法家“法治”与现代法治之比较

第一篇：法家“法治”与现代法治之比较

法家“法治”与现代法治之比较

【关键词】 法家“法治” 专制 现代法治 民主制度化

【摘要】

法家“法治”主张用“严刑酷罚”来统治社会，现代法治与其有着本质的区别，具有特定的全新的内涵。法家“法治”是维护封建统治阶级专制统治的工具，其目的在于维护权力，现代法治与民主紧密相联，目的在于保障权利，在罪与刑，法与德方面二者也有重要的区别。

【正文】

法家是产生于战国时期，代表新兴地主阶级利益，主张“以法治国”的学派。战国时期法家思想发展大致分为两个阶段。第一阶段从战国初期至战国中期，这一时期的法家可称为前期法家，主要代表人物有李悝、慎到、申不害、商鞅等，第二阶段是战国末期，这一时期的法家可称为后期法家，主要代表人物有韩非和李斯等。在学术上，前期法家代表人物各自主张的重心不同，分为“重势”派（如慎到）、“重术”派（如申不害）、“变法”派（如商鞅）等。后期法家则以韩非为代表，将法、术、势三者结合起来，集法家思想之大成，对后世影响较大。

法家是我国古代先秦诸子中最重视法律及其强制作用的一个学派。法家主张“法治”，反对礼治，与儒家学派是根本对立的。现代法治有着特定的内涵，与我国古代法家的“法治”有本质的区别。本文就我国古代法家的“法治”和现代法治进行比较，以便批判继承我国古代法家的有益的法律文化和思想，从而深化对现代法治及其“依法治国”战略的认识。

一、法家“法治”与专制相联，现代法治与民主相联

何为法治？简单的说就是依法办事，依法治国。就是社会的各个领域的活动都有法可依，并且严格的按照法律的规定来进行，如果谁违反了法律规定就必须承担相应的法律后果。现代意义的法治是如何产生的？它是在资产阶级反对地主阶级、资本主义与封建主义的斗争中产生的，其目的在于巩固革命斗争的胜利成果维护资产阶级专政。各国资产阶级革命取得胜利后，都纷纷通过制定宪法和各种法律来限制王权，保障公民权，限制政府权力，保障公民权利，把国家的政治生活、经济生活和社会生活的方方面面都通过法律的形式加以规定，把社会各种主体的权利义务都通过法律规定加以明确。各主要资本主义国家都实行三权分离和相互制衡，以天赋人权为基础，宣称“主权在民”和“法律面前人人平等”，如作为1791年法国宪法序言的《人权宣言》明确规定：“凡未经法律禁止的行为既不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”“法律是公共意志的表现。全国公民都有权亲自或经由其代表参与法律的制定，法律对于所有的人，无论是实行保护和处罚都是一样的。在法律面前所有公民都是平等的。”美国宪法规定，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。我国宪法和法律规定了国家的一切权力属于人民，国家的立法权属于最高的人民代表机关，法律是人民意志的体现，人民依靠宪法和法律来治理国家，一切国家机关都必须依法行政。“人民主权”、“基本人权”、“权力制约”和“法治原则”是当今世界各国都普遍确认的宪法原则，这四大基本原则是现代民主宪政体制的基本支柱。可见，现代法治是与民主紧密相联的。当然我们也应该看到社会主义国家的法治和资本主义国家的法治，社会主义的民主和资本主义的民主是有本质的区别的。法家的“法治”理论对于社会发展进步所起到的促进作用是毋庸置疑的。法家的主要成就在于在我国政治思想中强化了法的概念，并宣扬了贵族平民在法律上的平等。如“法不阿贵”、“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”等思想都有一定的积极意义；此外，法家的“法治”思想，采取“世异而事异”的变法态度，这对推动社会的进步也有一定的作用。但是，法家的“法治”不是现代意义上的法治。法家的“法治”本质是人治和专制，皇帝言出法随，言出法废，皇帝就是法，就是王法。法家的“法治”是以君主专制独裁为主的中央集权，法律的权柄完全操持在君主手中，是君主实行专制统治的工具与手段；法家的“法治”是以惩罚为核心，其目的是为了维护皇权和统治人民。

二、法家“法治”重刑轻罪，现代法治罪刑均衡

法家学派是我国古代最重视法律及其强制作用的一家，它主张轻罪重刑，主张用“严刑酷罚”来治理国家，这是法家“法治”思想的一个重要特点。法家认为重刑的作用主要不在于刑罚的对象，而在于由此产生的社会影响，也就是重刑所产生的威慑作用，商鞅说“重刑连其罪则民不敢试，民不敢试则无刑也。”“重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。”“行刑重轻，刑去事成，国强；重重而轻轻，刑至事生，国削”，主张对轻微的犯罪行为，处以严厉的刑罚，如窥视宫殿者要受膑刑，路上拾遗的要遭断足，甚至对往路上倒灰这样的小过，都要处以脸上刺字的刑罚，对其它犯罪的处罚的残酷就可想而知了，认为只有重刑才能止奸、除暴、平乱。而当代世界各国刑法都普遍规定了罪刑均衡原则。强调罪和刑的相适应，就是犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院就应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。罪刑均衡原则是人类法治文明进步的反映，也是现代法治的公平、公正、正义的价值体现。现代的法治不仅强调罪刑均衡，而且轻刑化成为当代刑法的发展潮流，轻刑化表现在两方面：一是非犯罪化，就是对一些社会危害不大的行为不再规定为犯罪；二是轻刑罚化，就是降低一些犯罪的法定刑幅度，使整个刑事制裁体系缓和化。

三、法家“法治”维护权力，现代法治保障权利

我国古代法家的“法治”与现代法治精神相去甚远。法家的“法治”主要是封建帝王以法（刑）治民、防民的统治术，没有任何民主成分，也没有什么权利可言。法家的“法治”虽然强调以法来管束削弱贵族势力，但根本目的在于将权力集中在君王手中，法律保障君主的专制权力。商鞅说过：“夫利天下之民者，莫大于治；而治莫康于立君，立君之道莫广于胜法。”（《商君书·开塞》）意思是说：天下大治是给予民众最大的好处，要达到天下大治，确立君主的权威最为重要，而确立君主的权威最有效的办法，就是发挥法律的作用，严刑去奸。

《管子·重令》也说过相类似的话：“令重则君尊，君尊则国安；令轻则君卑，君卑则国危。故安国在乎尊君，尊君在乎行令。”认为重视法律、巩固君主权威和国家安定三者的关系密不可分。韩非更进一步指出君主要依靠法律“独制四海之内”，特别是以法律控制臣下：“人主使人臣虽有智能，不得背法而专制。”（《韩非子·明法》）以法律来控制臣下，君主专制而臣下不得专制。法律之上的仍是君主、皇帝的权力，所谓“出口即法，下笔乃律”，君王可以超越法律之上，凌驾于法律之外，这样的法实质是权大于法的王法，是实行专制统治的工具，而非人民权利的保障，因而它谈不上真正的现代意义上的法治。

现代法治要限制、规范政府权力，保障、发展公民权利。权力是从哪里来的？是由权利产生的，权力要为权利服务受权利制约。权力和权利是法治运转的两个轴心。历史经验表明，法治建设愈发展，权力愈受到规范和约束，权利愈得到保障和发展。规范权力、发展权利是宪法的基本精神，也是现代法治建设的最基本的原则，应当作为实现依法治国基本方略、实现法治现代化的关键环节和着力点。由于历史和现实的原因，我国实现法治化只能选择“政府推进型”的发展方式。政府要发挥积极的作用是毋庸质疑的。但是，必须看到，以往我们在各种依法治理活动中一直比较重视政府的管理，强调运用权力管理他人，而对权力的运行则疏于规范，缺乏有效的监督和制约；同时，对公民和法人的义务规定较多，对其权利重视不够。推进依法治国，必须把依法治权、依法治官摆在突出的位置，把保障和发展权利作为自己的根本使命。必须深化对依法治国基本方略的认识，坚决摈弃那种以法“治民”、“防民”的传统法治观念，牢固树立权力要受到规范和约束、权利要得到保障和发展的现代法治观念。江泽民同志在“七一”重要讲话中着重提出并多方面阐述了人的全面发展的思想，丰富和发展了唯物史观，开辟了马克思主义的全面发展学说的新境界，实现人的全面发展应该成为现代法治社会的重要的价值目标，在法治建设方面，就是要随着社会经济的发展而不断的发展和保障人们的各种权利和自由，使应有权利、法定权利和实有权利达到统一。

四、法家“法治”把法律看作是唯一有效的治国工具，而现代法治则具有特定的内涵

法家认为法是由国家制定和公布的用来规范人们行为的成文规范，它包括赏与罚两种手段，法家所谓的“法治”实际上是封建地主阶级统治和压迫广大劳动人民的工具，统治阶级实行严刑酷法，目的就是要“重一奸之罪而止境内之邪”，对劳动人民实行统治，维护统治阶级的社会秩序。法家的“法治”是以“好利恶害”的人性论为基础的，在法家看来趋利避害是古往今来人人固有的本性，所以治理国家不能靠道德说教，只能靠法治。法家认为要实行法治就必须实行赏和罚的两手，认为行赏施法是贯彻法令唯一有效的手段。可见，法家的法治是统治阶级手中用来治民的工具，是领导人手中挥舞的大棒。

现代意义的法治是指统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种治国理论、制度体系和运行状态。它具有特定的含义，它指的是法律之治，是以法律为依椐的“治”，具体说来是立法的民主化，执法的公正严格，不允许有任何党派、组织和个人凌驾于法律之上而有法外特权。现代法治的基础是“主权在民”和“人民主权”，法是人民意志的体现和反映，法治的出发点和落脚点在于“保障权利”。法律面前人人平等是现代法治的最基本的价值观念。

五、法家“法治”反对德治，而德治是现代法治的题中应有之义

法家的“法治”，主张“以法为本”。主张“不务德而务法”，认为只能“以力服人”，法律是“禁暴”、“止乱”的工具，法律是最有效的，甚至是唯一有效的统治方法，“禁暴止乱”不能依靠德行来感化，而只能使用暴力。“法治”学说是法家法律思想的核心，“法治”学说是建立在法家的人性论和发展进化的历史观的基础上的。法家认为人的本性是恶的，人的本性是“好利恶害”或“就利避害”的，并且认为人的恶性是不可改变的，道德教化是无济于事的，统治者只有善于利用这种人性，以法令规定才有效。针对儒家“亲亲”、“父父”、“子子”的宗法等级制，他们提出人人“皆挟自为心”，认为人的自私自利的本性是不可能“化性起伪”的，即使亲子之间的关系也是如此。这样只有以力制力，以严刑重罚治国御民，才能建立“六亲相保，终无寇贼”的社会秩序。韩非子认为，“威势之可以禁暴，而德厚之不足以止乱。”（《韩非子·显学》）他认为，只有实行严刑峻法才能止奸，才能防止违法犯罪。法家的“法治”是针对儒家的“德治”而提出的一种治国思想，法家的“法治”重法轻德，主张用严刑酷法来治国，他们轻视德的作用甚至是反对德治的。

现代法治主张依法治国，但它并不轻视道德的作用，认为德治是现代法治的应有之义，现代法治重视法律的作用也重视道德的作用，认为法律和道德都是调整人们的行为的不同的社会规范，它们分别在不同的社会领域起作用，不可相互替代。所以现代法治并不排斥和反对德治，主张法、德结合的法德兼治，现代法治主张要树立法律的权威特别是宪法的最高权威，法律受到人们的普遍尊崇，不允许任何人有超越宪法和法律规定的特权，现代法治认为儒家重视“德治”，法家重视“法治”，各有其合理的积极因素，可供我们借鉴；但儒家的轻法思想和法家的轻德思想，则是应该批判舍弃的。我们应该走出传统，不能拘泥于历史上的“德治”、“法治”之争，而应赋予法律与道德以新的时代意义，坚持法制建设与道德建设的协调发展。坚持依法治国和以德治国相结合。

[参考文献]

[1] 曾宪义。中国法制史[M].北京：中国人民大学出版社，2000.[2] 陈君丽，曾尔怒。外国法律制度史[M].北京：中国政法大学出版社，1997.[3] 石泰峰。当代世界法律和中国法制建设简明教程[M].北京：当代世界出版社，2002.[4] 武树臣，李力。中国法律史[M].北京：中共中央党校出版社，2000.[5] 张晋藩。中国法制史[M].北京：群众出版社，1988.

第二篇：先秦法治与现代法治的比较

先秦法家的“法治”观念与现代法治观念的异同分析

摘要：早在现代资产阶级提出“法治”的几千年前，先秦时期的法家前哲们就提出了“以法治国”的法治思想并付诸于实践，当然我们并不否认这种思想有其历史和阶级的局限性，但是更重要的是，它对中国乃至东亚的法律思想产生了深远的影响，直到近代欧美法系的入侵下才分崩离析。其作为人类文明优秀的法律成果，到今天仍然具有现实意义。我们且从现代的认识观出发，对先秦法家的法治观念进行异同分析，体会先贤哲人们在那个特殊的时代所迸发出的思想火花。

关键词：先秦法家 法治思想 现代法治观念

不同的的分析（1）产生的时代背景不同

先秦法家思想产生的时代背景：春秋战国，百家争鸣。战国时期是新兴地主阶级居社会主导地位的时代。自春秋以来，以血缘关系为依托的旧式贵族在激烈的竞争中日益丧失自己的特权地位和优势，不断落寞，逐渐被社会所淘汰，而一些与原政权没有太近血缘关系的阶层以其雄厚的经济、军事实力和政治才能成为强有力的政治力量。随着宗法制度的崩溃和激烈的政治军事竞争，这些阶层开始显示自己的强大实力和进取精神。他们从自己的利益和立场出发，并一定程度从顺应广大人民（平民和奴隶）的愿望出发，强烈反对旧式的不合理的统治秩序，而主张从政治、经济、法律各个方面推行新的制度。因此，在春秋中叶以后，他们便以推行封建制度为己任而活跃在社会生活的各个领域。到战国时期，这些新兴地主阶级则已开始运用政权的力量在各个社会领域发展封建制度，对各种不利于封建制度发展的社会制度进行改革。在长期的实践中，新兴地主阶级积累了相当丰富的经验，形成一整套政治法律理论。这些法律理论集中体现在杰出的法家代表人物的李悝、吴起、商鞅、管仲、韩非子等人的理论著作和政治实践中。但是春秋战国时代，是一个百家争鸣的时代，法家也是百家之中的一朵奇芭，闪耀着古代法律思想的光辉，与法家相伴而生的还有儒家等思想，而法家的众多主张也是针对儒家的“礼治”、“人治”而提出的。

近代法治主义开始于以英国为首的资产阶级革命。启蒙思想家在资产阶级革命时期创立的近代法治理论，首先是针对封建专制统治提出来的。由于英国是最早开始资产阶级“光荣革命”的国家，可以说，近代西方法治的思想与实践均源于英国。17世纪的英国，资本主义商品经济高度发展业已成为全社会的细胞，并在产业革命的推动下，开始形成近代经济体制。契约自由、平等竞争和人身安全已成为人们的价值准则。这种价值观念反映在治国思想上必然是法治主义。这在革命开始之前，必然表现为启蒙思想家们法治思想的全面孕育；而革命进行时期，必然表现为人们要求建立“法治国”的具体实践；而在革命以后，则必然表现为“依法行政”的法治主义的高扬。应该说，英国法治思想的奠基人哈林顿和洛克最早顺应时代潮流，提出和论证了法律一方面要保护和扩大个人的自由与权利，另一方面又要防止个人独裁、专制和限制政府权力这一法治原则。如哈林顿在其代表作《大洋国》中围绕着“怎样才能使一个共和国成为一个法律的王国，而不是人的王国”进行了详细的论述。他说：“每一个政府的基础或中心就是它的基本法律。” 只有在法治的共和国当中才存在法律统治下的自由。洛克则把自由与权力的有机结合作为法治的表征和目标，指出政治权力首先必须通过既定的、公开的、有效的法律行使。到了19世纪，英国著名的宪法大师戴雪(Albert Venn Dicey，1830—1922)在其代表作《英宪精义》中，把英国法治思想系统地概括为“法律主治”，并形成一个完整的思想体系，这就是他关于英国法治的三要素论，即：第一，“英吉利人民受法律治理，惟独受法律治理”。这一要素的实质，就是反对政府专断，要求政府只能按法律办理，而不能在没有法律根据的情况下处罚公民。第二，任何英国公民都必须受命于英国普通法，如果违反，均受普通法院管辖，这一要素的实质是法律面前人人平等。第三，对英国人来讲，宪法不是一切法律规范的渊源，而是个人权利与自由的结果。除第三条外，其他两条在西方世界有普遍意义，并在法国和美国得到了发展与完善，而成为自由资本主义时期西方国家的法治模式。法国卢梭、孟德斯鸠，美国潘恩、杰弗逊，德国康德、黑格尔等近代思想大家都以饱满的激情论证了近代法治主义原则的一般内容。

（2）思想本质的不同

韩非提出了以法治为中心，法、术、势相结合的政治思想体系。法,就是统治者公布的政策、法令、制度，前期法家代表商鞅首先提出“法”治的主张。韩非子强调治国要有法治，赏罚都要以“法”为标准。法是整个社会的行为准则和规范，任何人都不能独立于法外。韩非子说：“法不阿贵，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”也就是说，在“法”面前，不存在贵族和平民之分。“术”就是国君驾御群臣的权术，由国君秘密掌握，使得大臣们摸不清国君的心理，不敢轻举妄动，背后搞鬼。“术”最先由申不害提出。但韩非子认为，申不害重术不讲法，往往造成新旧法令相互抵触、前后矛盾；商鞅重法不讲术，则难于对官吏察辨“忠”和“奸”，导致国君的大权旁落于大臣之手。所以韩非主张“法”和“术”必须结合，二者缺一不可。同时,韩非子还认为，“势”就是国君占据的地位和掌握的权力，也是统治者实行统治的必要手段之一。“势”的理论最终是由慎到提出的。韩非子吸取了这一理论，他认为，要推行法令和使用权术,必须依靠权势；没有权势，既使是尧这样的贤明君主，连三户人家也管理不了。因此,韩非子提出“抱法而处势”的主张，认为只有稳固地掌握了权势，才能有效地推行法和术。

现代法治以“人权”为核心，对政府的权力进行限制，是封建专制的对立面。西方学者认为，人天生是自由的，但又需要一套法规以维持社会秩序，因此创立了法律，并建立了负责执行法律的公共机构（政府）。政府和人民在法律层面是对立的：政府的权力越大，人民的自由就越少。

一般认为，近现代西方法治理论的奠基人是十九世纪英国法学家戴雪。戴氏在他的《宪法性法律研究导言》中第一次全面系统地阐述了法治概念，他认为法治至少有三层含义：

一、人人皆受法律的统治而不受任性统治；

二、人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖，无人可以凌驾于法律之上；

三、宪法为法治的体现或反映，个人权利乃是法律之来源而非法律的结果。

无庸讳言，作为人类思想一项巨大成就，现代法治理论是以十七、十八世纪欧洲古典自然法学为思想基础的，因此，在探讨宪法和法治之前，我们有必要了解自然法学及其理论形成。自然法学最早可以追溯到柏拉图的理念论、亚里斯多德的自然正义论和斯多葛学派的自然法思想，而系统阐述这一思想的是西塞罗。西塞罗认为存在一种永恒的、普遍的自然法则，任何国家和制定法都必须遵循。这一思想为后来的格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等思想家所继承，他们在此基础上建造了完整的、系统的自然法学说，主要包括天赋人权、社会契约、人民主权、分权制衡、法治和最高法思想等。

在卢梭等人的社会契约论中，人们为了组织政府，其自然权利根据自愿原则实现了第一次分离：一部分由公民自己保留成为社会政治生活中的基本人权，一部分交给国家行使转化为国家权力，即公共权力。这样就不可避免地得出现代法治理论的两个基本前提：

一、国家权力是人民通过契约授予的，是公民权利的派生物；

二、公民权利先于国家权力并制约国家权力。因此，宪法的目的：第一、保障公民基本人权不受外来侵犯或政治权力侵害；第二、规范和约束政治权力，使政治权力在人民的授权的范围内按照法定的程序行使。

应该说，现代法治的目的不是要取消或否认政治权威，而是强调以法律确定国家政治权力并对国家管理者进行限制，使政治权力受到法律的限制，然后再通过法律或宪法的认可把这种权力转化为合法的政治权威。因此，法治并不是要损害或者削弱政治权威，而是要将政治权力纳入法制轨道，不致使政治权力过度膨胀或滥用而侵害个人权利。

限制政府权力也不是要损害政治权威，更不是要取消政治权威。莱兹曾提出，法治有两个基本价值：

一、排除专制权力；

二、对个人自由的保护。第一个价值我们不难理解，第二个价值则体现了法治的第二个基本精神——对公民基本权利的保护。可以想象，假如政府没有合法的权威，不能令行禁止，就谈不上对公民权利的保护，也就违背了人们建立政府的目的。

在现代西方，随着新自由主义思潮的兴起，个人权利已被提到了至高无上的地位，对个人权利和自由的保护被普遍视为国家和政府的神圣职责。正如爱德华·科尔文所说：“并不是因为宪法提到了这些权利它们才是基本的，相反它们是基本权利，所以才写在宪法中。”因此，没有合法的政治权威，要保护宪法中的这些基本权利、实现政府执行公共事务的职能，是难以做到的。

（3）法家“法治”重刑轻罪，现代法治罪刑均衡

法家学派是我国古代最重视法律及其强制作用的一家，它主张轻罪重刑，主张用“严刑酷罚”来治理国家，这是法家“法治”思想的一个重要特点。法家认为重刑的作用主要不在于刑罚的对象，而在于由此产生的社会影响，也就是重刑所产生的威慑作用，商鞅说“重刑连其罪则民不敢试，民不敢试则无刑也。”“重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。”“行刑重轻，刑去事成，国强；重重而轻轻，刑至事生，国削”，主张对轻微的犯罪行为，处以严厉的刑罚，如窥视宫殿者要受膑刑，路上拾遗的要遭断足，甚至对往路上倒灰这样的小过，都要处以脸上刺字的刑罚，对其它犯罪的处罚的残酷就可想而知了，认为只有重刑才能止奸、除暴、平乱。而当代世界各国刑法都普遍规定了罪刑均衡原则。强调罪和刑的相适应，就是犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院就应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。罪刑均衡原则是人类法治文明进步的反映，也是现代法治的公平、公正、正义的价值体现。现代的法治不仅强调罪刑均衡，而且轻刑化成为当代刑法的发展潮流，轻刑化表现在两方面：一是非犯罪化，就是对一些社会危害不大的行为不再规定为犯罪；二是轻刑罚化，就是降低一些犯罪的法定刑幅度，使整个刑事制裁体系缓和化。

相同点分析

都主张已法治国，法律面前人人平等。法家站在国家利益的立场上，主张一切的人在法律面前均须平等，不能有差别之心，不能有个别的待遇。管子主张：“君臣上下贵贱皆从于法，”“以法制行之，如天地之无私也。”“以度量断之”。商君云：“所谓一刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人有不从王令获国禁乱上制者，罪无不赦”。“有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法”。韩非子云：“法不阿贵，绳不绕曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。商君云：“不以私家法则治”。法家的事断于法，不讲通融，完全以客观行为进行判断的主张正是现代法治所追求的司法公正的一种体现，更难能可贵的是法学在等级森严的封建专制下主张“君臣上下贵贱皆从于法”，要求君主应该遵守法律，以法治国，以法发号施令，其内涵的法治精神至今熠熠生辉。先秦法家的法治是反对人治的，而现代意义上的法治也是和人治相对立的。尽管先秦法家所反对的人治与现代意义上的法治反对人治不能等同，尽管现代意义上的法治是法律高于个人意志，是“人依法”，但是先秦法家提出“君臣上下贵贱皆从于法，此谓大治”的主张，其正如中世纪西方学者所说：“即便是国王，也必须遵守法律”的主张，在等级森严的封建专制制度下，法家要求君主本人也遵守法律，正体现了先秦法家主张“法治”的坚定性，这种主张尽管在当时的封建专制制度下是不可能实现的，但是它却深刻地蕴涵了封建君主也应该遵守法律，以法治国，以法律为依据发号施令的近代意义的法治所内含的启蒙思想的火花。因此，洛克在其《政府论》中也曾说过：“所谓法治，就是国家应该以正式公布的既定的法律进行统治，这些法律不论贪官，不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入”，先秦法家的“君臣上下贵贱皆从于法”的主张不也正体现了洛克的主张的法治的理念了吗？我们要运用历史唯物主义的眼光去看待它，既不能用现代法治的理念去苛求它，也不能抹煞其本身内涵的现代法治启蒙思想的火花。

总之，我们要运用历史唯物主义的眼光去看待先秦法家的“以法治国”的法治理念，看到其既具有历史的阶级的局限性，更具有其历史进步性，也要运用全面的观点看待先秦法家法治理念，既要看到其与现代法治本质上的区别，又要看到其所体现出的现代法治的启蒙思想的火花。我们要正确地学习、借鉴，更好地推动社会主义法治的建设。[参考文献] 

曾宪义。中国法制史[M].北京：中国人民大学出版社，2000.

陈君丽，曾尔怒。外国法律制度史[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

石泰峰。当代世界法律和中国法制建设简明教程[M].北京：当代世界出版社，2002.

武树臣，李力。中国法律史[M].北京：中共中央党校出版社，2000.

张晋藩。中国法制史[M].北京：群众出版社，1988. 《中国古代的法治思想及其对后世的影响》浙江大学法学院朱晓燕  《法家“法治”迥异于现代法治》中国法律文化网 马小红  《社会主义法治理念法官论坛稿》(楚雄州中级法院)李妍  《法治探源》中国社会科学院法理学博士研究生 余少祥

 《略论当代中国建设社会主义法治国家的背景、目标及面临的困难》王春晖

 《中国法治建设的困境与出路》贺卫方  《孔子》广州出版社 2001年版  《荀子》 广州出版社001年版  《韩非子》广州出版社2001年版  《管子》 广州出版社 2001年版

第三篇：法家法治思想的历史意义

法家法治思想的历史意义

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历史发展到今天，当代中国的法制建设已步入正轨，并且有着明确的目标：即依法治国，建设社会主义法治国家。这就让我们联想到了法家思想的法治理论，早在数千年前，法家思想的先驱们就树立起了“法任而国治矣”[1]“法律政令者，吏民规矩绳墨也”[2] “法令者民之命也，为治之本也”[3]诸多法治思想。可以说，法家思想，虽然内容及其丰富，但其中最精彩，最集中的就是法治理论了。从形式上看，法家的法治理论与中国当代的法治理论具有很多相似之处，比如都主张以法为本，强调立法和执法的重要性，强调法律在国家中的重要地位，主张法的公开性﹑平等性﹑客观性和稳定性。对比古今法治，我们可以从中得出很多有借鉴意义的结论。

法家所讲的法是君主立法，且强调法治的目的，是为了君主的利益，而我国现代的法治观念是与公民的意志相联系，与民主相一致。法家认为：“法生于君”。[4]“法审则上尊而不侵。”所谓君主以法制臣，“使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法”所谓贤臣必须“无有二心”“顺上之为，从主之法，虚心以待令而无是非”[5]。“圣人之治也，审于法禁，法禁明著，则官法；必于赏罚，赏罚不阿，则民用官。官治则国富，国富则兵强，则霸王之业成矣。霸王者，人主之大利也”[6]。甚至提出：“法不信，则君行危矣”[7]，即即使他提倡法的平等适用，也还是为了保护君权。而我国的法治理论的首要内涵，即人民主权原则，国家的一切权力属于人民。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这说明我国的立法权掌握在人民手中，是高度民主的。而且在当代，依法治国的理念已深入人心，我国的依法治国，就是指“广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律办事，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化，法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”[8]由此可见，我国法治社会的贯彻，是建立在民主制基础上的。

法家思想中，法的主要内涵是刑，“凡所治者，刑罚也。”而且这个“刑”还是“重刑”。重刑主义是秦立法司法的指导思想，法家认为，少数人的善良无补于整个社会之治，法家治国关注的是大多数的人，治国不能以治良民的方法治奸民，而是要以治奸民的方法治良民，“国以善民治奸民者，必乱至削；国以奸民治善民者，必治至疆”[9]。在这一思想的指导下，商鞅主张治国莫若用重刑，对犯罪不管轻重，一律从重处罚，他说：“胜法之务，莫急于去奸，去奸之本，莫深于严刑。”[10]，目的就是用重刑震慑住人们的犯罪行为，是“刑重者民不敢犯”[11] “人有祸则心畏恐，心畏恐则行端直，行端直则思虑熟，思虑熟则得事理。”[12]。而且，但我国现代刑法，则坚持罪刑相当原则。罪行相当原则的含义是：凡多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院判处刑罚，相应的也要作到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。我国《刑法》第五条就规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”我国现代的法治观点，更多地倾向于“法律的效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的，而这种爱戴和这种尊重是以内心感到法律公正和合理为转移的。”（罗伯斯庇尔），而且，我们也逐渐认识到，“在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给与那些心灵僵硬的印象应该比较强烈和易感。为了打倒一头狂暴的扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。但是，随着人的心灵在社会状态中柔和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。[13]。我国现代法治已觉悟到，人们所苦的并不仅是重刑，轻刑亦为人们所苦，过重的刑罚指挥导致人们的厌恶和憎恨。切不可把刑罚的效力于过分的严厉性混淆起来，前者与后者是完全相反的，一切人们都赞助公正的温和的法律，一切人都反对残酷的法律。

法家思想中，法的主要目标是打击“小人”，严厉惩罚反抗专制君主统治的臣民。而我国现代的法治则更多的以保护公民之间的平等与自由，保护公民的基本权利为主要目的。法家思想中，所谓“民本，法也。故善治者塞民以法。”[14] “过匿则民胜法，罪诛则法胜民。民胜法，国乱。法胜民，兵强。”[15]。这些都非常蝼蛄的点明了法治的目标是使老百姓不敢有丝毫的反抗，所谓“行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣。” “严刑者，民之所谓也；重罚者，民之所恶也。故圣人陈其所畏以禁其邪，陈其所恶以防其奸，是以国安而**不起。”[16]这些，一语道破了加重处罚，严厉镇压民众的反抗，人民就不敢触犯法律，结果也就达到了法治的目标。但是现代的中国法治注重对公民权利的保护。自我国走向真正的法治之后，国家十分重视用法律保护公民的权利。国家除了通过制定各种法律明确规定公民在政治，经济，社会生活中享有的各项权利外，还建立健全了权利救济制度。立法机关通过颁布《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》，而且在《刑事诉讼法》中规定无罪推定原则，从制度上较好的解决了防范行政机关和司法机关滥用权力和对已发生的侵权损害给予赔偿的问题。

法家思想中，对于法本身并没有严格的要求，即它不追求法本身的良﹑恶，只要是君主的意志，就要严格执行。尽管法家也强调法必须顺乎自然，合乎民心，“明主之道忠法，其法忠心”[17]，但是就法是否合乎正义，法家始终站在君主一边，提君主利益辩护。但是我国的现代法治要求发必须是良法，必须符合公平正义的思想，只有好的法律，才能作为治理国家的基础，才能达到实施法治的目的。

法家思想的法治理念是“以法治国”，而我国现代的法治理念是“依法治国”。虽然仅有一字之差，却已经有了本质上的差别。在中文中，“以”和“依”的含义就不同，前者主要有“用”“拿”的意思；后者则主要是“依靠”“依从”“按照”的意思。这样，我们就可以发现，法家所强调的法治，实际上是把法作为治理国家的工具和手段，作为统治者的为政之具和统治策略，因此很明显的打上了人治的烙印，这样的法治，即成为人治的法治，专制的法治，最终即归于人治主义一途。而我国的依法治国原则，则是把法作为一种文明价值的体现，作为一种文明理念的灌输，作为占社会主导地位的普遍观念和内在精神，它要求在法治状态下，通过对国家和政府的权力和责任的科学规划，对公民权利和义务的合理配置，在法律秩序的层面，人们普遍的依据法律规则，制度，原则去从事各种政治，经济，文化和社会活动，形成一种严格有序，井井有条的状态，并使违法犯罪现象大为减少。在这种法治中，人们要树立的是法律至上的观念，而且这种观念追求的是民主，平等，自由和正义的价值。

但是，我们要本着辩证唯物主义的观点来看待问题，用现代法治的视角来看待法家理论时，自然不应忘记它的种种缺陷，但是我们也应认识到，法家思想中有些部分在今天仍然具有普遍价值和指导意义，能够为我们建设社会主义法治法家所借鉴利用。

1）“法不阿贵，刑无等级”，反对特权

法家的刑无等级思想是基于当时领主贵族特权猖獗，守旧势力严重阻碍改革进行的社会状况下而产生的，“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”[18]是对这种思想的最好总结，法家主张适用法律要做到“法不阿贵，绳不挠曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”[19]在守法上，强调平等性，君主，臣民都应守法。“故明主使法择人，不自举也；使法量功，不自度也。”[20]。商鞅说：“守法守职之吏又不行王法者，罪死不赦，刑及三族”[21]，“法者，君臣之所共操也”[22]，“法之不行，自上犯之”[23]。这些反特权主张，在当时贵族特权登记制度的社会条件下无疑是振聋发聩的时代呐喊，当然，如前文所说，君主专制下的法治不可能真正实践到避免所有特权，但是不可否认的，在当代人有少数人特别是领导干部，总以为有特权在身，以权试法，而法家这些法特权的思想，无疑是具有先进教育意义的。

2）“明法去私，反对以私害法

“明主之道，必明于公私之分，明法制，去私恩。”“私义行则乱，公义行则治。”[24]。法家强调，法律是公正无私的，不能因亲近友好而随意赏赐。情感不能代替法，个人的好恶，恩怨情仇都必须服从法，天下为公则天下大治。法家强调法的公正性原则，主张行法，司法必须公正无私。商鞅认为，严格依法办事，这就是“公”，反之为了私利而损害法的施行，这就是“私”，法就是要奉公去私。他说：“君臣释法任私必乱。故立法分明，而不以私害法则治。”[25]。君主和大臣都放松法度，依任私议，国家必定混乱。确定法律就是为了明确人们言行的当与不当，即“明分”，只有保证了法的公正性，不以私害法，国家才能走上有序的轨道。“夫信法度而任私议，皆不类者也”“故公私之交，存亡之本也”。[26]。法家的另一位代表人物慎到对此也有很好的阐述，他说：“法之功，莫大于私不行。„„今立法而行私，是私与法争，其乱甚于无法。„„故有道之国，法立而私议不行。”[27]，慎到还认为，公正是立法，执法的第一要义，法律公正就要抛弃一切徇私和偏私的做法。“故蓍龟，所以立公识也；权衡，所以立公正也；书契，所以立公信也；度量，所以立公审也；法制礼籍，所以立公义也。凡立公，所以弃私也。”[28]。应该说，法家的这种观点对现实具有很强的指导意义，以私害法的情况在我们当今社会仍是屡见不鲜。我们应借鉴法家“明法去私”的思想，执法必严，公正办案，铲除“人情官司”“权钱交易”等问题，有法必依，违法必究，不徇私情，秉公执法，保护人民的合法利益和国家利益。

3）“法与时移”，制定完备的法律体系。

法家主张“法与时移”，立法要适应时代的发展和社会要求。商鞅说：“故圣人之为国也，不法古，不修今。因世而为之治，度俗而为之法。故法不察民之情而立之则不成，治不宜于是则行之则不干。”[29]韩非子也认为：“法与时转则治，治与事宜则有功。„„时移而治不易者乱。”[30]所谓“古今异俗，新故异备”，而“世异则事异”，“事异则备变”。虽然我们所处的时代背景与法家所处的时代背景有着本质上的差别，但时代却同样在不断变化，因此，作为现代法制运行首要环节的立法，也需要及时制定，修改和废除，以适应社会主义市场经济体制的发展要求，这是我国民主法制建设的主要任务，也是实现依法治国的基础。改革开放二十多年来，从数量上来看，我国制定的法律是比较齐全的，较建国前有了很大的进步，以宪法为核心的有中国特色社会主义法律体系的框架已基本形成。这一系列法律，法规的出台和实施，促进和保障了我国改革开放与社会主义市场经济的发展，但由于各种原因，我国目前的法律体系还不够完善。如：现在我国行政权被滥用的现象还比较严重，而行政救济权利的途径却很有限；与市场经济主体有关的法律制度，如：债券法，反垄断法等法律制度还不太完善，因此，我国应不断完善现有的法律体系，对缺失的部分应当补充制定，来保障人民的权利，促进经济的发展，适应社会的新变化，新发展和新要求。

4）法要“布之于众”，提高全民的法律意识

法家强调，法作为治理国家的依据，一旦制定，就要以成文的形式出现，“使之明白易知”[31]，“布之于众”，并争取做到“家喻户晓”，让“全民皆知其所避就”[32]，而今天，我们仍把普法，提高全民的法律意识放在重要的位置，广大领导干部应该带头懂法，守法，护法。然而，现实情况却不尽如人意，一些干部无视法的存在，认为权大于法，因此，提高广大党员干部的法制意识已经迫在眉睫。在一部分人民群众中间，同样存在着法律意识淡薄，遇到法律问题，首先想到的是找关系，托熟人，甚至进行钱色交易，而不根据法律寻求解决的途径。这样造成的结果是社会资源的浪费和办事成本的提高。因此，当务之急，党和国家应充分利用各种宣传载体，如：电视，报纸，网络来普及法律知识，并且坚持进行法制教育，使全民树立起法律至上的理论。

------------------[1] 《慎法》

[2] 《管子·七臣七主》

[3] 《商君书·定分》

[4] 《管子·任法》

[5] 《韩非子·有度》

[6] 《韩非子·六反》

[7] 《韩非子·有变》

[8] 江泽民：在中国共产党第十五次全国代表大会的报告《中国共产党第十五次代表大会文件汇编》人民出版社1997版，第31页

[9] 《商君书·去疆》

[10] 《商君书·开塞》

[11] 《商君书·画策》

[12] 《韩非子·解老》

[13] [意]贝卡利亚《论犯罪与刑罚》[M]

[14] 《韩非子·画策》

[15] 《商君书·说民》

[16] 《韩非子·奸劫弑臣》

[17] 《韩非子·安危》

[18] 司马迁《史记·太史公自序》

[19] 《韩非子·有度》

[20] 《韩非子·有变》

[21] 《商君书·赏刑》

[22] 《商君书·修权》

[23] 《史记·商君列传》

[24] 《韩非子·饰邪》

[25] 《商君书·修权》

[26] 《商君书·修权》

[27] 《慎子逸文》

[28] 《威德》

[29] 《商君书·壹言》

[30] 《韩非子·心度》

[31] 《商君书·定分》

[32] 《商君书·修权》

第四篇：浅谈法家思想对我国现代法治建设的影响

浅谈法家思想对我国现代法治建设的影响

论文关键词：法家思想 现代法治 影响

论文摘要：马克思说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们所直接碰到的？既定的、从过去继承下来的条件下创造。”现代法治是人类文明综合发展的产物，一个国家能否顺利走向法治，在相当程度上受其历史文化的影响。在中国传统思想流派中，法家是最重视法律的，且在两千多年前就提出了“法治”的主张。但其基本价值、立场与我们现在所追求的法治还是有差距的。在我国正努力建设社会主义法治国家之际，对中国古代法家思想进行现代反思是有积极意义的。

引言

众所周知，法家崇尚“以法治国”，重视法律在政治和社会中的作用。那么，对于中国今天的法制现代化事业来说，古代法家思想是否仍是有价值的传统文化资源？本文首先探讨法家思想在哪些方面具有进步的、积极的意义，与我们当前急需建设的现代法治有相通的地方；然后再看法家思想传统在哪些方面存在缺陷或局限，以致它必须接受改造，才能在现代生活

中继续发挥其生命力。

1、法家思想简介

法家在先秦诸子中是最重视法律及其强制作用的一派，对法学也最有研究。他们对法的起源、本质、作用及法律同社会经济、时代要求、国家政权乃至人口、人性的关系等基本问

题都做了探讨，而且卓有成效。

1.1 反对礼制

法家重视法律，而反对儒家的“礼”。他们认为，应当按照新兴地主阶级的意志来立法，也只有按照新兴地主阶级意志所立的法才能称为“法”，反映了新兴地主阶级要求在法律面前

与贵族平等的思想。

1.2 “好利恶害”的人性论

法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出结论：“人生有好恶，故民可治也。①”韩非进一步把“好利恶害”的人性发展为自私自利的“自为心”②。

1.3 “不法古，不循今”的历史观

法家反对保守的复古思想，主张锐意改革。他们认为人类历史是向前发展的，一切的法律和制度都要随历史的发展而相应变化，既不能复古倒退，也不能固步自封。

1.4 “法”“术”“势”结合的治国方略

商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术，各有特点。法是指健全法制，势指的是君主的权势，要独掌军政大权，术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手

段。

1.5 对法律作用的高度重视

按照法家说法，第一个作用就是“定分止争”，也就是明确物的所有权。第二个作用是“兴功惧暴”，即鼓励人们立战功，而使那些不法之徒感到恐惧。

在这里，想从另一个角度谈谈法律的作用，即法律作为治国方略的形式意义。法家强调法具有一种普遍的制约作用，它要约束的不仅仅是臣民，甚至包括了君主本人。其强调法律的成文化，使法律运作有高度的可预测性，认为这样有利于防止徇私。这些都表明了法家强调以国家暴力为后盾的法律的作用。法家主张“法”、“术”、“势”结合的治国方略，但其“法”、“术”、“势”没有任何终极价值内涵，只是治理国家的手段而已。其始终强调治国的关键是“法”，而不是“人”，这些都充分说明法家对以“法”治国的推崇。、法家思想的正面积极影响

法家的阶级基础是新兴地主阶级，它是伴随着新兴地主阶级形成而后产生的，也是新兴地主阶级的代言人。它对我国奴隶制的转化和封建大一统局面的形成起了重要作用，而且对

后世法治的发展也有着深远的影响。

2.1 法家重视法的客观性

二千多年前的法家思想家已经认识到，法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则，并因此把法比拟为度量衡。《管子》说：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”：“法律政令者，吏民规矩绳墨也”。

2.2 法家强调法的强制性

法家非常强调“法”和“刑”的结合。他们认识到，使法有别于道德或“礼”等行为规范的最重要特征，便是法是以国家的强制力为其后其后盾的，违法的后果，便是国家施予刑罚。《韩非子》说：“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心。赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”

2.3 法家重视法的稳定性和统一性

法律既然是向人们传递关于行为规范的信息的媒介，如果不同的法律条文的要求是互相矛盾的，或是朝令夕改的，人们便会无所适从，法律的目标便不能实现。法家对此有充分的认识，故特别强调法的统一性和稳定性。

2.4 法家注重法的权威性

法家思想的其中一个关键性的特征，是它大力提倡法的权威性和拘束力，强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。《管子》说：“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此之谓大治。”

2.5 法家强调法的普遍性

法家的核心主张之一是法应成文化和公诸于世，务求家喻户晓，这在当时的历史环境中是有重大进步意义的。法家认为，法应成文化和公诸于世，且应严格地贯彻执行，其运作应具有高度的可预见性，不应被官员恣意运用。

从上面论述的法家思想传统的正面价值中可以看出法家是极其重视法律的。他们大力提倡法的权威性和拘束力，强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事；倡导法应公布、清晰、易明，从而主张法应成文化和公诸于世；强调法的操作的可预见性，主张“信赏必罚”；重视法的强制性，力主“法”和“刑”相结合；注重法的客观性，认为它是公平、正直的客观准则；强调法的统一性和稳定性，反对法律频频变更等等，这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的，尤其是都强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行。但从实质上看，法家思想与现代法治理念是不同的，现代法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。所以，在我国，要建立现代法治，有必要对法家思想

进行现代反思。、法家思想的负面消极影响

法家在中国传统思想流派中是最重视法律的，对法律的研究也颇有成效。当代美国学者皮文睿高度概括了“形式的、浅度的”法治概念，即统治者的权力不是任意运用的、而是依照法律规定行使的，其对立面是人治。基于本文第二部份的分析，我们应该可以说，法家对于法的认识大致上是符合上述这种“形式的、浅度的”法治观的。即法家重视法律规则，强调法律应在政治和社会中高度规范化的运行，注重以“法”治理国家。但是，现代法治必然要求是“实质的、深度的”法治，它是与经济体制、政治体制和人权概念相辅相成的。可见，法家的基本价值、立场与我们现在所追求的法治还是有差距的。在我国正努力建设社会主义法治国家之际，有必要对法家思想进行现代反思。

3.1 现代法治讲求法律至上，而法家则强调君权至上

法律至上，即为“任何个人与法律相比，法律都具有更高的权威。”①法律至上在社会主义法治建设中理应置于首要位置。所有符合人民共同利益，符合宪法精神的法律具有至高无上的权威，不允许有超越法律之外的特权与个人。法家君权至上的思想与法律至上的理念是不可调和的。权力至上与法律至上是两种不同的理念和制度，前者以个人权力为权威，赋予最高权力以最高和最终的支配力；而后者则以法为最高权威，一切权力都要受法律支配。二者无论在价值取向或实际选择上都是非此即彼的关系，绝无调和的可能。

3.2 现代法治讲求权利平等，而法家思想则无权利平等观念

权利平等是指全社会范围内人们的权利是平等的，就是承认所有社会成员法律地位平等。只有人人平等，排除个别人有超越法律之上的特权，才能实现法律至上与法的统治。法家思想中，最容易被认为有平等色彩的是其关于“刑无等级”、“法不阿贵”的主张。我们不能因此过高地评价它的平等意义。首先，这种主张没有把君主包括在法律可制裁的范围内。其次，从法家人物的有关言论看，其主张的真实含义，是贵族犯法和庶民一样给以刑罚处罚。

3.3 现代法治讲求权力制约，而法家则倡导极端的君主专制

权力制约是指所有以国家强制力保证实施的公共权力（主要是国家机构的权力），在其运行的同时，必须受到其他公共权力的制约。而法家倡导的极端君主专制的理论与现代法治的权力制约理论是不能相容的。民主与专制是两种根本对立的制度，真正的法治从来都是与民主连在一起的。而专制制度从根本上讲，是反法治的。法家理论是一套以维护君权为核心，为君主谋富国强兵、长治久安之道的政治理论，其最大特点在于肯定君主的绝对权力。这种极端君主专制的理论，很难适应现代法治的要求。

3.4 现代法治讲求权利本位，而法家的“法治”是以义务为本位的

权利本位是指，在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的，根本的；在法律权利和法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。权利本位文化的实质，是个人权力的实定化和义务的相对化。在这种文化背景下，人和人之间的关系是平等，自主关系。而法家之所以强调法律普及是为了使“民莫敢为非”①。也就是说，法家讲法律普及目的在于使民众“配合”君主的专制统治，即韩非所言“以法教心”②。法家讲的“法律面前，人人平等”之中的法治是刑法，其从来不为民众设定任何权利，民众从来只有服从的义务。这些都是与现代

法治所追求的权利本位相矛盾的。、结语

我们要用马克思主义历史观去理解法家思想，其所反映的是当时与正在没落的封贵族和奴隶主贵族阶级相对的新型地主 阶级的立场，具有进步和革新意义。本文第二部分已分析，法家对于法的认识大致上是符合“形式的、浅度的”法治观的。法家对法律作用的高度重视，对以“法”治国的推崇，尤其是其强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行，这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的，对推动社会进步有过积极的作用。但是其思想与现代法治理念之间有不能相容之处。从根本上讲，现代法治与法家思想是两种不同的社会系统中的理念和制度。法家思想的根本特点，在于把法看作实施君主之治的“帝王之具”，此与现代法治保护人权，约束权力的精神正好相反。从这个层次上讲，法家的“法治”思想是不能与现代法治相比的。所以，我国在建立社会主义法治国家的过程中要正视传统文化，取其精华，去其糟粕，为现代法治建设服务。

参考文献：

1.王利明《中国法制改革学术讨论会发言摘要》载于《法学研究》1989年第2 期第12

页。

2.张国华著《中国法律思想史》（新编）北京大学出版社1998.3.曾宪义主编《中国法制史》高等教育出版社北京大学出版社2000.4.任建新《社会主义法制建设基本知识》，法律出版社，1996.5.杨鹤皋。中国古代法律思想论集[M].1版。北京：中国政法大学出版社，2003.6.屈永华《法家治国方略与秦朝速亡关系的在考察》载于《法学研究》2007年第5 期

第140 页。

第五篇：法律语言与现代法治文化

法律语言与现代法治文化

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度。实行（）工作者．实际工作者和专家学者三结合，建立健全专家咨询论证制度。A．立法 B．执法 C．司法 D．守法

2、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》全面推进依法行政的指导思想不是（）A．以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持党的领导，坚持执政为民，忠实履行宪法和法律赋予的职责

B．保护公民．法人和其他组织的合法权益，提高行政管理效能，降低管理成本，创新管理方式

C．增强管理透明度，推进社会主义物质文明．政治文明和精神文明协调发展，全面建设小康社会

D．以创造一个完善的法制环境为指导思想

3、林某于1995年8月某日早晨4时许，到县火车站仓库中盗窃化肥1包，价值约100元。在用自行车载回家的路上，被乡治安联防队员抓获后，关押在乡政府一间办公室内。联防队员见林某态度不老实，遂对其拳打脚踢，导致林某全身多处外伤，因心脏休克抢救无效死亡。本案中，不正确的说法是：（）

A．乡政府的治安联防队享有行政职权，应当承担赔偿责任

B．应当由乡政府承担赔偿责任，因为乡政府是委托治安管理权的行政机关 C．林某死亡后，其父母有权要求赔偿

D．如果林某生前还抚养了一个丧亲的侄女，该侄女也可以要求赔偿

4、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，建立健全科学民主决策机制不要求()A．健全行政决策机制 B．完善行政决策程序

C．建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度 D．推进政府信息公开

5、我国国家赔偿以国家机关及其工作人员行使职权时的（）为前提条件。A．个人过错 B．公务过错 C．行为违法 D．无过错责任

6、依法行政的基本要求不包括()A．合法行政 B．合理行政 C．程序合法 D．高效便民

7、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求，行政机关不得设立任何形式的“小金库”；严格执行()制度，行政事业性收费和罚没收入必须全部上缴财政，严禁以各种形

式返还。

A．收支两条线 B．罚缴分离

C．执法上审裁分离 D．决策上审裁分离

8、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高()。A．质量 B．数量 C．总量 D．积累量

9、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，不属于建立健全科学民主决策机制内容的是（）

A．健全行政决策机制 B．完善行政决策程序

C．建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度 D．考核决策实施结果

10、某男雇佣一女冒充其妻子到镇人民政府办理离婚手续，镇人民政府未经审查即发给离婚证书。该男妻子知道后，精神上遭受极大刺激而导致入院治疗，花去医疗费3000余元。事后，其妻向法院提起诉讼，请求国家赔偿。下列正确的说法是：（）A．不能获得国家赔偿，因为镇政府的行为不是违法行为 B．可以获得国家赔偿，包括医疗费和精神损害赔偿金

C．可以获得国家赔偿，因为镇政府的行为违法且造成了物质损害 D．不能获得国家赔偿，因为对精神损害不给予金钱赔偿

11、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，深化行政执法体制改革,要减少行政执法层次，适当下移执法重心；对与人民群众日常生活．生产直接相关的行政执法活动，主要由()两级行政执法机关实施。要完善行政执法机关的内部监督制约机制。A．市．县 B．省．市 C．省．县 D．县．乡 12、1995年8月5日上午，田某和朋友在家喝完酒后骑车去商场买东西，从商场出来后，听见有人说：“你车胎没气了。”田某低头看车胎有气，随与其（张某）争吵并厮打在一起。民警赵某正在执勤中，见状即上前将田某抱住，并说：我是派出所的，别动。田某想要挣脱，赵某便将田某的腰带抽出，将其左手套住，正欲套右手时，田某向反方向用力，失去平衡，头部着地倒下，赵某遂将田某送至医院。经鉴定，田某视神经萎缩。田某于是向公安局提出赔偿请求。则本案中：（）

A．派出所民警在执行职务过程中造成田某伤害，公安机关应当承担侵权赔偿责任 B．赵某的行为是正当的职权行为，不具有违法性 C．赵某的身体伤害与民警赵某的行为之间没有必然的因果关系，所以公安机关应当承担相应赔偿责任

D．如果公安机关逾期不予赔偿，赵某只能向上级机关申请复议

13、公安局对叶某作出拘留10天的处罚决定后随即执行。叶某申请复议，上级公安局作出维持原判处罚的复议决定。叶某向法院提起诉讼，一审人民法院判决维持拘留决定，叶某上诉

并提出行政赔偿请求。二审人民法院经审理，认定公安局对叶某的拘留处罚违法。此时，应如何处理本案？（）

A．撤销一审判决，并撤销拘留决定，判令公安局赔偿叶某的损失

B．撤销一审判决，并确认拘留决定违法，就赔偿问题进行调解，如调解不成，将全案发回重审

C．撤销一审判决，并确认拘留决定违法，就赔偿问题进行调解，如调解不成，将行政赔偿案件发回重审

D．撤销一审判决，并撤销拘留决定，就赔偿问题进行调解，如调解不成，告知叶某就赔偿问题另行起诉

14、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要实现行政机关工作人员特别是各级领导干部依法行政的观念明显提高，尊重法律．崇尚法律．遵守法律的氛围基本形成；依法行政的能力明显增强，善于运用（）手段管理经济．文化和社会事务，能够依法妥善处理各种社会矛盾。A．法律 B．经济 C．政治 D．文化

15、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下面不属于理顺行政执法体制，加快行政程序建设，规范行政执法行为方面内容的是（）A．深化行政执法体制改革

B．严格按照法定程序行使权力．履行职责 C．健全行政执法案卷评查回访制度 D．建立健全行政执法主体资格制度

16、下列行为中国家应负赔偿责任的是（）A．某市公安局的违法拘留行为 B．某省人民代表大会的立法行为 C．某市银行的违法划拨存款行为

D．某市卫生局在法律范围内的裁量行为

17、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下面不属于理顺行政执法体制，加快行政程序建设，规范行政执法行为方面内容的是（）A．深化行政执法体制改革

B．严格按照法定程序行使权力．履行职责 C．健全行政执法案卷评查回访制度 D．建立健全行政执法主体资格制度

18、下列行为中国家应负赔偿责任的是（）A．某市公安局的违法拘留行为 B．某省人民代表大会的立法行为 C．某市银行的违法划拨存款行为

D．某市卫生局在法律范围内的裁量行为

19、某男雇佣一女冒充其妻子到镇人民政府办理离婚手续，镇人民政府未经审查即发给离婚证书。该男妻子知道后，精神上遭受极大刺激而导致入院治疗，花去医疗费3000余元。事后，其妻向法院提起诉讼，请求国家赔偿。下列正确的说法是：（）A．不能获得国家赔偿，因为镇政府的行为不是违法行为 B．可以获得国家赔偿，包括医疗费和精神损害赔偿金

C．可以获得国家赔偿，因为镇政府的行为违法且造成了物质损害 D．不能获得国家赔偿，因为对精神损害不给予金钱赔偿 20、下列行为中国家应负赔偿责任的是（）A．某市公安局的违法拘留行为 B．某省人民代表大会的立法行为 C．某市银行的违法划拨存款行为

D．某市卫生局在法律范围内的裁量行为

21、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序。要建立公开．公平．公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追究制，评议考核应当听取（）的意见。要积极探索行政执法绩效评估和奖惩办法。A．公众 B．领导 C．监察机关 D．人事机关．

22、积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和（）。A．社会成本 B．守法成本 C．运行成本 D．成本收益

23、《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求法律．法规．规章得到全面．正确实施，法制统一，政令畅通，公民．法人和其他组织合法的权利和利益得到切实保护，违法行为得到及时纠正．制裁，（）秩序得到有效维护。A．经济社会 B．政治社会 C．文化社会 D．生态社会