公司法与外资企业法之比较

第一篇：公司法与外资企业法之比较

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载

公司法与外资企业法之比较

王学孟

外资企业法相对于公司法是特别法，两者投资主体不同，出资方式、组织形式都有差异。

一、外资企业法相对于公司法是特别法。

公司法是规范、调整公司的设立、组织、行为、解散、清算、及其他对内外法律关系的法律规范。广义的公司法是调整公司各种法律关系的一切法律规范的总括。外资企业法则是调整国家协调经济运行过程中发生的外资企业的经济关系的法律规范。可见两部法律都是关于规范企业经营与管理的法律规范，外资企业法的特殊之处在于强调协调经济运行，以及特定对象是外资企业。因此，两部法律调整的对象有重合的地方，外资企业法可以看作公司法的特别法，这我们可以从公司法中找到支持：公司法第十八条 外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。之所以要制定外资企业法是因为在特定时期需要鼓励外商到中国投资，以法律的形式规定他们可以享受一些优惠政策。

说外资企业法相对于公司法是特别法，另一个重要的理由是外商在我国成立企业，主要是以公司的形式出现的，公司法当然地适用于公司的成立、变更、解散等。

现具体从投资主体、资本制度、组织形式、股东责任等方面进行比较。

二、投资主体之比较。

投资一般的理解是指个人或组织为了获取一定的经济利益而付出一定劳动、资金、技术，并进行经营管理的行为。国际货币基金组织认为直接投资是指投资者为取得在与其不同的另一个经济体制中经营的企业的长期利益而作出的投资，投资者旨在该企业管理中拥有有效的支配权。

我们可以丛投资的概念中找到投资的主体，其实很简单，投资的人就是投资主体。我国公司法第二十条规定，有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或者国授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。第七十四条规定股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部

分向社会公开募集而设立公司。可见，我国公司法中所指的投资主体是，发起人、社会公众、国家授权投资的机构或者国授权的部门。发起人可以是法人、组织、非法人、自然人。

公司法所指的投资主体应该包括除上述所提及的中国组织，具有中国国籍的自然人，还包括外国的组织和非中国公民的自然人。公司法所规范调整的投资主体是广义上的投资者，没有国界之分。因为外资企业法是特别法，那么它所规范调整的投资主体可能是公司法所规范或调整的一部分。

外资企业是指依照中国的有关法律在中国境内设立的全部资本由外商投资的企业，不包括外国的企业或其他经济组织在中国境内的分支机构。东道国提供的土地、厂房、及其他基础设施、部分原材料等，按商定价格收汇，不参与投资。所以我们认为，外资企业法所调整或规范的投资对象是外国投资者，不包括中国的投资者，也不包括外国的企业或其他经济组织在中国境内的分支机构。

可见，两部法律在调整的投资主体上最大的一个区别是外资企业法的单一性。

三、资本金制度之比较。

资本金制度也可以叫作注册资本制度，它指注册资本最低限额和出资方式。

两部法律对以工业产权、非专利技术出资的比例都有所限制，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过注册资本的百分之二十。外资企业的比例限制规定在细则里面，在外资法上没有明确规定。关于注册资本的最低限额，公司法有明确的规定，外资企业法则没有明确的规定，但毫无疑问，如果外资企业设立为有限责任公司或股份有限公司，那么他就必须遵照公司法关于最低出资限额的规定。

两部法律对出资方式有些差异。公司法规定投资者既可以用货币，实物，也可以用业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。外资企业法有点例外就是没有明确规定可用土地使用权出资，原因在于中国的土地国有制度，外国投资者在中国还不便于取得土地使用权，或其他因素影响了立法者。

外资企业法中关于资本金的特别规定：

一、涉及商检。以其他设备出资的，涉及进口，因此细则28条规定要求商检，细则对作价出资的设备作价、品种、数量、等做了详细规定，这是涉及外商投资的相关法律的特别之处.二、对投资期限做了特殊规定。细则第29、30条规定了外商可以分期交纳出自。这前面提到过，是吸引外资的一种手段。

四、组织形式之比较。

公司法明确规定了公司的组织形式，就是有限责任公司和股份有限公司两种类型，没有其他类型。而外资企业法则没有具体规定企业的组织形式，他可以依据公司法的规定成立有限责任公司或股份有限公司，还可以成为其他的企业形式比如说是合伙等，但其他企业形式外国投资者基本上没有兴趣去申请设立，一方面的原因是它不够规范，另一方面的原因在于需要我国相关部门审批，因为外资企业法细则主要提及有限责任公司的企业形式，在审批上非公司形式很难通过。

五、投资者责任。

我国公司法规定的公司组织形式只有两种，一种是有限责任公司一种是股份有限公司，无论什么形式的公司，股东对公司责任以出资额为限。而外资企业法与公司法有些异同。我国外资企业实施细则十八条 规定“外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定”。从规定中可以看出，外资企业法中没有明确规定外资企业的无限责任，但从字里行间来看，外资企业投资者是有可能承担无限责任的。

从公司法的完善看我国的立法水平

韩维维

公司作为市场经济的活动主体，一直担当着重要的角色，影响着中国经济的发展。而法作为利益的平衡器，也越来越发挥着他的主观能动作用。

我国公司法近两年经过了循序渐进的修改，它的不断充实和完善使其更加适应市场经济的发展，更加全面的保护了公司、股东和债权人的合法权益。

首先，从公司内部来看，以前关于股东权利的规定较少，或是有权利无救济。例如，以前公司成立后即使出现公司长期不分配利润的情况以及由于公司内部的某些事项导致无法实现预期状态的，股东也只能束手无策，进退两难，甚至采取过激的办法使事态更加恶化;但现在股东可以要求公司收购其股份，解决了套在股东身上的枷锁。有了这些权利保障，增加了股东的投资信心，整体上起到了促进市场经济发展的作用，避免了更多违法事件的发生，使得我国公司的发展趋于良性循环。另外，对于董事、监事、高级管理人员违反法律造成公司损失的行为，股东的请求赔偿权也有了救济途径，促进了公司管理人员依法管理公司，增强了其对公司的责任心，有利于公司的稳步发展，限制了公司的一般违法行为和单位犯罪的发生。

其次，从公司外部来看，公司的法律人格在一定条件下是能够被否定的。例如股东抽逃出资或出资不实，或以不正当手段逃避债务，此时虽然公司应以公司资本对外承担责任，股东以其出资对公司承担有限责任，但是，在债权人的利益不能实现的情况下，就可以直接追究股东的连带责任。这体现了法的灵活性。实践中，避免不了有公司股东实施一系列违法活动，欺骗债权人，使债权得不到实现，这时按一般规则就等于放任此类事件的发生，债权人的利益永远得不到实现。可见，在目前纷繁复杂的市场经济活动中，“揭开公司面纱”不失为一种好方法。公司法在画兼顾经济发展和权益保护的这个密封的圈时，视野放得更加宽泛，不仅局限于对公司本身的措施上，还体现在涉及到的中介机构上。中介机构如果不遵守行业规则，与公司股东同流合污，那就等于给自己挖陷阱，要承担赔偿责任，这大大增加了权力的保障性，也促进了行业间的相互监督。

在新中国早期，我国可以说无论是在法的基础理论上还是在法的制定和实施中，都处于接近空白的阶段，要大量借鉴外国的法律和司法实践经验。而随着法学教育的进步、法学研究的加深以及立法经验的总结，我们的立法者越来越能够善于把握利益的平衡，逐步从全方位论证每一部法律的价值点，进而随着社会的变革更改法律、完善法的实施，及时适应了当时社会经济的发展要求，促进市场经济协调发展。

立法是一项工程，它铸造出一个国家法律体制的基本框架，运用法律的权威性使影响国家发展的各种作用得以有效发挥。这种过程，是在总结社会的各种法律现象的基础上，将法律现象引发的噬待解决的问题个个击破，同时将可能发生的社会问题提前预防。所以，立法者的眼光总是在缜密地寻找针对现象的最佳解决方案，在法的价值位阶中不断比较和衡量，最终达到利益的平衡。针对同一社会问题，一种解决方案在某些时候可能是最好的，但在另一个时期也许又不是最佳的，所以，随着时代的发展，在已经平衡了的天平又逐渐倾斜了的时候，就要及时进行法的更改和补充。这种过程也是一种简单的立法过程。同时，它也可能是循序渐进的，即使立法者明确知道很快就会有第二次更改以及更改的内容，也要把这次更改作为一种过渡。这也是一种方法，因为变革应该是谨慎的，它要顺应时代的潮流和历史的发展，结合过去(怎样，有何不适应的问题发生)、现在(怎样，发现了哪些待解决的问题)和将来(会怎样，对新措施效果的预测)为人们指明了新的行为模式和发展方向。

不可忽视的是，执法、司法、守法所总结的经验，科技进步、教育进步、舆论监督等都会影响立法者的观念，影响立法水平的提高。易言之，法作为国家的主观意志，在执法者、司法者、守法者来加以运用后，法用的效果如何，效率高不高，法律关系处理得好不好，就能体现出这部法律的价值大不大，进而决定它的存在与否，更改与否和补充与否。因此，对于立法者来说，将法在运用中的各种反馈及时进行总结，是与立法本身同等重要的。

另外，善于发现和挖掘各种社会关系，使之在理论上上升为法律关系，也是不拘泥于现行法律的表现。其实，层出不穷的社会关系要统统归到法的领域来调整是不可能的，也是没有必要的，但是，随着日新月异的变革和社会关系的更替，有必要把其归结到法的领域中来，使其上升为法律规范，调整在这种关系下的人的行为。这是法的主观能动性的体现。近年来，我国的立法活动呈现出良好的发展趋势，将某些以前没有归为法律的现象制定为法。其作用是有目共睹的，例如，对某些市场自身难以调节的问题制定了法律，对某些涉及国家统一的问题制定了法律，对某些本来属于这种法律领域的问题归结到那种更加严厉的法律领域去处理等等。这说明，经过多年的努力，我国的法律专家们

和各界法律人士积累了宝贵的研究经验和丰富的研究成果，使得运用法律来治理国家、让法律广泛服务于社会越来越成为我们共同追求的目标。

综上所述不难发现，随着不断的实践和总结，我国的立法水平有了明显的提高，而立法水平的不断提高，又为我国的法律的制定、法律的实施，以致实现建设社会主义法治国家提供了有力保障。

第二篇：合伙企业法个人独资与外资企业法

第四章、第五章 合伙企业法、个人独资企业法、外资企业法

第一节 合 伙 企 业 法



一、合伙企业的概念及特征

 《中华人民共和国合伙企业 法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指依 照本法在中国境内设立的由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”合伙企业作为企业的一种组织形式，具有如下法律特征：



1、合伙企业必须有两个或者两个以上的合伙人。我国《合伙法》规定的合伙人是指自然人，而对法人和类似法人的经济组织则按照《民法通则》中关于“联营”的有关规定处理。

按照《合伙企业法》的规定，合伙人的资格应当是： 积极资格：

① 必须是依法承担无限责任的自然人；（第8条第一款）★★ ② 完全民事行为能力人（第9条）

消极资格：

③ 不得是法律、行政法规禁止从事营利性活动的人。（第10条）

例：根据《合伙企业法》的规定，下列哪些人可以成为合伙企业的合伙人？ A．有完全民事行为能力的外国人 B．有完全民事行为能力的中国人 C．太阳股份有限责任公司 D．企业法人 E．北京市人民政府

F．有完全民事行为能力的中国公民 G．“东方红”商贸部业主（个体户）H．月亮有限责任公司

〖析〗在我国，仅有自然人可以成为合伙人，同时对外国人未予限制。正确答案：AB。

2、合伙企业须经合伙人签订合伙协议而设立。 

3、合伙企业由合伙人共同投资。

4、合伙企业的财产为合伙人共有。



5、合伙企业由合伙人共同执行企业事务。



6、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。

二、合伙企业法的概念及其适用

 合伙企业法有广义和狭义之分。狭义的合伙企业法即《合伙企业法》。该法由第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于1997年2月23日通过，自1997年8月1日起施行。广义的合伙企业法是指国家立法机关或者其他有权机关依法制定的、调整合伙企业合伙关系的各种法律规范的总称。

我国《合伙企业法》调整的企业形态包括：（）A．合伙企业 B．合伙律师事务所 C．个体工商户 D．有限合伙 E．个人合伙 F．合伙型联营

〖析〗根据第2条，合伙企业为营利性的非法人企业。以此区别与以下组织： ① 自然人； ② 个体工商户； ③ 个人合伙

以上三者具有营利性，非法人，但不是一种企业形态；

④ 合伙律师事务所、合伙会计师事务所、合伙建筑设计师事务所、合伙医生诊所等；

按我国法律法规的限定，以上组织必须是非营利性和非企业性的。⑤ 有限公司与股份有限公司

上述两类公司都是企业法人，当然最重要的区别还在于承担责任方面，见下文。

问题在于：F项选不选，合伙型联营是《民法通则》规定的一种企业形态，它具有与合伙企业相同的法律性质：营利性的、非法人的、企业。但是其合伙人不是承担无限连带责任的自然人，而是企业或企业、事业单位，不符合本法的规定（以下还要提及），因此排除此项。故正确答案只有：A。

三、合伙企业的协议

 《合伙企业法》规定，设立合伙企业应当有书面合伙协议；合伙协议的订立，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，并经全体合伙人协商一致。根据这些规定，成立合伙企业必须有合伙协议，而且应当是书面的。《合伙企业法》第13条规定了合伙协议应当载明的事项。

● 记载事项：

绝对必要记载事项：第13条，共九项，1、合伙企业的名称和主要经营场所的地点；

2、合伙的目的和合伙企业的经营范围；

3、合伙人的姓名及住所；

4、合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；

5、利润分配和亏损分担办法；

6、合伙企业事务的执行；

7、入伙与退火；

8、合伙企业的解散与清算；

9、违约责任。

相对必要记载事项：这是法律列举的，由当事人自行决定是否予以记载的事项，包括：① 经营期限；② 争议解决方式 ★★

法学理论上还有一种“任意记载事项”，由各方随意约定。

● 合伙协议的生效时间与合伙企业的成立时间

甲、乙、丙订立一份合伙协议。该协议的下列哪一内容不符合合伙企业法的规定？ A．甲的出资为现金12万元和劳务作价5000元

B．乙的出资为现金8000元，于合伙企业成立后半年内缴付

C．丙的出资为作价9万元的汽车一辆，不办理过户，丙保留对该车的处分权 D．合伙企业的经营期限，于合伙企业成立满半年时再协商确定 〖析〗

A：现金出资正确，劳务出资正确，这是合伙企业法的独特之处； B：出资期限由合伙协议约定。

C：丙以汽车出资，不办理过户手续是可以的，符合我们关于出资的分析。但一旦出资，该车就成为合伙企业的财产，其处分权应当由全体合伙人行使。故本项错误。

D：考合伙协议。经营期限为相对必要记载事项，可以由合伙人在合伙协议中任意约定。如果考生将其记为任意记载事项，就会失分。

注意：内资企业中，公司章程与合伙协议中都未对经营期限作必备要求，个人独资企业都是单干，无所谓经营期限，只有三资企业法因为涉及外国人，发展中国家为了保护本国企业，加强民族经济，对经营期限作了相应规定，因此在三资企业法中，经营期限是公司章程的绝对必要记载事项，变动还要经审批。（这在后面的三资企业法中还要提及）。

四、合伙企业的财产

现行合伙企业法对合伙企业财产的构成、性质及其管理和使用作了规定。合伙企业的财产由两部分构成：一是合伙成立时由各合伙人按照合伙协议确定的出资数额向合伙企业投入的货币、实物等财产；二是合伙企业经营过程中积累起来的财产。在性质上，这两部分财产都是合伙人的共有财产。

合伙企业的资本制度 ★★★

出资制度的灵活性是合伙企业的最主要的优势，也是立法上的特点。在复习这一部分时，主要应当注意与公司法的区别联系。① 出资形式：除了传统的货币与非货币出资外，还包括了“劳务出资”。以此区别与《公司法》与民法。《公司法》未规定劳务出资；而民法通则《意见》第46条规定，个人合伙中合伙人的劳务出资仅限于“技术性劳务”，可见，《合伙企业法》中规定的出资形式是最广泛的。② 非货币出资的评估：《公司法》中的非货币出资必须经过评估，而《合伙企业法》中由合伙人约定，需要评估的，可以自行评估，也可以委托评估。③ 非货币出资的比例限制。《公司法》中规定非货币出资不得超过20％的上限（高新技术的特别规定除外），而《合伙企业法》中对此无规定。④ 法定资本最低限额：《公司法》规定了有限责任公司与股份有限公司的注册资本最低限额，但对合伙企业的资本限额未作规定。

⑤ 缴付出资与所有权转移的关系：合伙人对作为出资的财产，只是将其中的使用权、收益权和依法处分权转移至合伙企业，并不是必须将所有人变为合伙企业，这一点，尤其是出资财产是实物和知识产权时非常典型。比如：你有一项专利，可以将其作为你的出资，合伙企业有权使用该专利并获得收益，经合伙人一致同意，也可以处分该专利，但你不必去专利局将该专利转移至合伙企业名下。★★ 这一点区别于《公司法》，该法第25条规定，以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。⑥ 是实际缴付而不是认缴：实缴资本制是我国财产制度一以贯之的原则。⑦ 出资期限：由合伙协议约定，可以在合伙企业成立之后，但必须是实缴。

这一条也是与《公司法》的区别。

此外，第33条还规定了出资的增加。即 ⑧ “合伙企业存续期间，合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加对合伙企业的出资，用于扩大经营或者弥补亏损。”

注意这种增资的用途只限于两点――扩大经营或弥补亏损，属于狭义增资。

五、合伙企业的内部关系(一)合伙企业事务执行

 合伙的一个重要特点是合伙人共同管理，共同经营。合伙企业是在合伙人协商一致基础上建立的联合体，因而，各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利。

甲、乙、丙成立一合伙企业，其合伙合同中约定，“合伙企业的事务由甲全权负责，乙、丙不得过问亦不承担企业亏损的民事责任”。对该约定的效力应如何认定？ A．该约定有效，应由甲一人承担全部民事责任 B．该约定无效，应由甲、乙、丙共同承担民事责任 C．该约定部分有效，应由甲一人承担全部民事责任 D．该约定部分无效，应由甲、乙、丙共同承担民事责任 〖析〗正确答案：D。

(二)合伙企业事务的监察

合伙企业的合伙人甲在单独执行企业事务时，未经其他合伙人同意，独自决定实施了下列行为。其中哪一项行为的实施，违反了合伙企业法的规定？ A．为合伙企业购臵房产 B．为购房而向银行贷款 C．以企业的设备为乙公司向银行借款提供抵押 D．聘请律师办理土地使用权抵押登记手续 〖析〗正确答案：C。

(三)对合伙人权利的限制



1、合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。



2、除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。 

3、合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。 (四)合伙企业的损益分配

 根据《合伙企业法》第32条规定：合伙企业的利润和亏损，由合伙人按照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损比例的，由各合伙人平均分配和分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。甲、乙、丙、丁共同投资设立合伙企业，约定利润分配比例4∶3∶2∶1。现甲、乙已退伙，丙、丁未就现有合伙企业的利润分配约定新的比例。依照法律规定，现该合伙企业利润在丙、丁之间应如何分配？

A．全部利润的30％按2∶1分配，其余部分平均分配 B．全部利润按2∶1比例分配 C．全部利润平均分配

D．全部利润按二人的实际出资比例分配 〖析〗正确答案A。

六、合伙企业的外部关系

 合伙企业的任何一个合伙人执行合伙企业事务，都是合伙企业和其他合伙人的代理人，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权限的限制，不能对抗不知情的善意 第三人。

合伙人甲因个人炒股，欠债15万元。鉴于甲在合伙企业中以价值15万元的设备出资，所以甲的债权人提出如下几种解决方案。其中哪些是合法的？

A．订立偿债计划，以甲在合伙企业中应分得的收益，逐年还清这笔债务 B．债权人直接取得甲在合伙企业中的财产份额 C．债权人直接将该设备变卖后偿清全部债务

D．可以请求人民法院强制执行甲在合伙企业中的财产份额用于清偿债权

〖析〗AD。直接考《合伙企业法》第43、42条。注意：B、C两项不要误选。七、入伙和退伙 (一)入伙

 入伙是指非合伙人加入业已存在的合伙企业，从而取得合伙人资格的行为。新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意并依法订立书面入伙协议，原合伙人应向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。除另有约定，新合伙人与原合伙人享有同等的权利 和义务，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任

甲欲加入乙、丙的合伙企业，以下各项要求中，哪些是甲入伙时依法必须满足的？ A．乙、丙一致同意，并与甲签订书面的入伙协议 B．乙、丙向甲告知合伙企业的经营和财务状况 C．甲应向乙、丙说明自己的个人负债情况

D．甲应当停止其已经从事的与该合伙企业相竞争的业务活动 〖析〗考入伙问题。答案ABD。《合伙企业法》第44、30条。C项法无明文规定，可由当事人自己决定。

(二)退伙

退伙是指合伙人退出合伙企业，从而丧失其合伙人资格的行为。分为可以退伙和当然退伙两种。

 合伙人退伙，合伙企业应当返还其出资，并分配损益。另外，退伙人对退伙前合伙企业所负的债务，仍负连带责任。例1： 甲、乙、丙为某合伙企业的合伙人。甲因车祸死亡，甲的妻子和未成年的儿子依法继承甲的遗产。在甲妻提出继承合伙份额的要求时，乙、丙的如下答复哪些不违反法律的规定？ A．“由于合伙协议没有关于继承问题的约定，我们又不愿意与你共事，所以你不能成为合伙人” B．“我们本来并不反对你的儿子成为合伙人，但是，鉴于你坚持要代他行使权利，我们因此不同意他成为合伙人。这样，现在只能按退伙处理” C．“如果按退伙处理，我们可以不退还你丈夫出资时投入的房产，而改为退还现金” D．“你丈夫突然去世后，合伙企业的管理一度陷于混乱，其间一笔生意失败，造成大量亏损。在办理退伙结算时，你们应分担其中一部分亏损” 〖析〗退伙问题：直接考第51条、52、53条。正确答案：ABC。D项错误，见第52条，应按退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，合伙人去世后的损失不应由其继承人承担。例2：

合伙人甲因意外事故下落不明逾四年，被人民法院宣告死亡。对此，合伙人乙、丙提出如下主张，其中哪些符合法律规定？ A．甲于宣告死亡之日起视为退伙

B．甲在下落不明期间，不享受合伙企业的利润分配

C．甲的出资额应退还给甲的继承人，但应扣除合伙企业债务中应由甲承担的份额

D．对于甲宣告死亡前发生的合伙企业债务中应由乙、丙承担的部分，甲的继承人须承担连带清偿责任 〖析〗《合伙企业法》与民法学“宣告死亡”的综合题。A项正确，据民法理论，宣告死亡之日为退伙生效日；B项错误，退伙生效日之前，甲仍应当享有合伙人的权利；C项正确；D项错误，应当承担合伙企业是一个人合性的组织，合伙人死亡，不入伙的继承人不应当承担以往债务的连带责任。正确答案：AC。

八、合伙企业的解散和清算

某合伙企业解散时，在如何确定清算人的问题上，四位合伙人各执一词。下述说法中，哪些不符合企业法的规定？

A．合伙人甲：“建议由我们四人共同担任清算人。” B．合伙人乙：“我是大家一致委托的事务执行人，应该由我担任清算人。” C．合伙人丙：“建议从我们四人当中推选一名清算人。” D．合伙人丁：“合伙企业的清算人不允许由合伙人担任，所以我建议请一名律师来担任清算人。” 〖析〗清算专题相继在《合伙企业法》与三资企业法中考出，仅《公司法》未见。据法条第59条，A项正确，B项说法错误，排除了其他人担任清算人的权利；C项正确；D项说法错误。故正确答案BD。

案例1： 华伦公司是由甲、乙、丙3人各出资5万元组成的合伙企业，合伙协议中规定了对利润分配和亏损分担办法:甲分配或分担五分之三，后，丙、乙各自分配或分担1/5，争议由合伙人通过协商或者调解解决，不允许向仲裁机构申请仲裁解决，也不允许通过诉讼解决。该合伙企业的负责人是甲，对外代表该合伙企业，合伙企业经营汽车配件生产、销售，经营期限为2年，名称叫大发汽车配件厂。问题：  １、乙、丙在执行该合伙企业事务中拥有什么权利? ２、甲在担当合伙企业负责人期间，能否与王某再合作建一个经营配件的门市部，门市的货卖给大发汽车配件厂? 

３、假如合伙协议中明确规定，甲不得代表合伙企业签订标的额10万元以上的合同，后来甲与某机械公司签订了１２万元的合同，此合同是否有效? 案例2： 甲、乙、丙3人欲合伙加工家具，3人商定各出资３０００元，并订立书面协议。经筹备发现资金不够。甲遂邀丁支持他们３０００元。丁表示可出资，但要参与合伙盈余分配。甲与乙、丙商议，大家一致同意。两年后，丁自他人了解到该合伙不景气，即以欲开商店为由要求撤回其３０００元，甲不允。丁遂找乙、丙以同样理由要求还钱。乙、丙遂将该合伙当时仅有的２０００元现金交给丁。甲对此不满，丁催要剩余１０００元时，告知丁该合伙已亏损4０００元，所剩１０００元应用做还债，不予归还。剩余债务的债权人仍在追债.问题： １、丁的人伙是否有效?应否分担合伙债务?  ２、丁对合伙剩余４０００元债务是否还要负连带责任? ▲ 第二节 个人独资企业法

▲

（一）个人独资企业与个人独资企业法

个人独资企业是依照《中华人民共和国个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资者以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营主体。1999年8月30日九届人大常委会第十一次会议通过了《中华人民共和国个人独资企业法》。

▲

（二）个人独资企业的设立

个人独资企业的设立须具备下列条件: ▲(1)投资人为一个有完全民事行为能力的自然人;(2)有合法的企业名称;(3)有投资人申报的出资;(4)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;(5)有必要的从业人员。

个人独资企业经过注册登记，取得营业执照，方为成立。

▲

（三）个人独资企业的财产

个人独资企业的财产由投资人依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。

▲

（四）个人独资企业的债务 个人独资企业财产不足清偿债务的，投资人应以其个人的其他财产予以清偿。如果个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

▲

（五）个人独资企业的事务管理

个人独资企业投资人可以自行管理事务，也可以委托或聘用其他具有民事行为能力的人管理企业。

投资人委托或聘用他人管理个人独资企业，应与受托人或被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。

个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。

▲ 第三节 外商投资企业法▲

（一）外商投资企业与外商投资企业法

外商投资企业是依照中国法律，在中国境内设立的由外国投资者和中国投资者共同投资或由外国投资者独自投资的企业。目前有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业三种形式，简称为“三资”企业。

我国现行的外商投资企业法主要有

《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》，国务院发布的《中外合资经营企业法实施条例》和对外经济贸易部发布实施的《外资企业法实施细则》等。

▲(二)中外合资经营企业法律制度

▲中外合资经营企业是指中国合营者和外国合营者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同投资、共同经营，并按照投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业，简称合营企业。

设立中外合营企业应注重经济效益，符合下列一项或数项要求：(1)采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品种，提高产品质量和产量，节约能源和材料:(2)有利于企业技术改造，能做到投资少、见效快、收益大;(3)能扩大出口，增加外汇收入;(4)能培训技术人员和经营管理人员。

凡有下列情况之一的，不予批准设立合资企业:(1)有损中国主权的;(2)违反中国法律的;(3)不符合中国国民经济发展要求的;(4)造成环境污染的;(5)签订的协议、合同、章程显属不公平，损害一方权益的。

合营企业的组织形式为有限责任公司。合营各方以各自认缴的出资额为限对合营企业承担有限责任。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%，注册资本在合营期内不得减少。

合营企业是股权式企业，以有限责任公司为组织形式。

董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。

▲

（三）中外合作经营企业法律制度

▲中外合作经营企业是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配利润或产品、分担风险和亏损的企业，简称合作企业。

合作企业符合中国法律关于法人条件的规定，依法取得中国法人资格。合作企业是契约式的，双方的出资不折算成股份，双方的权利、义务按合同的约定行使和履行。

▲(四)外资企业法律制度

▲外资企业是指依照中国法律，在中国境内设立的，全部资本由外国投资者提供的企业。不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。

第三篇：外资企业法与行政审批

时间：2010年6月19日上午

地点：明德法学楼601会议室徐建国际学术报告厅

主持人：刘贵祥、叶林

叶林：

各位来宾大家早上好！经过一段时间的准备，由最高人民法院民事审判第四庭和中国人民大学民商事法律科学研究中心共同举办的外商投资企业法高端论坛如期召开，我代表中心主任杨立新教授感谢最高法院民四庭的信任，感谢各位来宾在周日休息日莅临本次论坛，针对外商投资企业法现状和未来发表高见，彼此讨论，感谢各位会前提交的论文，感谢环球律师事务所对本中心工作的协助和支持。

中心主任杨立新教授因其他公务缺席今天上午的会议，将参加下午的讨论，敬请各位来宾原谅，下面请最高人民法院刘贵祥法官主持开幕式。

刘贵祥：

谢谢中国人民大学民商事法律科学研究中心，谢谢叶林教授。首先请允许我介绍出席本次论坛的主要领导和嘉宾：

最高人民法院副院长万鄂湘、中高人民检察院副检察长姜建初、中国人民大学副书记兼副校长王利明教授、中国人民大学法学院赵中孚教授、中国商法学会王保树会长、中国国际经济法学会沈四宝会长、最高人民法院四庭刘贵祥庭长、全国人大法工委经济法室袁杰副主任、国务院法制办赵晓光司长、商务部李成钢副司长、工商总局外资局徐晓东副局长、外管局郭松代司长、中国国际贸易促进会于健龙秘书长、最高人民法院民二庭张勇健副庭长、辽宁高院韩德洋副院长。

另外莅临本次论坛的知名学者还有：社科院法学所陈?教授，北京大学甘培忠教授、蒋大兴教授，清华大学朱慈蕴教授、施天涛教授，中国政法大学赵旭东教授、管晓峰教授，外交学院卢松教授，对外经济贸易大学王晓川教授，四川大学王建平教授。本次论坛得到了中国人民大学法学院的大力支持，韩大元院长、林嘉书记、龙翼飞副院长、董安生教授、刘俊海教授也莅临了本次论坛，最后让我们以热烈的掌声欢迎各位领导和嘉宾的莅临。

本次论坛也得到了实务部门的大力支持，辽宁高院、上海高院、河南高院、江西高院、广东高院、广西高院、山东高院、重庆高院等从事涉外商业审判的法官以及环球律师事务所等律师专家积极参与，也给本次论坛增色不少，让我们对他们的支持表示感谢！

下面请中国人民大学副书记兼副校长王利明教授致辞。

王利明：

尊敬的各位领导、各位来宾、各位同仁，女士们、先生们，大家早上好！

首先请允许我代表中国人民大学、代表纪宝成校长对各位领导、各位嘉宾的到来，表示热烈欢迎和衷心的感谢！也热烈祝贺外商投资企业法高端论坛的顺利召开。

大家知道，改革开放以来，我们国家外商投资对于中国经济发展应该说有着非常大的贡献，这些投资显著缓解改革开放初期所面临的资金紧张严重困难，而且外商投资也带来先进的技术和管理经验，为我们国家经济发展建立很多的基础。我们国家GDP很大程度上由外商外贸投资和外贸拉动的，与此同时涉外民商事应该说为我们国家经济发展做出巨大的贡献，这些年，民商审判不仅有一支质量很高的法官队伍，而且非常重视理论和实务研究，最高法院出台不少有关民商事司法解释和指导意见，这些都保证了涉外审判的质量，所以这些年我们国家外商投资外贸为国家经济发展应该说做出重大的贡献。我们的涉外审判应该说这个贡献也是不能低估的，应该说也是做出了非常重大的贡献。

但是随着外商投资的发展，我们也面临许多新情况、新问题，遇到一些新的挑战，实践中出现很多涉外合同审批的效率问题，也是我本人研究的一个领域，长期以来一直存在争议，从立法层面来看，商法是否有必要合一的问题，外商投资和反垄断法的关系问题等，这些问题一直也是实践中争议的热点问题，也困扰着纠纷的解决。这次论坛以行政审批、商事审判、公司法这三个方面作为讨论的议题，几乎涵盖外商投资在法学领域尤其在实践中所遇到的突出问题，以这些问题作为选题进行讨论，非常具有现实意义。尤其是今天我们邀请到各位嘉宾，在座诸位领导都是专家型的大法官、大检察官，各位教授都是在外商投资法、公司法等相关领域有很深的研究，而且在国内有很高声誉的学者，实务部门来的也都是在这些领域具有多年实务经验的实践型的专家，我们今天这次会议名称为高端论坛就是因为邀请到了各位嘉宾，各位应该说都是代表我们国内理论和实务界顶尖水平的专家学者，所以，我们通过理论和实务两个部门专家学者的对话、交流，我相信我们一定会对外商投资、外贸领域所遇到的法律问题提出一些解决的方法和建议，同时为我们国家的立法、司法提供有益的借鉴和参考，所以，我相信我们今天的高端论坛一定会取得圆满成功，我也预祝这次会议取得圆满成功，祝各位身体健康、万事如意，谢谢大家！

主持人：

谢谢王利明教授。下面请中国商法学会会长王保树教授致辞。

王保树：

各位与会的专家、朋友，非常感谢这次会议的主办单位邀请我参加这个会议，给我向与会各位学习关于外商投资企业法很多的成果和需要研究的问题。

中国外商投资企业法应该说是一个很特殊背景的产物，所谓特殊背景是说在中国改革开放初期，既没有完善的民法，也没有完善的商法，也没有完善经济法的情况下，但是急于引进外资，发展市场经济，在这个大的背景下出现的，但是自外商企业几部法律颁布以来，应该说中国在发展社会主义市场经济当中有了非常大的变化，特别是中国加入了世界贸易组织，确认我们在和国外企业交往当中，在和国外经济交往当中履行入世承诺，因此在这样的情况下，中国又有了进一步完善的民事商事的经济法律，在这个大背景下，我们讨论外商投资企业法的问题，应该说与当年讨论外商投资企业法律问题有了非常不同的意义。

我个人觉得，现在面临两个方面的问题，一是公司法颁布以后，已经非常明确外商投资企业的法律和公司在适用当中的关系，但还有一系列在司法审判当中在实践当中提出的诸多问题。

第二，从长远来说，未来中国外商投资企业法如何完善？走向如何？适合中国企业法律制度实现一元化，在这个过程当中发展外商投资企业的法律制度还是说再继续在现有的基础上发展，在这个问题上据我所知理论界、实务界方面很大程度的共识。在几乎完善当中还面临着问题，即使外商企业投资法不仅仅是企业法，也包括了外商投资监督引导和管理的问题，这部分完善也非常重要。我注意到，我们这次高端论坛提供了很多的论文，反映了我们对这个问题的研究成果，我相信我们这次论坛一定会取得很好的收获，富有成效的成果，我再次祝贺这次高端论坛取得圆满成功，谢谢大家！

主持人：

谢谢王老师。

下面请中国经济法学会会长沈四宝教授致辞。

沈四宝：

谢谢法学院邀请我，叫讲几句话，我得这个题目非常感兴趣，30年前，我是芮沐老师的学生，他参加这方面的立法工作，我也有机会参与，也参加一些实践。我感觉30年过去了，外商投资企业原来是微不足道的，30年后，在历史长河当中一眨眼的时间，但是回过头来看，外商投资企业确实是一个庞然大物，国内无论是国民经济还是人民生活，无论是天上飞的地上跑的，也包括会议上所有的东西，可能很少没有合资企业这个成分。从宏观上来说，我们现在外商投资已经到达了一万亿美元，有几千万中国人在合资企业工作，进出口额占得比例现在已经到了65%，人大和最高法院组织这次会议意义特别大，尤其从宏观上来说，怎么样继续发挥利用外资的优势，二是怎么样使外商投资企业纳入我国经济发展总轨道，怎么样让他不违反国家的核心利益，讨论这些宏观问题都是非常重要的，尤其是关于30年来，我们在合资企业工作职工的工资、待遇是应该提高了，又在经济全球化条件下，这都是非常现实的问题。

第二，这次会议有司法界、国务院法制办、商务部等很多实际工作部门，再加上学者，学者非常好的一点是，既有搞民商法的专家教授，也有搞国际法的，还有搞经济法的，事实上我觉得，教育界有时候学科分得太细了，外商投资企业事实上就涉及到很多的方面，今天这个会议非常科学。

最后一点感觉，利明不当院长了，由韩大元主持，能够召开这么一次高端会议，大家都来了，规模搞得很大，实际部门那么重视，人民大学在教育、科研都走在前面，后继有人，我相对来说比你们年纪有点大了，所以感觉到非常高兴，谢谢大家给我这个机会！

主持人：

谢谢沈老师，中国贸促会副会长本来要参加这次会议，由于今天临时国务院有一个重要的会议，所以不能出席，特别委托于健龙秘书长代替他致辞。

于健龙：

谢谢！各位领导、各位来宾，女士们、先生们，大家上午好！

首先请允许我代表中国国际经济贸易仲裁委员会对本次会议的召开表示热烈的祝贺！今天会议的主题是有关外商投资企业法，其中一个主要的议题是外商投资企业法与商事裁判，从上个世纪七十年代中国实行改革开放政策以来，全国人大先后通过了《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》，这些法律其实施细则以及其他的相关法律法规，构成了我国外商投资企业法的基础，为外商在我国境内的投资活动提供了基本的法律依据和法律保障，改革开放以来，外商投资不断增加，中国现在已经成为吸引外商投资最多的发展中国家，同时涉及到外商投资的纠纷也在不断地增长，在国内有相当多的外商投资企业争议是按照当事人的约定通过仲裁的方式解决的，作为中国国内成立时间最早，规模最大的常设仲裁机构，贸仲多年来处理大量的外商投资企业争议，近三年来，贸仲年均受案量都在1300件左右，而外商投资企业争议案件约占贸仲年受案量的8%，仅次于一般货物买卖争议，机电设备争议、股权转让以及金融纠纷，位居第四位。

在实践中，贸仲仲裁员严格按照法律的规定和当事人的约定设立裁决外商投资企业争议，切实维护中外当事人合法权益，为维持公平有序的投资秩序，改善投资然环境营造良好的法制大环境起到积极的促进作用，可以说贸仲也是外商投资企业法的积极践行者。贸仲在不断发展，并完善自己的同时，也积极致力于相关法律问题的理论研究，以提高案件审理的质量，促进商事仲裁事业的发展，其中外商投资企业法与商事裁判问题也是我们关注的主要问题之一，这次会议主题明确，内容充实，相信各位与会的领导专家、学者以及律师，将以本次会议为契机，广泛交流、深入探讨，共同为促进推进涉外商事裁判工作的发展做出贡献。

这次会议想对最高人民法院长期以来对贸仲仲裁工作的大力支持表示衷心的感谢，虽然当事人自治是仲裁活动一项基本原则，但我们不可否认的是，商事仲裁的发展离不开国内法律的确认与支持，内国法律不仅赋予仲裁协力法律效益，而且赋予仲裁程序以合法地位，赋予仲裁裁决法律上的可执行效力，内国仲裁法通过内国法院对仲裁活动予以支持的同时，对仲裁活动进行相应的司法监督，在商事仲裁成为一种产业现代社会，内国法院强化对仲裁的支持与协助，已经成为现代国际商事仲裁发展的主导趋势。就中国而言，法院对仲裁活动最大范围的协助已得到94年仲裁法的确认，法院不仅应确保有效仲裁协议的实施，应申请仲裁协议的效力做出裁定，提供财产保全和证据保全，法院同时应依法对仲裁裁决实行给予撤销不予以执行的双重监督，以确保仲裁公正，对于外国仲裁的承认与执行问题，则依据我国 1987年加入1958年纽约公约进行，为严格贯彻执行仲裁法的规定，最高人民法院针对中国涉外裁决和外国裁决在中国的承认与执行问题发布一系列的司法解释，对中国涉外裁决以及外国在境内的承认与执行问题予以调整，以规范法院对仲裁的司法监督，为中国涉外裁决以及外国裁决在境内的承认与执行提供有利的保障。我相信在有关各界的共同关心和支持下，中国涉外仲裁一定会得到新的发展。

最后预祝大会取得圆满成功，谢谢！

主持人：

谢谢健龙同志。下面请最高人民检察院副检察长姜建初同志致辞。

姜建初：

尊敬的各位专家、学者、教授，各位来宾，大家上午好！很荣幸能够参加本次论坛，就外商投资企业法的相关问题展开探讨，利用外资是我国对外开放基本国策的重要内容，1979年正式中外合资经营企业法的颁布拉开了对外开放的历史性局面，当前外商投资企业已经成为国民经济的重要组成部分，我国一半以上的出口额是外商投资企业创造的，在国际金融危机的背景下，在我国社会经济结构转型下，做好利用外资的工作，对实现我国经济平稳较快的发展促进经济结构的调整，提高经济发展的质量和效益，具有尤为重要的意义，为此国务院在今年4月份出台《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》提出了推进投资便利化、营造公平市场环境的20项具体措施，其中就包含了营造良好法制环境的内容，涉外商事海事审判工作是优化法律环境的重要组成部分和关键性环节，本次论坛就外商投资企业法相关问题展开深入的探讨，对于充分发挥司法的严肃性，优化投资的司法环境，促进投资的便利化具有积极的意义。三部外商投资企业法的制订非常及时，其历史性的贡献不容否认，但是也要看到，三部外商投资的法律制定于我国实行计划经济体制之际，计划经济向市场经济转变之际，都带有较强的计划经济色彩，尽管此后随着社会经济的发展做了一些相应的修改，但是没有根本性的改变，随着我国社会主义体制的确立，现有的外商投资立法已经越来越显示出不适应性，比如过多的关于外资审批的规定，推进投资便利化的要求不怎么合拍，现行外资投资立法相互交融行政管理色彩使其不可避免作为企业组织法的公司法之间发生抵触，加剧了法律体系的繁杂和无序，并导致法律适应的困难，涉外商事谈判常常需要在司法权行政权，依法裁判与公平保护当事人合法权益之间不断寻找结合点平衡点，为解决外商投资企业法的滞后性涉外商事审判带来的困境，最高法院启动了外商投资企业法的司法解释，试图在现行法律框架体系下，找到既合法又合理的中间道路，该司法解释最近要出台，我本人十分期待，希望其能够为外商投资企业纠纷的解决提供一个统一的防范尺度，科学合理的防范思路。

现行立法的滞后性、杂乱性给法院的同志带来的困扰，检察机关感同身受，外商投资所涉及到的涉外商事谈判是民事检察工作重要组成部分，未经审批的合同效力为例，有的法院有效，有的无效，有的法院判未生效，很难使当事人明确，我们在决定是否不提起抗诉过程当中，对于如何把握好尺度，做到既要顾及司法裁判的权威性、稳定性，又要顾及行政审批权威性，还要保护当事人合法权益，也是顾虑重重，该问题的解决无非是两个方面，一是通过合理的运用裁判权在解释论层面上予以解决，二是加快修改外商投资企业法的步伐，从立法的层面上给予解决，无论哪个层面需要相关部门的协力以及学界积极参与，本次立法将立法部门、司法部门、行政部门以及学界汇聚一堂，搭建一个高端的对话平台，就共同感兴趣的问题进行探讨和交流，无论对法律的适用、学术的研究还是外商投资未来立法相信都会有所推进。在此前工作当中，对外商投资的立法走向与司法实践研究得还不够，希望通过本次论坛与兄弟单位建立更多的联系，发现更多的问题，群策群力，共同为我国的法律事业贡献自己的力量。预祝论坛能够取得圆满的成功，谢谢大家！

主持人：

感谢姜检察长。最后请最高人民法院副院长万鄂湘副院长讲话。

万鄂湘：

尊敬的各位老师、各位来宾，最高人民法院民四庭和人大法学院民商法研究中心共同举办外商投资企业法高端论坛我们在人大法学院如期举行。国内的民商法学和国际的民商法学、经济法学专家学者和来自实务部门的领导聚集一堂，建言献策，也使我们这次论坛栩栩生辉，大家充满期待，在此请允许我代表最高人民法院向出席论坛的各位老师和嘉宾表示衷心的感谢，姜老师在发言当中都谈到了，第一步外资法在30年前颁布的，随后颁布三资企业法实施细则以及在工商税务海关外汇管理等各方面的配套的法规，这些法律法规形成我国目前外商法律，外商投资法律制度整体框架，这30年来，我们回头检验一下，应该说这些法律法规鼓励和保护规范外资的发展发挥非常重要的作用。有些制度是有创新的，外资的准入制度，有限责任公司制度，董事会制度、股权转让制度等，公司法修改具有一些示范性的效益。我们不得不承认，有些理念虽然有先进性，规范也具有完善性，都是相对而言，法律的生命力对于社会现实而言，是求新求变的，在05年公司法修改的时候，率先对社会发展做出了适应性、回应性的修改，在许多重要的规则和基本制度有了一些突破性的改革，反过来再看看，外资法律制度，法律法规以及有关的行政规章制度，显得比较庞杂，特别是在司法实践当中，同一个法律关系要找到法律依据的时候，条文分散在不同的各种法律法规当中，内容不仅重复而且交叉、冲突，这给我们司法实践带来许多的困难。因此，我们今天聚集一堂，不仅讨论和解决外资在实践中出现疑难的问题，借助这样一个平台更大宏观的问题，公司化在不断地发展修改，外商投资企业法或者是整体的外商投资法律制度是否应该跟进也应该现代化？

长期以来最高法院是非常注重这一块的，2000年以后专门成立民事审判第四庭，我们近十年这一阶段的审判经验积累，使我们把一些问题归结到非常重要的司法解释是否能出台，这个司法解释在08年就开始启动，关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题规定，高兴地告诉大家，这样一个司法解释在我们在座很多国际法学世界民商法学界专家学者参与之下，已经由最高人民法院审判委员会正式审议通过了，不久大家都可以在网站上、报纸上查得到。

下面我简单介绍一下司法解释当中涉及到三大关系问题。在处理以上几位贵宾涉及到冲突性的问题，试图在司法理论当中解决，我们感觉到不会都解决，涉及到三个问题，探索性解决外资审批与合同效率的关系问题，下一阶段最高人民法院公报就非常具有典型性，叫指导性的案例，这个案例就试图对这个问题结合我们的司法解释，对合同审批行政关系和合同效率与司法权和行政权做出理清。我们有这样一个理念，把当事人在成立合资企业所要报批这样一个合资企业的合同或者是建立合资企业章程的报批业务从传统形成缔约过失责任和附随义务当中解脱出来，不把它当做合同是否生效是否已经失效的判断标准。而是界定为外商企业合同项下的义务，合同义务。简单来说，不把它看成是没有报批的合同是无效的合同，而是待生效合同，或者在某个阶段成立了以后，具有撤销权赋予守约方选择权的合同。大家看这样一个指导性的案例就可以了解判决当中是怎么样处理这个问题的。

主要的目的，是遏制违约方的恶意抗辩，本来自己就有报批的义务，不想执行这个，把自己的义务压力减轻到最低或者迟迟不履行这个义务，反过来以合同没有批准或者没有报批为由恶意抗辩。强化健康诚信的市场秩序，这是第一个问题，合同报批的义务和合同的有效性问题。

第二个问题，试图平衡公法规范和当事人意思自治原则、私法意思自治，公法和私法之间的关系，强行性的法律规范和合同自行约束自己约定的关系问题，在司法解释当中，规定了外资企业股权转让处置和限制特别是涉及到最高法院在再审过程当中发现一大批隐名投资案件处理问题，在这些领域当中，我们试图比较合理平衡分配相关利益主体的权利和义务，把这样的东西平衡在公法和私法之间，平衡强制性和约束性规范之间，这种取舍很难，但是现在已经到了必须对管制和自治怎么样相互融合融通的阶段，这就是我们目前做出比较艰难的选择。

第三个关系，外商企业法和公司法之间的关系问题。王老师也谈到了，在法律实用方面面临着多重选择，虽然有一个条款指引，在千差万别的司法实践当中一个条款解决不了所有的问题，大致的想法，有一些虚假报批的合同，倾向优先购买权的问题我们趋向于有效解释，出现这一类问题，有选择地朝有效方面发展，而不是让合同无效，弥补以前可能把刚性的东西强调过多，导致无效的可能性增大，把它翻过来，制定法当中可能这种导向稍稍有一点司法方面平衡。当中有一些不少的分歧，我们希望这个司法解释能够解决得问题更多一些，但是碰到的问题和需要解决的问题，比司法解释已经解决的问题要大得多。在座的很多学者都参与了这个司法解释的讨论。

我们感觉到这个解释还有很多不完善的地方，非常欢迎在座各位学者、老师们，在学术和实务领域就这么一个平台畅所欲言，发表你们真知灼见。这是我们民四庭凡是从事外商投资企业方面的法官都到了，一定会虚心接受各位的教诲，这是我们介绍一下司法解释典型指导性的判例。现在我还想提出一些问题，供我们在座的各位老师和学者，特别是看到年轻的面孔，硕士研究生、博士研究生，希望你们的论文选题能够接近于司法当中目前碰到的现实问题。

第一个方面的问题，加强对外商投资法律制度的体系化研究，各个国家为了维护国家经济主权，保障交易安全，促进民族产业的发展，无一例外都在外商投资领域加强国家干预，比较典型可以看到印度，设置大量强制性公法规范，比如外商准入制度，公司登记、经营监管、垄断限制等，外资法当中很大一部分都是围绕着外资审批建立起来的，称之为行政公法规范群，这个规范群是前置性的，外商企业运行规则很大程度上依赖于事前的监督、控制和审查，一旦批准以后任其甚至自灭，随后监管过程当中行政权移转司法权，管运行过程，以前我们行政权一直延续到外商企业的破产、清算，到08年元月份开始，行政权不管了，给司法权管，司法权管外商企业破产问题。我们现在需要研究的是什么呢？目前理论研究就是刚才王保树教授谈到的，公司法或者公法和司法之间怎么样进行有效的衔接，这方面跨学科研究，公司法和外商投资企业法之间的接续问题，相互关系问题相互的研究。

现在我们回到外资审批具体来说，与行政许可是什么样的关系，大关系是行政权和司法权的关系，但是具体到审批和许可，这个许可的改变比较广，市场准入，有哪些是外商企业可以进入的，最近审查一起关于撤销或者是不予以采用涉外仲裁案件当中提出抗辩，外商不准进入的，结果已经进入了，并且已经经营了，反过来违反了行政许可撤销仲裁案件，我们到底应该把握什么？外资审批针对的对象是什么？针对合同行为的许可还是针对企业设立和变更的许可，我觉得这些问题也涉及到怎么样细分外资审批这个环节，对合同行为的许可，还是针对企业将来股权变更的许可。

不同的审批事项是不是有一种不同制度性，行政权要实现的目的到底是什么？许可、备案、注册、等级、公示一系列行政程序不同于行政行为对民事权力，对不同的行政行为对民事权力产生哪些不同的影响？不同的阶段是行政行为，但是对整体报批过程当中的合同也好还是当事人股权也好，会产生民事方面权力哪些不同影响？

外资法律规范分布交叉学科越来越多，也呈分布化、分散化，也就决定研究范围不能只注重司法权和立法权传统法律学课的研究，回过头来还要看看行政对这些产生什么影响，这是跨学科的，当然也涉及到价值判断的问题。因此我们的宏观设想，能不能建立一种包容、开放、多学科角度体系化的思维方法，提炼出一些系统化的研究成果，我们没有用三权分立的理论，在外商审批和投资法律规范体系当中这三种权力都已经交织在一块了，呼吁各位能够花一些精力进行研究。

第二，呼吁加强对外商投资法律和公司法之间法律适用关系的研究，我们有一个条款做链接，这个连接是不是在司法当中能够应对所有的问题，公司法218条，延续了内外公司双轨运营的模式，与99年的公司法第18条比较的话，特别是法律适用条款的比较，218条外延由原来外商投资企业法，原来争议性比较强的三资企业法已经延续到更大的范围，外商投资企业法律，因为真正过了审批环节以后，已经进入到公司化管理，不管外资还是外资就是一个公司，已经接续到整个公司管理问题。概念扩展要求我们在确定法律适用时，不能只是孤立考虑原来所说的三资企业法，这三部法律及其实施细则，还应当考察其他法律法规当中包含外资法律法规与公司法的协调关系问题。但是我们提出的问题是，外商投资法律是应该做宽泛的解释还是做严格的解释？如果要做严就严到原来的18条，宽到法律体系，包含面到底有多大？

外商延续或者扩大的边缘，能不能把行政法规包罗进来？能不能细到部门规章和规范性文件上，如何处理，特别是上次日本把外延扩大到这么大的范围出法律位阶问题，上下左右协调关系，不同位阶法律规范效率如何。司法解释原来有三个条款，把这个问题理清楚，三资企业法，实施细则以及各部门的规章制度，还包括地方性的法规，四者的关系怎么样处理？在审判委员会讨论时把这些东西都拿掉，有些问题越说越复杂，还有前法后法的问题，把法律关系包进来八大块都在里面，就是太罗嗦，问题没有解决。外商企业投资法制定于二三十年前，当时还缺乏一些运行规范研究，原来的合资经营企业法的实施条例好多条款，大家回顾条款当中用得非常硬的词用的是“应当”、“必须”，是不是所有应当、必须后面的规范都是强制性的，还是有一些“应当”、“必须”以后，司法实践当中只能作为强制性不能扩展性的延伸呢？05年公司法的修改，检讨了就公司法强行制度进行必要性的过渡，但是我们感觉到并没有解决所有的问题，在上个星期最高法院公司法第44条适用问题时就出现非常具体的新情况，公司法分立合并解散和公司形式的改变必须三分之二多数表决权通过，出现最新的情况整体出让，没有得到三分之二通过，公司章程规定整体出让可以有二分之一简单多数就行了，争论很激烈，整体出让影响董事或者股东权利来说远远或者至少不亚于刚才这四种情况，可是没有到底是二分之一多数还是三分之二多数，司法解释对这个问题做出强制性的解释，对判决的案件感觉侵犯了立法权，因此最高法院觉得这个案件必须请示人大法工委，有关问题对公司法第44条做扩充性解释，如果扩充性解释，影响股权权利变更重大问题解释到其他的条款当中任意扩展，这个问题引起了不仅仅是要解释这个问题，而是有一个具体的案例在后面，因此这个问题已经提高了，任意性规范和强行规范在公司法当中怎么样进行碰撞和解释的问题。允许通过章程，三分之二多数才能通过的决议，章程能不能按照二分之一进行修改，能不能给董事会更多的决定权？排除哪些强制性的规范，这些任意性的规范在国内合同当中国内的股份制企业纠纷当中是越来越普遍出现，在外商投资企业当中也可能产生很大的影响，希望大家在这方面进行研究。上位法、下位法、新法和旧法等，在刚才我们谈到司法解释当中去掉了，但是具体到什么时候特别优于一般，普通和特别之间的关系到底怎么样平衡和处理？涉及到这些问题又涉及到公司法与三资企业法之间哪个是特别法，哪个有限适用的问题，公司法和三资企业法有没有位阶的问题，看哪个机关通过的，全国人大常委会、全国代表大会通过的，来考虑位阶问题，这些问题怎么样区别，三资企业通过的位阶更高一些，特别和一般之间的关系问题，都是我们目前在法律适用过程当中碰到的急需解决法律冲突规范问题。第三个问题，加强对司法权和行政权的合作机制研究，我们不仅仅把问题摆出来，下一步的问题是，希望“两权”之间能不能朝一个方向使力，不管是行政权运行也好还是司法权使用朝着合同有效的方向运行，这是诚实信用还是价值观念导向也好，我们能不能在这方面在合同效力、违约责任、确认股东的资格等很多涉及到司法权和行政权相互配合的问题，在这方面我们在座很多行政部门的领导都来了，怎么样进行配合？司法方面已经开始理了一个思路，司法权尊重行政权，在民事诉讼当中一律不再审查行政行为合法性，如果一方当事人审批出现什么纰漏行政权出现运行当中的瑕疵，对不起，在民事法律关系当中不涉及到这个问题，如果非要纠这个问题，请你另起诉讼，民事审判当中尊重行政权，同时借助行政权实现整体或者调整利益主体关系，司法权和行政权达到互相信任、相互配合，更多是制约关系的存在。目前谈到宪法关于公安机关检察机关和法院之间相互制约相互配合问题，刑讯逼供出现了一种争议，相互配合有余，相互制约不足，因此行政权和司法权目前也是一个相互关系问题怎么样处理？我们感觉到既要相互信任，也得进行配合，还要有一些制约，不然的话，行政诉讼法就没办法设置或者说行政诉讼案件就没有多大的生存空间了。这样的考虑是比较大范围的，降低国家权力运行成本，提高司法和行政效率。我们高兴地看到，在有些高级法院甚至中级法院特别是在上海、福建，他们已经相继成立外商投资行政审批和司法审判合作交流机制，提供一些有益的经验，省高院的副院长和庭长有经验的审判法官都在这里，这是一个很好的交流机会，希望从当中提炼出一些经验来到全国进行推广。

第四个问题，加强对外商投资法律体系当中一些具体的制度进行研究，法律体系是比较庞杂的，但是真正具体的问题，司法解释还没有涉及到，比如外商投资企业公司治理结构问题，外商投资企业解散和清盘问题，因为08年元月份行政机关不做这一块了，司法机关怎么样进行？现在司法界最大的困惑就是，清盘过程太长了，司法人员在这方面的经验积累不足，真正要到破产或者清盘的过程当中时，法律规范好多不一定完全适用。在审判过程当中外国的离岸公司比较多，中国离岸公司也慢慢多了起来，外资并购审查问题、融资制度问题、特许经营制度问题，独资者与东道国投资争议终端争议，特别是仲裁制度问题，当事人之间仲裁，作为东道国，投资者和东道国之间的诊断出现以后怎么样进行仲裁的问题。这些具体的制度在理论和实务上都非常具有值得研究的重大价值。

外商投资法律制度是丰富多彩的理论领域，交织着微观和宏观、经济与行政、法律与政策、全球化与本土化价值体系与学科元素，建设和外商投资法律制度不可能比司法机关、行政机关一己之力就一蹴而就，我们真正地希望，在座每一位专家、学者，特别是涉及到议题非常广泛，民商法、行政法、国际法、法理学方面的专家，能够共同参与到外商投资法律制度研究事业当中来，相互吸收借鉴，努力构建统一公平、有序、规范、透明的外商投资法制环境。

最后，预祝本次高端论坛圆满成功，谢谢大家！

主持人：

谢谢万院长，刚才各位领导和嘉宾进行热情洋溢的致辞，而且在致辞中形成了一些值得研究的问题，提出对这次高端论坛的期望，我提议我们以热烈的掌声对各位领导的致辞和出席表示衷心的感谢！

下面一个议题合影之前有一个议题，由中国人民大学法学院院长韩大元教授宣布有关研究所成立的有关事项。

韩大元：

尊敬各位领导、各位专家，受法学院学术委员会的委托，因为法学院学术委员会主任是朱景文教授，院长不兼任学术委员会，朱景文教授有事没有来，受他的委托宣布研究所的事项。为了加强对公司法与证券法的理论与实践问题的研究，为学术界和实务界提供学术交流和合作的平台，经中国人民大学法学院学术委员会研究决定，成立中国人民大学法学院公司法与证券法研究所，聘请赵中孚教授、王保树教授为研究所的名誉所长，聘任叶林教授为研究所的所长，聘任董安生教授为研究所的常务所长，同时聘任朱岩教授、杨东教授为研究所的副所长，希望大家支持新成立的公司法与证券法研究所的工作。同时借此机会代表法学院感谢各位领导、各位专家学者，新闻媒体的朋友们，一直以来对人大法学院工作的支持，今年是人大法学院成立60周年，我们将举办一系列有关院庆的学术活动，在这里代表法学院诚恳邀请法学院的院庆活动，希望大家继续关注支持帮助人大法学院的工作，最后预祝我们的学术研讨会取得圆满成功，谢谢大家！

主持人：

感谢人大法学院提供研究的平台。

议题一：外商投资企业法与行政审批

主持人：赵晓光、叶林

赵晓光：

各位来宾、大家好！我非常高兴受叶林先生的邀请，而且同时和叶林先生共同主持这一节的研讨，刚才在开幕式的会上，我们听了几位高端人士的高论，大家都有同感，这个题目是非常具有理论性、实践性，也具有现实性，同时也非常具有挑战性的题目，这个题目非常好。

这个题目实际上反映改革发展进程，法律和实践相比，永远是苍白的，但是和其他规则相比又是有力的，所以对法律问题的研讨，对时间来说是至关重要的，这次研讨非常有意义，而且来源很广阔，理论界、教学界、实务界等探讨改革开放发展的问题，是非常有必要的。高端人士讲到这部法律的性质和作用，外商投资企业的法律不仅是投资的法律，也是关于市场主体的法律，恰恰外商投资的法律给我们认识公司、实践公司、催生和运营中国公司制度，市场主体塑造是市场成熟发展重要的标志，所以这个题目选择得非常好，提出了很多的挑战，万鄂湘副院长做了发言，我们也愿意迎接这种挑战，高端的论坛，来得都是高端人士，我希望发言人高谈阔论，点评概括体现出发言人的精华，引领我们更好体会发言人精神和思想，一会儿还有自由发言，希望大家更加直接开展对话，使讨论深化。

主题发言40分钟的时间，点评30分钟的时间，自由发言20分钟的时间，希望各位充分表达思想，非常珍惜今天尽量不占用别人的时间，把宝贵的时间留给别人越多越好，提倡新的学术分割和风气，如果赞成的话我们现在就开始发言。

李成钢：

感谢赵司长，大家好，今天让我发言的这一块题目是外商投资企业与行政审批问题，在前面几位领导和教授的发言中都提及行政审批问题，围绕行政审批问题，我想讲六个字，现状、问题、趋势。就现状而言，大家很清楚，中国关于外商投资企业法律的构建史于30年之前，在30多年的过程之中，从行政视角来看，关于外商投资学法律，实际上在很大程度上是围绕着审批权构建的，从行政视角来看。在30多年的过程之中，关于外商投资企业的审批问题，实际上制度安排有过一些微调，包括中央政府审批的项目放到省一级，省一级下放到地市级等，但是真正比较制度化的调整，我比较看重的是两次，第一次是2004年国务院关于投资体制改革决定，在这个决定里面，把限制类五千万美元以下全部放到地方，鼓励类、允许类一亿美元以下的项目放到了地方，这是一次比较制度性的安排。08年新一届政府运行以后，商务部根据国务院领导要求和关于外商投资企业管理发展的趋势进行了自我革命，在08年商务部先后自主把原来由商务部，根据04年投资体制改革决定保留由商务部审批的项目，大踏步下放到了地方。在下放的过程之中，应该说外商投资企业鼓励类不需要国家纵横平衡的企业和外商投资企业服务领域很多项目都下放到地方，行政法角度来说，我们用的是下放概念，下放不是严格的法律概念，实际上我们是委托给地方进行审批。这是一次自主的。

还有一次比较制度化安排的调整，今年4月份国务院国发9号文，关于进一步做好利用外资工作若干意见，我们通常说的9号文，根据这个9号文下一步投资总额在 3亿美元鼓励类允许类除了政府核准的投资项目目录里面以外，其他都由地方政府进行审批。服务领域除了金融、电信特定部门以外，也都下放到了地方，目前商务部正在落实国发9号文，根据国家目前掌握的情况，仅就服务领域来说，因为服务领域门类太多，按照9号文规定下放的审批权以后，商务部只保留不超过10项审批权，这是目前就商务部这个环节审批的现状。

我们国家围绕外商投资企业的审批，应该说它从投资金额和投资领域两个纬度界定在中央政府省级政府以及省级政府以下审批权限，从部门来讲，主要涉及到发改委立项，商务部门合同章程审批，到工商登记，这是三个大的环节，在发改委立项审批环节里面，还会涉及到前置性特定领域的审批，像土地、环保等，这是审批大的结构。

存在的问题是两个方面：一是以审代管，不是外商投资企业领域特定的问题，行政管理普遍存在两个问题，重审批轻管理，在诸多行政管理都看得到，外商投资企业管理这个领域非常突出。只管生不管死，从最早来说，要历史看外商投资企业的审批制度，基于优生优育，一开始设立的时候把关把得严一点，希望生下来的孩子健健康康，天生体质很好，以后不会出大毛病，审批制度很严。对后面的管理考虑得比较少，大家看外商投资企业管理，尤其是涉及到部门规章层面，真正说的上管理内容相当有限，这就使得我们现在面临一种困境。一旦完成审批之后，对外商投资企业运行状况，尤其是外商投资企业包括多种形态，作为一个整体，在中国社会经济活动中，所扮演的角色，所产生的影响等，缺乏准确的掌握，因为管理措施没有覆盖，在审批环节集中了太多的资源，而在管理环节配置资源过少，以审代管的问题特别严重。

二是不适度干预私权，这也是普遍受到学界，包括司法界都有一些批评甚至争议。我们不能抱怨历史，外商投资企业第一部法律出台的时候，30多年前，那时候对于什么是外资，外资来了以后会怎么样，没有人知道，我们就是按照小平同志所说的，摸着石头过河，而且当时中方的主体，包括所有权性质比较单一，相关人员接触外部世界应该说也并不多，对外商投资领域，尤其是经济主体相关的活动和制度安排知之甚少，那个时候中国不是中国企业为主体和外商谈判，以中国整体，这个整体更主要的还是行政部门出面，一个整体和外商谈判，所以早期的谈判，政府官员坐在谈判桌上，企业坐在旁边，有的甚至坐在后排，这是中国当时历史情况形成的，所以基于早期的状况，出台了相关法律制度，所涉及到的审批尽管没有在法律条款中特定术语中明确表述出来，但是当时注入的理念是慎重介入的，所以早期的立法已经给审批对私权提供很大的空间，这是一方面。

第二方面，关于外商投资企业的审批，在没有外商投资并购、安全审查，没有反垄断审查，后来发展起来的制度之前，我们的外商投资企业的审批承载了太多的功能，既有商业的考虑，也有行政管理的考虑，既有经济的考虑，也有安全的考虑，既有竞争的考虑，也有反垄断的考虑。所以，在这30多年之中，应该说外商投资企业审批制度，由于承载功能多元化，所以使得这种审批制度从体制上、法律的角度来说进行重新的构建，面临着诸多方面的制约。当然，随着形势的发展，审批对私权过度的介入，弊病越来越突出，我和刘庭长有过专门的座谈，关于外商投资纠纷中如何界定行政权和私权各自的范围，外商投资企业几大法律没有调整，我们仍然要与时俱进解决这个问题。现在到了行政权，应该做自主适度的收缩，把更多应该由私权，由当事人，由意思自治主宰的领域让给市场主体，既是现实也是一种趋势。这个东西困惑在什么地方呢？这也是发展中国家，对剧烈变化的国家法律人非常困惑的东西。我们经常要面对现实，我们要以突破法律，违反法律的方法解决现实生活中的问题，有些东西明明要求必须经过审批审查，从现实需要来说，让给市场主体更为适合经济的发展。这有是一对矛盾。我记得美国大法官说过法律的生命从来不是逻辑而是经验，如何看待，如何在30年之后看待关于外商投资企业审批问题。问题从不同的方面还可以梳理出很多，我就着重讲这两点。

关于外商投资企业审批权制度性的调整，以及商务部自我革命来看，发展的趋势取消和减少这是一个必然的趋势，把它逐步完善，新的法律规制逐步出台，已经提供相当好的基础，而且包括我们的理念发生了变化，管理能力和水平的提高。这是一个趋势。

第二，关于外商投资企业审批制度根本性调整，我个人认为，理顺立法应该是根本。我们三大法，确立审批制度，如果说三大法没动之前，要把外商投资企业的审批制度进行根本性的变革，应该说空间有相当的局限性，这个东西也给我们提出了思考，我们也注意到学界有很多的呼吁，在公司法出台以后，关于外商投资企业公司内部治理结构内部治理问题等，这些问题是不是应该让位于公司法，我们也注意到了这些观点和呼吁，应该说至少在这一点上，我们有共同的认识，理顺立法应该说是根本。第三，理性看待审批。对审批我们固然要看到它在现实情况下存在的原因，同时我们不宜过于乐观看待这个问题。至少从对外谈判接触到，国外也有审批，也有审批的视角，比方说我们和中美、中加、中欧谈投资协定，关于准入前国民待遇问题，实际上就涉及到要求全部放开审批，国外有健全关于国家安全、垄断等机制，有很健全的管理，如何基于中国的现实设计必要的审批制度，这是值得研究的课题，当然在批评研究审批制度的同时，可能要分出一部分精力研究如何加强外商投资企业的管理，如果这一块丰富了，把审批取消或者减弱，就会越来越放心了。谢谢大家！

主持人：

谢谢成钢先生的发言，下面请施天涛先生发言。

施天涛：

各位领导、各位专家、学者，非常荣幸参加这个会议，沈四宝教授走了，他刚才批评了一种现象，学科的划分越来越细，相互之间的交流越来越少，我属于沈教授所批评这种现象的受害者。尽管我在大学里面教商法和公司法课程，从我个人的角度来讲，对外商投资企业缺少研究和跟踪。我今天发言务一点虚，我讲两点意见：

第一，对于外商投资企业法律管制和监管，当然也包括这一节所讨论的内容行政审批的内容。有一个心态的问题，外商投资在中国来讲，过去30多年来，从心态上来说，对外商投资企业既欢迎在心里上又防备，总结来说，经常属于看狼的心态。希望他来，但是防备心理非常重，看狼心态导致的结果成本比较高，至少这一只狼要有三个人来看，发改委、商务部、工商登记机关，事实上看守的成本还要高一些，发改委要立项审批，恐怕就是一托三甚至更多，要办各个部门的手续。这样的话，到中国来投资就是这么一个很简单的事，经过这么繁杂的手续，很吓人的。现在在西方国家，也就是市场比较发达的国家，企业的设立相对来说比较宽松，办一个企业投资一个企业，投资人没有那么大的负担，国外对于外资进入者也有审批和管制，不能完全等同于本国企业的投资是非常重要的环节，但是我们需要研究的是，它管制的是什么？它关心的是什么？是不是像我们这样，前前后后有那么多的程序，那么多的机关，那么多的衙门，李先生也谈到过这个问题，过去是历史，历史我们尊重，历史是有贡献的，但是我想到今天，我们是不是在心态上要做一些调整和改变，调整和改变主要是从看狼的心态转变成牧羊的心态，羊还是比羊可爱一些，毛可以用来做衣服，皮羊皮做什么？能做的东西很多了，大家都喜欢吃羊肉，这才是真正利用外资的心态。

我们也会看一下，过去我们所吸收外商投资企业，外国的投资企业到中国来，他们为什么到中国来？看重的是什么？过去的30年，主要是看重劳动力，看重我们还没有分割完的市场，要来找市场，我们的劳动力很便宜，当然也包括部分的原材料较廉价，今后从吸引外商投资来说，无论吸引资金、吸收经验和管理经验来讲，外国投资者能不能再来中国？对中国有兴趣能否持续下去？在吸引外资这个市场上来说，也是有竞争的，比如新兴的市场，像越南东南亚国家，包括南美，当然也包括非洲这样一些发达中国家，我们改革开放搞得早一些，吸引外商的政策出台得早了一些，这些市场跟上了以后，吸收外资环境尤其在法律环境上没有进一步的改革，没有进一步的优势，再加上现在已经发展了30多年，劳动力市场还是不是能够保持原来的优势？原材料的市场是不是还能保持原来的优势？下一步来讲就是法律环境。对今后来说，我们就是要完善法律环境，完善法律环境其中很重要的东西就是改革审批制。

第二，提升境界。30年过去了，我们积累了丰富的经验，有非常大的成就，30多年来，外商投资对中国这些企业，对中国的经济建设贡献大家也是公认的，根据我刚才所讲的思路来讲，就行政审批这一块来讲，是我们今后外商投资企业管制改革关键，不要一般来说简化手续、公开透明，我想说的是，普通行业能否完全放开？投资指南目录里边非限制、非禁止性行业，是否可以放开？简单来讲，是否可以不用到发改委立项，从时间长远一点角度来讲，商务部是否也不要管了？立项市场那是投资者的事，以前可能是有比较的。合同还要审查，出资转让、股权转让也要审查，还包括身份、资讯，如果保持良好的心态来看他的话，审查身份干什么？我们作为国内投资者，进入普通行业，法律管给我们的身份和资讯吗，设立企业的时候，按照要求把你要求的钱拿出来就行了，哪怕钱是借来的，哪怕过去的信用不是太好，现在信用也不是太好，我觉得在普通行业这一块实事求是来讲，从现在的条件来看，我觉得可以放弃行政，我们可以换位思考一下，假如现在有外商投资者，不走外商投资企业法，直接走公司法设立企业，有问题吗？没有问题的，工商管理对这些现象还不是太接受，但是没有问题。假如说公司法设立投资企业也归你管，不是也没有问题吗？第一点是放开普通行业，所有所管制的东西，我觉得应该向公司法靠拢，很多东西通过企业设立登记，纳入到设立程序当中，涉及到出资的问题，那是登记审批的问题。还有一个意义，我们谈判三资企业法和公司法合并的问题，在谈这个问题时也谈论了很长时间，我想可能不会因为我们的领导、我们的学者在这儿做一个决定就可以，我想逐渐放弃一些东西，逐渐让放弃的东西向公司法靠拢，我想完成自然的交接和合并的过程，可能是一个实际的情况。

提升境界的第二点，向公司法靠拢，回归外资法本来的定位。外资企业本来的定位是什么？吸收资金，引进先进技术，引进先进的管理经验。我想说的是，一方面该放弃的应该放弃，另外一方面该管的，甚至严格的管理，也不妨力度再加大。我想举一个来自来说，外商资金认定的问题，我们现在很多国内企业，跑到海外设立公司，再回过头来认成外商投资，是外商，给他很多的优惠，其实他和国外的注册地没什么关系，就是发了一个传真注了一个册，什么东西都在国内，对于这样的所谓外商投资企业或者外方投资者，是不是达到了外商投资企业本来的目的呢？资金在哪儿？外商投资企业在中国发展到今天，说老实话中国人现在也富起来了，包括学术研究会不再像过去那样去国外，非得对方出钱我们才去，我们也自己出钱到国外去，我们也能自己出钱举办国际会议，国内的资金不像过去那样了，外资企业应该把眼光放在先进技术。尤其是先进的管理经验，尤其是大型企业的管理经验，这是我们所缺乏的。到国外跑一趟注了一个册，享受很多的优惠，要钱没钱，要技术也没技术，要先进的管理经验也没有，对外资企业法没有达到根本的目的。

对外商投资企业管理主要着重两点，一是国内经济安全，二是反垄断。

甘培忠：

谢谢对我的邀请。

我来发言以前，李司长参加会议，我也不知道，叶林跟我说，请了商务部的领导，让我发言的时候，留一点余地，叶林老师不止一次提醒我，我注意，要有把控。

我刚才听了李司长的讲话和叶老师的讲话，我都同意，我们现在想法基本一致，从民间的角度和学术界的角度和政府方面的认识，达成一致了，特别是李司长发言很前卫，你自己把这个问题解释得很清楚了，30年，我写了一个简单的稿子。

审批制度建立确实是30年了，功勋卓著，现在越来越表现负面的影响。因为还是打改革开放旗号出来了，为外商投资企业的发展做出很多实质性的贡献，但是毕竟是计划经济时代的产物，后期做了制度方面修修补补，04年08年两次大的调整，还是国务院层面，过去计划经济时代具有这种过场，管死就把权力往下放，地方权力和地方权力交换，地方有呼声我就放了，我更看重的是，00年我参加国务院法制办，我们要加入世贸，那时候对外商投资企业法相关实施细则和条例做了很多的调整，包括外汇管制等，商务部、发改委、工商局，我们国家还有一个很严厉的机构就是外管局，今天也有外管局的领导。我们听到这几个部门的时候，这个地方扑朔迷离普遍真理，不知道他们在做什么，管得越来越死管得越来越狠，谁跟他们打交道，我是外商的话，我也感到很恐惧，这些部门不得了，后面还有没有安全局就不好说了，中国人的心态习惯把朋友请到家里吃饭的时候还要防范警惕他，这种心态就是防狼，昨天早晨干了一件事发了一个邮件，我们院老师给我发了一个邮件，主题词就是北大法学院下一步治理方面的建议，他让我表一个态，我给他了一个回复，发十遍发不出去，网络游问题，我给263网站打电话，我们给你查，最后第二次我在十点钟的时候再打电话，我查明白了，那个标题里有问题，有什么问题，我回复的文件，有大法两个字，北大法学院，害死我了，我哭笑不得，北大法学院发不出去一个文件，我就改成北京大学法学院那信就发出去了，社会管制是一个理念，大法两个字就麻烦了，天安门三个字可能都会管制，都发不出去，怎么这样呢？北大法学院，都是电脑设成的，大法两个字连在一起就不行了，我们的管制阶段，我们对外商投资企业的管制是不是也是类似于这种现象呢，这种防范、监管呢？我们和外商投资企业审批制度在现实社会里面运行已经支离破碎了，已经被打破了，地方政府搞经济招商引资或者比拼政绩的时候，哪管那么多？原来是政府一方和外商谈判，现在不是吗？政府、市长、市委书记，如果招到一个大商人装孙子，到香港去，前一段时间网络报了一个消息，很大低碳经济美国大公司在国内十几个城市签了合同，最后是空的，你审什么，没审的，都叫联合办公，现场办公，就给我盖章就完了，这么大的商人来了，谁不欢迎，貌似森严的审批制度也是形同虚设，审批制度是外商投资企业里面长期没有打扫卫生死角，所以要管一管，要剔除掉。叶老师给我打电话，我在法制日报发了一篇文章，基本上要废止，但是部分完全废。长期没有打扫，看也不得看，闻也不得闻，都有味道了。

换句话说说，国家也是一个政治实体，外国人进入我们国家免签是另一回事，通常还有一个签证，签证代表了一个国家一个主权机构对外国人进入本国的审批，外资进入中国是不是要经过审批呢，初步的了解，如果外资投资者进入中国长期经营，如果完全放弃管理的话，按照全球化背景下面理解，是否可以考虑普通企业按照国际接轨，不做审批认证，特殊的行业留出来进行审批。有一些因素需要考虑的是，如果经济运行发展，我们国家习惯于把企业进入状态，出生的时候肯定要管一下，因为有些资源分布，低碳、环保等很多方面的考虑，能否加剧能源紧张、运力、地区分布，西部标准低一点，东南沿海自身就有环保要求了，有污点的企业肯定不行，这方面的因素都考虑进来的话，还是要做一些基础性的监管，还是需要的。问题是，我们应当减少不必要的审批，我们可能有两个因素需要考虑，审批两个目的，定位定得很清楚，一是国家安全，涉及到军事，先进的高科技行业，外国人来持股，重要的军工行业，国外企业要持股话，我们肯定要管制。再一个就是经济安全，我们国家的水坝、通信、核设施、外资进入的话，可能要有一个管制。另外涉及到行业的，金融类的行业，一般情况不查资信，我的感觉，金融类的行业真要看一下你，你要做投资的话，弄一个小破银行到中国投资，设一个分行，把中国的储蓄卷跑了，给我们造成损失，所以要看出身、品质，以及过往金融方面的业绩，几百年还是几十年，这么大的银行就欢迎你进来，小银行，背后操纵者不清楚的话，我们就要有适度的管制。

医药、行业、卫生、律师、会计师、建筑、环保等方面还应该保留。审批制度彻底废止不可能，还要保留在商务部，毕竟审了30年，有经验，割他的肉，转到另一个部门，又造成政府机构之间的博弈或者混乱，还要由商务部审，审得内容一是国家安全的项目，二是经济安全的项目，其他的部分，进入到审批范围的地方，比如禁止性、限制性，一定要验明，把投资产业指导目录里边的内容，大幅度缩减，不要规定那么多禁止行业和那么多限制性行业，如果必须要规定的，我们涉及到了什么事项，有些是不允许外方控股的，这样的审批要保留下来的话，还要保留一些股权转让，因为我不允许外方绝对控制，导致外方控股的话，可能有一个问题，这样的内容还得要保留审批。

再一点，关于合同和章程。我坚决主张外商投资企业的合同和章程，商务部再也不要批了，跟你没有关系，合同和章程是股东利益之间分配，章程就是投资产生公司企业自身运作问题，和政府没有什么直接的关系，这一块应该放掉。

普通企业完全放开，进门的签证进来了，设完企业以后，为了方便我们对外商投资企业整体的统计，经济数据的掌握到商务部门备案。另外，李司长讲到了，我们这些年的工作里面以审代管的问题，实质上未必，根本不要管，内资的公司成立了，怎么运行是它的事，如果违反了相关处理机构，由工商局、质监局来处理，商务部门管它干什么？也不存在以审代管的问题，我不应该管，他们之间有纠纷到法院打官司，按照这样的运行模式，把审批权改变以后，整合一下外商投资企业法三部法，这里涉及到合伙企业法，外商投资企业三部法律怎么整，抓紧开始列入国家的立法计划，废止这三部法律以及实施细则和实施条例，搞一个统一中华人民共和国外国资本投资法，我在这里边要控制的内容，市场准入的方面，审批的行业，一定要列清楚，哪些行业是我要审批的，列上几十个上百个，但是必须要列明，不能列一个其他之类的，外商还是搞不清楚，还有登记条款，还要保留最终的自由裁量权，行动自由权。再一点，我们对合伙、独资公司法、公司形式做出简单的明确，选择中国的法律形态，甚至选择个体工商户，这样做的话，外商投资企业立法面貌会改变，不会有多如牛毛的审批规则，国务院的投资改革等。主持人：

下面请段威发言。

段威：

在座都是我的老师，非常敬仰，有一个前提，刚才沈老师也说了，关起门搞封闭肯定是不行的，从看狼到牧羊，应该创造优秀的草场，引进优良品种，发挥杂交优势，我们才会在别人的前面。

还有一个角度的问题，上午的时候万院长也提到，体制化研究也是非常重要的，角度不同，得出的结论也是不一样，首先角度真站得对。

进入正题，汇报三个方面的想法：

一、重构审批制度。从宏观层面上，从投资范围或者产业政策方面，应该坚持的原则是要规制不要限制。历史证明，我们明确或者潜在的保守意识决定下来的制度，恰恰是搬起石头砸自己的脚，有些东西不应该限制那么多。中观层面来说，审批的对象，坚持的原则应该是有所为有所不为，该你为一定要为，不该你为的别管，为什么这么说呢？这两年中国外资企业的问题引起学界很多的关注，有很多的原因，其中有一个原因，地方政府在企业设立、运行过程当中，站得角度和位置不对，开了很多不该开的绿灯，该审批的没有审批，所以导致后面产生很多的矛盾，该为一定要为，不该为一定不能为，合同的审批不该为不要管了。再一个微观层面的，审批手续问题，遵循快捷的原则，不应该拖沓。98年武汉市成立外商投资企业联合办公中心，好几十个部门等，这是非正常现象，不能说一点作用没有，说点不敬的话，实务部门能够尽职尽责干好该干的事，速度就会很快捷，有些人为因素在中间捣乱，搞了特别的行动部门搞一个联合办公中心，以上三个层面想达到的话，从法律角度来说。

二，贯彻法制原则或者观测法制精神。第一有法可依，红头文件等实在太多了，从中央到地方，从全国人大到各个部委，关于外商投资企业规章制度，甚至外界所不知道的，折合法律透明性、确定性严重不符，要有法可依，制定一个法律。紧接着就是法的统一性、简约性，因为法没有统一，有的人说法制不健全体现出来法的政出多门、法出多门导致问题多多，法的统一性和简约性是我们追求的目标。

第三，法的平等性，也就是国民待遇问题。从政府一直到金融机构，再一直到法院，前两天北京银行和北京市相关部门提供500亿战略资金等，金融机构也开始介入进来，法院似乎在处理外商投资企业相关纠纷的时候，一方面感到很棘手，另外一方面，天津法院开绿灯，从立案一直到执行搬到外资企业那里，一起办公，解决问题挺快，与平等精神不相符，处理内资为什么没有这么做呢？对外资企业来说，的确有它的特殊性，给它一些不同的视角或者不同的结论是对的，但是也不能走到另外一个极端，中关村管委会和北京市社会科学院联合发布了一个报告，海淀区给外商投资企业超国民待遇，优惠政策取消了，反而不如内资企业了，这是极不正常的，他们毕竟都是商务活动平等主体，给他们的待遇至少应该是一样的。

第三，出现法律特征，商法在外商投资企业里面，应该特别强调两点，一是自主性，一是商事法律制度受政治等其他因素干预得越少越好，商人毕竟是活在特殊领域非常聪明，趋利避害，他们懂得自己该干什么事情，他们发展出来的规则也好，无论是表现为习惯还是表现为立法，有自身的发展规律，外界的因素尽量少干预。对商人司法自主方面的东西有所尊重，包括法官严格尊重行政机关证书记载，我赞成另外一些人的观点，区别情况对待。万院长也提到关于合同效力对当事人的约定要给予充分的尊重，当然也包括外商投资企业法律自主性应该有所体现。再一点就是国际性。商人就是在特殊的领域，这个领域不太区分国籍，做买卖不可能你是中国人，我就给你便宜等，法律制度建立起来时也要体现国际性。我曾经写过一篇文章，关于贯彻实施当中的问题，无产可破，到破产的时候已经没什么财产了，造成外资企业非正常撤离的原因，应该引进德国、中国台湾地区的规定，当公司出现资不抵债或者不能清偿债务的时候，公司管理人员有一个申请破产的强制义务，无产可破的现象，有助于规范公司企业相关人员经营行为。

最后两句话，现在外商投资企业法尽管有可能弊端挺多，我个人认为存在诸多的优势，包括组织机构比较简单，运行效率比较高等，其中有一个体现，很多学者都认为，外资企业法也应该参照公司法相关规定，有限责任公司必须设董事会、股东会、监事会等相关规定，参考中国台湾地区相关法律规定，有限责任公司到底是否必须设置这样的机构？还是值得考虑的。现有的外资企业法有些营养我们必须要吸取，不是说05年公司法一定很完美，我个人不这么完美，这两类公司法和外资企业法思想应该是营养相互吸取。

第二句话，学术晚辈，希望大家多批评。

主持人：

下面进行评议阶段。

陈?：

大家上午好！非常感谢主持人给我一个评述的机会。

听了前面四位的发言，受益匪浅，我们看到会议组织者的精心安排，来自于不同的岗位，有不同的职责，对问题的见解有各自不同的特点，首先谈一下我对李成钢司长发言的看法，他的发言用了六个字概括，我对他的发言也用六个字概括，简要、理性、自信。作为商务部的官员，对审批制度有这样的认识，对制度改革前景充满了信心。施天涛教授说说是务虚，其实不虚，因为他特别谈到了在三资企业法制度上的心态问题，这是非常重要。这个心态从制度的心态体现到社会各个层面，既符合社会成员的心态，也是符合我们的心态。我们现在造成制度的问题很多时候是心态不正造成的，对外资既欢迎又防备，我们俩不谋而合，我用了一个词既欢迎又恐惧，会导致我们在一些立法，尤其是实施过程当中会存在这样的问题，忽而对外资献媚，忽而对外资管制。这样的心态随着国内和制度的强盛，以平常心对待，制度会更完美一些。甘教授的发言深刻而宽容，尽管一开始审批制度是卫生无打扫的死角，尤其宽容还要留给商务部，原来文章不是这么写的，今天比较给面子，他主张废止三资企业法，建立投资管理法，反映学术界大多数人的看法。段威的发言也是非常精彩的，非常锐气，对审批制的重构，几个层次的划分，法制的原则，对三资企业法有很多的优点，需要今后立法继续维持的，对此我也赞成。

利用评议这样的机会，我也谈一点总体的看法。今天讨论外商投资企业法，我们关注重点有哪些不足，并不否认历史上巨大的贡献以及今天还在继续发生应有积极作用，三资法制定初期我们国家没有什么法律，当时立法者所能想象到的制度都容纳到其中，有创新的制度，对公司制度的肯定，对董事会制度的规定，说是三资保护法保护外资，实际上也有保护内资，董事会制度的设立，怕人家财大气粗伤害我们自己的合伙者。民商法场地使用权等也体现在三资企业法，在制度建设当中在我们国家经济发展当中，有巨大的贡献，虽然有贡献，并不意味着我们不能对他进行进一步的审视，社会都发生了变化，我们现在越来越以平常心理性对待，制度也有很多，市场上法律也很丰富了，政策也发生了变化，管理机制也因此发生了变化。外商投资有项目审批，有的时候我不太明白，鼓励类和允许类审批什么？鼓励人家投资，还要进行审批？

主持人：

我提供一个信息，先颁布外商投资合作企业登记条例取消了鼓励类允许类的审批，几乎取消商务部所有的审批，只保留限制类发改委的审查，这个趋势已经呈现出来了。

陈?：

这个趋势就发现，我们对管理认识越来越科学，这也是科学发展观贯彻与落实的表现。

合同章程，商务部不要再审批了，审批干什么，我们审批又特别累。这里面有一些制度惯性受影响，以前我们这么干，我们有这个部门，不干怎么办？另外也有一种心态，管理部门有迷恋权力的心态，迷恋权力是很严重的心态，一是这事他明白，投资者不明白，合同要公平合理，章程制度设计很好，一开始很多人不明白，政府部门走在前面，到现在为止政府更明白这件事或者比投资者更聪明，这件事就不太好了。

另外，不忍心放弃权力，如果将来合同、章程不审批，整个一个系统好几万人饭碗都没有了，这件事情是这样子，当年管是对社会的贡献，如今放弃饭碗也是对社会的贡献，应该换位思考。

施天涛：

要习惯于放弃陈旧的权力，去寻找新的权力。

陈?：

施教授总是比我更聪明。

关于解决的方法，试图用司法解释弥补外商投资企业法与其他法律结构性的缺陷或者矛盾，我甚至感觉到司法解释制定者对现有的情况已经忍无可忍了，这是一个信号，他们都忍无可忍了，以司法解释解决内法上的问题，说明社会上有些人对这个问题已经忍无可忍的，制度结构性的问题，司法解释是有效的，但是总是有限的，不可能根本解决问题，最终还是从制度上修改，这是我们需要考虑的。

制度上的修改还是观念上的变化，吸引外资是国家竞争力的表现，我们如何根据发展的社会现实和变化全球经济情况，我们要有一个合适的制度，使外资更多更好进来，我们一定要换位思考，我们的立法者和政策的执行者，如果你是外资，到中国来，遇到这些麻烦，你是不是还愿意进来？过去有优惠，那是普惠制的，现在越来越没有了，税收上的普惠制也没有了，劳动力优惠也没有了，管制还这么繁琐，人家还愿意不愿意来？要进行换位思考，才能使我们的制度建设更有效、更符合吸引外资加上有效管理的立法目的。

三企业法制度改变并不意味着这些法律和中国社会没有贡献，最后一个贡献就是在适当的时候适时离开历史舞台。

袁杰：

我来的目的就是想听听大家说的，今天早上才看到还让我评论，我简单说两句。

一，刚才听了几位专家的发言，还是很受益的。对放松管制问题，多少年来，从改革开放以后，要加强放松管制，为外资创造良好的环境，现实我们所面临的经济形势，我们现在不仅仅是经济全球化问题，我们已经被弄得经济前沿，已经被纠到前面来了，不找别人的事，别人要找你的事。各个国家在经济方面的竞争来说，已经白热化了，国与国之间的竞争，而且是经济层面的竞争，我们现在讲放松管制，不是像改革开放初期或者八十年代那么简单放松管制，符合国际惯例，又要坚持走出自己的路，这个管制不是说不管制，不是说简单的放松管制，而是有理有利的管制，而且是有智慧的管制。现在研究审批的问题，各位都说到了，管理要科学化，怎么样有智慧的管制。美国也是不对称管制，但是不是对国内国外都是不对称管制的，经济全球化的状态下，国与国之间的竞争是非常激烈的，站在更高的视角上考虑，还要进行细分，还要具体研究，这是我的一个观点。

几个法要合并，说了好长时间了，我觉得，我们现在要做一些工作，主要的工作就是要研究将来法律上的变动，是否有利于外资政策的实现，利用外资。我们现在在这个经济形势下，要鼓励内需，刺激内需，我们也不能放过外资，08年的时候，金融危机开始的时候，外贸出口已经占到GDP的60%，很大程度上是外资企业的出口产品，外资这一块还要全力力争充分利用外资，国务院也有这样的政策精神，内外都要利用，主要把我们国家的经济搞上去。法律要细分和研究，包括公司法和外商投资企业法每一条拿出来，实践中哪些地方不一样，如果说想取消，民商这一块按照公司法上，三资企业管理集管理和民事规范于一体，公司法留了一条，既有管理的东西，又有民商，所以有一些特殊的，因此留一个特别的条款，不能全部解决。哪一条归到公司法里？哪一套单弄一个行政管理、产业政策也好或者其他的投资促进也好，就是要细分，从细分结构来看，怎么样修改或者处理法律制度，能够对吸引外商的政策有好的影响，我个人了解是很不够的，举一个特简单的例子，公司法里规定了，要设监事会，外商投资企业法、合资法就没写了，我们国家一开始就是中方和外方两方，为了吸引外资，把治理结构搞得很灵活、很简单、很方便，就两家，都是比较小的规模，当时没有写监事会，当时是很小的，但是现在外商投资企业也发展了，都是跨国公司，都是很大的企业，商务部说了，可以不设监事会，工商局说了不行，因为公司法里规定了，如果外商投资企业法律规定没规定就适用本法，本来是宏观的立法考虑，结果在实际执行中变成微观化，这是很正常的事情，工商局说不行，必须有监事会，商务部说可以没有监事会，这里涉及到法律衔接的问题，今天说的都是个人观点，要细分，如果把法律理顺了，对企业来说减少成本，提高效率的过程，因为听工商局还是听你的？这些都是很细的问题，但是得从细处入手，法律制度的设置，应该有利于政策实施。

这个问题无论是否修改公司法都要解决这个问题，在审判过程当中遇到行政权力审批到底怎么样解决？这个都是要解决的问题。现在的法律也没有明确的规定，还是要保证产业政策的贯彻实施，在认定合同是否有效，一刀切也不是那么简单的事，有些东西涉及到实体问题，不让干这个，他干了，没什么可说的，在审批这个问题上，在产业政策问题上要坚决把关。另外如果是程序上的，在判定合同有效性时，这件事还要具体问题具体分析。主持人：

下面请学界老前辈王保树先生点评。

王保树：

刚才有两位已经评议了，我听了几位的发言，他们角度不同，但是立意都是新的，不管是商务部的同志，也不管是三位学者，都有这样的特点。今天讨论的问题是行政审批的问题，我个人理解他们几位已经把行政审批具体问题扩大到管制怎么对待的问题。管制的问题无非在两个方面改进，一是管制的缓和，二是管制的创新。完全赞成一点管制都没有的，我注意到了，好像没有，即使甘教授刚开始讲的废止，后来也是讲到有必要管制，只是管制什么的问题。哪些东西应该放弃，不要管了，不要自己找这个麻烦，也管不好，也管不了，干脆不要管了，审查章程，审查合同的问题，我通过万院长的讲话，给我有一点触动，我有一个新的看法，这一类管制越多，法院越麻烦，今后法院法官很难当了，因为效率的问题，合同什么时候有效，什么撤销，什么时候生效，公司法股权转让的时候，什么时候生效，什么时候还没生效，问题越多法官遇到的难题越大了，本来有效撤销、无效是不同的，在每个项目里面有很多不同的东西，让法官难上加难。即使法官轮回当，也挺受罪的。

类似合同的问题，章程的问题，公司法里面不审查，这边又审查，合同的话合同法也有审查的，作为外资企业的合同又要审查。而且合同审查很有意思，到底是股东枝干签定合同还是公司设立的合同呢，复杂得不得了，赞成管制的缓和和管制创新，创新来讲，在哪些方面进行管制，虽然有些方面放弃了，有些方面不仅要管制的，谈到国家安全、经济安全时，我也谈到一个问题，写到反垄断法里也很难理解，反垄断怎么涉及到国家安全和经济安全，怎么会很重要呢？重要到什么程度呢，在反垄断法里面是没法解决的，应该单独立法单独再解决，写那么两句，让人产生很大的误会。

谈到管制问题，心里的状态问题，提得挺有意思，也是挺重要的问题，评议的时候，陈教授讲到注意的问题，请人家到你家吃饭，还要防范他会不会偷你家东西的问题，心里上的问题，确实有一些类似的制度，香港朋友说，你们一方面对一人公司很重要、需要，另外香港还怀有很大的仇恨，增加那么多措施，三资企业法个别措施也带有这样的措施。

审批有一个问题没有涉及，到底审批设立还是审批合同？我倾向不能审批设立，一个小孩出生，你不同意他出生他不能出生似的，这样不好。即使关于合同问题，还是往有效方面理解，尽量不能随随便便确定为无效。

三部法和公司法的关系，其实不是和公司法的关系，其实是中国法律制度的关系，中国税收法出来以后，给外商也立了一个东西，位阶不同，公司法在2005年修订快要结束的时候，这个问题取得了非常大的共识，商务部基本赞成取消，这次可以不做，下一次再创造条件，商务部的同志也没有说不取消。关于这个问题，日本律师曾经想不适用公司法里边的法人格否认等行政措施，商务部有一次讨论，讨论的时候大家基本上肯定了，不可能还是往法方面考虑，谈到公司法那一条，也不要理解成是解决了企业法律制度布局的问题，那一条解决了现在有外商投资的法律，他们适用的关系不是法律制度的布局下来，永远让它万岁了，又有公司法和外商投资法的问题，只解决现状情况下法律适用的问题。有人理解，今后永远有外商投资企业法，永远有公司法和合伙企业法，三部法，这可能是一个误解，当时那一条还是解决法律适用问题。光有那么一句话是解决不了的。

谈到这个问题，我还想顺便提一个建议，公司法的司法解释也是在紧锣密鼓地进行，外商投资企业法法律适用也是则高人民法院出台的司法解释，我也看到股权转让问题、隐名股东的问题等，我也希望你们之间尽量协调，司法解释很难使用一般法和特殊法，公司法的解释也有一般和特殊的问题，音量做得更协调，我听了几位的演讲很受启发。

主持人：

主题发言和评议发言就结束了，既有理念，也有评判和主张，下面我们进入自由发言阶段。

叶林：

我先说一个观点，我写了一篇文章，大致的意思是说，以前我们和别人进行市场竞争，我们让市场、让劳动力、让价格，把外资引进来，这是那时候竞争的模式，今天恐怕不是这个模式了，今天是一个法律竞争，所以竞争不对了，竞争不是劳动力的问题，而是法律环境的问题，这个问题怎么样解决？这是外商管制方面需要特别斟酌和考虑的问题，确确实实应该从法律竞争的角度看待我们新的市场环境和对经济带来的促进作用，以及在市场竞争当中又会占到什么样的位置，这是我个人的观点。

第四篇：合伙企业法与公司法的必答题参考答案

2007年4月，张某（企业员工）、王某（个体工商户）、刘某（大学生）和李某（警察）4人计划共同出资在广州市白云区沙太路2号设立普通合伙企业，并约定合伙企业的名称为中国A婚纱摄影中心。张某、王某、李某均在合伙协议上签字，但刘某因急需回校进行硕士论文答辩，未在合伙协议上签字。张某带着合伙协议和委托书、经营场所证明前往广州市白云区工商局办理合伙企业营业执照，因审批需要时间，4人决定决定先使用王某的个体工商营业执照营业。其间，王某向朋友借款8000元，购买摄像器材。后王某提出，这8000元债务应该按照合伙协议中约定的利润分配比例承担。张某、刘某和李某都不同意，发生争议。

思考：

1、该酒吧的设立是否符合法律规定？

2、在目前情形下，他们能拿到工商执照吗？

3、王某向朋友借的8000元应当由4人共同承担吗？ 答案：

1、《中华人民共和国合伙企业法》第八条规定：“设立合伙企业，应当具备下列条件：

（一）有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者；（国有独资、国有企业、上市公司及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙人；国家公务员也不许）

（二）有书面合伙协议；（须全体签字）

（三）有各合伙人实际缴付的出资；

（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（“普通合伙”+“汉字”）五）法律、行政法规规定的其他条件。”

结合本案来看：

1、李某系警察，不符合普通合伙企业设立的人员要求；

2、企业的名称也存在问题，未注明（普通合伙，亦未用汉字）；

3、刘某未签名，合伙协议需一致签名。

2、结合本案来看：

1、本案未提交出资证明；

2、未提交企业名称及预先核准通知书；

3、未提交身份证明；

4、刘某未签名，合伙协议需一致签名；

5、李某系警察不能成为普通合伙人。因此，工商登记部门可以不予登记。

3、《中华人民共和国合伙企业法》第六十七条规定：“违反本法规定，未依法领取营业执照，而以合伙企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，可以处以五千元以下的罚款。本案中，他们没有按照法律规定，经过工商行政管理部门核准登记，使用王某的个体工商营业执照代替合伙企业的营业执照，是不合法的。王某向朋友借款8000元，购买摄像器材时候，该合伙企业还没有成立。所以，不能以合伙企业名义从事民事活动。但是，借款确实是用于购买摄像器材，应该由四人共同承担。应当按照利润分配比承担这笔债务。

甲、乙、丙拟共同出资设立一个有限责任公司（以下简称公司），并共同制定了公司章程草案。该公司章程草案对注册资本、出资方式及出资额约定如下：公司注册资本总额为800万元。各方出资数额、出资方式以及缴付出资的时间分别为：甲出资310万元，其中，货币出资70万元，计算机软件作价出资240万元，首次货币出资40万元，其余货币出资和计算机软件出资自公司成立之日起一年内缴足；乙出资330万元，其中，机器设备作价出资280万元，特许经营权出资50万元，自公司成立之日起6个月内一次缴足；丙以货币160万元出资，首次货币出资90万元，其余出资自公司成立之日起两年内缴付50万元，第3年缴付剩余20万元。

问：

1、公司出资人的首次出资总额是否符合公司法的有关规定，并说明理由。

2、公司出资人的货币出资总额是否符合公司法的有关规定，并说明理由。

3、甲以计算机软件和乙以特许经营权出资的方式是否符合有关规定，并分别说明理由。

4、甲、乙、丙分期缴纳出资的时间是否符合公司法的有关规定，并分别说明理由。

5、如果公司成立之日起6个月后查实乙出资的机器设备仅值180万元，该如何处理?

答案：

1、首次出资不符合规定。三个股东的首次出资额为130万元，未达到20%。

2、货币出资不符合规定。3个股东货币出资额为230万元，低于30%

3、甲以计算机软件出资符合规定。特许经营权不符合规定。

4、甲、乙的出资期限符合规定，丙的出资期限不符合规定。

5、乙的行为属于出资不实，乙应补交其差额100万元。如果乙的财产不足补交差额的，由甲、丙对其承担连带责任

第五篇：外资企业法劳动用工相关规定

关于外资企业劳动用工的相关规定

一、摘录自《中华人民共和国外资企业法实施细则》(2001年10月修订版)第十章 职工

第六十四条 外资企业在中国境内雇用职工，企业和职工双方应当依照中国的法律、法规签订劳动合同。合同中应当订明雇用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项。

外资企业不得雇用童工。

第六十五条 外资企业应当负责职工的业务、技术培训，建立考核制度，使职工在生产、管理技能方面能够适应企业的生产与发展需要。

二、摘录自外资企业章程中关于劳动用工的相关条款：职工与工会

1.外资企业在中国境内雇佣职工，企业和职工双方应当依照中国的法律、法规签订劳动合同。合同中应当订明职工的雇佣、辞退、报酬、劳动保护、劳动保险、劳动纪律事项。

2.外资企业负责职工的业务技术培训，建立考核制度，使职工在生产、管理技能方面能够适应企业的生产与发展需要。

3.外资企业有权对违反外资企业的规章制度和劳动纪律的职工，给予警告、记过、降薪的处分。情节严重，可予以开除，对开除、处分的职工，报当地劳动部门备案。

4.职工的工资待遇，参照中国有关规定，根据外资企业具体情况，由法定代表决定，并在劳动合同中具体规定。

5.职工的福利、奖金、劳动保护和劳动保险等事宜，外资企业将

分别在劳动管理合同中加以规定，确保职工在正常条件下从事生产和工作。

6.外资企业聘请的高级管理人员的待遇由法定代表确定。

7.外资企业的职工有权依照《中华人民共和国工会法》的规定，建立基层工会组织，开展工会活动。

8.外资企业工会是职工利益代表，有权代表职工同本企业签订劳动合同。

9.外资企业工会的基本任务是：依照中国法律和规定，维护职工的合法权益，协助外资企业合理安排和使用职工福利、奖励基金；组织职工学习科学技术和业务知识，开展文艺、体育活动；教育职工遵守劳动纪律，努力完成外资企业的各项经济任务。

10.外资企业决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险问题时，工会代表有权列席会议，外资企业应当听取工会的意见，取得工会的合作。

11.外资企业应当积极支持本企业工会的工作，并依照《中华人民共和国工会法》的规定，为工会组织提供必要的房屋和设备，用于办公、会议、举办职工集体福利、文化、体育事业。

12.外资企业每月按企业职工实发工资总额的 2 %拨交工会经费，由本企业工会依照中国全国总工会制定的有关经费管理办法使用工会经费。

【备注：对少数民族用工没有特殊规定】

区外经贸局

二00九年十一月二十五日