婚姻家庭制度的外国法借鉴和国内法不足（5篇）

第一篇：婚姻家庭制度的外国法借鉴和国内法不足

中国婚姻家庭法立法研究 陈苇 2010年1群众出版社

婚姻家庭制度的外国立法借鉴

第一协议离婚必须达到一定的结婚期间。有6个月 有3年 《法国民法典》第230条规定夫妻双方结婚后6个月内不得相互同意离婚（有关部门在制定离婚为限制或先决条件时应加以时间上的限制）《墨西哥民法典》第274条规定 从结婚起未满1年，配偶双方不得请求协议离婚。也有法定结婚期限规定较长的比利时和保加利亚2年和3年

第二 当事人提出协议离婚后，必须经过一定时间的考虑期才能正式办理离婚手续。有的国家还规定考虑期满后必须重新提出离婚申请。《法国民法典》第231条规定夫妻双方如坚持离婚意愿，法官应当指出，他们应在3个月考虑期限之后重新提出离婚申请。如果考虑期限届满后6个月内未重新提出离婚申请，原共同离婚申请即失去效力。

第三当事人达成的离婚协议，须经一定机关审查确认。为保护当事人、子女和家庭的利益，当事人达成的离婚协议，国家以公权力予以干预，授权一定机关进行审查确认。对当事人达成的离婚协议，有的国家规定须经法院审查确认，如日本 蒙古。又的国家还规定有关机关有权撤销或驳回协议离婚 日本 南斯拉夫

第四当事人协议登记离婚，须无未成年子女

我国1980年《婚姻法》登记离婚制度不足

第一登记离婚的法定条件过于简略。现行婚姻法仅规定了当事人双方自愿这一条件，虽然1994年2月1日《婚姻登记管理条例》增补了未办理结婚登记的、一方或双方当事人为限制民事行为能力或者无民事行为能力的不予登记，但对子女抚养问题，未明文规定应当以“有利于子女健康成长的原则”处理。又的离婚当事人不顾子女利益，以由自己单方抚养子女或由对方单方抚养子女作为同意离婚的条件，不惜损害子女利益。

第二未规定离婚考虑期。我国1994年《婚姻登记管理条例》规定，自受理申请之日起1个月内应当予以登记。此期间过短往往不能有效地发挥防止轻率离婚；双方通谋的假离婚或一方欺骗他方的假离婚；及一方胁迫他方的离婚等现象。

第三对婚姻登记管理机关审查不合法的协议离婚，未明确规定又驳回的权利。

第四对违法登记离婚的后果未予具体规定

二 立法建议

1增补登记离婚当事人必须具备的法定条件

2增补登记离婚的考虑期3个月

3曾不规定婚姻登记管理机关对于离婚协议审查和驳回的职权

对当事人离婚协议进行审查，对于子女抚养问题应指导当事人依据“有利于子女健康成长原则”处理，并且主义保护妇女利益如经审查认为不符合有利于子女健康成长原则和保护妇女利益原则的，婚姻登记管理机关有权驳回其离婚申请。

4增加违法登记离婚的具体法律后果的规定。

对于违法 违规行为进行罚款（我所指的信用制度）

第二篇：克服缺点和不足

克服缺点和不足

敬爱的党组织：

我作为一名中国共产党的预备党员已经近一年了，这一年来，我不断注意提高自身修养，在各方面以一名正式党员的标准严格要求自己，审视自己。成为一名中国共产党党员是我人生理想与信念的最大追求。入党作为我学习、工作和生活的一种志向，作为自己实现人生价值取向与理想信念的目标，是一项无比神圣而光荣的事。

这一年来，我认真学习了《中国共产党章程》和有关“.”的文献。“中国共产党是中国工人阶级的先锋队，同时是中国人民和中华民族的先锋队，是中国特色.主义事业的领导核心，代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。党的最高理想和最终目标是实现共产党*。”党章中的这段话揭示了我党的性质、纲领、任务、思想行动指导原则和为之奋斗的目标与理想境界。对照《党章》和党的“.”的要求，使我再一次清醒地认识到我为什么要入党这个负有极其深刻内涵的问题。

虽然，我已经是党组织的一员了，但还要继续努力，切实争取在思想上进一步完全入党，更加明确地知道自己入党是为了什么。我认为：入党就意味着责任与使命，意味着拼搏与奋斗。入党决不是为了捞取个人的某种政治资本，也不是为了达到升官发财、贪图金钱与名利的目的。入党为的是能比别人多吃苦、吃得亏、吃大苦、耐大劳;为的是不图名不图利，不计个人的得与失;为的是任劳任怨，踏踏实实，抛弃个人私利。作为一个党员来说，就是无论何时何地，在任何条件下都要以党的事业为重，事事当先锋、处处作表率，充分发挥好共产党员的模范带头作用，通过自己的先锋模范作用，来体现党的先进性。

这一年来，我注意从平时做起，从小事做起，不怕苦不怕累，脚踏实地，认真工作，经常向老党员和同事学习经验、交流心得，认真关心国家大事，在日常生活中处处以一名党员的标准来严格要求自己和激励自己。但自己也存在着诸多的不足，如和党支部思想交流不够;自己的业务素质还很薄弱，有待进一步的提高等等。

我决心在今后的工作和学习中，注意克服自己的缺点和不足，争取在思想、工作、学习等方面有更大的进步。正确地看待自己的长与短、得与失、名与利，做一个无论在组织上还是思想上都入党的人。坚定共产党*的理想与信念，不辱一个党员的名誉，对得起共产党员这一光荣称号，为实现党的崇高理想共产党*而奋斗。

汇报人：xx

第三篇：缺陷和不足

3、我国现阶段企业税收筹划存在不足(l)企业对税收筹划认识误区

现阶段，我国企业对税收筹划的认识普遍不足。主要存在以下几个误区:一是没有认识到税收筹划是企业发展战略的一部分，过分注重税收筹划的短期效应;二是将税收筹划和偷、逃税混为一谈，时常触碰法律的红线;三是未区分税收筹划和避税，对避税行为的风险认识不足;四是对税收筹划的整体性和系统性认识不足，片面追求具体步骤或环节的操作，或某一税种税负的降低。

(2)税收筹划整体水平较低

由于认识的不足，在具体操作上我国的税收筹划水平较为低下。主要表现在:第一，我国大多数企业在财务经营管理活动中，根本没有进行税收筹划活动或筹划不足，有时不但不能为企业争取合法的税收利益，还可能承担额外税负。第二，我国企业对税收筹划这种全新的理财方法的基本原理大都理解不透。实际上，税收筹划是一项复杂、系统的专业性活动，在设计和实施时都具有较大的难度。需要在生产经营行为发生之前就对企业的整体筹划作出通盘的考虑，并在国家宏观政策发生调整时及时加以调整，从而充分享受国家税收政策导向带来的收益。可以说，多数企业目前并没有开展真正意义上的税收筹划。(3)税收筹划未得到公正的对待

当前，部分税务机关执法人员观念尚待提高。他们为税收收入和所谓的“管理”至上，对企业开展的一些合理、合法税收筹划活动作为偷逃税行为加以责难甚至处罚，这也使部分纳税人也心存疑虑，不愿开展筹划活动，维护自身合法的权益，这客观上阻碍了我国税收筹划的发展。

总体来看，我国企业所得税税收筹划的发展上和缓慢，相应的研究也处于初级阶段，需要理论界和实践界对理论和实务作出深入细致地探索。正是基于这一思考，本文进行了一系列的研究和探索，希望能够为我国企业所得税税收税收筹划事业的发展尽一份绵薄之力。

2.3.1在税收筹划涵义认识上存在误区

在我国，许多人不了解税收筹划(taxplanning)，一提起税收筹划就联想到

偷税(taxfrand)，甚至一些人以税收筹划为名，行偷税之实。而实际上，税收筹 划与偷税有着本质的区别，偷税是违法行为，与税收筹划的合法前提相悖。还有 一些人提到税收筹划想到的就是避税(taxavoidance)，即纳税人运用各种手段，想方设法地少缴税甚至不缴税，以达到直接减轻自身税收负担的目的。其实，税 收筹划既有别于税务当局所严厉打击的企业偷税行为，又由于它所具有的合理性，也有别于我们日常广泛接触的企业避税行为。对于企业的避税行为，税务当局相 应开展了反避税活动，试图通过税法的修正和完善来堵塞漏洞。在目前的理论探 讨和企业涉税实践中，存在着广泛地混用税收筹划和避税概念，从而使得企业的 许多避税策划被堂而皇之地披上税收筹划的外衣。2.3.2漠视税收筹划风险

从当前我国税收筹划的实践情况看，纳税人在进行税收筹划过程(包括税务代 理服务机构为纳税人实施的税收筹划)中都普遍认为，只要进行税收筹划就可以减 轻税收负担，增加自身收益，而很少甚至根本不考虑税收筹划的风险。其实，税 收筹划作为一种计划决策方法，本身也是有风险的。

首先，税收筹划具有主观性;纳税人选择什么样的税收筹划方案，又如何实

施，这完全取决于纳税人的主观判断，包括对税收政策的认识与判断，对税收筹 划条件的认识与判断等等。主观性判断的正确与错误就必然导致税收筹划方案的 选择与实施的成功与失败，失败的税收筹划对于纳税人来说就意味着风险。其次，税收筹划存在着征纳双方的认定差异;严格意义上的税收筹划应当是

合法的，符合立法者的意图，但这种合法性还需要税务行政部门的确认。在这一 确认过程中，客观上存在着税务行政执法偏差从而产生税收筹划失败的风险。因 为我国税法对具体的税收事项常留有一定的弹性空间，即在一定的范围内，税务 机关拥有“自由裁量权”。再加上税务行政执法人员的素质参差不齐，这些都客 观上为税收政策执行偏差提供了可能性。也就是说，即使是合法的税收筹划行为，结果也可能因税务行政执法偏差而导致税收筹划方案在实务中根本行不通，从而 使方案成为一纸空文或者被视为偷税或恶意避税而加以查处;不但得不到节税的 收益，反而会加重税收成本，产生税收筹划失败的风险。

最后，纳税人在税收筹划中忽视反避税措施;由于税收筹划是纳税人依法纳

税的一种减税行为，国家只能通过立法采取反避税措施来完善和调整原税收法规 或增加反避税条款。而有的纳税人只注意税收的优惠条件或税收法规的缺陷，却 忽视了反避税措施，结果造成税收筹划的失败。如我国企业所得税暂行条例第十 条规定，“纳税人与关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往 来收取或支付价款和费用，不按照独立企业之间的业务往来收取或支付价款、费 用而减少其应税所得额的，税务机关有权进行合理调整”。这一条款就是对关联 企业通过转移成本或收入减少税款的反避税措施，纳税人如忽视这一条，被税务 机关发现予以调整，不仅不能减少税款，还会被税务机关处以罚款。2.3.3缺乏税收筹划专业人才

税收筹划需要有高素质的管理人员。税收筹划实质上是一种高层次、高智力 型的财务管理活动，是事先的规划和安排，经济活动一旦发生后，就无法事后补 救。因此，税收筹划人员应当是高智能复合型人才一，需要具备税收、会计、财务 等专业知识，并全面了解、熟悉企业整个筹资、经营、投资活动。筹划人员在进 行税收筹划时不仅要精通税法，随时掌握税收政策变化情况，而且要非常熟悉企 业业务情况及其流程，从而预测出不同的纳税方案，进行比较、优化选择，进而 作出最有利的决策。但目前大多数企业缺乏从事这类业务的专业人才。从代理机 构来看也是如此，税务代理人员偏老、偏杂，文化素质和专业技能水平偏低，加 上可以阅读、学习、操作的指导资料较少，真正能搞税收筹划的“一专多能”人 才凤毛麟角。

2.3.4税收筹划的需求性制约了税收筹划的发展

在税收筹划开展较为成熟的国家里，一般征管方法较科学、征管手段较先进、处罚力度也较大。如日本、美国、加拿大、澳大利亚等国家，对偷逃税行为普遍 实行重罚。因此，许多纳税人因惧怕违法受罚但又不愿放弃正当的税收利益，而 纷纷求助于税务专家或委托税务咨询机构，因此，外国企业对税收筹划的市场需 求较大。目前我国税收法律不健全，征管水平低，违法处罚力度不足，给纳税人 偷、逃税等行为留下了可以利用的空间。因为在这种纳税环境下，纳税人偷逃税 所可能引发的风险相对所获得的收益来看是小的，成本收益分析结果往往造成偷 逃税行为的产生。其次，由于征管意识、技术和人员素质等各方面的因素造成我 国税收征管水平低，部分基层税务人员素质不高，查账能力不强，对税收筹划与 偷逃税、避税的识别能力低下，不能及时发现纳税人的偷逃税行为。加之执法不 严，政策缺乏刚性，人为因素的随意性过强。比如在一些地方税务机关擅自改变 税款的征收方法，扩大核定征收的范围，本应采用查账征收的企业却采取了定税、七京交通大学专业硕士学位论文

包税的办法，抵销了企业精心进行筹划得到的税收利益。税收征管法有的成为摆 设，影响了税法的统一性和严肃性，使得某些纳税人感到没有外在压力，因而缺 乏寻找税务咨询机构的内在动力，只知道与税务干部搞好关系，而不重视税收筹 划，也使得税务咨询机构丧失了一部分市场，造成市场需求的缺乏。

综合上述国内外研究，本文认为还有以下方面有待进一步探索和研究:(l)关于企业纳税筹划内涵的准确界定问题。目前我国在理论界和实际工作部门对纳税筹划 这一概念使用频繁却混乱，比较普遍的提法有避税、节税筹划、税收筹划、税务筹划和纳税筹划

等，至今未对纳税筹划的称谓及其定义、纳税筹划的行为性质及范围形成公认的，一致的意见。

由于在同类研究中使用概念口径不一，行为性质定义含糊，导致研究范围不同，判断的标准存在

差异，不利于深入开展对企业纳税筹划的系统研究。因此，本文拟进一步澄清企业纳税筹划概念

及其内涵，以确立系统研究企业纳税筹划的科学基础。

(2)关于建立企业整体纳税筹划的系统分析基础问题。从目前我国对企业纳税筹划的研究看，有关企业整体纳税筹划的系统分析基础的研究是一个相对薄弱环节。究其原因，一直以来作为企

业纳税筹划外部诱因的国家税收制度及其差别机制和行政裁量机制的设置缺乏直观性及透明度，限制了对关于企业纳税筹划驱动因素的整体性、差异性和关联性的系统分析。大多数研究在借鉴

国内外有关分类税种或局部经济活动纳税筹划研究的基础上进行归纳性分析，使企业纳税筹划的

系统性研究受到局限。本文拟在前人纳税局部筹划研究的基础上，将企业纳税筹划作为一个整体 的研究对象，运用系统工程原理，从税收分配活动对企业纳税行为带来一系列影响进行相互联系 的演绎分析，找出企业纳税筹划相关的内外驱动因素，以此展开企业纳税整体筹划的系统研究。

(3)关于确立企业整体纳税筹划目标体系的问题。目前大多数关于企业纳税筹划的具体研究 中都以最小限度缴纳税款或者争取最大节税利益为企业纳税筹划的最终目标。不否认在企业纳税

局部筹划，或者在企业某些经济活动涉及范围不广、相关税收明隙、税种简单时，可以将纳税数

额的多与少作为纳税筹划方案的权衡目标。但现实中，企业大多数的经济活动互相具有横向延伸

和纵向延续的联系及影响，因此，其在涉税问题上的影响也是同样广泛、深入的。某种税收上少

纳税的方案不等于整体税收少纳税;整体纳税少的方案也不等于企业整体效益为佳。根据科学决

策原理，具有正确的决策目标才能确保决策研究的合理范围。因此，本文拟对企业纳税筹划的目

标体系进行重新判断和思考。

(4)关于企业纳税筹划“充分利用节税优势”的研究问题。目前同类研究多围绕如何“节税” 的狭义内容进行，缺乏深入研究如何利用节税优势，置换其他更具企业价值增长潜力的经营优势，争取更大企业效益。本文拟从设计更具企业价值创造力纳税筹划可选方案的角度，研究“如何以

让渡节税利益的方式，置换其他经营优势”的问题，拓宽企业纳税筹划的视野，总的来讲，目前关于纳税筹划的研究从企业避税、节税等手法出发，论及了我国的现行几乎 所有税种的纳税处理问题，看似全面，但实际上主要都是按单个税种或各类局部经济活动纳税筹

划方法的研究。正是由于其研究对象的具体性，使得这类研究大多是以税收制度某些方面具体差

异及相关案例分析为主，对纳税筹划方法方面的研究多为“一事一议”、“一事一策”方式，未能

深入结合税收分配活动在社会再生产过程中产生各种税收冲击所引起的税收负担运动规律，以及

企业整个经营过程所涉及的经济活动、会计核算和税收制度的相互关系展开对企业纳税筹划系统

决策的研究。这是本文拟要重点研究的内容。

第四篇：我国婚姻家庭法的基本制度

第二章 我国婚姻家庭法的基本制度

一、婚姻自由原则

（一）含义

自然人有权在法律规定范围内决定自己的婚姻问题，不受任何人的强制或干涉。包括结婚自由和离婚自由两方面。

（二）由来

《法国民法典》规定：法律视婚姻为民事契约。

未经合意，不得成立婚姻。

（三）、内容

1、包括 结婚自由与离婚自由两方面

离婚自由是对结婚自由的必要补充

2、自由是相对的思考：婚姻自由与公序良俗的关系？

案例：

丁红与丈夫王辉两地分居两年后离婚，丁红与王辉的父亲日久生情，申请结婚。王辉表示反对，登记机关是否应予以登记？

* 直系姻亲可否结婚情感没有规定，日本予以禁止。

有人认为这违反伦理道德，但是离婚后还对他人进行干预，施加影响，难道又符合道德了吗？ 法律只能作最低限度的调整，其他只能由两性自己去调整。

3、相关禁止性规定

（1）禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为

包办：第三人违反婚姻自由的原则，包办、强迫他人婚姻的行为。

买卖：第三人以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的行为

后果： 批评教育，责令改正。视结果予以制裁。构成刑事犯罪的，追究刑事责任。思考：包办买卖婚姻本身是否作为无效婚姻对待，为什么？

（2）禁止借婚姻索取财物

属于自主婚，但是索取许多财物作为结婚的先决条件。

与买卖婚、借婚姻骗取财物、自愿赠与的区别

Case:男女双方约定，婚后男方每月给女方1万元作为生活费，无效。

——违背抚养辅助义务，是借婚姻索取财物。

二、一夫一妻制

（一）含义：

任何人只能有一个配偶，不得同时有两个或两个以上的配偶。

（二）、必然性

1、符合婚姻的本质

马恩全集：“既然性爱按其本性来说就是排他的，那么，以性爱为基础的婚姻，按其本性来说就是个体婚姻。”

2、反映了男女两性性别比例的自然要求。

3、是男女平等的要求，是实现男女平等的保障

（三）禁止重婚与有配偶者与他人重婚

三、男女平等

（一）含义：任何人不得因性别而受到差别待遇。

男女两性在婚姻和家庭生活的各个方面都享有平等的权利，承担平等的义务。

（二）婚姻法上的体现（参见第53页）

夫妻一体主义，夫妻别体主义

我国女权运动的欠缺，造成的结果是：一方面，女性自身独立意识不明确；另一方面，男性对女性的主体性、独立性尊重不够。这是我们贯彻男女平等原则的障碍。

**平等：认可女性工作的价值，而不是片面地理解为女性应该自己买房子，经济独立，而应该认可家务劳动的价值。

四、保护妇女、儿童、老人的合法权益

（一）保护妇女的合法权益

（二）保护儿童的合法权益

（三）保护老人的合法权益

（四）禁止家庭暴力、禁止家庭成员间的虐待和遗弃

&&&但靠子女来养老是很没有保障的，需要晚辈的社会养老体系。

个人养老是很脆弱的，还需要社会养老。

公权力如何监督问题——儿童。

1、禁止家庭暴力

（1）界定： 主要是指动用武力对家庭成员进行肉体伤害和性虐待等侵犯人身权利的强暴行为，该行为以作为的方式表现，在持续时间上可以是一时的，也可以是长期的。

思考：精神暴力是否包含其中？

&& 第一，应有一定伤害后果的发生，第二，实施精神上的折磨应属于故意为之

（2）禁止虐待

是指歧视、折磨、摧残家庭成员，使其在精神上或肉体上造受痛苦和损害的违法行为。虐待可表现为作为和不作为的形式，前者指依法应为而不为，后者指依法不应为而为之

（3）禁止家庭成员之间的遗弃

定义：是指负有扶养、抚养或赡养义务的一方，对需要扶养、抚养或赡养另一方，拒不履行其应尽义务的违法行为。

遗弃是以不作为的形式表现的，即应为而不为，致使被遗弃者的权益受到侵害。

（4）对上述侵害家庭成员合法权益的行为的合法措施

A、刑事责任：若构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

B、民事后果：

调解无效，应准予离婚；

因夫妻一方的暴力、虐待和遗弃行为而离婚的，无过错方有权请求损害赔偿

五、计划生育原则

A、刑事责任：若构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

B、民事后果：

调解无效，应准予离婚；

因夫妻一方的暴力、虐待和遗弃行为而离婚的，无过错方有权请求损害赔偿

六、遵守社会伦理道德原则

1、含义：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

2、注意：这只是指导性、宣示性规范。是我国婚姻法价值取向的具体体现，为人们处理婚姻家庭关系提出了公认的伦理道德准则。

解释

（一）：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

&&& 忠实协议的效力？

只要法律能够限制人身自由。

若有效，会很危险。可能会导致某种有效，使人格尊严的保护很弱，使违法行为合法化。人身自由不能以金钱加以衡量和交换。

夫妻间搜去证据，侦查反侦查，夫妻间的信任荡然无存。

第五篇：谈婚姻家庭立法在赔偿方面不足及完善措施

谈婚姻家庭立法在赔偿方面不足及完善措施

发布日期：2010-10-08文章来源：互联网

摘要：我国的离婚精神损失赔偿制度在立法上仍然有一些不足，在实践中也存在着一些问题，离婚精神损失赔偿制度的完善已经提到议事日程。本文结合理论界关于离婚损失赔偿制度的最新研究成果，对离婚精神损失赔偿的不足及完善措施进行分析与探讨，并提出了自己的一些看法和建议。

关键词：离婚；精神损害；赔偿

随之而产生的离婚率居高不下，而由离婚带来的离婚精神损失赔偿问题也因此成为一个比较热门的话题。离婚的精神损失赔偿问题已经成为摆在我国法律理论界面前的一个重要的课题。

1精神损失赔偿的概念、性质

精神损失赔偿制度萌芽于古罗马时期，在20世纪得到确立与发展。精神损害现已涉及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、贞操权等许多方面，财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。

1.1精神损失赔偿的概念我国立法明确规定侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权的受害人可以请求精神损失赔偿。这一法定范围，显然是过于狭窄了，其与现实状况不适应，就我国司法实务而言，采取司法解释的方法，将隐私权、自由权、信用权某些方面的保护，纳入了精神损失赔偿范围，类推适用《民法通则》第一百二十条关于保护名誉权的规定，但是，即使采取了这些办法，也没有彻底改变我国精神损失赔偿适用范围过于狭小的弊病，对于民事主体人身权的保护，仍存在诸多不完备的情况。现在，最高人民法院精神损失赔偿司法解释解决了这个问题，使精神损失赔偿民事责任方式的适用范围大大扩大。

1.2精神损失赔偿的性质精神损失赔偿的法律性质，应该是财产赔偿责任。确定这一性质有三点根据

1.2.1精神损失赔偿仍然以财产方式作为主要救济手段就广义而言，精神损失赔偿包括赔偿损失、停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，但其中最主要、最基本的救济方式是赔偿损失即以由侵权人向被侵人给付财产的基本形式进行救济。

1.2.2精神损失赔偿的基本功能仍然是补偿功能精神损失赔偿具有多种功能，如补偿功能、惩罚功能、抚慰功能、调整功能等等，但是作为财产赔偿，其基本功能必然是补偿功能。就财产损失而言，赔偿的目的完全着眼于填补损害。精神损失是无形损害，绝大多数的精神损失无法完全用财产的标准加以衡量。但是，确立精神损失赔偿的目的，就是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人精神利益损失和精神痛苦的赔偿，具有明确的填补损害并使该损害得到补偿的功能。在这一点上，财产损害赔偿与精神损失赔偿虽然有所不同，但就补偿的基本功能而言，却是一致的。

1.2.3我国民事立法明文规定精神损失赔偿的方式之一是赔偿损失《民法通则》第一百二十条、第一百三十四条均规定有“赔偿损失”，我国的赔偿损失责任方式包括财产损失的赔偿、人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿，这样可以构成一个逻辑分明、层次清楚的完整赔

偿结构。因此，确认我国精神损失赔偿的性质是财产赔偿责任，既有事实根据，又有法律根据。

2离婚精神损失赔偿的构成要件和举证责任

离婚的精神损失赔偿案件在现实中是很难确定的，所以要弄清离婚的精神损失赔偿案件，就要先弄清其构成要件和举证责任。

2.1离婚精神损失的构成要件：

2.1.1须有违法行为因配偶一方或第三人之违法行为致使婚姻关系破裂，即有违法性行为的存在。违法行为主要指，实施通奸、姘居、重婚、虐待、遗弃、意图杀害配偶，因犯罪被判处长期徒刑等导致婚姻关系破裂的违法行为。

2.1.2须有精神损害的事实发生因配偶一方或第三人之违法行为致婚姻关系破裂而离婚导致无过错配偶由此受到精神上的损失。我国学者一般认为，精神损失是相对于物质损害而言的，它包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等的情绪。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害。也有学者认为，精神损失赔偿不居限于非财产损害，也包括财产权损害引起的精神损失，同时也不居限于精神或肉体痛苦，有时精神权益受损失，受害人尽管未感到痛苦，也可请求赔偿。

2.1.3须有因果关系不管任何法律犯罪行为都有一定的因果关系，离婚的精神损失赔偿也不例外。配偶一方实施的通奸、重婚、虐待、遗弃等违法行为，是导致婚姻关系破裂、离婚，造成无过错配偶精神损害的原因。

2.1.4须有主观过错实施违法行为的配偶方或第三人主观上存在故意或过失。所谓的故意是指行为人实施某种行为已经认识到这种结果可能发生或者必然发生而积极追求这种危害结果的发生或放任其的发生的行为。所谓的过失是指行为人实施某种行为没有意识到危害结果的发生或是过于自信危害结果不会发生而实施的行为。

2.2离婚精神损失赔偿的举证责任结合离婚精神损失赔偿的构成要件，不难看出损失的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在是比较困难的。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方举证比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。对此，有人主张司法权力的介入。笔者认为这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力不宜介入。故此，应在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则。将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。若能采用过错推定原则，则能实现对无过错方的有效保护和救济。

3我国婚姻家庭法的不足与完善

我国婚姻家庭法对离婚损失赔偿制度的规定具体在第四十六条:“有下列情形之一导致离婚的, 无过错方有权请求损害赔偿：①重婚；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；④虐待、遗弃家庭成员的。”尽管我国婚姻家庭法规定离婚损失赔偿制度显示了我国婚姻立法的长足进步，但是无庸讳言,这一规定太过笼统，以下就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善进行详细的论述.3.1离婚当事人“无过错方”的提法不够准确婚姻法对离婚

当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为, 任何一个破裂的婚姻, 处于当事人的夫妻双方, 都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言, 只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为“受害方”、“无法定过错一方”或“无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人,并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可能更有力地保护受害者的权益,维护婚姻家庭关系的稳定。

3.2家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”概念模糊由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，应就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作缩小解释，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内，离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济,而其他家庭成员则可以通过相关侵权行为法来救济。

3.3离婚过错范围太小我国婚姻法第46条列举的四种过错行为不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外性行为、长期通奸、姘居行为,可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳,不务正业,不履行家庭义务,沾染如吸毒、赌博等恶习,屡教不改,严重影响了家庭生活的正常进行,严重挫伤了夫妻感情等等。此外还包括被判重刑、欺诈性抚养子女及卖淫嫖娼等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。鉴于此，如果法律规定的范围过窄, 就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此,婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式,在列举性规定之后增加一个概况性规定:“其他导致离婚的重大过错行为”,具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。

3.4关于第三者能否成为责任主体的问题不明确关于离婚损害赔偿义务主体的问题,主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有学者主张是要求负连带责任，但是这种观点是值得商酌的，其实应该把负连带责任的范围限定在: 因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况, 而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外性行为而致离婚的第三者。并且如果配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的,还应当承担共同侵权责任。

3.5关于诉讼时效的认定存在问题关于时效的问题, 司法解释

（一）第三十条第一款分三种情况对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为, 司法解释

（一）中关于“离婚后一年内”的时效规定,仍不完善,因为其违反了民法中关于诉讼时效的一般规定。民法通则第一百三十七条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据司法解释

（一）规定,“离婚后一年内”强调的是离婚判决生效后的一年而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。而作为被告的无过错方在离婚后一年内,不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法的范畴,因此民法总则关于时效的规定也应该理所当然地适用于婚姻法；同时,离婚损害赔偿设立的目的,是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿,让受损的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内,有可能使该制度不能实现其应有的目的。而且司法解释

（一）第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算,其实这也是婚姻法遵循民法诉讼时效规定的体现。因此,笔者认为,从保护受害方利益和法条间的协调角度出发,离婚损害赔偿请求既可在离婚时提出,如果在离婚时未提出损害赔偿要求的,在离婚判决生效后,无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内,仍可提出离婚损害赔偿之诉,逾期则视为放弃。

3.6离婚之精神损害赔偿的权利主体和义务主体的范围不明确在第三者插足引起婚姻破

裂发生精神损失赔偿的情况下，受害配偶能否向第三者请求精神损害赔偿，其子女能否成为精神损害赔偿的请求权主体，这些问题是不无讨论余地的。权利主体仅仅限制为无过错方不是很恰当,也就是前面说的过错多的一方.而义务主体要不要有第三者也没有明确的规定,只有让司法实践者自己去决定,这样必然会带来在运用中的一些麻烦和法律的滥用,最好是可以明确出来,让执法者可以有法可依。

3.7离婚之精神损害赔偿请求权可否让与和继承无明确规定一般认为，离婚的精神损害赔偿请求权为一身之专属权，是不可以让与的,但是如果存在特殊情况，例如请求人在还没有得到赔偿的时候就已经死亡，其所应该得到的精神损害赔偿是否可以让于和继承？我国的离婚精神损失赔偿对此没有明确规定，所以离婚的精神损害赔偿请求权虽然是专属权,在未决定前，虽不得让与或继承，但一经决定行使，则与普通财产权无异，具有移转性。

4参考文献

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