《国际私法》形成性考核册答案

第一篇：《国际私法》形成性考核册答案

《国际私法》形成性考核册 作业1

一、不定向选择题

1．国际私法主要解决（D）

A、区际法律冲突 B、时际法律冲突 C、人际法律冲突 D、不同国家之间的法律冲突

2．（C）是国际私法渊源的最早表现形式

A.国际条约 B.国际惯例 C.国内立法 D.国内判例

3．在判例法国家，权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国，可以作为解决涉外民事争议的权威著作是（A）。

A、戴西和莫里斯的《冲突法论》 B、戚希尔和诺思的《国际私法》

C、巴蒂福尔的《国际私法总论》 D、萨维尼的《现代罗马法体系》

4．19世纪以前，国际私法的主要表现形式是（C）。

A、成文法 B、判例法 C、学说法 D、成文法与学说法并存

5．以当事人本国法作为属人法起始于（C）。

A、1756年《巴伐利亚法典》 B、1794年《普鲁士法典》

C、1804年《法国民法典》 D、1898年《日本法例》

6．意思自治原则是（D）提出来的。

A．格劳秀斯 B．胡伯 C．奥斯汀 D．杜摩兰

7．既得权说是（C）提出来的。

A、巴托鲁斯 B、杜摩兰 C、戴西 D、库克

8．在“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突规范中，“侵权行为”系（A）

A、范围 B、系属 C、连接点 D、准据法

9．侵权行为适用侵权行为地法律这条冲突规范的连接点是（B）。

A、侵权行为 B、侵权行为地 C、侵权行为法律 D、适用侵权行为地法律

10．在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同适用中华人民共和国法律。这条冲突规范是（A）A．单边冲突规范 B．双边冲突规范

C．选择型冲突规范 D．重叠型冲突规范

11．在我国，国际私法的渊源可以表现为（ABCD）。

A、国内立法 B、国内判例 C、国际条约 D、国际惯例 E、国际私法权威学者的学说

12．属人法是以当事人的国籍、住所或居所为连结点的系属公式，主要解决（CD）等方面的法律冲突。

A、物权方面的 B、行为地方面的C、人的能力、身份、家庭财产方面的 D、财产继承方面的13．物之所在地法解决与物权有关的法律冲突，具体说来，物之所在地法（ACD）。

A、决定物权客体的范围 B、运送中的物品的物权关系

C、决定动产与不动产的识别与区分 D、决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件

14．国际私法上法律冲突产生的原因主要有（ABD）：

A、对同一民事关系，相关国家的法律作出了不同的规定

B、一国法律的域内效力与另一国法律的域外同时作用于同一民事关系，法律的域内效力与法律的域外效力产生冲突

C、对同一法律概念，相关国家作出了不同的法律解释

D、受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力

15.统一实体规范是指在（CD）中规定的用来确定当事人权利与义务的规范。

A．国内立法 B．国内判例 C．国际条约 D．国际惯例

16．国际私法的范围应包括（ABCD）。

A．冲突规范 B．统一实体规范 C．外国人民事法律地位规范

D．国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范

17．经冲突规范援引某国法律作为涉外民事案件的准据法，而该国是一个多法域国家，存在区际法律冲突。各国一般采取（ABD）方法确定准据法，解决区际法律冲突。

A．以法院地冲突规范中的连接点确定准据法

B．按多法域国家的区际私法确定准据法

C．当事人协商确定准据法

D．法院地冲突规范专门针对多法域国家的法律适用规定了应以哪一法域的法律作为准据法

18．识别可以基于以下（ABC）原因产生。

A、有关国家的法律对同一事实情况赋予了不同的性质

B、有关国家的法律对同一事实情况划归不同的法律范畴

C、与案件有关国家之间，一国法律上的概念是另一国家法律上所没有的D、受案法院法官对同一事实情况依与案件有关国家的法律作出了不同的解释

19．广义的反致包括（BCD）。

A．循环反致 B．间接反致 C．狭义反致 D．转致

20．最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国（BD）法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”

A、任意性 B、强制性 C、规范性 D、禁止性

二、简述题

1、我国区际法律冲突的法律特征。

答：（1）我国的区际法律冲突既包括不同社会制度之间的法律冲突，也包括相同社会制度之间的法律冲突。星魂论坛,免费资源,免费空间,休闲娱乐,美女图片,免费电影,免费软件（2）我国的区际法律冲突表现为三法律体系之间的法律冲突。（3）我国的区际法律冲突还表现为中央政府缔结或加入的国际条约的效力范围。（4）我国的区际法律所体现的各法域的权利使单一制的中国带有复合制的特征。

2、简述法律本座说。

答：19世纪，德国法学家费德里克.卡尔.冯.萨维尼提出法律关系本座说。萨维尼认为，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系适用的法律。

3、简述冲突规范的概念及法律特征。

答：冲突规范是指涉外民事法律关系应适用哪一国法律来调整的规范。具有以下法律特征：

（1）冲突规范不直接规定当事人的权利和义务，只指出该民事关系应适用何国法。星魂论坛,免费资源,免费空间,休闲娱乐,美女图片,免费电影,免费软件下载,免费QQ,Q币,性感美眉 ,绝色、清纯、靓丽、火辣、性感、端庄、妩媚！少女、少妇、模特、明星、白领丽人全包括！网友自拍成人笑话, 现代文学, 恋爱笑话, 名人笑话, 愚人笑话, 校园（2）冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利和义务。

三、论述题

查阅有关资料后，评述法律关系本座说及其在国际私法中的地位。P.30

《国际私法》形考作业2答案

一、不定向选择题

1．普遍优惠制度是发达国家给予发展中国家制成品和半制成品的何种待遇?(C)

A.最惠国待遇 B．国民待遇 C非互惠待遇 D．互惠待遇

2．当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，这种情况下国籍的确定方法是(D)。A．以当事人最后取得的国籍为其国籍 B．以当事人住所地国家的国籍为其国籍

C.由法院确定当事人的国籍 D．以内国国籍为其国籍

3．一个人在国内有住所，在国外也有住所，其住所的确定方法是(A）.A．以其内国的住所为住所 B．以当事人选择的住所为住所

C.以最后取得的住所为住所 D．依最密切联系的原则确定住所

4．对外国法人，我国以其(D)为标准确定其国籍。

A．法人住所地 B．法人管理中心所在地

C．法人主要营业所所在地 D．法人注册登记地

6．根据我国法律规定，下列哪一项是票据行为方式的准据法?(ABD)

A.行为实施地法 B．出票地法

C.票据债务人的属人法 D．付款地法

7．在物权关系上，主张动产和不动产一律适用物之所在地法始于(D)。

A．13世纪 B．17世纪 巴18世纪 D．19世纪

8．我国海商法规定的关于船舶所有权的取得、转让、变更和消灭应适用的准据法是什么?(A)

A.船旗国法 B.船舶所在地法

C.船舶的原所有人的住所地法 D．所有权转移合同签订时的船舶的所在地法

9．《保护工业产权巴黎公约》规定应提供给该公约缔约方的国民(B)。

A．最惠国待遇 B．国民待遇 C.不歧视待遇 D．普遍优惠待遇

10．确定合同准据法最基本的学说是(A)。

A.意思自治说 B．客观标志说 C.最密切联系说 D．特征性履行说

11．我国法律规定，涉外合同的当事人没有选择合同应适用的法律时，合同适用(B)。

A．合同缔结地法 B.与合同有最密切联系的法律

C．合同履行地法 D．合同自体法

12．美国籍人约翰1998年在我国北京市购住宅一套。2000年，约翰被其所在公司派驻日本。约翰将所购住宅转让给法国人巴姆。后因付款两人发生争议在我国法院涉诉。这起案件应适用的法律是(D)。

A．美国法 B．法国法 C．可以选择适用美国法或法国法 D．中国法

13．法国人格里婿在我国某海滨城市购沿海别墅一幢，两年后因其所在公司委派他常驻印度开展业务，决定将此别墅出售给其商业伙伴美国人彼鲁。此合同适用(D)。

A．法国法律 B．美国法律 C印度法律 D．中国法律

14．在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同应适用的法律是(D)。

A．投资国的法律 B．文明国家的法律

C．当事人双方约定的国家的法律 D．中华人民共和国法律

15．1985年(国际货物销售合同法律适用公约)适用于(A)。

A．营业地位于不同国家的当事人之间订立的合同

B．具有不同国籍的当事人之间订立的合同

C.住所位于不同国家的当事人之间订立的合同

D．管理中心所在地位于不同国家的当事人之间订立的合同

16．在我国，侵权行为事实地和侵权结果发生地不一致时，由(B)确定侵权行为地。

A．当事人 B．人民法院 C.致害人 D．受害人 E.法人代表的权限

17．“双国籍国民待遇”中的双国籍是指(CD)。

A．出版单位的国籍 B．销售单位的国籍 C．作者的国籍 D．作品的国籍

18．涉外合同之债的法律适用，主要有(ABD)。

A．意思自治说 B．客观标志说 C.合同自体法说 D．最密切联系说

19．一国法人到外国进行经济活动，须经外国认许。各国采用的认许制度有(ABC)。

A．特别认许制 B．一般认许制 C.相互认许制 D．分别认许制

20．物之所在地法决定(BCDE)。

A．外国法人财产清算法律适用问题 B．物权客体范围 C.物权的种类和内容

D物权的取得、转移、变更和消灭的条件 E．动产与不动产的识别

二、简述题

1、简述最惠国待遇的特点。

答：（1）最惠国待遇的依据常常是一项双边或多边条约的规定。

（2）受惠国取得施惠国给予任何第三国的优惠待遇，无需向施惠国履行任何申请手续。

（3）在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的适用范围作出规定，即目前一般实行的是有限制的最惠国待遇。

2、简述动产三分说

答：“动产三分”说是由德国法学家萨维尼提出，他把动产分为三类：

（1）不能确定其所在地的，这类动产经常处于变动状态，应适用当事人住所地法。

（2）能够确定其所在地的，应适用物之所在地法。

（3）所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在国外暂时寄存的行李，对这类动产可以根据具体情况，或适用当事人住所地法或适用财产所在地法。

3、简述当事人选择合同准据法的方式

答：当事人选择合同准据法的方式通常有两种，即明示的意思自治和默示的意思自治。（1）明示的意思自治。指合同当事人在缔约之前或在争议发生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。（2）默示的意思自治。指在合同中没有明确规定合同准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。

三、案例分析题

1986年4月30日，大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同，挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋，价格条件CIF950美元／吨，装期1987年2－3月。大连市土产进出口公司按照合同交付的第一批货物于1987年2月27日在大连港装运，第二批货物分两批于同年3月7日和3月27日在大连港装运。对上述两批货物，挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天内信用证付款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为由，申请挪威王国法院扣押上述两份信用证项下款项。据此，开证行东方惠理银行已书面通知中国银行，该两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼，要求解除合同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。

请问：

1）本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉，当地中国法院是否有管辖权？

2）本案能否适用中国法律，其法律依据是什么？有

参考答案

1）中国法院有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在合同中并未约定管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，该地的中国法院有管辖权。

2）关于法律适用。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款，因此，根据《民法通则》第145条规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国，起运港在中国，而且按照CIF价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险，故本案中与合同由最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。

4、课堂讨论

美国合同要素分析法和大陆法系特征性旅行说作为判定最密切联系因素的方法二者对比有何优缺点？

“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法。

“量”的分析。法官将与合同有关的全部连结因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。如当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地、合同缔结地、合同谈判地、合同标的物所在地。这些均是法官在进行量化分析时需要列举的。但这种“量”的分析绝不等于简单的数字计算，只要列举出来，找到联系最多的国家就行了，而是深层次的综合分析。并且要与“质”的分析相结合，才能最终确定某一合同的最强联系地。

“质”的分析，法官在选择法律时，应当根据各种联结因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。即不只是计算各有关国家所拥有的连结点的多少，而是必须对连结点的质量及重要性进行分析。质的分析方法比较抽象，其难点在于如何确定各种联系的相对重要程度。

大陆法系国家的“特征履行”说

“特征性履行”说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。它与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定具有了确定性和可预见性。特征性履行在立法和实践中需要解决两个关键性的问题，一是确定合同特征性履行的标准，即依据什么标准如何判定哪一方的履行为特征性履行。二是确定合同特征性履行的场所。即在确定了特征性履行方之后，又要在地理或空间上寻找一个连结点，以最终确定合同应适用的法律。

在确定合同特征性履行的标准上，法学理论与实践一直存在分歧，归纳起来主要是两种观点：

第一种观点认为，既然在双务合同中，一方当事人要支付货币来履行义务（如价款、佣金），即所谓金钱履行，而另一方则为非金钱履行（如交货、提供劳务）。在一般情况下，为金钱履行的那一方的履行义务较为简单，也是所有合同的共性。而为非金钱履行的履行义务较为复杂，不同类型的合同也各不相同；这种复杂性正是我们对合同的种类和特征加以区别的依据。以买卖合同为例，买方的义务是支付货款，领受货物，卖方的义务是交货。这里，卖方的交货义务就体现了这个合同的特征，从而决定该合同是买卖合同而不是劳务合同或保险合同。所以卖方的履行就构成了合同的“特征履行”。综上，将合同中非支付金钱的一方所进行的履行确定为特征性履行正是这一主张的内容。采用这一标准在大多数情况下确能合理地找到与合同有最密切联系的法律，且简单明了，易于掌握与操作。但在无货币介入的合同关系中，就显得无能为力了。

第二种观点认为，客观上并不存在确定合同特征性履行的标准，确定合同的特征性履行，并不是专指明合同本身固有的不可改变的性质，而是要通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系，从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行。这种观点采取的是一种弹性分析的方法，即认为确定合同特征性履行应该具体合同具体分析，在分析过程中，即要考虑各方当事人的具体利益，更要考虑合同所起的社会作用。这种方式没有标准，很难把握，因而在各国的立法与实践中，多数采用第一种做法确定特征履行方。

总之一个比较自由,一个比较保守

《国际私法》形考作业3答案

一、不定向选择题

1ABCD 2BCD 3B 4BD 5BC 6B 7AB 8C 9B 10A 11A 12A 13B 14A 15A 16D 17C 18B 19B 20A

二、简述题

1、简述涉外婚姻的实质要件及我国涉外结婚、离婚法律适用的规定

答：（1）涉外婚姻的实质要件。涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。其实质要件是指法律规定的，在实体上婚姻当事人双方必须具备的条件和禁止的条件。结婚的必备条件主要包括以下内容：男女双方自愿、两性结合、符合法定婚龄；禁止条件主要包括：近亲通婚、重婚、患有一定疾病的人结婚。

（2）我国关于涉外结婚和离婚法律适用主要规定在《民法通则》第147条以及《婚姻法》之中，即中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法；离婚适用受理案件的法院所在地法。

2、简述我国涉外法定继续的法律制度

答：我国《继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”由此可见，中国在涉外法定继承的法律适用上采用区别制。而且，《民法通则》第149条也进行了明确的规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”

3、简述域外送达的方式

答：域外送达是指在国际民事诉讼中，哀求国依据其参与的国际条约或其本国法律规定的方式，将司法文书或司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。国际上通用的域外送达方式主要有以下几种：（1）外交途径送达（2）领事途径送达（3）中央机关送达（4）法院送达（5）邮寄送达（6）个人送达（7）公告送达

三、论述题

1、见书p324页

2、见书p341页

四、案例分析题

1）中国根据民政部发布的《中国共民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第六条规定，中国公民与外国人在华要求离婚的，不论是双方自愿离婚，还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理，不使用行政程序办理，即此种离婚不能按婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律效果。

2）公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉，属于有关身份关系的诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因此，对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。根据《民法通则》第147条的规定，中国公民和外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律，本案应适用中国婚姻法审判。

2、我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项，应当适用我国法律。该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行，该分居协议系按照巴西法律允许的方式达成的，故只能按照巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请承认，边、王二人的分居协议是按照巴西法律达成的，巴西不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和执行边、王二人的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认边、王二人的分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。

国际私法作业4

一、略

二、《国际私法》[德]马丁·沃尔夫

本书是德国民法和国际私法学家沃尔夫的重要著作。中文译本有李浩培、汤宗舜合译的《国际私法》，法律出版社，1988年 8月版。沃尔夫在1933年还写了简明国际私法教科书。

全书主要内容为：绪论、英格兰法院的管辖权、关于法律冲突的一般规则、人法和亲属法、债、财产法、继承。

沃尔夫认为，国际私法的职能是：“在同时都是有效的几个法律体系中，决定哪个法律体系应该适用于一些特定的事实。”根据作者的解释，这一定义包含4个要点：

1、国际私法的规则适用于一些特定的事实，适用于未经法律接触过的，未经认定为产生某种法律关系的一些事实。

2、法院可以选择的各个法律体系，限于同时都是有效的那些法律体系。

3、可以选择的几个法律体系，大半是在各个地区中施行的那些法律体系。

4、一些事实的法律上的效果并非总是由一个法律体系决定的，有的需要适用几个法律体系。

在谈到国际私法是国家的法律还是超国家的法律时，沃尔夫指出：国际私法现在是国家的法律，这是没有疑问的。即使许多法律冲突规则是一切国家或者至少是一些国家所共有的，现在也不再被认为是超国家的，而是各该国法律体系中的一部分。至于最终的目标—全世界冲突规则的统一距离还很遥运，而且在独立国家存在的时期以内可能是永远不能达到的。

要包括：

1、人的住所、国籍、居所、所在地、他的原籍，以及在人际法中，他所属的人的类别；

2、法人的所在地；

3、物的所在地；

4、船的国旗；

5、行为地；

6、预期行为发生效力的地方；

7、契约当事人关于他们的契约适用什么法律的协议；

8、诉讼地或者其他官方行为地。以住所和国籍作为接触点各有利弊。依作者的观点，住所原则比国籍原则更具有某些优点。但住所原则也有它的缺点。

法院在适用外国法时应将其作为“事实”还是作为“法律”来看待，沃尔夫认为，正确而简单的答案是：

1、法院对于它受理的事实所适用的是“法律”，而不仅仅是事实；

2、法院所适用的法律是外国法，而且始终是外国法。

沃尔夫的《国际私法》一书，资料丰富，论述详细，同时引用大量案例，阐述了冲突法的学说及英格兰冲突法的一些特点，对了解英格兰以及法、德、美等国家的国际私法有较大参考价值。

《国际私法基础》[中]姚壮、任继圣

第二篇：国际私法形成性考核册参考答案

2010 年国际私法形成性考核册答案 作业 1

一、不定项选择题

1、ABC

2、C

3、A

4、A

5、A

6、A

7、C

8、C

9、B

10、A

11、ABCD

12、CD

13、ACD

14、ABD

15、CD

16、ABCD

17、ABD

18、ABC

19、BCD 20、BD

二、简述题

1、P57-58 区际法律冲突是指一国之内不同法域，不同法律制度之间产生的法律冲突。我国区际法律冲 突的法律特征表现为：（1）我国的区际法律冲突既包括不同社会制度之间的法律冲突，也包括不同社会制度之间 的法律冲突。（2）我国的区际法律冲突表现为三大法系之间的法律冲突。（3）我国的区际法律冲突还表现为中央政府缔结或加入的国际条约的效力范围问题。（4）我国的区际法律所体现的各法域的权利使单一制的中国带有某些复合制的特征。

2、P30 19 世纪，德国法学家费德里克·夫尔·冯·萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进 到一个新阶段。他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系 都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行选择时，应根据法 律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用 的法律。对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况不 应拘泥于其为外国的法律。

3、P49-50 冲突规范：是指涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。特点：（1）冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用何国法。（2）冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。

三、论述题 P30-31（1）首先对法律关系本座说进行解释，参见简答题 2。（2）评论：萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律性质选择法律 的方法，这在方法论上是一个历史性突破，他创造性他提出了解决法律选择中的连接点，为 国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用，萨维尼的理论对国际私法的发展具 有极具深远的影响当今流行的“法律关系重心说”“最密切联系说”等无一不是在法律本座、说基础上发展起来的，他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重 大影响的并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义－国家主义的影响下解放了出来，重新 归复到普遍主义－国际主义的轨道上来。

四、课堂讨论报告 P85 P89 传统国际私法追求的一个目标就是判决结果的一致性，特别是自萨维尼法律关系本座说问世 以来这，定一目标更为国际私法学者梦寐以求。各国冲突规范互不相同，彼此歧义：有的国家接受反致，有的国家不接受反致这就需要创造 条件，以期达到不论案件在哪一个国家审理，都将适用同一实体规范，从而得到同一判决结 果，承认反致，接受反致，就有可能实现判决结果一致性这一目标。现代国际私法追求案件解决的公正性和合理性，为实 现这一目的，就要增加法律选择的灵 活性，采用反致就能够增加法律选择的灵活性。反致制度能够满足传统国际私法的要求，符合现代国际私法的价值观念，同时，它也是排除 和限制，外国法适用的一种手段，所以对反致制度，应予以肯定为宜。我国现行法律中对反致制度未作明确规定，但从某些司法解释可以看出我国对反致的态度，我国法院审理涉外民事案件时，根据我国的冲突规范指引应适用外国法为准据法，该适用外 国法为准据法，该外国法为该国实体法，不包括冲突规范，确立了我国不接受反致和转致的 立场。作业 2

一、不定项选择题

1、C

2、D

3、A

4、D

6、D

7、D

8、A

9、B

10、A

11、B

12、D

13、D

14、A

15、A

16、B

17、CD

18、ABD

19、ABCD20、BCDE

二、简述题

1、P120-121 最惠国待遇是指一个缔约国根据条约的规定给予对方缔约国的自然人或法人的待遇不低于 该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的自然人或法人的待遇。（1）最惠国待遇的依据常常是一项双边或多边条约的规定。（2）受惠国取得施惠国给予任何第三国的优惠待遇，无需向施惠国履行任何申请手续。（3）在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的适用范围作出规定，即目前一般实行的是有 限制的最惠国待遇。

2、P158 萨维尼在批判“动产随人” 原则之时，提出了与之相对的“动产三分说”即把动产分为三类：（1）不能确定其所在地的，这类动产经常处于变动状态，故应适用当事人

住所地法；（2）能够确定其所在地的，这类动产应适用物之所在地法；（3）所有者在住所地以外地方不定期 的托人保管的商品或旅行者在国外暂时寄存的随身行李，对这类动产可以根据具体情况，或 适用当事人住所地法，或适用财产所在地法。萨维尼的“动产三分说”，将动产分为三类，按其能否确定所在地，提出了灵活的法律 适用标准，由单纯的动产物权适用属人法过渡到适用物之所在地法，其学说在理论上为物权 不分动产与不动产均适用物之所在地法奠定了基础。

3、P199-204 当事人确定合同准据法的方式包括（1）意思自治原则（2）客观标志原则（3）最密切联系原则

三、案例分析题 1）中国法院有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法 院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在合同中并未约定管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，该地的中国法院有 管辖权。

2）关于法律适用。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款，因此，根据《民法通则》 第 145 条规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国，起运港在中国，而且按照 CIF 价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货 物越过船舷以前的风险，故本案中与合同由最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。

四、课堂讨论 P205（1）（要点）美国的“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质” 的综合分析，从而确定准据法。“量”的分析，法官将与合同有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集 中的那个国家或地区确定为最强联系地。“质”的分析，法官在选择法律时，应当根据各种直接因素的相对重要程度，来确定特定问 题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。（2）大陆法系国家的“特征履行”法，是大陆法系国家用来制定最密切联系地的一种理论 和方法，它要求法院根据合同特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法 律适用，它与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定，具有了确定性和可预见性。在确定合同特征性履行的标准上，法学理论与实践一直存在分歧，归纳起来主要是两种 观点： 第一种观点认为，既然在双方合同中，一方当事人要支付货币来履行义务（如价款、佣 金），即所谓金钱履行，而另一方则为非金钱履行（如交货、提供劳务）。在一般情况下，为 金钱履行的那一方的履行义务较为简单，也是所有合同的共性。而为非金钱履行的履行义务 较为复杂，不同类型的合同也各不相同； 这种复杂性正是我们对合同的种类和特征加以区别 的依据。以买卖合同为例，买方的义务是支付货款，领受货物，卖方的义务是交货。这里，卖方的交货义务就体现了这个合同的特征，从而决定该合同是买卖合同而不是劳务合同或保 险合同。所以卖方的履行就构成了合同的“特征履行”。综上，将合同中非支付金钱的一方 所进行的履行确定为特征性履行正是这一主张的内容。采用这一标准在大多数情况下确能合 理地找到与合同有最密切联系的法律，且简单明了，易于掌握与操作。但在无货币介入的合 同关系中，就显得无能为力了。第二种观点认为，客观上并不存在确定合同特征性履行的标准，确定合同的特征性履行，并不是专指明合同本身固有的不可改变的性质，而是要通过考察合同的功能，尤其是合同企 图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系，从而将最能体现社会功能的一方 当事人的义务确认为特征性履行。这种观点采取的是一种弹性分析的方法，即认为确定合同 特征性履行应该具体合同具体分析，在分析过程中，即要考虑各方当事人的具体利益，更要 考虑合同所起的社会作用。这种方式没有标准，很难把握，因而在各国的立法与实践中，多 数采用第一种做法确定特征履行方。总之一个比较自由,一个比较保守。作业 3

一、不定项选择题

1、A

2、C

3、B

4、D

5、B

6、B

7、B

8、C9、B

10、A

11、A

13、B

14、A

15、A

16、D

17、C

18、B

19、B 20、A

12、A

二、简述题

1、涉外婚姻的实质要件：①双方自愿 ②男女两性的结合 ③已达法定婚龄 ④禁止近亲 结婚 ⑤禁止重婚 ⑥禁止患有一定疾病的人结婚 我国涉外结婚适用婚姻缔结地法，涉外离婚适用法院地法。

2、我国《继承法》第 36 条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在 中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所 在地法律，外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或在中华人民共和国境外的中国公民的 遗产，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法律。《民法通则》第 149 条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动 产适用不动产所地在法律。中华人民共和国与外国订有条约，协定的按条约协定办理。

3、（1）外交送达（2）领事送达（5）邮寄送达（6）个人送达（3）中央机关送达（7）公告送达（4）法院送达

三、论述题

1、要点： 《死者遗产继承法律适用公约》于 1988 年 10 月在海牙国际私法会议第 16 届大会 获得通过，该公约有五章 31 条。其主要内容有：

（1）公约的适用范围 除遗产处分方式、处分遗产的能力、有关夫妻财产的争议、非因继承而设立而让与的财产权 利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的法律适用问题均适用公约。即使应适用 的法律是一非缔约国法律，公约仍应适用。（2）公约采用了“同一制”继承制度 公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体，规定适用统一的准据法。这一准据法原则上 是死者死亡时的惯常居所地国家的法律，只要他那时具有该国国籍，或者他在该国至少居住 5 年时间。在其他情况下，继承受死者死亡时的国籍国法律支配，除非死者当时与另一国有 更密切的联系。（3）意思自治原则 公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制。一是当事人的 指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是 明示的。（4）继承准据法的适用范围 准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于何处。准据法的具体适用范围包括: A.确定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权。B.因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。C.在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特 留份或遗物的义务。D.可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。E.遗嘱处分的实质有效性。公约排除了反致但规定允许转致。(6 分)

2、要点：涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和同内立法的规定所确定的受理涉外民 事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件 管辖权时，主要采取以下原则：(1）属人管辖原则．属入管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权．涉外民事案件 的当事人，不论是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家． 各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护、亲属、继承等案件，原则上承认当事人 本国法院享有管辖权。（2）属地管辖原则。属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素．由 该地域所属同法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为：

A、以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权．各国确立本国涉外民事案件管 辖权，大量地、普遍地是以实体法律关系或诉讼法律关系中的地域因素为基础的． B、以物之所在地为联系因素确定管辖权．作为确定管辖权联系因素的物有两种，一种 是诉讼标的物，即诉讼当事人之间讼争的财产，—种是为被告所有但与诉讼案件无关的财 产．以物之所在地为联系因素确定管辖权亦为各国普遍承认． C、以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。诉讼原因发生地上要指契约案件中的契 约成立地、契约履行地．侵权案件中的侵权行为地．各国普遍承认契约纠纷案件、侵权案件 由契约成立地、契约履行地．侵权行为地法院管辖．（3）协议管辖原则。协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争 议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理． 协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖．明示协议管辖指当事人达成书面协议，将争议交由某国法院审理，默示协议管辖指当事人之间未达成书画协议，一方当事人在某国 法院提起诉讼，另—方当事人参加诉讼井进行答辩，从而构成对法院管辖权的确认． 各国在承认协议管辖的同时，也规定了协议管辖的条件，这些条件主要是： A，协议管辖仅适用于合同法律关系发生的争议。B，当事人之间的协议应是书面的，口头协议须有书面证明． C、当

事人之间的协议必须有效，必须符合有关国家的法律规定． D、协议管辖仅限于一审法院． E、当事人协议选择的法院须是与案件有实际联系国家的法院． F、专属管辖案件当事人不得以协议予以变更．（4）平行管辖原则。平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有 管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权．（5）专属管辖原则。专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主张某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权．

四、案例分析题 1 答：

1）在中国，根据民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第 6 条的规定，中国公民与外国人在华要求离婚的，不论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，一 律按诉讼程序办理，不适用行政程序办理，即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记 的程序获得离婚的法律效果。2）中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉，属于有关身份关系的诉讼，依照 《中 华人民共和国民事诉讼法》的规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因 此对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第 147 条的规定，中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，本案应适用中国婚姻法 审判.2、不承认 边、王二人的分居协议是按巴西法律作出的巴西不准离婚的法律与我国婚姻法有关规定 相抵触，承认和执行边、王二伯分居协议有悖于我国的公共秩序，所以我国不能承认边、王 二人分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不 能是当事人之间的协议。作业 4

一、见期末复习指导案例分析，任选一

二、答题建议：可从书本任选几中国际私法经典专著加以介绍

第三篇：2012年国际私法形成性考考核册作业

2012年国际私法形成性考考核册作业

《国际私法》形考作业1答案

一、不定向选择题

1．国际私法主要解决（D）A、区际法律冲突B、时际法律冲突 C、人际法律冲突D、不同国家之间的法律冲突

2．（C）是国际私法渊源的最早表现形式。

A.国际条约B.国际惯例C.国内立法D.国内判例

3．在判例法国家，权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国，可以作为解决涉外民事争议的权威著作是（A）。

A、戴西和莫里斯的《冲突法论》B、戚希尔和诺思的《国际私法》C、巴蒂福尔的《国际私法总论》D、萨维尼的《现代罗马法体系》

4．19世纪以前，国际私法的主要表现形式是（C）。A、成文法B、判例法C、学说法D、成文法与学说法并存

5．以当事人本国法作为属人法起始于（C）。

A、1756年《巴伐利亚法典》B、1794年《普鲁士法典》C、1804年《法国民法典》D、1898年《日本法例》

6．意思自治原则是（D）提出来的。A．格劳秀斯B．胡伯C．奥斯汀D．杜摩兰

7．既得权说是（C）提出来的。

A、巴托鲁斯B、杜摩兰C、戴西D、库克:

8．在“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突规范中，“侵权行为”系（A）

A、范围B、系属C、连接点D、准据法

9．侵权行为适用侵权行为地法律这条冲突规范的连接点是（B）。

A、侵权行为B、侵权行为地C、侵权行为法律D、适用侵权行为地法律

10．在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同适用中华人民共和国法律。这条冲突规范是（A）

A．单边冲突规范B．双边冲突规范C．选择型冲突规范D．重叠型冲突规范

11．在我国，国际私法的渊源可以表现为（ABCD）。A、国内立法 B、国内判例 C、国际条约 D、国际惯例 E、国际私法权威学者的学说

12．属人法是以当事人的国籍、住所或居所为连结点的系属公式，主要解决（CD）等方面的法律冲突。A、物权方面的B、行为地方面的C、人的能力、身份、家庭财产方面的D、财产继承方面的13．物之所在地法解决与物权有关的法律冲突，具体说来，物之所在地法（ACD）。

A、决定物权客体的范围B、运送中的物品的物权关系C、决定动产与不动产的识别与区分D、决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件)

14．国际私法上法律冲突产生的原因主要有（ABD）：

A、对同一民事关系，相关国家的法律作出了不同的规定

B、一国法律的域内效力与另一国法律的域外同时作用于同一民事关系，法律的域内效力与法律的域外效力产生冲突C、对同一法律概念，相关国家作出了不同的法律解释D、受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力

15．统一实体规范是指在（CD）中规定的用来确定当事人权利与义务的规范。

A．国内立法B．国内判例C．国际条约D．国际惯例

16．国际私法的范围应包括（ABCD）。

A．冲突规范B．统一实体规范C．外国人民事法律地位规范

D．国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范

17．经冲突规范援引某国法律作为涉外民事案件的准据法，而该国是一个多法域国家，存在区际法律冲突。各国一般采取（ABD）方法确定准据法，解决区际法律冲突。

A．以法院地冲突规范中的连接点确定准据法.B．按多法域国家的区际私法确定准据法

C．当事人协商确定准据法D．法院地冲突规范专门针对多法域国家的法律适用规定了应以哪一法域的法律作 1

为准据法

18．识别可以基于以下（ABC）原因产生。A、有关国家的法律对同一事实情况赋予了不同的性质 B、有关国家的法律对同一事实情况划归不同的法律范畴C、与案件有关国家之间，一国法律上的概念是另一国家法律上所没有的 D、受案法院法官对同一事实情况依与案件有关国家的法律作出了不同的解释

19．广义的反致包括（BCD）。

A．循环反致B．间接反致C．狭义反致D．转致

20．最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国（BD）法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”

A、任意性B、强制性C、规范性D、禁止性

二、简述题;

1、我国区际法律冲突的法律特征。“

答：（1）我国的区际法律冲突既包括不同社会制度之间的法律冲突，也包括相同社会制度之间的法律冲突。（2）我国的区际法律冲突表现为三*法律体系之间的法律冲突。

（3）我国的区际法律冲突还表现为中央政府缔结或加入的国际条约的效力范围。

（4）我国的区际法律所体现的各法域的权利使单一制的中国带有复合制的特征。

2、简述法律本座说。

答：19世纪，德国法学家费德里克.卡尔.冯.萨维尼提出法律关系本座说。萨维尼认为，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系适用的法律。

3、简述冲突规范的概念及法律特征。

答：冲突规范是指涉外民事法律关系应适用哪一国法律来调整的规范。具有以下法律特征：.（1）冲突规范不直接规定当事人的权利和义务，只指出该民事关系应适用何国法。（2）冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利和义务。

三、论述题

查阅有关资料后，评述法律关系本座说及其在国际私法中的地位。P.30

四、课堂讨论题

我国是否应当采用反致制度。

反致制度的产生已有100多年的历史，利弊之争及其他理论之争一直不断。虽然反致制度尚存在许多明显的缺点，但从反致的历史发展及客观现实来看，在国际私法领域还是需要反致制度的，重要的是更好的发展该制度使其符合国际私法的目的与宗旨。反致是国际私法上特有的制度,它包含三种类型,即直接反致、间接反致和转致。考察反致的本质一般涉及四个方面的量度:历史案例、政治环境、经济条件和现实状况等,而其本质在这四个量度的综合作用下就表现为通过扩大本国法的适用范围来达到维护本国人的利益和本国的国家利益。

我国未来的立法和司法实践应该在借鉴西方经验的基础上设置这一制度,并且从反致的本质角度上讲既是必要的又是可行的，在相关立法中有限制的接受反致制度，从而可以是涉外案件的判决结果更加的合理，符合法律的一般原则

理由是：1．采用反致有损内国国家主权。2．采用反致有悖于国际私法的基本原则。3．坚持冲突规范与实体规范二者不可分割，将使涉外民事案件无法解决。4．采用反致就是否定本国冲突规范。5．采用反致使案件无论在哪一国家审理都会得到相同的判决结果只有在特定的条件下才能实现。6．采用反致会给法院工作带来诸多不便。

《国际私法》形考作业2答案

一、不定向选择题

1C 2D 3A 4D 6ABD 7D 8A 9B 10A 11B 12D 13D 90D 14D 15A 16B 17CD 18ABD 19ABC 20BCDE

二、简述题:

1、简述最惠国待遇的特点。

答：（1）最惠国待遇的依据常常是一项双边或多边条约的规定。（2）受惠国取得施惠国给予任何第三国的优惠待遇，无需向施惠国履行任何申请手续。（3）在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的适用范围作出规定，即目前一般实行的是有限制的最惠国待遇。

2、简述动产三分说

答：“动产三分”说是由德国法学家萨维尼提出，他把动产分为三类：)a' X7 l& a-~” x

（1）不能确定其所在地的，这类动产经常处于变动状态，应适用当事人住所地法。（2）能够确定其所在地的，应适用物之所在地法。（3）所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在国外暂时寄存的行李，对这类动产可以根据具体情况，或适用当事人住所地法或适用财产所在地法。.3、简述当事人选择合同准据法的方式

答：当事人选择合同准据法的方式通常有两种，即明示的意思自治和默示的意思自治。（1）明示的意思自治。指合同当事人在缔约之前或在争议发生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。（2）默示的意思自治。指在合同中没有明确规定合同准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。

三、案例分析题

1）有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司已抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的贷款，但由于双方在合同中并未约定管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，该地的中国法院有管辖权。

2）本案应适用中国法律。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款，因此，根据《民法通则》145条规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于合同签订地在中国，起运港在中国，而且按照CIF价格条件，是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费，并承担货物越过船舷以前的风险，故本案中与合同有最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。

四、课堂讨论见书p205页

“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法。

“量”的分析。法官将与合同有关的全部连结因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。如当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地、合同缔结地、合同谈判地、合同标的物所在地。这些均是法官在进行量化分析时需要列举的。但这种“量”的分析绝不等于简单的数字计算，只要列举出来，找到联系最多的国家就行了，而是深层次的综合分析。并且要与“质”的分析相结合，才能最终确定某一合同的最强联系地。

“质”的分析，法官在选择法律时，应当根据各种联结因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。即不只是计算各有关国家所拥有的连结点的多少，而是必须对连结点的质量及重要性进行分析。质的分析方法比较抽象，其难点在于如何确定各种联系的相对重要程度。

大陆法系国家的“特征履行”说

“特征性履行”说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。它与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定具有了确定性和可预见性。特征性履行在立法和实践中需要解决两个关键性的问题，一是确定合同特征性履行的标准，即依据什么标准如何判定哪一方的履行为特征性履行。二是确定合同特征性履行的场所。即在确定了特征性履行方之后，又要在地理或空间上寻找一个连结点，以最终确定合同应适用的法律。

在确定合同特征性履行的标准上，法学理论与实践一直存在分歧，归纳起来主要是两种观点：

第一种观点认为，既然在双务合同中，一方当事人要支付货币来履行义务（如价款、佣金），即所谓金钱履行，而另一方则为非金钱履行（如交货、提供劳务）。在一般情况下，为金钱履行的那一方的履行义务较为简单，也是所有合同的共性。而为非金钱履行的履行义务较为复杂，不同类型的合同也各不相同；这种复杂性正是我们对合同的种类和特征加以区别的依据。以买卖合同为例，买方的义务是支付货款，领受货物，卖方的义务是交货。这里，卖方的交货义务就体现了这个合同的特征，从而决定该合同是买卖合同而不是劳务合同或保险合同。所以卖方的履行就构成了合同的“特征履行”。综上，将合同中非支付金钱的一方所进行的履行确定为特征性履行正是这一主张的内容。采用这一标准在大多数情况下确能合理地找到与合同有最密切联系的法律，且简单明了，易于掌握与操作。但在无货币介入的合同关系中，就显得无能为力了。

第二种观点认为，客观上并不存在确定合同特征性履行的标准，确定合同的特征性履行，并不是专指明合同本身固有的不可改变的性质，而是要通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系，从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行。这种观点采取的是一种弹性分析的方法，即认为确定合同特征性履行应该具体合同具体分析，在分析过程中，即要考虑各方当事人的具体利益，更要考虑合同所起的社会作用。这种方式没有标准，很难把握，因而在各国的立法与实践中，多数采用第一种做法确定特征履行方。

《国际私法》形考作业3答案

一、不定向选择题

1ABCD 2BCD 3B 4BD 5BC 6B 7AB 8C 9B 10A 11A 12A 13B 14A 15A 16D 17C 18B 19B 20A

简述题

1、简述涉外婚姻的实质要件及我国涉外结婚、离婚法律适用的规定

答：（1）涉外婚姻的实质要件。涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。其实质要件是指法律规定的，在实体上婚姻当事人双方必须具备的条件和禁止的条件。结婚的必备条件主要包括以下内容：男女双方自愿、两性结合、符合法定婚龄；禁止条件主要包括：近亲通婚、重婚、患有一定疾病的人结婚。（2）我国关于涉外结婚和离婚法律适用主要规定在《民法通则》第147条以及《婚姻法》之中，即中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法；离婚适用受理案件的法院所在地法。

2、简述我国涉外法定继承的法律制度

答：我国《继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”由此可见，中国在涉外法定继承的法律适用上采用区别制。而且，《民法通则》第149条也进行了明确的规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

3、简述域外送达的方式

答：域外送达是指在国际民事诉讼中，请求国依据其参与的国际条约或其本国法律规定的方式，将司法文书或司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。国际上通用的域外送达方式主要 有以下几种：（1）外交途径送达（2）领事途径送达（3）中央机关送达（4）法院送达（5）邮寄送达（6）个人送达（7）公告送达

论述题

1、论《死者遗产继承法律适用公约》:

答：《死者遗产继承法律适用公约》于1988年海牙国际私法会议第十六届大会通过。是涉外继承法律适用的重要成果。是调整涉外继承实体要件的主要的国际条约。其主要内容如下：（1）在适用范围方面，除遗嘱方式、遗嘱能力、与夫妻财产有关的问题、与继承无直接关系而产生或转移的权利和财产外，一切遗产继承的法律适用问题均适用本公约。（2）在法律适用方面，只要受理案件的法院所在地国参加了公约，该法院就要适用公约，即使公约指向的法律为非缔约国法律，本公约同样适用。（3）在准据法选择方面，公约采用了继承法律适用的同一制，即将死者遗产看作一个不可分割的整体，不区分遗产中的动产和不动产，统一适用准据法；而且，该公约有条件承认当事人的意思自治原则，即当事人一方可以明示方式指定有关国家的法律作为调整继承整体问题的准据法，但这种指定法律的行为只有在该当事人在指定法律时或死亡时具有该有关国家的国籍或在该国拥有惯常居所时方为有效。(4)在准据法的调整内容方面，公约规定包括：确认继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权；引行为而引起的继承权的剥夺和损失；在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产遗嘱

继承人的继承份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务；可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制；遗嘱处分的实质有效性等

2、论确定涉外民事管辖权的原则

答：涉外民事管辖权是指一国法院依国际条约和国内法受理和审判涉外民商事案件的权限。其核心问题是一国法院依据何原则或标准取得涉外案件管辖权。可以看出，确定国际民事案件管辖权的依据何原则只能是国际条约何国内立法。因此，除依国际条约的规定确定管辖权外，应依据各国国内立法以下列原则确定管辖权：（1）“属人管辖”原则。即以当事人的国籍确定管辖权。主要适用于与人身有关联的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件；（2）“属地管辖”原则，即一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。主要适用于受案法院能够控制被告或其财产的案件，以物之所在地为连接因素的案件以及以诉讼原因发生地为联系因素的案件；（3）“专属管辖”原则。即对涉及本国公共利益或出于保护本国当事人利益规定某些民事案件为本国法院专属管辖，排除他国法院的管辖权。主要适用于对本国公共秩序何本国当事人利益重大的民事案件；（4）“协议管辖”原则。即依据当事人达成的管辖权协议或条款，将其争议交由某一国法院审理。是意思自治原则在国际民事诉讼中的体现，也是对属人管辖何属地管辖的变更何补充。主要适用于有关合同或财产权益争议案件；（5）“平行管辖”原则。即在多国法院有管辖权的情况下，当事人选择一国法院审理案件。主要适用于合同或财产权益争议案件。

四、案例分析题1、1）中国根据民政部发布的《中国共民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第六条规定，中国公民与外国人在华要求离婚的，不论是双方自愿离婚，还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理，不使用行政程序办理，即此种离婚不能按婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律效果。

2）公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉，属于有关身份关系的诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因此，对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。根据《民法通则》第147条的规定，中国公民和外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律，本案应适用中国婚姻法审判。

2、我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项，应当适用我国法律。该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行，该分居协议系按照巴西法律允许的方式达成的，故只能按照巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请承认，边、王二人的分居协议是按照巴西法律达成的，巴西不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和执行边、王二人的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认边、王二人的分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。

国际私法作业4

一、略

二、《国际私法》[德]马丁·沃尔夫

本书是德国民法和国际私法学家沃尔夫的重要著作。中文译本有李浩培、汤宗舜合译的《国际私法》，法律出版社，1988年 8月版。沃尔夫在1933年还写了简明国际私法教科书。

全书主要内容为：绪论、英格兰法院的管辖权、关于法律冲突的一般规则、人法和亲属法、债、财产法、继承。沃尔夫认为，国际私法的职能是：“在同时都是有效的几个法律体系中，决定哪个法律体系应该适用于一些特定的事实。”根据作者的解释，这一定义包含4个要点：

1、国际私法的规则适用于一些特定的事实，适用于未经法律接触过的，未经认定为产生某种法律关系的一些事实。

2、法院可以选择的各个法律体系，限于同时都是有效的那些法律体系。

3、可以选择的几个法律体系，大半是在各个地区中施行的那些法律体系。

4、一些事实的法律上的效果并非总是由一个法律体系决定的，有的需要适用几个法律体系。

在谈到国际私法是国家的法律还是超国家的法律时，沃尔夫指出：国际私法现在是国家的法律，这是没有疑问的。即使许多法律冲突规则是一切国家或者至少是一些国家所共有的，现在也不再被认为是超国家的，而是各该国法律体系中的一部分。至于最终的目标—全世界冲突规则的统一距离还很遥运，而且在独立国家存在的时期以内可能是永远不能达到的。主要包括：

1、人的住所、国籍、居所、所在地、他的原籍，以及在人际法中，他所属的人的类别；

2、法人的所在地；

3、物的所在地；

4、船的国旗；

5、行为地；

6、预期行为发生效力的地

方；

7、契约当事人关于他们的契约适用什么法律的协议；

8、诉讼地或者其他官方行为地。以住所和国籍作为接触点各有利弊。依作者的观点，住所原则比国籍原则更具有某些优点。但住所原则也有它的缺点。

法院在适用外国法时应将其作为“事实”还是作为“法律”来看待，沃尔夫认为，正确而简单的答案是：

1、法院对于它受理的事实所适用的是“法律”，而不仅仅是事实；

2、法院所适用的法律是外国法，而且始终是外国法。

沃尔夫的《国际私法》一书，资料丰富，论述详细，同时引用大量案例，阐述了冲突法的学说及英格兰冲突法的一些特点，对了解英格兰以及法、德、美等国家的国际私法有较大参考价值。

《国际私法基础》[中]姚壮、任继圣

本书是著名国际私法学家姚壮和任继圣合著的一本国际私法论著。全书包括4部分，共14章。第一部分总论部分，包括国际私法概论、冲突规范、外国人的民法地位。第二部分国际民法部分。包括具有涉外因素的所有权、债、知识产权、家庭、继承。第三部分国际商法部分。包括具有涉外因素的买卖、运输、结算、保险。第四部分国际民事诉讼和仲裁程序部分。包括国际民事诉讼基本问题、国际商事和海事仲裁。

作者认为，国际私法的对象是具有涉外因素的民事法律关系，简称涉外民法关系或国际私法关系。国际私法调整涉外民法关系使用的规范主要包括 4种：冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、直接规定当事人之间权利义务的实体规范、国际民事诉讼和仲裁程序规范。冲突规范是国际私法规范的一个重要组成部分，它是指出某种涉外民法关系应适用何国法律处理的规范。冲突规范在国际私法中的存在是很早的，并且是大量的，但作者同时也指出，“尽管冲突规范在国际私法中早就大量存在，在调整涉外民法关系时曾起过主要作用，今后还会发挥一定的作用，但它只是国际私法规范的组成之一，它在国际私法中的作用与地位，已随着国际私法的向前发展而在某些领域内逐渐减弱。” 作者提出，国际私法的渊源具有多样性和两重性，既有国内立法，也有国际立法，具体说包括国际条约、国内立法和国际惯例。《国际私法基础》一书是中华人民共和国建国后第一部比较系统地论述国际私法的著作，该书结合国际上一些著名的案例和我国实践中发生的案例进行论述，对了解国际私法的理论与实际有重要的参考价值。

第四篇：商法形成性考核册答案

2018年商法形成性考核册

商法作业1 单项选择1-5:C C A C B 6-10:B A B A C 多项选择1：ABC 2:AC 3:ACD 4:ABD 5:BC 6:AB 7:ACD 8:ABD 9:AB 10:BCD 股东派生诉讼

股东派生诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东派生诉讼制度对于维护股东的合法权益有重要的意义，中国在新修订的公司法中规定了该制度。追索权

追索权，即指汇票到期被拒绝付款或其他法定原因出现时，持票人得请求其前手偿还汇票金额及有关损失和费用的权利。追索权是在票据权利人的付款请求权得不到满足时，法律赋子持票人对票据债务人进行追偿的权利。其是用弥补付款请求权对保护持票人票据权利的实现所带来的局限性的一种制度。在性质上属于债权请求权。

追索权，是指持票人在汇票到期未获付款，到期前未获承兑或其他法定原因发生时，在采取保全权利行为之后，能够请求前手或其他票据债务人偿还票据金额以及相关损失的票据权利，是法律上为补充付款请求权而设定的第二次请求权。别除权

是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法(试行)第32条就此规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。民事诉讼法第19章“企业法人破产还债程序”第203条也规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利”。此项权利在破产法理论上即称之为别除权。它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所制设，别除权的名称乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。注册资本

是指合营企业在登记管理机构登记的资本总额,是合营各方已经缴纳的或合营者承诺一定要缴纳的出资额的总和。我国法律、法规规定，合营企业成立之前必须在合营企业合同、章程中明确企业的注册资本，合营各方的出资额、出资比例、利润分配和亏损分担的比例，并向登记机构登记。

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问答题：有限合伙与普通合伙的区别

一、普通合伙企业与有限合伙企业的区别

1、普通合伙企业的所有出资人都必须对合伙企业的债务承担无限连带责任，即合伙人全部为普通合伙人;而有限合伙企业中一部分出资人对企业债务承担有限责任，一部分出资人对合伙企业的债务承担无限责任(有限合伙企业只有一个普通合伙人时)或无限连带责任(有限合伙企业中有两个或以上普通合伙人)

2、普通合伙企业的投资人数为二人以上，即对投资人数没有上限规定;而有限合伙企业的投资人数为二人以上五十人以下且至少有一个普通合伙人

3、普通合伙企业的合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。当然，根据合伙协议约定或经全体合伙人决定，可委托一个或数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务;而有限合伙企业中的有限合伙人不得执行合伙企业中的事务。

4、普通合伙企业的出资人不得在合伙协议中约定将全部利润分配给部分合伙人或由部分合伙人承担企业的全部亏损;而有限合伙企业根据合伙协议的约定可以将全部利润分配给部分合伙人。但不得约定企业全部亏损由部分合伙人承担。

5、普通合伙人不得自营或与他人合作经营与合伙企业相竞争的业务;有限合伙人可自营或与他人合作经营与本企业相竞争的业务，除合伙协议另有约定的除外。

6、普通合伙人不得同本企业进行交易，但合伙协议另有约定或经全体合伙人一致同意的除外;有限合伙人可以与合伙企业进行交易，当然，合伙协议约定不能进行交易的除外。

7、普通合伙企业的合伙人以其出资份额出资，须经全体合伙人一致同意，否则其出资行为无效;有限合伙人可将出资份额出资，但合伙协议约定有限合伙人不能以其出资份额出资除外。

二、有限合伙人与普通合伙人在法律规定上可以作如下的区分(1)对企业债务的责任承担方面

根据《合伙企业法》的规定，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。可以看出，普通合伙人对企业债务的承担范围要大于有限合伙人。(2)与本企业交易方面

根据《合伙企业法》规定，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。而有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易。因此，在关联交易方面，法律允

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许有限合伙人与本企业进行交易。(3)在竞业禁止方面

根据规定，有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务;但是，合伙协议另有约定的除外。可以看出，法律允许有限合伙人从事与本企业相竞争的业务。(4)在财产份额出质方面

根据《合伙企业法》规定，普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。而有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。(5)在财产份额转让方面

根据规定，除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意;而有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。可以看出，除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让财产份额时，须经其他合伙人“一致同意”，而有限合伙人转让时，仅需要按照规定进行“通知”。(6)在出资方面

根据《合伙企业法》规定，普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资;而有限合伙人不得以劳务出资。

五、案例题（缺）

商法作业2 单项选择 1-5:D D A C A 6-10:D D C A D 多项选择 1：AC 2:ABC 3:BC 4:BD 5:AD 6:AC 7:BC 8:ABC 9:CD 10:ABC 上市公司收购

上市公司收购是指收购人通过法定方式，取得上市公司一定比例的发行在外的股份，以实现对该上市公司控股或者合并的行为。它是公司并购的一种重要形式，也是实现公司间兼并控制的重要手段。在公司收购过程中，采取主动的一方称为收购人，而被动的一方则称为被收购公司或目标公司。上市公司收购在各国证券法中的含义各不相同，一般有广义和狭义之分。狭义的上市公司收购即要约收购，是指收购方通过向目标公司股东发出收购要约的方式购买该公司的有表决权证券的行为；广义的上市

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公司收购，除要约收购以外，还包括协议收购，即收购方通过与目标公司的股票持有人达成收购协议的方式进行收购。有限合伙

有限合伙是一种类似于普通合伙的合伙企业，只是除了“普通合伙人”之外有限合伙还可以包括“有限合伙人”。有限合伙与有限责任合伙性质不同，有限责任合伙里所有合伙人都是有限责任。

有限合伙制度源于英美法系，它是指由普通合伙人和有限合伙人共同组成的合伙组织，在经济活动中发挥着灵活高效的作用。股权

股权是有限责任公司或者股份有限公司的股东对公司享有的人身和财产权益的一种综合性权利。即股权是股东基于其股东资格而享有的，从公司获得经济利益，并参与公司经营管理的权利。

股权是股东在初创公司中的投资份额，即股权比例，股权比例的大小，直接影响股东对公司的话语权和控制权，也是股东分红比例的依据。保险金额

所谓保险金额，是指一个保险合同项下保险公司承担赔偿或给付保险金责任的最高限额，即投保人对保险标的的实际投保金额；同时又是保险公司收取保险费的计算基础。

四、问答题：什么是追索权？行驶追索权的要件是什么？

追索权，即指汇票到期被拒绝付款或其他法定原因出现时，持票人得请求其前手偿还汇票金额及有关损失和费用的权利。追索权是在票据权利人的付款请求权得不到满足时，法律赋予持票人对票据债务人进行追偿的权利。其是用弥补付款请求权对保护持票人票据权利的实现所带来的局限性的一种制度。在性质上属于债权请求权。行使形式要件

1.由当事人出具的合法证明；2.由有关机关出具的合法证明；3.有关司法文书及处罚决定。票据法规定的有关机关出具的证明主要包括：

1.医院或有关单位出具的承兑人、付款人死亡的证明；2.司法机关出具的承兑人、付款人逃匿的证明；3.公证机关出具的具有拒绝证明效力的文书。行使实质要件

表现为持票人的提示请求受到拒绝，包括提示承兑受到拒绝和提示付款受到拒绝。构成追索权的拒绝应符合：

1.持票人所提示的票据，必须在形式上为有效的票据；2.持票人必须依法进行提示；3.经持票人

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依法提示，未获得承兑或未获得付款。

在追索权行使的实质要件：是被追索人履行追索义务，向追索人偿还了票据债务，并依法收回原票据，从而使自己重新具有了持票人的地位。

五、案例题

（1）不正确，溢价发行款只能作为资本公积，不能用于股利分配。（2）不对，应先把盈利人民币0.1亿元用于弥补亏损。（3）充分，因为其法定公积金已经超过了公司注册资本50%。

（4）不能，法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。

商法作业3 单项选择1-5:A A C D D 6-10:B D D A B 多项选择1：AC 2:ABC D 3:ABC 4:AB 5:BCD 6:CD 7:AB 8:BCD 9:ABC 10:CD

保险合同

保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。保险合同除了具有一般合同的双务有偿性质以及诺成合同的特征外，还具有如下法律特征:(1)保险合同是不要式合同。(2)保险合同是附合合同。(3)保险合同是射幸合同。累积投票制

累积投票制是股东实行选举权的形式之一。是指在公司的选举会上，实行每个股份持有者按其有表决权的股份数与被选人数的乘积为其应有的选举权力，选举者可以将这一定数的权力进行集中或分散投票的选举办法。代位求偿权

代位求偿权是保险常用名词。保险人在将保险赔款偿付被保险人时，被保险人依法转移给保险人的某些权利。此种权利仅限于财产保险。保险人的代位求偿权包括两种： ①物上代位。保险人补偿保险标的损失后，即取得对该标的的所有权。物上代位仅存在于保险标的发生部分损失的情况中。②权利代位。保险标的发生保险事故而损失，如果根据法律或有关规定应由第三者负责赔偿的，保险人在先行赔偿后，即取得被保险人向第三者索赔的权利。但这种权利不能超过保险人赔付的金额。保险人追偿到的金额小于或等于赔付金额归保险人所有，若追回金额大于赔付金额，则超出部分应偿还给被保险人。

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合伙事务执行人

合伙事务执行人又称“合伙负责人”。由全体合伙人选举，负责合伙日常事务执行的合伙人。合伙事务执行人的选举，应坚持少数服从多数的原则。合伙事务执行人一经选任，即为合伙的代理人，没有正当的理由不_辞职或解任。合伙事务执行人在执行业务中所产生的法律后果，应由合伙和其他合伙人共同承担。

四、问答题（无）

五、案列（略）

商法作业4 单项选择 1-5:B C B A B 多项选择 1：AC 2:ABC 3:ABCD 4:ABCD 5:ABD 合伙财产份额

是指合伙人依照出资数额或协议约定的分配比例按份享有合伙企业财产的利益和分担合伙企业亏损的份额。

票据的无因性

票据的无因性，是对票据行为外在无因性和票据行为内在无因性的统称。所谓票据行为的外在无因性是指票据行为的效力独立存在，持票人不负给付原因之举证责任。其只要能够证明票据债权债务的真实成立与存续，而无须证明自己及前手取得票据的原因，即可对票据债务人行使票据权利。所谓票据行为的内在无因性是指产生票据关系、引起票据行为的实质原因从票据行为中抽离，其不构成票据行为的自身内容，当形成票据债权债务关系时，原则上，票据债务人不得以基础关系所生之抗辩事由对抗票据债权的行使。特殊的普通合伙企业

特殊的普通合伙企业是指以专门知识和技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，这些服务机构可以设立为特殊的普通合伙企业。例如律师事务所、会计师事务所、医师事务所、设计师事务所等。特殊的普通合伙企业必须在其企业名称中标明“特殊普通合伙”字样，以区别于普通合伙企业。人寿保险

人寿保险是人身保险的一种，简称寿险，人寿保险：以被保险人的寿命为保险标的，且以被保险人的生存或死亡为给付条件的人身保险。和所有保险业务一样，被保险人将风险转嫁给保险人，接受保险人的条款并支付保险费。与其他保险不同的是，人寿保险转嫁的是被保险人的生存或者死亡的风险。

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四、问答题（股东派生诉讼制度）

（一）股东派生诉讼制度的概念

股东派生诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。

（二）股东派生诉讼制度的确定

1、派生诉讼的原告

派生诉讼的原告大都是享有派生诉讼提起权的股东，所不同的是各国公司法对原告股东的资格要求宽严不一，具体说来主要体现在持股期间和持股数量上。中国公司法也将提起派生诉讼的原告限定为有限责任公司的股东及连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股份有限公司的股东。

2、派生诉讼的被告

派生诉讼的被告是以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当事人。关于被告的范围，各国立法规定不一，具体来说有两种立法模式。一种是以美国为代表的立法体例。另一种模式以日本和中国台湾地区为代表。

3、股东派生诉讼的范围

所谓派生诉讼的范围事实上包括相互联系的两个方面：一方面即上文所提到的派生诉讼的被告；另一方面即原告可就被告的哪些行为提起诉讼。

（三）股东派生诉讼制度的特点

股东的直接诉讼是指公司因为侵害人的不法行为遭受到了损失，股东为了保护自身的权利，直接以侵害人为被告提起诉讼。直接诉讼的原因有很多，例如有关公司账本，公司股利等问题，大多是与公司的经营有关。

将股东派生诉讼与直接诉讼对比，会发现派生诉讼的不同的特点：

其一，在股东派生诉讼中，公司高管或者他人对公司实施的不法侵害，公司因此而直接受到损害。其二，派生诉讼的情形下，胜诉后利益的直接受偿者通常是公司，而不是股东，这是由于诉讼的直接利害关系人是公司而并非股东。

其三，在程序方面，派生诉讼是有前置程序的，在公司高管或者他人对公司实施不法侵害，公司因此遭受到巨大损失，但是公司内部疏于行使自己的诉讼权利，公司股东才能够向法院提起诉讼。而在直接诉讼中是没有相关的前置情况的。

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（五）股东派生诉讼制度的意义

股东派生诉讼制度对于维护公司的整体利益，从而最终保障股东，尤其是小股东的权益，具有极其重要的作用。派生诉讼制度为股东提供了一种有效的救济方式，使得广大股东尤其是小股东乐于为了公司及股东整体利益，而不是单单为个人利益，对公司的经营管理进行监督，从而能防止公司管理者滥用经营管理权来侵害公司和股东利益。股东代表诉讼产生以来在各国的实践证明，该制度对维护公司利益和股东的权利，加强对公司董事等高级管理人员经营活动的监督，保证公司的健康运作是有着积极意义的。中国借鉴国外成熟之立法经验，结合中国本土的司法实践，通过对中国公司法所进行的全面的修改和完善，本着鼓励股东为公司之利益而起诉又阻却股东之不当诉讼的目的，构建了具有中国特色的股东派生诉讼制度。

第五篇：汽车保险形成性考核册答案

填空题

1.按损害对象分类，风险可以分为财产风险，人身风险，责任风险和信用风险。2.风险就是损失的不确定性。

3.风险因素，风险事故和损失是风险构成的三要素。

4.按风险的存在形态可以将风险分为静态风险和动态风险。

5.保险的特征包括经济型、商品性、互助性、法律性和科学性。

6.依保险政策分类，保险可以区分为自愿保险与法定保险、社会保险与商业保险、普通保险与政策保险。

7.现代保险业务的框架是由财产保险、人身保险、责任保险、和信用保证保险四大部分构成的。

8.保险的职能是指保险的内在的固有的功能，它是由保险的本质和内容决定的，分为基本职能和派生职能两类。

9.最大诚信原则的基本内容包括告知、保证、弃权与禁止反言等方面的内容。10.机动车辆保险按承保条件可分为基本险和附加险。

1.目前，在我国投保人可以选择的机动车辆保险投保方式主要有上门投保，到保险公司投保、电话投保、网上投保、通过保险代理人投保以及通过保险经纪人投保等几种方式。2.保险费率的计算方法大致有三类：分类法、个别法、和增减法。3.保险费是保险金额与保险费率的乘积。

4.车辆损失险的保险责任分为碰撞责任、非碰撞责任和施救保险费用责任。5.相互保险公司按照投保人缴纳保险费的办法分为两类：一是实行事后摊收保险费制度的相互保险公司；另一类是实行预订足量保险费的相互保险公司。

6.投保人可以在保险规定的范围类自行确定汽车的保险期限、保险金额以及赔偿限额。7.退保的关键在于应收取保险费计算。一般按月计算，保险每生效一个月，收取10%的保险费，不足一个月按一个月计算。

8.核保是承保工作中最重要的环节

9.核保包括核保选择和核保控制两个方面的内容

10.核保制度的建立包括三方面：核保组织机构、运作程序及相关技术

1.被保险人在索赔中的义务责任包括发生保险事故的通知义务、施救的义务以及提供索赔单证的义务。

2.一般情况下，被保险人应提供的单证有以下几种：基本单证；保险车辆施救、修理单证；第三者赔偿费用的有关单证；交通事故的必要单证。3.交通事故现场可分为原始现场和变动现场。

4.保险理赔是指保险人在保险标的发生风险事故导致损失后，对被保险人提出的索赔要求进行处理的过程。

5.车辆定损应坚持双人定损的原则，保险人会同被保险人和第三者损方一起进行车辆定损。6.监督采用外部监督和内部监督两种方式。

7.现场查勘的要求包括及时、迅速、细致、完备、客观、全面、遵守法定程序。

8.理算工作是保险公司按照法律和保险合同的有关规定，根据检验报告反应的保险事故的实际情况，核定和计算应向被保险人赔付金额的过程

9.中国太平洋财产保险股份有限公司根据不同的情况制定了不同的理赔程序，主要有快捷程序、简易程序、标准程序、审慎程序等几种

10.目前我国较为成熟和流行的模式是以保险公司自主理赔为主导的理赔服务模式。

判断题

1.按发生的原因分类，风险可以分为自然风险、社会风险和经济风险。错 2.按其性质分类，风险可以分为纯风险和投机风险。对

3.风险因素是风险是个发生的潜在原因，是造成损失的内在的或直接的原因。对

4.保险的基本职能就是保险的原始与固有职能，它因时间的变化和社会形态的不同而改变。错

5.所谓保险利益原则是指在签订和履行保险合同的过程中，投保人和被保险人保险标的必须具有保险利益。对

6.近因是指在风险和损失之间，与损失在时间上或空间上最接近的原因。错

7.汽车保险合同是保险人与投保人和被保险人就设立变更、解除民事关系的协议。对 8.合同关系的主体包括保险合同的当事人、关系人。对 9.投保人可以是自然人、法人或其他组织。

10.保险事故发生后，如损失是由被保险以外的第三者造成的，被保险人可以依据法律规定向第三者要求赔偿，也可以依据合同规定的索赔权向保险人要求赔偿.对

1.按规定，投保人及被保险人随时可以要求退保。对

2.不论机动车辆连续几年无事故，无赔款优待一律为应交保险费的20%.错

3.机动车辆保险的保险期限通常为两年，自保险单载明之日起，到保险期满日24事止，对于当天投保的车辆，起保时间应为次日零时，期满续保需另办手续.错

4.在保险合同有效期内，保险人邀请终止保险合同时，应当提前15天通知投保人.对 5.由于除外责任造成的被保险车辆损失和损坏，保险公司负责赔偿.错

6.汽车第三者责任保险指因使用被保险汽车发生意外事故致使第三者人身伤亡或第三者财产损失，被保险人应依法负经济赔偿责任时，保险人依照汽车责任保险条款规定，对被保险人依法应承担的经济赔偿责任进行赔偿.对

7.投保人购买保险，首先要提出投保申请，即填写投保单，交给保险人.对

8.核保人员对于保险费的审核主要分为费率适用的审核和计算的审核.对

9.每年的交费对应日起六十日内均可交费，逾期仍未交付保险费，保险合同将失效，不在具有保障功能.对

10.机动车辆消费贷款保证保险个人应具有完全民事行为能力；汽车消费贷款期限最长不超过五年（不含5年）.对

1.被保险人发出损失通知的方式可以是口头方式.错

2.确定车辆的修理费用，必须区分两种损坏：第一级损坏和第二级损坏.对 3.一般情况下，赔偿金额经双方确定后，保险公司在15天内一次赔偿结案.错

4.合理施救是保险公司承担的一项义务，对于发生的保险事故，被保险人应当采取必要的合理的抢救措施进行抢救，例如灭火、抢救遇险财产等.对

5.保险车辆被盗抢，应在24小时内向出险当地公安刑侦部门报案，逆序在48小时内通知保险公司，并携带保险单和激动车辆保险证向保险公司索赔出险通知单，由被保险人按表内栏规定如实填写，字体要端正清楚，如属单位的车辆要盖公章，私人车辆要签名.对

6.保险车辆出保险事故后，在施救过程中拖车发生事故，保险公司大多是情况下负责赔偿.错

7.保险车辆发生保险事故后，因交通队扣车而产生的停车费，保管费，扣车费和各种罚款，保险公司负责赔偿责任.错

8.死亡补偿费中规定按当地平均生活标准计算，补偿10年.14周岁的补偿8年；74周四的补偿6年，最低不少于5年，即11周岁以下的和75周岁以上的均补偿5年.错 9.驾驶员饮酒、吸毒、被药物麻醉后驾车发生保险事故能够获得保险赔偿.错 10.车辆保险时，没有牌子、出险后保险公司负责赔偿.对

简答题

1机动车辆保险的险种有哪些？ 答：机动车辆保险有两大基本险和九个附加险。两大基本险为：车辆损失险和第三者责任险.9个附加险为：全车盗抢险、车上责任险、自燃险、玻璃单独玻璃险、无过错责任险、车载货物掉落责任险、新增设备损失险、车辆停驶损失险、不计免赔特约险.2.汽车保险的原则有哪些？

答：1最大诚信原则2保险利益原则3近因原则4损失补偿原则5.重复保险的分摊原则6代位追偿原则

3.机动车辆保险的作用是什么？ 答：1保障车辆所有者及受害人的经济利益2有利于交通安全3.促进了汽车安全性能的提高4扩大了对汽车的需求5有利于生产经营和市场经济的发展6稳定了社会秩序 4.汽车保险合同的一般特点是什么？ 答：1汽车保险合同是有名合同2.汽车保险合同是有偿合同3汽车保险合同是双务合同4汽车保险合同是最大诚信合同5汽车保险合同是射幸合同6汽车保险合同是附合合同7汽车保险合同是非要式合同8汽车保险合同是保障合同

5.保险费率确定的基本原则是什么? 答：1充分性原则2公平性原则3合理性原则4稳定灵活原则5促进防损原则 6.目前影响我国保险费的主要因素有哪些？ 答：1驾驶记录2汽车型号3汽车的使用方式4区域5受保的项目6司机的年龄和数目7是否连续受保

7.核保的意义是什么？

答1防止逆选择2确保业务质量3扩大保险业务规模4实现经营目标确保持续发展 8.监督的原则有哪些？

答：1合法原则2公平原则3强化管理原则4改善经营原则 9.撞墙事故的索赔程序包括哪些内容？

答：1报案2定损3修车4开事故证明5递交单证6领赔款

10.理赔的特点包括哪些？ 答：1被保险人的公众性2损失率高且损失幅度较小3标的流动性大4受制于修理厂的程度较大5道德风险普遍

11.理赔工作的基本原则有哪些？

答：1坚持满意性原则2坚持实事求是原则3坚持重合同守信用依法办事的原则4坚持主动迅速准确合理原则

12.核保机构的设置应当遵循哪些原则？ 答：1控制的原则2统一的原则3高效的原则 13.第三者强制保险的特点是什么？

答：1它不同于人身险或是简单的财产险，而是财产险中以责任为标的一类险即责任险2它是一种具有法律强制性的保险制度3它不是一般意义上的商业保险，他是一种具有社会保险性质的国家法定刑

计算题

1.机动车辆保险方案中的完全保障方案包括哪些内容？以价值16万元国产新车为例计算保费是多少？其中已知条件包括：不计免陪特约险按车辆损失险和第三者责任险保险费之和的20%计算，全车盗抢险在北京的费率为1.0%，车上责任险按座位投保50万元，按座位投保的费率为0.9%；玻璃单独破碎险按国产挡风玻璃的费率（0.15%）投保，新增加设备3万元其损失险费率为1.2%；自然损失险的费率为0.4%.答：机动车辆保险方案中的完全保障方案包括：车辆损失险、第三者责任险、车上人责任险、玻璃破碎险、不计免赔险、新增设备损失险、自燃损失险、全车盗抢险。全车盗抢险保费=160000*1.09%=1600元 车上人责任险保费=500000*0.9%=4500元

玻璃单独破碎险保费=160000*0.15%=140元 新增设备损失险=30000*0.12%=360元 自燃损失险=160000*0.4%=640元

总保费=1600+4500+140+360+640=7240元

2.一辆北京地区的新车购置价200000元的私人生活用车投保车损险、第三者责任险两个基本险，车损险按新车购置价，第三者投保了100000元责任限额，并投保了责任限额50000元的问保险公司应赔付车主多是理赔金？

答：车损险赔款金额=50000*(1-15%-5%)*70%=28000 第三者责任险赔款金额=100000*（1-15%-5%）*70%=56000元车上人责任险赔款金额=40000*（1-15%-5%）*70%=22400元 被保险人需自行承担由于保险期限内多次出险而增加5%的免赔率 相应免赔金额：基本险不计免赔特约条款赔款=（5000*15%+100000*15%）*70%=15750元 附加险不计免赔特约条款赔款额=40000*15%*70%=420028000+56000+22400+15750+4200=126350元

元 总赔款

案例分析题

1.1998年12月2日17时左右，湖北省某市个体驾驶员刘某驾驶小客车在行驶途中，因天冷路滑在急转弯时与张某的三轮车交汇。为避免相撞，三轮车急转弯倾倒，三轮车受损两名乘客及驾驶员受伤。该市交警大队

调解后认定：刘某负全部责任，赔偿张某损失6000余元。事故处理结案后，刘某向保险公司索赔，保险公司不予赔偿.试用所学知识对该案例进行分析并得出结轮。

答：分析：这实际上是一起因紧急避险问题二引发的案件根据有关法律规定：紧急避险是指为了国家公民礼仪，本人或其他人的人身财产和其他权利免受正在发生的危险不得已采取的突发行为，本案中三轮车驾驶员张某的行为属于紧急避险行为，根据民法通则第一百二十九条规定：因紧急避险造成损失的又引起险性发生的人承担民事责任。因此张某因紧急避险造成的车倾人伤损失应由引起险情的被保险人刘某承担责任。另外在这次事故中张某应视为第三方根据机动车辆险条款有关规定：被保险人在使用保险车辆过程中发生意外事故，知识第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁依法应由被保险人支付的赔偿金额，保险人应依照保险合同给予赔偿

结论：刘某一句第三者责任险条款，索赔是合理地，保险公司应予以赔偿.2.买了车辆损失险的汽车突然起火烧损，保险公司说：‘起火原因不明”拒绝理赔，杭州的A先生将保险公司告上了法院.试应用所学知识对该案例进行分析并得出结论。

答：分析：车险种类多，主要有基本险和基本险后在投的附加险。基本险包括车损险和三者险。而附加险常见的有玻璃单独破碎、自燃险等。按其投保的《车辆保险条例》规定车辆损失险支队汽车在以下5类情况发生的损坏不负责1碰撞倾覆2火灾爆炸3外界物体倒塌，空中运动物体坠落保险车辆行驶中平行坠落4雷击暴风、龙卷风等自然灾害5运载保险车辆的渡船遭受自燃灾害.石先生虽然投了车损险，但汽车燃烧时，原因不明，很容易被视为自燃，想把汽车损失归结列上术5类原因，举证艰难，除非当时投保有特别约定，吧车辆自燃险包括在内否则索赔很难成功.结论：不少人任务，汽车发生自燃的情况不可能发生，没必要投保，实际上随着车龄增加，线路老化旧车线路改造多，都会给自燃埋下隐患，在炎热的夏天，汽车自燃更经常发生因此常有保险人员建议4年以上的车投保自燃险.3.1999年，从事个体运输的A先生将自己购买的一辆黄河牌汽车想保险公司投保了车辆损失险、第三者责任险和汽车运输承运责任保险，缴纳保险费2000多元.在投保时A先生的汽车并没有带挂车，在后来的运输中A先生增加了挂车并未通知保险公司.同年A先生驾车不慎将一位骑自行车的人撞死.安葬费及医疗分攻击8500元，A先生向保险公司提出索赔。保险公司拒绝了邀请。理由是在投保时没有带挂车保险公司只对未带挂车的汽车负责赔偿责任.但A先生认为保险公司应予以赔偿.试应用所学知识分析并得出结论.答：分析：首先保险公司载明的保险车辆未带挂车，保险公司只能按未带挂车的车辆收费；其次汽车加带挂车时增加了新的风险，而这种风险是保险公司承保是未考虑在内的，再者A先生增加挂车，并未通知保险公司更改保单也为承担挂车保险的保险费用<中华人民共和国财产保险合同条例>第十四条规定保险标的如果变更用途或者增加危险程度，投保方应及时通知保险方，在需要增加保险费时应当按规定补缴保险费。投保人如果不履行此项义务由此引起保险事故造成损失，保险方不负赔偿责任.结论：保险公司对A先生不能予以赔偿.4.新车主以保险公司为履行车辆保险合同为由，将保险公司诉上法庭。某法院依法裁定驳回A女士诉保险公司合同纠纷一案.A女士于2003年10月15日从B先生出购买捷达车一辆并办理了汽车过户手续.该车由B先生在保险公司投保，走03年3月6日到04年3月5日.2003年10月和11月该车发生两次交通事故，A女士持B先生身份证办理了保险赔偿事宜.04年2月11日该车再次发生事故，保险公司不予赔偿试用所学知识进行分析并得出结论.答：分析：法院审理认为，原告A女士购车后未办理被保险人变更手续，不是被保险人，与被告之间无保险合同关系.不是保险合同的相对方，无权依保险合同关系要求被告赔偿.据此法院依法裁定驳回A女士的起诉.选择题：

1.按发生风险的经济单位可以吧风险分为个人风险、（A）和企业风险 A.家庭风险B.自然风险C社会风险D技术风险

2.一般情况下，保险赔偿金额经双方确认后，保险公司在（D）内一次赔偿结案.A.2天B5天C7天D.10天

3.单方肇事事故绝对免赔率为（D）.A.5%B.10%C.15%D.20% 4.在初次订立汽车保险合同的过程中，要约通常由（B）提出

A.保险人B.投保人C.当事人D.车辆拥有者

5.汽车保险合同生效后，如果发生了保险责任事故，投保人和被保险人都负有施救报案和及时通知（A）的义务

A.保险人B.投保人C.当事人D.车辆拥有者

6.机动车辆保险一般包括两大基本险和（C）个附加险

A.7B.8C.9D.10 7在保险合同有效期内，保险人邀请终止保险合同时，应当提前（C）天通知投保人 A.五B.十C.十五D.三十

8.（B）的确定是机动车辆保险核保中的一个重要内容.A.保险单B.保险金额C.保险条款D.驾驶执照

9.交通事故现场避险同时具备一定的时间、地点、人、车、物五个要素，他们的相互关系与（D）有因果关系.A.理赔B.核保C.定损D.交通事故发生

10.机动车一方无原因责任的，应当承担非机动车，行人一方（C）赔偿责任.A.5%B.15%C.20%D.30% 11.道路交通事故，一次造成死亡1至2人，或重伤3人以上10人以下，或者财产损失3万元以上不足6万元的为（C）

A.轻微事故B.一般事故C.重大事故D.特大事故

12.机动车保险是现代社会处理风险的一种重要手段，是风险转嫁中最重要、最有效的技术，是不可缺少的（D）

A.社会保障制度B.交通安全制度C.运营制度D.经济补偿制度 3.我国机动车辆保险一般都是（A）期保险.A.1年B.2年C.3年D.4年

4.驾驶员饮酒、吸毒、被药物麻醉后驾车发生保险事故的，（A）A.不能获得保险赔偿B.可获一半赔偿C.可获得保险赔偿D.可获少量赔偿 5.机动车辆保险时综合性保险，属于（A）范畴，是运输工具保险的一种.A.财产保险B.车辆保险C.人身保险D.家庭保险

6.第三者责任险每次事故最高赔偿限额由投保人在下列档次中选择确定，每次事故最高赔偿限额为7个档次5万元.10万元。20万元、50万元、100万元、500万元（C）万元.A.800B.900C.1000D.1100 7.在机动车辆保险中，（C）一般指机动车辆的所有者，即行驶证上登记的车主 A.投保人B.保险人C.被保险人D.当事人

8.递交完索赔单证后，接到保险公司的领赔款通知，带身份证和（A）领赔偿

A.车辆出险登记表B.保险单C.行驶证D.出险通知单 9.主动、迅速、（B）合理是保险理赔人员在长期的工作实践中总结出来的经验是保险理赔工作优质服务的最基本要求.A.满意B.准确C.诚实D.公平

10.保险监管是指政府的保险监管部门为了维护金融的稳定，保护被保险人及社会公众利益，对（B）实施的监督和管理

A.保险公司B.保险业C.保监会D.保险控股公司 1.从合同性质上看，人寿保险合同属于（B）

A.补偿合同B.定额给付合同C.足额合同D.特定合同 2.财产保险包括财产损失保险、(A)信用保证保险三部分 A.责任保险B.健康保险C.人身意外伤害保险D.人寿保险 3.保险的基本职能有（C）和经济付给职能两种 A.防灾职能B.防损职能C.补偿损失职能D.融资职能