡、被判刑人移管、司法协助、刑事诉讼移交机制实际上涵盖了现今反腐败国际司法合作的主要形式。在执法合作方面。《联合国反腐败公约》确立的缔约国可通过个案或缔结关于执法部门包括行政主管部门直接合作的双边或多边协议等方式相互交换情报、联合调查等执法合作制度，并允许采用诸如电子、监视、特工行动等特殊侦查手段。统一的《反腐败法》法典吸收与借鉴上述规定，既是履行我国条约缔约国的义务，也是借鉴人类文明成果。

在《反腐败法》关于反腐败国际司法合作机制中，还应吸收《联合国反腐败公约》规定的资产追回机制、引渡机制、司法协助机制、刑事诉讼移交机制等等。这是反腐败国际司法合作的重要内容。其包括对外流腐败资产的追回提供合作与协助、包括预防和监测犯罪所得的转移、直接追回财产、通过国际合作追回财产、资产的返还和处置等。

国家公职人员的财产申报制度是廉洁信息监督机制的一个非常重要的内容。完善的廉洁信息监督体制后，可以建立国际反腐败司法合作的信息平台，通过信息共享促进各国的反腐败工作，这也是国际反腐败司法合作的必不可少的内涵。据报道，我国有关部门正积极研究和建立防范腐败分子外逃的信息共享机制和预警机制，把腐败分子外逃的发案率降到最低限度。

[3]

建议统一的反腐败法也应将国家公职人员的财产申报制度等廉洁信息监督机制加以规范，这样更有利于反腐败的国际司法合作。

（二）实体规范的完善

概览世界各国刑法及相关国际条约关于反腐败犯罪的规定，可以清晰地看到，严密的反腐败刑事法网乃是反腐败刑事法律的一种国际化的趋势。

我国立法机关非常重视通过修改补充法律来不断严密反腐败刑事法网。在近年来通过的多个刑法修正案中，都涉及到了惩治腐败犯罪的修法内容。

《联合国反腐败公约》第三章中规定了对腐败犯罪行为的定罪和执法。《公约》明确规定可以定罪的腐败行为包括：贿赂本国公职人员等11种应当被认定为腐败犯罪的行为，而我国刑法对这些腐败犯罪行为或者没有规定或者规定的不全面。鉴于该《公约》已经对我国正式生效，应当将《公约》规定的腐败犯罪行为纳入我国刑法规定之中，做到与《公约》一致。

从实体法的角度来看，应结合《公约》及国外的立法规定，修订刑法中关于腐败犯罪的规定，以利于更好地进行反腐败国际司法合作。

31、在腐败犯罪的主体范围上，取消“国家工作人员”的概念，代之以“国家公职人员”，增设贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪，扩大腐败犯罪的主体范围。

2、完善贿赂犯罪的法律规定。

我国贿赂犯罪的法律规定存在着一些需要完善的地方，择其要者：其一，受贿罪行为种类比较单一，所谓事后受贿曾产生争议就是例证。

建议完善我国贿赂犯罪的种类。其二，构成要件的不科学，建议完善贿赂犯罪的构成要件。其三，贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员等犯罪行为存在缺失，增设贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员等犯罪行为。

3、进一步扩大洗钱罪上游犯罪的范围，将挪用公款、滥用职权等犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪之一，以有效地惩治腐败类犯罪。

4、建议设置更为严格的死刑量刑标准，时机成熟的情况下在我国法律上废除对腐败犯罪行为适用死刑。

据统计，截至2001年6月1日，在法律上或者事实上废除死刑的国家和地区为达109个，而保留死刑的国家和地区仅有86个。

即使在保留死刑的国家，大多也对非暴力性的腐败犯罪不适用死刑，而将对腐败犯罪处罚的重点放在罚金、没收财产及适度的监禁上。“对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”[7]我国作为《联合国反腐败公约》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际公约的签署国，废除对腐败犯罪行为的死刑设置，既符合公约对于死刑适用问题的基本立场和明确要求，也体现出我国信守对国际社会所作出的庄严承诺，有利于国际司法合作，进而达到更加有力惩治贪腐的目的。

（三）程序规范的完善

从程序法方面来看，主要包括以下几个方面，需要通过立法加以完善：

1、在涉外刑事诉讼中建立缺席审判机制。

由于我国的刑事诉讼法没有规定缺席审判制度，在犯罪嫌疑人死亡、潜逃、失踪等特殊情形下无法起诉，因而不能获得生效判决。在国外立法中，早有先例。例如，法国《刑事诉讼法典》第270条规定：“重罪案件被告人从一开始就逃避司法的，应该缺席审判。”美国、俄罗斯、意大利的《刑事诉讼法》也都设立有缺席审判制度。

建议借鉴国外的先进立法例，结合我国的具体国情，设立刑事缺席审判程序，对于逃往境外的经济犯罪分子和腐败分子，只要主要事实清楚，证据充分，可以进行缺席审判。

在我国民事诉讼法中有关于缺席审判的规定，而刑事缺席审判制度却一直没有被确立

是否设置刑事缺席审判程序，已成为我们在法理和司法实践中迫切需要解决的问题。

在维护现代刑事诉讼基本价值和司法公正底线的前提下，刑事缺席审判制度在制度设计上应谨慎严密,应通过必要的程序限制来化解其负面风险。笔者建议，结合《联合国反腐败公约》的规定，可以对我国的刑事缺席审判制度试作如下构建:（1）适用范围:主要针对携款外逃的腐败犯罪案件,具体标准可以以涉案数额为标准,同时考虑到是否具有重大社会影响。（2）适用条件:以对席审判为一般原则,以缺席审判为例外。涉嫌腐败案件的行为人携款潜逃国外,经过努力难以在侦查阶段将其引渡归国,经公告后一定时间仍不回国接受审判的。（3）适用程序。建议刑事缺席审判包括三个具体程序:一是公告督促程序。包括两种:其一,在已知被告人逃往地址而无法引渡时,可在审前直接通知其涉嫌罪名、享有的诉讼权利、预期的开庭时间和不参与审判的后果；其二,在不知逃往的具体地址时,可在审前于主要媒体上发布公告,告知其涉嫌罪名、享有的诉讼权利、预期的开庭时间和不参与审判的后果。两种督促方式所预留的时间可略有不同,但均应在事实上足够,如通知时间为1个月,而公告的时间为3个月。二是审判程序。督促时间期满后,被告人仍不回国参加法庭审判的,可依法进行缺席审判。可规定判决一经作出立即生效,并依据《公约》规定转入相应的资产返还程序。同时向被告人发出通知或公告。三是救济程序。被告人对判决书不服,如在刑罚时效完成之前证明其没有回国参加审判具有合理的理由,并能够回国接受审判的,则当然地撤销原判决,重新开启审判程序。

2、立法完善我国的引渡机制。

在我国追捕外逃贪官过程中，引渡作为主要途径之一，在现实情况中，却又不能令人满意。我国目前签订的双边引渡条约只有30多个，主要限于周边国家，与美、欧、澳等发达国家签约极其有限。“一些被外逃贪官视为避难‘天堂’的国家，大都与中国没有引渡协议。”[9]4在反腐败国际司法合作的引渡问题上，我国与国外的协作一直面临着两个障碍，即“政治犯不引渡”和“死刑犯不引渡原则”。

政治犯不引渡这一国际惯例，一直是制约腐败犯罪行为人被引渡回国的一个障碍。有的贪官往往在国外隐瞒自己的经济犯罪，而强调自己的出逃是由于政治原因，各国由于法律制度的不同，实践中容易产生分歧。我国长期没有能够将厦门远华集团走私案嫌疑主犯赖昌星引渡回国，一个很重要的原因也在此。根据国际法中“政治犯不引渡”的原则，我国司法机构在试图引渡他们的时候就有很大的困难。《联合国反腐败公约》第44条对引渡作了专门规定，在打击腐败犯罪问题上实现了一个突破。公约要求各国在开展引渡合作时，不应把腐败犯罪视为政治犯罪，这是一大进步。《公约》明确区分了刑事犯罪与政治性问题，要求把公共领域和私营部门常见的贪污、贿赂、挪用公款、洗钱等定为刑事犯罪，很大程度上排除了某些国家出于意识形态或利益的需要，将某些特殊案件政治化的企图。笔者认为，《联合国反腐败公约》的规定有利于追捕逃到境外的腐败犯罪分子，建议我国国内立法或者在与其他国家签订双边或多边引渡条约时采纳该规定。

死刑犯不引渡这一国际惯例，是我国和外国引渡合作中的另一个障碍。由于我国刑法对腐败犯罪设置死刑，使我国在与外国签订引渡条约、开展引渡合作过程中引渡外逃的腐败行为人面临着较多的困难。死刑案件是否引渡，我国《引渡法》未予明确，但是，我国《引渡法》第50条规定：“被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表我国政府向被请求国作出承诺。”这一规定表明，当我国是请求国时，如果被请求国以不判处死刑作为引渡的前提条件，根据案件的实际情况，我国是有可能做出承诺对所要引渡的罪犯不判处死刑的。这是我国根据我国法律的实际情况，结合引渡方面的国际惯例所作出的灵活而又明智的选择。

此外，我国《引渡法》第7条第1项规定：“引渡请求所指的行为，依照我国法律和请求国法律均构成犯罪的，才能准予引渡。”这就是所谓的引渡制度中的“双重犯罪”原则。而《联合国反腐败公约》第44条第2项规定：“如果缔约国本国法律允许，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡。”笔者认为，我国可以根据《公约》的规定精神适当修改引渡法律，在规定“双重犯罪”原则的基础上，将腐败犯罪作为“双重犯罪”原则的例外加以规定，为我国引渡潜逃国外的腐败犯罪分子创造有利条件。

我国虽然与一些国家签订了双边引渡条约，但与世界上所有的国家相比，还仅仅是少数国家。而腐败分子则可以潜逃到世界各地，为了构建全球范围内打击腐败犯罪的网络，杜绝腐败分子的逃亡去处和生存空间，笔者认为我国应当采纳这一规定，在平等互利的前提下，结合《联合国反腐败公约》关于引渡的规定，修改与完善我国的引渡制度，更好地为我国预防与惩治腐败行为大局服务，更有利于反腐败的国际司法合作。

3、完善腐败所得追回与赃款的分割机制。

腐败分子将腐败所获得的非法财产转移到境外，是国际反腐中经常遇到的问题。据世界银行初步估算，全世界每年约有2万亿美元涉及腐败的资金进行跨国流动，相当于全球33万亿美元生产总值的6％。

《联合国反腐败公约》的第五章专门规定了腐败财产的追回制度。但是在适用时，我国还缺乏相关配套的国内立法。笔者认为，我国国内法消化《公约》之腐败所得资产追回与返还机制的过程，也是完善我国反腐败国际司法合作机制的过程。

其一，关于直接追回财产的措施。

《公约》第53条规定了直接追回财产的三项措施：(1)允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权。(2)允许本国法院命令实施根据奉公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿。(3)允许本国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时，承认另一缔约国对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产所主张的合法所有权。这三项措施是为追回犯罪资产而进行国际合作的司法实践经验的总结，笔者认为，我国应采纳这些措施并在相关国内立法中予以规定。

《公约》第54条第1款第3项规定：各缔约国均应当根据其本国法律，考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。我国立法仅规定在犯罪嫌疑人死亡的情形下，法院可以裁定没收其财产，对于能够不经过刑事定罪而没收这类财产的其他情形没有规定。笔者认5为，为了在犯罪嫌疑人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形下追回流失到境外的腐败犯罪所得，我国应适时在立法上规定这项措施。

其三，关于外国的没收令、冻结令、扣押令的地位问题。

《公约》第54条规定有两种做法：一种是由本国主管机关根据请求国法院或者主管机关发出的没收令、冻结令、扣押令而进行没收、冻结、扣押，实际上是执行请求国的没收令、冻结令、扣押令；另一种是根据请求国的没收令、冻结令、扣押令而重新发出没收令、冻结令、扣押令。我国目前还没有这方面的规定，笔者认为：虽然司法权是国家主权的重要组成部分，但是本着互利的原则，我国应在立法上对外国的没收令、冻结令、扣押令的地位问题作出明确规定。

其四，关于赃款的分割问题。

《联合国反腐败公约》规定：“适当的情况下，除非缔约国另有决定，被请求缔约国可以依照本条规定返还或处分没收财产之前，扣除为此进行侦查、起诉或者审判程序而发生的合理费用。”我国刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”在我国，根据刑法的规定，犯罪分子的犯罪工具和犯罪非法所得属于赃款赃物，应当没收或者追缴，以退还合法所有人或上缴国库。国际社会上对追缴赃款的收益，大致有三种处理方案：我国与绝大多数发展中国家主张把收缴的外逃资金全部返还资金流出国；以意大利为代表的国家主张收缴外逃资金归自己所有；美国等国家主张与资金外逃国缔结“分享协议”。

11、而一些国家却要求必须先与其签订《赃款分割协议》后才同意与中国合作。笔者认为，在平等互利的基础上允许协助国分享部分赃款作为适当补偿也是可以接受的。资产返还的比例也是我国不能回避的问题。我国政府一直认为出逃的腐败犯罪分子携带的赃款是国家财产，不能与外国分割。

12、但是，在国际反腐败的实践中，全部返还腐败犯罪所得的财产的可能性是很小的。而且，赃款分割已经成为国际反洗钱工作的一项惯例。

13、僵化地固守有关法律原则，不按有关国际惯例做适当妥协，将导致我国与国际社会反腐败合作的失败，给国家造成重大损失。因此，我国也应调整现有追缴出逃腐败犯罪分子的赃款的思路，务实地追缴其携带的赃款。在立法中对此加以完善，也会更有利于我国的反腐败国际司法合作。

4、确立资产追回程序中的推定制度。

推定是根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实存在（或不存在）的假定，这种假定可以免除主张推定事实的一方当事人的证明责任，并把这种不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人。

14、在刑事诉讼中，以推定的方式进行证明,实际上是免除了控诉方对推定事实的证明责任。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法（民法论文）院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”根据规定，且由于刑事诉讼程序涉及到公民的人身自由等重大利益，所以一般情况下推定制度应予以禁止。只有法律上有明文规定，才能适用推定制度。

英国是最早在单行的反贪污贿赂法中规定对腐败行为实行推定制度的国家。

15、目前，已有印度等十几个国家和地区的反贪污贿赂法律规定了腐败行为的证据规则可以推定，且各国、各地区的规定大致相同。

16、《联合国反腐败公约》在第28条规定了推定在腐败犯罪中的适用，在第31条对举证责任倒置问题作了原则性的规定，通过规定这两项制度，适度降低了腐败犯罪的证明标准。目前，我国刑法也已有关于推定国外类似的规定。典型的是刑法第395条规定的“巨额财产来源不明罪”，此外，第282条第2款规定，非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，可以推定为非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，等等。但与《公约》规定的可以适用推定的范围相比，我国刑事法律规定的推定适用的案件相对狭窄。

从程序法的角度，在腐败犯罪追回资产的案件中，法律可以规定对于某些腐败犯罪案件的犯罪事实（尤其是腐败犯罪所得）的认定可以采用推定的方式进行，实行举证责任倒置，由被告人证明其资产来源的合法性。即当有合理的根据认定有关财物属于犯罪所得时，对该财物提出权利主张的人承担向主管机关证明自己合法权益的责任，否则，上述合理的根据将可成为认定有关财物的来源或性质的基本依据。这是有效地打击腐败犯罪和追回资产的客观需要，也是我国加强反腐败国际司法合作的需要。

5、建立我国反腐败的民事诉讼机制。6打击外逃贪官，追缴外逃资金是重中之重。先用民事程序追缴外逃贪官的腐败所得，再用刑事程序引渡外逃贪官，则可大大减少外逃贪官带来的损失。相对于刑事诉讼程序，民事诉讼程序从立案审查、交换证据、到开庭审理都较为简便、灵活，在当事人不到庭的情况下亦可作出缺席判决，可以兼顾法律的公平和效率。《联合国反腐败公约》建立的资产追回与返还机制的核心内容就包括“通过一定的民事和刑事没收措施并通过民事和刑事诉讼，将被转往他国的腐败犯罪资产予以追回并按照一定规则予以返还和处分。”17刑事案件的举证责任十分严格，证据链要求缜密，不能有丝毫的漏洞。刑事诉讼对证据要求的严格在保障人权方面确实起到了很大的作用，但它同时也使许多犯罪行为逃脱了法律的制裁。在民事诉讼中，举证责任相对宽松，易于确定违法者的民事责任。而且，民事诉讼针对的是民事不法行为，其救济功能体现为民事责任，目的主要不在于惩罚，而是提供两种救济，即恢复原状和损害赔偿。前者使受损害一方的地位恢复到以前的状态，后者使受损害一方得到相应补偿。民事救济和刑事救济具有不同的价值取向，二者不可能相互取代。

18、由于意识形态及政治因素等的影响，各国的刑法差异较大。各国刑法对行为是否构成犯罪的认定、量刑的标准、刑罚的手段等各不相同。但民法的基本原则在全世界是大致相同的，相对于刑法，民法在惩治腐败的国际合作中，适用范围更为广泛。

民事判决更容易得到执行。这不仅解决了因刑事程序的缺陷和国际刑警组织的局限所不能解决的执行难问题，而且在外逃贪官因种种原因无法引渡的情况下，通过民事程序也可较为顺利地追缴贪官外逃所携走的巨额赃款，挽回国家的经济损失，使外逃贪官无法从腐败中获得收益。

此外，民事程序打击贪官外逃也符合国际潮流。在一些国家，国家可以提起诉讼，没收腐败官员贪污所得的所有资产，特别是在腐败官员已经挥霍了这些贪污盗窃来的资产后，国家也可以提出诉讼请求，以腐败官员违反“受托义务”为名，要求获得赔偿。

19、欧盟国家在利用民事诉讼程序反腐方面就做出了有益的尝试。欧盟理事会为此制定了包括《反腐败民法公约》在内的一系列反腐公约。《反腐败民法公约》是一项独特的民法公约，其主要精神是通过民事程序来为腐败受害者提供赔偿，把国家直接作为腐败的受害者，通过起诉要求腐败行为人赔偿。《联合国反腐败公约》第43条第1款也规定，“缔约国应当依照本公约第44条至第50条的规定在刑事案件中相互合作。在适当而且符合本国法律制度的情况下，缔约国应当考虑与腐败有关的民事和行政案件调查和诉讼中相互协助。”笔者认为，对于我国而言，无论是履行公约所确立的国际义务，还是有效追讨腐败资产以推进我国的反腐败进程，建构民事诉讼机制反腐都具有特别重要的意义。建议结合《联合国反腐败公约》关于民事反腐的要求，切实履行我国应当承担的国际义务；同时，结合我国实际，科学借鉴《欧洲反腐败民法公约》所倡导的民事反腐理念和有效做法，创制适合我国国情的刑民结合的反腐法律体系。同时，可以根据《联合国反腐败公约》的规定，积极寻求与更多的国家缔结关于民事反腐合作的双边协定或多边协定或者安排；还有是充分利用现有制度框架，尽最大可能地参与反腐败国际合作的民事司法协助。

第二篇：我国劳动合同立法现状及其完善

我国劳动合同立法现状及其完善

08413317谢志群

一、我国劳动合同立法的现状

(一)我国劳动合同立法的抉择困境

劳动合同立法适当与否，取决十对劳动契约自由干预的限度，而我国现代劳动契约自由干预限度如何，很大程度上又取决十这样一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济的条件之一。如果坚持这一发展路径，就豁床着我国劳土保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提高。况日，解决该问题不能逾越木国发展的内在需要与国际竟争需要的满足。在国内，生活水平的提高、各种社会问题的解决都需要经济的支持;在国内，我们既要发展经济，又要兼顾劳动者一利益在国际上，既要考虑发达国家高劳动标准要求的敦促，又要考虑不发达国家以劳动力成木参与竟争对我国经济发展构成的压力。要兼顾这些因素并非易事，如何取其“利”，避其“害”，如何集所有的“利”十劳动合同立法中，成为我国劳动合同立法的抉择难题。

这种状况，使我们在劳土标准上不能简单地在倒退或赶上甚至超过发达国家之间做出选择，但我们可以得出一个粗略的结论，即:在劳土标准上，我们既不能倒退又不能迅速赶上或超过西方发达国家。固守旧的低劳动力标准，具有短期效应;走新路，向发达国家高劳动力标准靠拢，又有风险。由此，我国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间才找一个适度之点，即劳动契约自由规制适度，唯此，我国劳动合同立法才能平衡经济发展与劳动者一利益保护的关系。

(二)我国劳动合同制度中存在的问题

我国劳动契约自由规制的典型代淤扮一一《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，其立法方向是正确的。在政治上，它是缓和社会矛盾、关注民生的最直观、最有效的举措之一，为我国各项事业发展提供基础保证摒弃了以往一味以低劳动力成木取胜的经济发展策略。但从实践来看，它并非完美无缺，仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:

一、我国劳动合同立法的现状

(一)我国劳动合同立法的抉择困境

劳动合同立法适当与否，取决于对劳动契约自由干预的限度，而我国现代劳动契约自由干预限度如何，很大程度上又取决于这样一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济的条件之一。如果坚持这一发展路径，就意味着我国劳工保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提高。况且，解决该问题不能逾越本国发展的内在需要与国际竞争需要的满足。在国内，生活水平的提高、各种社会问题的解决都需要经济的支持;在国际上，我们处于“上挤下压”的中间位置。相对于发达国家而言，我们是以低劳动力成本在竞争中取胜的，目前在高精尖的科技领域没有竞争力，竞争优势在于劳动密集型产业的低劳动力标准靠拢，又有风险，至少会在短期内使其竞争力水平下降或难以提高。但如果能安全度过这一薄冰路段，那么，我们的发展就会登上一个新的台阶。由此，我国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间寻找一个适度之点，即劳动契约自由规制适度，唯此，我国劳动合同立法才能平衡经济发展与劳动者利益保护的关系。

(二)我国劳动合同制度中存在的问题

我国劳动契约自由规制的典型代表———《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，其立法方向是正确的。在政治上，它是缓和社会矛盾、和谐社会、关注民生的最直观、最有效的举措之一，为我国各项事业发展提供基础保证在经济上，它摒弃了以往一

味以低劳动力成本取胜的经济发展策略。但从实践来看，它并非完美无缺，仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:

1．劳动合同制度或曰劳动契约自由制度实施效率低下。资方不履行工作环境、法定工时、最低工资标准要求等义务，在我国许多公司、企业或其它用人单位中是一种常态。

2．现有劳动合同制度或曰劳动契约自由制度设计本身有缺陷。这种制度本身的缺陷，降低了该制度的权威性，也因此增加了该制度践行于实践中的难度，以致立法目标全部或部分落空。换言之，制度本身的缺陷导致了制度实施效率的低下。

具体体现在:

其一，“视为订立无固定期限劳动合同”这一威胁，对于短期用工难于适用，而且即使对于一年以上的用工，也可以通过期日的规避来摆脱威胁，即可在用工之日起满一年的当日之前的任何日期内补订书面劳动合同或解除劳动关系。如属前者，还算是达到了立法目的，如属后者，则可能是对劳动者就业机会的损害。

其二，依我国《劳动合同法》第7条、第10条第3款的规定，虽然要求建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但同时又规定劳动关系是自用工之日起确立的，而不是自书面劳动合同成立或生效之日确立。可见，这种劳动合同书面形式的强烈要求，不是“效力性”的，而是“保护性”的。劳动合同的书面形式不是劳动关系产生的效力性条件，它只是保护劳动关系的一个证据上的支持。“契约采取书面形式还是口头形式或其它默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别”。由此，如果没有订立书面劳动合同，那么不订立书面劳动合同的后果———支付双倍工资或视为无固定期限劳动合同———欲对资方实际发生作用，还需要劳方举证证明与该资方存在劳动关系，而这对劳方来说并非是举手之劳的事情。

二、我国劳动合同立法的完善

我国劳动合同立法的上述现状，笔者一认为可从外在和内在两个视角加以改善。就外在视角而言，是指劳动合同立法应适当，要眼界向远、向外伸展。眼界放远，就是力争成为自己命运的创造者一，避免短期内成为自己观念的俘虏;眼界向外，则是指不仅劳动合同制度本身设计需考虑经济发展、社会信用机制、社会保障体制等现实与未来，而且即使是完美的劳动合同制度，它要施行于实践之中也不能缺少这些机制的协同。就内在视角而言，是指各劳动合同制度本身及彼此之间协调、照应，通过劳动合同制度的内在完善，从而达到目标的最高效实现。

(一)外在视角

就外在视角而言，具体应着眼于以下两点:

1．协调、助益于《劳动合同法》实施的法律体系。劳动合同纠纷解决费时、费力、成本高昂。劳方与资方相比，处于弱势的劳方往往因难以承受这沉重的纠纷代价而不得不妥协退让，这无疑助长了作为强者的资方恣意妄为地违反劳动合同制度的行为。要走出劳动合同纠纷解决成本高昂的困境，首要的是建立合理或倾斜于劳动者的纠纷解决机制。具体可采取 以下措施:规定律师费由败诉方负担，以此减轻劳方的经济负担与思想顾虑，并调动律师办理该类纠纷案件的积极性;完善调解、仲裁解决纠纷机制，真正发挥其作用，并在人员素质、构成、经费来源等方面要给予支持，并同时增加救济途径;综合协调无固定劳动合同制度的就业目标。无固定期限劳动合同制度对充分就业目标实现的作用大小，关键在于该制度适当与否———无固定期限劳动合同制度既要有利于就业安定，又要有利于充分就业，而且充分就业应是就业数量与质量综合判断的结果。然而，当前我们所谓的就业安定，其实只保障了一部分在岗人员的就业质量，而且又是以其他部分人员持久失业为代价，这种对“轮流失业”局面的破坏，可能会造成“就业机会”的两极分化，进而导致经济、社会地位的两极化，亦是对社会向上、向下流动激励的阻滞，以致使人对未来绝望，社会动荡不安因此成为必然。

当然，这是以就业岗位资源稀缺为前提的。由此看来，试图仅以现有无固定期限劳动合同制度保证就业安定———而且只能是部分人的就业安定的方式来摆脱就业困境及因此所致危害是不现实的，它把过重的责任推给了企业，阻滞了公司、企业或其它用人单位的发展活力，并造成劳动者就业机会的不公平。因此，无固定期限劳动合同制度就业目标的实现应是一个制度综合协调的过程。

2．实施强制性的外在补足。“现存制度的低效率表明政府机制的缺乏而不是决心的缺乏”。立法机制不足，主要表现为政府监督监察不足。诸如由于劳动执法队伍建设落后、劳动执法者责任感不强等原因致使劳动监督检查不到位;地方政府在观念、行动上漠视法律、无视科学发展观、着意于掠夺式经济发展观等现象的盛行;对保护劳动者权益的行为百般压制等。若要改变这种现状，就需要加强政府监督监察，提高劳动执法队伍的业务水平及责任感，加强相应的理念，重视法律，规范相应的制度。尤其值得一提的是信访制度，它本是解决劳资不公问题的最后一个监督通道，但一些地方政府或司法工作部门在最高首府设立“接访”办事处，实为“截访”，直接意图是将民之怨、民之不满无法上传，以满足政府及官员们的经济发展、社会稳定的政绩要求。这种现象在《劳动合同法》出台后虽有缓和，但因其根深蒂固性，仍在继续，如此以来，信访制度虽对法的实施或执法者严格依法执法有督促作用，但仍是打了折的。这种折扣的形成，一方是由于多种原因而形成的“浩浩荡荡”的上访队伍的不断上访，另一方是执法者不惜每年投入大量的人力、物力、财力去完成“截访”这一“政治性任务”的竭力抵抗，两相抵抗耗费了各方的力量，使我国法的执行成本高昂，但法的实效却未能因此得以充分发挥。这也需要加强有效政府监督机制，科学实施政府职能观，适当干预公司、企业行为，正确理解“法治”的含义，不仅要“有法”而且要重视“法的正当性”，实施强制性的外在补足，促进我国劳动合同制度的有效实施。

(二)内在视角

就内在视角而言，应着眼于以下方面:72政法论丛2011年

1．将各劳动合同制度彼此间的抵补作用纳入各劳动合同制度设计考量之中。具体而言: 第一，确立劳动契约自由合理限度的客观机制。

政府、劳方、资方三方协商和集体合同制度是使劳资双方权利义务合理分配的行之有效的机制，而在我国，这一机制的作用并没有发挥出来。这首先是劳动者组织———工会缺位或制度存在不足所致，特别是工会独立性问题。三方协商和集体合同制度是政府、劳、资三方及劳资之间在主体势力近于平等之下所进行的协商，加之由于各方的共同制约、妥协作用以及 它们各自的组织性，所以，对劳动契约自由在劳资双方之间分配的限度以及其与社会的契合性，更能近于合理，它是保障劳资双方间个别劳动契约自由合理限度的客观基准。其次，在理论与立法上，如何处理劳动契约与民事契约的关系也制约着劳动契约自由的合理限度。

第二，就无固定期限劳动合同制度而言，它受到同为劳动合同制度的非全日制、劳务派遣制度的抵销。非全日制、劳务派遣等灵活就业形式，其临时性、可兼职的特点，虽然符合部分劳动者的需要与意愿，但其更利于资方而不是劳方的缺陷却是显而易见。具体表现为:在非典型雇佣关系下，绝大多数劳动者无从获得无固定期限劳动合同签订的机会，因为它的临时性、非连续性无法满足无固定期限劳动合同订立所要求的期间条件的限制;而且非典型雇佣关系本身的不稳定性及其制度化冲抵或毁灭了无固定期限劳动合同制度对稳定劳动关系目标的追求与实现。因为非典型雇佣关系及其制度化不仅使职业安定受到威胁，也使劳动者社会保障权益难以实现，劳工以团体力量维权亦难以落实。这些无疑弱化了对劳动者权益的保护，同时，使企业摆脱了其更多的社会责任。虽然在一定程度上，非典型雇佣关系有利于劳动者“促进就业”，然而，这种对就业的促进也仅限于数量上的，它更可能是以更多利益的失去为代价换得了那已被“抽了油”的就业机会。通过以上分析，我们可以得出这样的结论:我国《劳动合同法》对非全日制用工、劳务派遣用工的制度化顺应了世界用工形式的变化，但在同一部法律之中又规定了与此相左的用工形式———无固定期限劳动合同用工形式，进而使无固定期限劳动合同的立法宗旨只能获得部分实现。既然当下无固定期限劳动合同与非典型劳动合同各有其存在的合理性，我们难以做出非此即彼的选择，尽管后者妨碍了前者目标的实现，那就只能在完善各自的同时，尽力克服各自的缺陷，使其彼此协同，共同服务经济，维护劳方利益，和谐劳资关系。这一方面是因为我国守法意识淡薄，劳务派遣等灵活用工形式为资方留下了更多的违法空间;另一方面是因为我国经济基础还不够坚实，更多劳动者没有或不能成为资本的参与者，劳资间平衡易于断裂或劳资差距大，因此劳资平衡的实现需要更大的努力。具体到立法上，就是加强规制，例如，规定“劳务派遣必须具备特定的、合理的理由”

2．就劳动合同制度本身而言，制度本身应与现实契合。政府对最低工资的干预，以及资方对这一干预的服从，是为了减少贫穷并使劳方收入达到生存费用的标准。同时，最低工资的规定，也是为了维持公众的购买力，以便使国家从经济滑坡中走出来。

在大陆，可以肯定地说，目前企业的存活期间总体水平只会低于台湾。由此可见，无固定期限劳动合同制度可适用空间极为有限。我国这种公司、企业或其它用人单位规模、寿命的现实，制约了无固定期限劳动合同对稳定劳动关系的追求，意味着以无固定期限劳动合同治愈失序状态这一期望的落第1期李敏华:我国劳动合同立法现状及其完善。公司、企业存活的短期性，使劳动者不得不随之不断流动，即使谋得的确定，也只是相对意义上的。我国公司、企业的发展现状与职业自由机制，注定了我国当前的劳动者较发达国家与地区以及非市场化国家中的劳动者有更多的不确定性。针对这种现状，应适当扩大无固定期限劳动合同制度的适用空间，落实无固定期限劳动合同治愈失序状态的期望，科学调整公司、企业存活的期限，使公司、企业的发展与职业自由机制有机结合，在公司、企业稳步发展的同时，使劳动者也得到有力保障。

总之，对于处于弱势的劳动者的保护及其效果，不应局限于也不意味着给予其更多的权利或倾斜就是更好的保护，而是在于所给予的权利或倾斜的适度性以及实施限度如何。而这种适度性的把握，无论是在内在的视角、还是外在的视角下，都要以系统的视野来对待。

第三篇：浅谈我国环境保护立法的完善

浅谈我国环境保护立法的完善

山东省茌平县环境监测站 于岩

我国随着经济的快速发展，环境污染日益严重，生态安全受到严峻挑战。资源的稀缺性和环境保护、社会发展的矛盾日益突出，已严重阻碍了经济发展的步伐。要实现全面建设小康社会的奋斗目标，我们必须实现传统经济向循环经济的转化，发展循环经济是我国经济发展的最佳模式选择。以循环经济为理念完善我国环境保护立法是我国实现可持续发展的必由之路。为此，应从以下几方面完善我国环境保护立法。

（一）提升《环境保护法》立法地位，20年来，我国先后出台了《大气污染防治法》、《矿产资源法》、《野生动物保护法》等20余部环境、资源、生态保护方面的单项立法，唯独缺少一部体现国家环保基本方针政策的环境基本法。因此，建议将修订后的《环境保护法》提升为基本法，交由全国人大全体会议审议通过。作为环境基本法，侧重于确立国家环境保护的大政方针，明确环境与发展的关系，明确各级政府的环保职责，确定环境侵权归责原则等涉及整个环保领域的共性问题。目的在于使环境保护法律体系更加具有科学性和系统性，形成在宪法规定之下的环境基本法、环境单行法律、法规、规章以及其他规范性文件的统一而科学的环境法律体系。环境基本法所阐明的环境法基本原则、基本法律制度、基本规范能为今后的环境法典的制定打下基础。

（二）修改《环境保护法》，使其充分体现循环经济理念。我国的《环境保护法》是基于有计划的商品经济体制制定的，带有明显的计划经济痕迹，单纯追求经济发展的弊端，不但不符合我国现行的社会主义市场经济的要求，也不适应可持续发展的要求。加强有关保护自然资源和生态环境的规定，改变单行法不足没有基本法作补充的局面。还要修改或删除与循环经济理念不符的规定，真正实现其作为基本法的功能。

（三）确定和完善环境管理制度

1、限制废物进口制度。随着经济的迅速发展，近年来，进口“洋垃圾”导致的污染事件时有发生，倒卖限制进口用作原料的废物及进口废物批文的现象较严重。部分省市进口废物的实际量大大超过批准量。我国电子垃圾的数量还将以每年5%至10%的速度迅速增加。所有这些电子废弃物。如果回收处理不当，都将是未来环境的主要污染物将对经济社会的发展产生巨大的影响。因此，笔者建议应在《环境保护法》中规定限制废物进口制度。加强进口废物的环境管理，规范进口废物的审批，并对一些严重污染环境的废物禁止进口，同时应将未经批准进口废物的行为规定为违法行为，并处以罚款。

2、污染源普查制度。如前所述，现在许多排放的污染物严重污染了环境，给人类的生存带来了威胁，必须急切制定相应的政策来治理环境问题。有关专家说：“查找污染源，从源头上保护环境。”国家环境保护总局局长周生贤在2006年1月2日召开的第一次全国环境政策法制工作会议上表示，我国将于2008年初启动第一次全国污染源普查，计划用3年左右的时间，准确了解全国污染物的排放情况。建议在《环境保护法》的修改中，应规定每5年进行一次污染源普查，了解全国污染物排放情况，发现存在的问题及时解决，从源头上保护环境，也更有利于国家家制定环境保护相关的政策法律法规。

3、公众参与制度。当前，我国的环境保护法中并没有成熟的公众参与制度，现行立法中关于公众参与的规定一方面非常零散，另一方面过于原则和抽象，缺乏可操作性。此外，有关调查结果表明，目前我国公众的环境意识还比较低，公众参与环境保护和环境管理的程度和效率也不高，有些地区的公众参与还相当落后。要改善这种状况，提出以下几点建议：首先，在立法中明确公民环境权，环境权是公众参与原则的理论基础和人权基石，是公民在环境保护领域的醋酸权利，是环境诉讼的基础。虽然我国《环境保护法》可以推定出享有环境权，但没有明确的环境权的规定，笔者建议在《环境保护法》修改时，应明确确立公民享有环境权，使我国公民的环境权真正落到实处。

其次，完善公众参与的程序。前已论述，我国《环境保护法》只笼统地规定公众有保护环境的义务，有对不法行为进行检举和控告的权利，而缺乏具体的程序和方式。在一定意义上讲，实体性的权利只有得到程序性权利的强有力支撑才可能实现，程序被虚置和忽略，实体权利就难以得到有效保障。所以我国的环境保护急需完善公众参与程序的规定。

再次，政府在环境管理工作中应召开多种形式的环境论证会、听证会、保证公众对有关环境保护活动的参与权。例如，对生态和居民生活有重大影响的环境计划、标准颁布以前，都应召开公众意见听证会，广泛接受公众的质询，以取得最佳的经济效益、社会效益和环境效益。这是公众参与的最直接方式。

4、限期治理制度。现行的政府独揽限期治理决定权的做法，主要弊端有二：一是政府工作日理万机、十分繁杂，使得环境保护决策流于形式或迟迟不决，而环保部门无权决策，难以及时治理环境污染现象;二是地方政府往往片面追求本区域的经济效益，而对治理污染的问题一拖再拖。况且怎样才算完成了治理任务，目前并没有严格的规范化标准。这样，也会滋长地方保护主义或造成感情用事的弊端。因此，必须改革现行的限期治理权限。在实践中，笔者认为可按如下两种方案，把政府部分权力下放给环境保护部门。一是按企业生产规模大小分权管理，大中型企业治理决定权归政府，小型企业归环保部门;二是按排污种类或污染程度分权。将高污染物或污染程度高、危害大的企业限期治理决定权归政府，其余归各级环保部门。这样既能减轻政府的负荷，使之集中精力管住管好大的方面和主要问题，又能调动地方各级环保部门的积极性。这种分权负责抽对克服决策形式化或迟而不决等弊端以及提高环境保护质量无疑具有积极意义。

5、排污收费制度。《环境保护法》中规定的排污收费制度在执行以来也取得了较好的成效，对促进企业治理污染排放起到了促进作用，但它也存在着许多的不足。主要表现在：一是排污收费的标准过低，激励作用有限;二是排污收费的资金使用改革引发了环保管理资金不足的问题;三是排污收费制度不完善，难以适应新需求。建议修改为：一是将超标排污行为规定为违法行为;二是按照略高于治理费用的原则提高排污收费标准，逐步实现由超标

收费向排污收费与超标罚款转变;三是将排污收费范围从企事业单位拓展到一切党政机关人民团体和个体工商户及居民家庭，以体现“保护环境、人人有责”及公平原则。

(四)完善环保法律责任、依法保护环境资源

由于环保法规处罚力度太轻，罚款数额明显低于排污污染损失数额，致使违法者为所欲为，无法达到促进其污染防治的作用。2006年11月2日，重庆市政府提请市二届人大常委会第二十七次会议审议的《重庆市环保条例(草案)》中规定：“造成重大，特定污染事故的将被处以20万元以上100万元以下罚款。”此条例的处罚额高，营利成本要低于犯罪成本，使得各企业不敢轻易违法，有效地预防了环境污染。建议，在宪法中加大环境污染者的处罚力度完善环保民事责任，更好地调查处理污染纠纷。完善环保刑事责任，增设破坏生态罪、非法污染罪等新罪名。加重刑事制裁，对污染环境破坏生态造成人员伤亡或重大经济损失的，可以判处死刑，以震慑环境犯罪者。第二，转换环境理念,确立环境优先原则，确立一种“可持续发展”的指导思想，树立一种经济、社会、自然和谐发展观。没有环境优先就等于没有环保法——这是《环境保护法》实施以来的根本教训。因此，必须确立环境优先原则。改变过去那种工业化的发展观，用一种全面的、协调、可持续的发展观来指导我国环境法德发展。因此有必要认真总结发达国家实现工业化的经验教训，充分考虑到我国人均资源短缺的现状，坚持实施可持续发展战略，应强调在工业化进程中，注重资源节约、生态建设和环境保护，努力降低资源消耗和环境污染，做到经济建设与人口、资源、环境协调发展，实现新型工业化与可持续发展的良性互动。另外，《环境保护法》第十六条规定：“地方各级人民政府应当对本辖区的环境质量负责。但法律未对政府责任的具体内容加以表述，造成政府责任概念不清，内容不明，同时缺少相应的法律后果。建议应增加各级政府在环保工作上“作为”和“不作为”应承担的法律责任。

（五）建立综合性的完善的环境法律保护体系。从发达国家循环经济理念下环境保护立法的经验看，无论德国还是日本都建立了一个完善的、综合的环境保护的法律体系。在基本法统率下，各项法律之间彼此衔接、互为补充，真正实现了循环型社会要求的环境、资源和社会的和谐发展。而我国环境保护立法的不足之一，就是法律规范过于原则、没有配套的实施细则、缺乏可操作性，这也是造成实际执法不力的一个重要原因。循环经济本质上是生态经济，它应该是在整个生态系统内建立，保护环境也不能只局限在个别领域，环境问题是复杂的，所以解决环境问题也需要多方位、多层次，采取综合对策来调整。在我们之前已经有了发达国家成功的经验，这些国家经过几十年的发展，已有了相当的规模和不同层次的实践，并构建了比较完善的法律体系。我国可以根据国情，借鉴发达国家的成功经验，在环境基本法的基础上，制定《循环经济促进法》作为综合法，同时加强具体行业的专项立法，注意法律法规之间的协调，形成一个基本法统率下的综合性的完善的环境保护法律体系。

建立环境影响评价制度。建立环境影响评价制度的目的是要形成一个能够促进环境与发展协调的综合决策机制，避免或减少经济发展对环境造成的破坏。我国2002年颁布的《环境影响评价法》对防止新的污染和生态破坏具有很重要的意义。但该法仍存在一些不足，未能真正体现循环经济理念，环境影响评价对象范围偏窄。因此，在《环境影响评价法》环境影响报告书的内容中应增加实施规划是否符合减少资源消耗、对环境友好以及是否符合清洁生产要求的相关规定。环境影响评价是个综合体系，应包括可能对环境产生影响的各个环节，所以要扩大环境影响评价对象的范围，将政府决策等战略性行为纳入环境影响评价范围，使政府在决策时能够重视资源和环境因素，符合循环经济理念的要求。

参考文献：

1.浅议我国环境保护立法工作中存在的问题及对策张桂萍佳木斯大学社会科学学

报，2005年5月第23卷第3期

2．我国环境保护法存在的问题和立法建议靳韬 中小企业管理与科技，2009年9月

3．论可持续发展战略下我国环境保护立法贾国华天津商学院学报，2003年3月第23卷第2期

4．循环经济理念下我国环境保护立法问题探析钟佳萍徐瑾贵州社会科学，2008年5

月总221期第5期

5．魏玉金.论我国环境法的体系及立法建议[J].中国环境管理，2006(1).

第四篇：谈我国商业贿赂治理的立法完善和司法策略

文章标题：谈我国商业贿赂治理的立法完善和司法策略

4月上旬，省检察院在安阳市召开了治理商业贿赂研讨会，与会人员对商业贿赂案件范围、治理工作中遇到的问题和完善措施等进行了深入探讨。

-关于商业贿赂犯罪的界定

商业贿赂只是一个法律术语，不是一个规范罪名，现行法律并没有对商业贿赂进行明

确的定义。那么，对商业贿赂犯罪的界定条件进行探讨就很有必要。与会代表认为，是否属于商业贿赂，应当主要根据行贿主体、目的及其发生的领域等来判断。商业贿赂是指在商业活动中经营者通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为。商业贿赂的行贿主体是经营者，商业贿赂行贿方的目的是为了谋取经济利益，贿赂活动发生在商业活动领域。

商业贿赂犯罪从本质上讲是贿赂犯罪的一种，但它和一般的贿赂犯罪相比又具有一些特点：一是商业贿赂犯罪大多具有行业性特征。从检察机关近几年的办案情况看，商业贿赂大多发生在具有暴利性、市场供求成为单方市场的特定领域、特定行业内，如医药购销、政府采购等。二是商业贿赂犯罪具有长期性特征。一般的贿赂犯罪大多是一事一贿，行贿方要求受贿方所做的是短期的、一次性行为，如升迁、调动工作等。而商业贿赂犯罪大多行贿方和受贿方形成一种长期的、稳定的“合作”，行贿方通过不断向受贿方进行贿赂后谋求较长时间的经济利益。三是商业贿赂具有隐蔽性特征。一般的贿赂犯罪往往是简单的权钱交易，其行为的刑事违法性比较明显。而商业贿赂犯罪大多会披着“市场经济”的外衣，而以“回扣”、“手续费”、“返利”等形式出现，具有更大的隐蔽性和迷惑性。

-商业贿赂治理工作中的问题

商业贿赂犯罪查办过程中遇到的困难和问题是与会人员探讨的一个焦点。大家认为，现行法律不完善是影响商业贿赂治理的突出因素。

首先，法律规定散乱、不统一，缺乏衔接性和协调性。目前，虽然我国有关防治商业贿赂的法律规定数量很多，但是非常散乱，容易使法律、法规和规章之间出现冲突，给治理商业贿赂的司法实践带来许多问题。

其次，现行立法在具体内容的规定上存在滞后性。在刑事立法方面，一是随着商业贿赂的形式越来越隐蔽，把贿赂限定为财物，范围过窄，无法满足当前打击商业贿赂犯罪的需要；二是在受贿罪和公司企业人员受贿罪构成要件的设计上存在问题。“为他人谋取利益”作为构成该类犯罪的必备要件，给犯罪分子提供了许多规避法律的机会。三是在刑法罪名方面还不能与国际接轨，容易造成市场法律规制手段的缺失。四是我国现行法律对商业贿赂犯罪的经济处罚措施较轻，缺乏从业禁止的资格刑，不能起到应有的震慑作用。

有代表从具体案件入手进行实证分析后认为，商业贿赂案件的特殊性给案件查办工作带来诸多困难，具体总结为“四难”现象。一是商业贿赂行为隐蔽性较强，发现案件线索难。由于商业贿赂的行贿、受贿双方存在着利益一致性，且行为都是秘密进行的，因此，监管主体很难发现商业贿赂线索。二是商业贿赂案情辐射地域广，侦查取证难。由于商业贿赂往往发生在商业交易中，具有专业性、跨地域性和扇形放射性等特点，书面证据和知情人较少，给调查取证工作带来许多困难。三是商业贿赂犯罪多为窝串案，主要证据突破难。由于商业贿赂犯罪中各方具有共同利益，而且往往是“官商结合”，一旦其中一方打听到查办风声，往往便会串供、毁证，订立攻守同盟，甚至一逃了之，难以形成有效证据链。四是追逃工作难。与商业贿赂形式日益多样化，手段日益现代化相比，检察机关的侦查技术手段还过于单

一、落后，追逃工作难度较大。

-商业贿赂治理工作的完善措施

与会人员围绕如何完善商业贿赂治理措施进行了热烈探讨。商业贿赂不仅涉及面广，而且存在着极其复杂的情况，仅仅依靠某部法律难以从根本上解决这类问题。当务之急，还是要从完善立法、举报制度以及财务会计制度等方面入手对商业贿赂行为进行综合治理。

一、加大商业贿赂案件查处力度。在当前商业贿赂多发、治理工作亟待加强的情况下，要充分发挥检察机关职能作用，抓好商业贿赂大要案的查办，增强法律震慑力。一是严格执法，提高商业贿赂犯罪的查处率。针对一些地方对商业贿赂犯罪的查处失之于宽、失之于软、随意性大的现象，必须坚持罪刑法定原则，强调严格执法，将执法执纪依据统一到法律层面上来，决不能在制裁上予以法外施恩。二是在发案较集中的系统和领域集中力量掀起打击“高潮”，开展“系统抓、抓系统”活动，深挖窝案、串案，形成侦查一体化的办案格局。三是针对商业贿赂查处存在的客观难度，强化侦查意识，注重侦查手段的使用，在提高侦查能力上下功夫。

二、完善立法。一是加强司法解释。多数同志认为，虽然我国目前关于商业贿赂的法律法规比较分散，司法实践中存在很多具有争议的具体法律问题，但总体来看，现行法律还是能满足治理商业贿赂需

第五篇：谈我国商业贿赂治理的立法完善和司法策略

文章标题：谈我国商业贿赂治理的立法完善和司法策略

4月上旬，省检察院在安阳市召开了治理商业贿赂研讨会，与会人员对商业贿赂案件范围、治理工作中遇到的问题和完善措施等进行了深入探讨。

-关于商业贿赂犯罪的界定

商业贿赂只是一个法律术语，不是一个规范罪名，现行法律并没有对商业贿赂进行明

确的定

义。那么，对商业贿赂犯罪的界定条件进行探讨就很有必要。与会代表认为，是否属于商业贿赂，应当主要根据行贿主体、目的及其发生的领域等来判断。商业贿赂是指在商业活动中经营者通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为。商业贿赂的行贿主体是经营者，商业贿赂行贿方的目的是为了谋取经济利益，贿赂活动发生在商业活动领域。

商业贿赂犯罪从本质上讲是贿赂犯罪的一种，但它和一般的贿赂犯罪相比又具有一些特点：一是商业贿赂犯罪大多具有行业性特征。从检察机关近几年的办案情况看，商业贿赂大多发生在具有暴利性、市场供求成为单方市场的特定领域、特定行业内，如医药购销、政府采购等。二是商业贿赂犯罪具有长期性特征。一般的贿赂犯罪大多是一事一贿，行贿方要求受贿方所做的是短期的、一次性行为，如升迁、调动工作等。而商业贿赂犯罪大多行贿方和受贿方形成一种长期的、稳定的“合作”，行贿方通过不断向受贿方进行贿赂后谋求较长时间的经济利益。三是商业贿赂具有隐蔽性特征。一般的贿赂犯罪往往是简单的权钱交易，其行为的刑事违法性比较明显。而商业贿赂犯罪大多会披着“市场经济”的外衣，而以“回扣”、“手续费”、“返利”等形式出现，具有更大的隐蔽性和迷惑性。

-商业贿赂治理工作中的问题

商业贿赂犯罪查办过程中遇到的困难和问题是与会人员探讨的一个焦点。大家认为，现行法律不完善是影响商业贿赂治理的突出因素。

首先，法律规定散乱、不统一，缺乏衔接性和协调性。目前，虽然我国有关防治商业贿赂的法律规定数量很多，但是非常散乱，容易使法律、法规和规章之间出现冲突，给治理商业贿赂的司法实践带来许多问题。

其次，现行立法在具体内容的规定上存在滞后性。在刑事立法方面，一是随着商业贿赂的形式越来越隐蔽，把贿赂限定为财物，范围过窄，无法满足当前打击商业贿赂犯罪的需要；二是在受贿罪和公司企业人员受贿罪构成要件的设计上存在问题。“为他人谋取利益”作为构成该类犯罪的必备要件，给犯罪分子提供了许多规避法律的机会。三是在刑法罪名方面还不能与国际接轨，容易造成市场法律规制手段的缺失。四是我国现行法律对商业贿赂犯罪的经济处罚措施较轻，缺乏从业禁止的资格刑，不能起到应有的震慑作用。

有代表从具体案件入手进行实证分析后认为，商业贿赂案件的特殊性给案件查办工作带来诸多困难，具体总结为“四难”现象。一是商业贿赂行为隐蔽性较强，发现案件线索难。由于商业贿赂的行贿、受贿双方存在着利益一致性，且行为都是秘密进行的，因此，监管主体很难发现商业贿赂线索。二是商业贿赂案情辐射地域广，侦查取证难。由于商业贿赂往往发生在商业交易中，具有专业性、跨地域性和扇形放射性等特点，书面证据和知情人较少，给调查取证工作带来许多困难。三是商业贿赂犯罪多为窝串案，主要证据突破难。由于商业贿赂犯罪中各方具有共同利益，而且往往是“官商结合”，一旦其中一方打听到查办风声，往往便会串供、毁证，订立攻守同盟，甚至一逃了之，难以形成有效证据链。四是追逃工作难。与商业贿赂形式日益多样化，手段日益现代化相比，检察机关的侦查技术手段还过于单

一、落后，追逃工作难度较大。

-商业贿赂治理工作的完善措施

与会人员围绕如何完善商业贿赂治理措施进行了热烈探讨。商业贿赂不仅涉及面广，而且存在着极其复杂的情况，仅仅依靠某部法律难以从根本上解决这类问题。当务之急，还是要从完善立法、举报制度以及财务会计制度等方面入手对商业贿赂行为进行综合治理。

一、加大商业贿赂案件查处力度。在当前商业贿赂多发、治理工作亟待加强的情况下，要充分发挥检察机关职能作用，抓好商业贿赂大要案的查办，增强法律震慑力。一是严格执法，提高商业贿赂犯罪的查处率。针对一些地方对商业贿赂犯罪的查处失之于宽、失之于软、随意性大的现象，必须坚持罪刑法定原则，强调严格执法，将执法执纪依据统一到法律层面上来，决不能在制裁上予以法外施恩。二是在发案较集中的系统和领域集中力量掀起打击“高潮”，开展“系统抓、抓系统”活动，深挖窝案、串案，形成侦查一体化的办案格局。三是针对商业贿赂查处存在的客观难度，强化侦查意识，注重侦查手段的使用，在提高侦查能力上下功夫。

二、完善立法。一是加强司法解释。多数同志认为，虽然我国目前关于商业贿赂的法律法规比较分散，司法实践中存在很多具有争议的具体法律问题，但总体来看，现行法律还是能满足治理商业贿赂需要的，没有必要专门制定一部关于商业贿赂的单行法。当然，司法机关可以专门对治理商业贿赂实践中的法律适用问题作出司法解释。也有论者建议制定一部《反商业贿赂法》。明确界定商业贿赂的界限范围和查处的主管机关，构建起行政、民事与刑事制度相互配合衔接的反商业贿赂机制。

二是加强立法解释。一些与会人员认为，为了避免“司法解释立法化”现象，同时适应治理商业贿赂的国际形势，全国人大常委会可以参考《联合国反腐败公约》以下简称《公约》进行立法解释。一是修改受贿犯罪以“为他人谋取利益”为构成要件的规定。可以借鉴《公约》的表述，以受贿人基于贿赂“作为或者不作为”取代“为他人谋取利益”的规定。二是扩大贿赂方式的范围。可以借鉴《公约》规定的“不正当好处”的概念，把“获取不正当好处”作为贿赂方式。三是将贿赂外国公职人员或国际公共组织官员的行为纳入刑法的调整范围。可以借鉴《公约》规定，各缔约国应当将贿赂外国公司或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪，扩大我国刑法规定的贿赂犯罪主体范围。

三是完善对商业贿赂行贿人的处罚措施体系。有论者指出，要借鉴国外立法，加大对商业贿赂行贿人的经济处罚力度。要遏制通过商业行贿获取巨额利润的行为，就必须运用高额经济处罚的手段才能奏效。还要建立和完善对行贿人的从业禁止处罚制度。禁业性的人身资格罚已经成为世界范围调节经济生活的通行手段。

三、建立商业贿赂信息共享和举报制度。一是建立信息共享制度，强化打击合力。加强司法机关之间、司法机关与行政执法机关之间的配合，建立情报、信息交换机制，实现信息共享，发现线索迅速移送，及时查处。二是建立专门的商业贿赂举报制度。由于商业贿赂比较隐蔽、取证困难，仅仅依靠行政执法、司法部门的力量是无法完成的，建议创新举报奖励制度，如推行悬赏举报制度等，提高群众的举报积极性。

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