论生育权的主体（5篇材料）

第一篇：论生育权的主体

论生育权的主体

——兼评《吉林省人口与计划生育条例》第30条第2款

【关键词】生育；计划生育

【中图分类号】d922．16

【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2005)04-0286-0

3高玉玲

(皖南医学院安徽芜湖241001)

《中华人民共和国妇女权益保障法》的出台，曾一

度使人认为生育权是妇女的权利，男人没有生育权。

2002年《中华人民共和国人口与计划生育法》颁布施

行，其中规定的“公民有生育的权利”使传媒聚焦男人的生育权。2002年吉林省《人151与计划生育条例》规定

了独生女性在一定的条件下具有生育权再次引起了

人们对生育权问题的探讨，同时也对这一规定的合法

性和合理性提出了质疑。从女性的生育权、男性的生

育权再到独身女性的生育权，这一系列问题其实都伴

随着一个基本的问题，即到底谁有权生育?生育权的主体是谁?

一、生育权是否必须以婚姻关系的缔结为前提?

即生育权是一切公民的权利还是具有夫妻关系的男

女双方所享有的权利

生育乃人之本能，其目的是为了种族的繁衍。一

般来说男女双方达到性成熟程度，经两性的结合便能

生育子女。但是能生育并不是说就可以生育，当这种

生育影响到社会经济发展和社会公共利益发展的时

候，就会受到法律的调整和控制。所以我国法律上所

设定的生育权是指符合法定生育条件的自然人所拥

有的决定其是否生育子女以及如何生育子女的一种

资格和自由．它包括生育的自由和不生育的自由。[11简

言之．生育权就是符合法定条件的自然人所具有的是

否生育子女的权利。那么依据法律规定到底符合哪些

条件的主体有权生育?我国现行的法律、法规中对生

育主体的生育权利进行了众多的限制和规定，如对不

同生育主体生育个数和间隔的限制。这里笔者主要探

讨生育权的主体是否必须以婚姻关系的缔结为前提。

《中华人民共和国宪法》第49条第2款规定：夫妻双

方有计划生育的义务。从我国的根本大法这一规定来

看．其并没有规定生育权是一切公民的基本权利，它

只是规定了夫妻双方在家庭中应尽计划生育的义务，而义务总是和权利联系在一起的。马克思曾精辟地指

出：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。'，①权

利和义务总是相辅相成的，两者共同构成了法律关系的内容。闭所以这一规定从另一个侧面反应了夫妻双

方有按照国家计划生育子女的权利。《中华人民共和

国民法通则》规定的公民民事权利里虽然没有提到生

育权的概念，但是在《婚姻法》第16条再次提到了“夫

妻双方有计划生育的义务”。所以无论从我国的根本

大法《宪法》，还是从我国的基本法《婚姻法》的规定来

看．作为已缔结婚姻关系的夫妻可以成为生育权的主

体，而且这些规定里也只是提到了夫妻的生育权，并

没有提到其他没有缔结婚姻关系的公民有生育权。但

是许多学者基于《中华人民共和国人el与计划生育

法》第17条“公民有生育的权利，也有依法实行计划

生育的义务”的规定．认为生育权的权利主体应不限

于已缔结婚姻关系的夫妻，应扩大到一切公民，既包

括已缔结婚姻关系的夫妻也包括没有缔结婚姻关系的公民，如单身女性。笔者认为这种解释不符合《中华

人民共和国人el与计划生育法》的立法目的和生育政

策。该法的第1条明确规定了其立法目的是为了人el

与经济、社会、资源、环境的协调发展，推进计划生育，维护公民的合法权益，促进家庭幸福、民族繁荣和社

会进步，根据宪法，制定本法。可见制定该法的法律依

据是宪法，而宪法中并没有提到公民具有生育权，只

是提到夫妻的生育权，而且该法制定的目的之一是促

进家庭的幸福。同时该法的18条规定：“国家稳定现

行的生育政策．鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生

育一个子女：符合法律、法规规定条件的，可以安排生

育第二个子女”这一生育政策的规定更加明确了生育

应是已缔结了婚姻关系的男女双方的权利，而且我国的整个《人el与计划生育法》的条款都是针对已缔结

婚姻关系的男女在我国人口与计划生育工作的权利、【作者简介】~(1971一)，女，安徽芜湖人，皖南医学院教师，法律硕士，兼职律师。tel：+86—553—3932285；e-mail：gyl7127@sina．com

① 《马克思恩格斯全集》第16卷，第16页

法律与医学杂志2005年第l2卷(第4期)

义务以及政府对此采取的措施等而展开的。这不仅在法律中有所体现，其实各省规定的《人口与计划生育

条例》也都是围绕着各种夫妻关系之间的生育权而展

开的，如再婚夫妻的生育权、军人夫妻的生育权、农村

夫妻的生育权．这种种情况都说明我国的根本大法和

相关的法律、法规都明确了生育权的主体应以婚姻关

系的缔结为前提。所以我国生育权的主体首先应当具

备婚姻成立的必备条件，并不得具备法律中规定的禁

止条件，即具有生育权的女方不得少于20周岁，男方

不得少于22周岁，而且男女双方不能是直系血亲和

三代以内的旁系血亲．并且不能患有医学上认为不能

或不应当结婚的疾病。当然这些只是自然人享有生育

权的基本前提，在具有这样的前提下，其具体生育权的实现还要受到我国人口与计划生育法和各个地区

人口与计划生育条例的限制。如各省的人口与计划生

育条例都对各种生育主体生育的数量、生育的间隔、生育权主体在生育期间所享受的权利和应尽的义务

作了具体的规定。

二、在婚姻关系内，生育权是妇女(妻子)的权利

还是男人(丈夫)的权利

对于生育权在婚姻关系内部是妻子的权利还是

丈夫的权利，也一直是争论的焦点。综合起来主要有

3种观点：一种观点认为生育权是妇女的权利，其主要

是基于《妇女权益保障法》和《中国人权事业发展报

告》的规定，《妇女权益保障法》第4l条中规定：“妇女

有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自

由”。我国政府发表的《中国人权事业的进展》指出：

“国家尊重妇女的生育权，保护妇女的生育健康”。笔

者认为不能基于这样的规定就判定生育权是妇女的权利．因为妇女在我国相对于男子来说应该是弱势群

体，所以《妇女权益保障法》是从妇女权益保障角度提

出的对妇女权利的保护，而中国人权事业发展报告也

是从人权的角度指出了弱势群体妇女的生育权，基于

这两部立法的目的．不必规定男性的生育权，而不是

说男性的生育权不保护。第二种观点认为：在婚姻关

系内部，尽管女性和男性都有生育权，但由于女性生

理的特点，生育主要是通过女性来实现．生育或不生

育的决定权在于女性．尽管男性也有生育权，但男性的生育权形同虚设。笔者认为这种规定不符合我国民

事法律中公民享有平等的权利的基本精神，它其实是

夸大了女性的生育权而削弱了男性的生育权，把男女

生育权放在了不平等的地位。第三种观点认为：在婚

姻关系内部男女拥有平等的生育权。笔者赞同这一观

点，作为婚姻关系内部的生育权，应是夫妻双方享有的一项基本民事权利，所以其应受我国相关民事法律

· 287 ·

法规的调整。《中华人民共和国民法通则》第2条：“中

华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之

间、公民与法人之间财产关系和人身关系”《婚姻法》

第l3条规定：“夫妻在家庭中的地位平等”，所以夫妻

双方在家庭生活中享有的生育权应是平等的．这种平

等的生育权从民事权利的性质上来说，应属于人身权的范畴。作为权利之外的其他主体都具有不作为的义

务，但是作为权利主体的双方来说，由于一方的权利的行使需要另一方的协作，在双方就生育权问题具有

共同的意向时，双方的生育权能够得到很好地实现，但在夫妻双方就生育权问题不能达成一致意见时，可

能会碰到自身权利与另一方权利的冲突，如妻子一方

要求生育而丈夫不愿生育或妻子不愿生育而丈夫要

求生育。这也是这几年来争论较多的一个问题。有的学者认为生育权应是夫妻双方的共同共有权，所以在一方处分该权利时，应征得另一方的同意，否则就是

侵犯他人权利的行为。笔者对此不敢苟同，因为我国

法律中对共同共有只是规定财产权的共同共有，而没

有规定共同共有权是否适用于人身权，如果我们认为

生育权可以为夫妻双方共同共有，也就是把生育权当

作了财产权．这与生育权的人身性质是不符的。也有的学者认为解决夫妻之间此类权利冲突的关键在于

给生育权的性质加以法律界定，即生育权是属于人身

权中的人格权还是身份权?笔者认为，在夫妻关系内

部，虽然男女双方具有平等的生育权，其生育权具有

一定的独立性．但是一方生育权的实现需要另一方的协作，在一方拒绝协作时，另一方不得强迫，否则是对

他人人身权利的侵犯。在男女双方相互协作而使女方

怀孕后，男方不得基于其不愿生育而强迫女方堕胎，因为既然男方在和女性发生性关系时没有采取任何

避孕措施．这一行为本身表明其已以默式的方式行使

了自身的生育权，这时其虽然不愿女方生育，但不得

强迫，否则仍然是侵犯女方的人身权。有的学者认为

在这种情况下，其生育的子女丈夫可以不尽抚养义

务。笔者认为此种观点欠妥，根据我国婚姻法的规定，父母对未成年子女具有抚养教育的义务，这一义务不

受父母关系是否离异而影响，因为不能因为父母的过

错而免除对其子女的应尽义务，这主要是基于未成年

子女的利益的保护而设的规定。何况男方在自己不想

要子女的情况下．在性关系中也不采取任何避孕措

施，其行为本身对子女的出生来说也有过错，所以应

承担一定的法律责任。对于妻子怀孕后，未经丈夫同

意而堕胎的行为，笔者认为这种行为对丈夫来说是不

公平的，但并没有侵犯丈夫的生育权，因为任何权利的行使都不得侵害他人的权利，不能因为丈夫的生育

· 288 ·

权而置妻子的人身权不顾，妻子完全可以根据自身的健康状况和实际来决定是否生育。

三、对《吉林省人口与计划生育条例》的评价

2002年11月1日开始施行的《吉林省人el与计

划生育条例》第30条第2款规定：“达到法定婚龄，决

定终生不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法医学

辅助技术手段生育一个子女。”这一条例一出台，立即

在学术界引起热烈的讨论．有的学者认为这一规定体

现了社会的进步，反应了少数知识分子女性的要求，体现了人文关怀。l 3】也有的学者对可能带来的社会伦

理、道德、法律问题表现了热切的关注。14]笔者认为单

就该条例本身来说，确实是一个进步，他满足了一部

分不想组建家庭但想成为妈妈的知识女性的要求。但

任何一个法律条款的出台都应置于特定的法律背景

下．都不得与我国现行的法律相违背，从这一角度考

虑．笔者认为吉林省的这一条款规定欠妥。

第一，吉林省的这一规定不符合我国的立法精

神。《中华人民共和国立法法》第63条的规定，各省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会根据本行

政区域的具体情况和实际需要，可以制定地方性法

规，但不得与宪法、法律、行政法规相抵触，而该条的规定实际上与我国的宪法、婚姻法和人口与计划生育

法中将生育权界定在婚姻关系内部的规定是相冲突的。第二，吉林省的这一规定违背了我国婚姻法中的婚姻自由的基本原则。因为根据我国婚姻法的规定，男女双方只要达到法定婚龄，符合一夫一妻制的原

则，并且完全自愿，不具有婚姻中的禁止条件就可以

结为婚姻关系，其婚姻关系就受法律保护。根据婚姻

法的这一规定独身女性只要具备了婚姻法中规定的法律与医学杂志2005年第12卷(第4期)

条件就可以结婚，而不问其是否生育子女。而吉林省的人口与计划生育条例却以独身女性保证终身不再

婚作为其享有生育权的前提，那么依据该条款是否就

意味着独身女性如果一旦借助人类辅助生殖技术生

育了子女后，就不能再结婚，如果是这样的话，该条例

显然违背了我国的基本法婚姻法的规定。但是如果独

身女性享有了生育权之后还可以结婚，那么这一规定

其实也就失去了实际意义。第三，避开其具体的立法

背景，从这一条款本身可能带来的社会后果看．其弊

应大于利。一方面它冲击着我国现有的法律体系．我国的婚姻家庭法、继承法和民法中的相关条款将会受

到重大的冲击。另一方面从伦理道德上．独身女性所

享有的生育权切断了生育、婚姻、性行为的联系，使传

统的家庭亲缘关系和人伦关系受到冲击。更为令人担

心的是，在这样的情况下出生的子女缺乏父爱．缺乏

一个正常家庭环境中成长的孩子所享有的东西．因而

将可能出现心理问题和社会问题。这一系列问题与仅

满足了一小部分人的利益相比，显然应考虑前者。而

且一部分知识分子想做妈妈的愿望完全可以通过其

他手段实现，如到社会福利机构或孤儿院去领养孩

子，这样既造福于社会，又满足了自己的需求。

参考文献

【1】 谭桂珍．论“生育权”及其救济忉．湘潭大学社会科q~ ,2oo3，(21 7

【2】 吕世伦，公丕祥．现代理论法学原理【m】．合肥：安徽大学出版社，1996．465

【3】李婕．由独身女子生育权引发的思考[j】．河北法学，2003，(5)：6-7

【4】崔振泽．从“独身女性可生育”引发的伦理道德和法律思考『j]．医学

与哲学，2004，(6)：44

(收稿：2005—02—03

第二篇：论平等就业权

论平等 就 业 权

（本部）

序号152

姓名：何斌

学号：1017010318 【摘要】：不歧视原则是人权平等在就业领域的集中体现，是平等就业权的核心内容。不歧视原则为农民工平等就业权的保障提供了最直接的理论证成和最充分的现实依据。农民工不平等就业是我国当前不平等就业问题的一个最为突出的表现，对劳动者公平分享改革发展成果的负面影响是全局性的。走出我国农民工不平等就业困境的关键，是重构农民工平等就业权保障的制度体系，并着力解决好三个主要问题：依法确认农民工平等的劳动者身份；建立健全农民工平等就业的权利内容；完备农民工平等就业权的保障机制。

关键词：不歧视原则；平等就业权；农民工；保障机制

随着我国城镇化建设不断推进和农村生产力不断解放，大量农村剩余劳动力进入城镇，形成了具有中国特色的农民工劳动力队伍。农民工是指具有农村户口而在城镇务工的劳动者，他们是在中国城镇化建设过程中出现的一类特殊的劳动者[1]。农民工在城镇就业使我国劳动关系呈现出一种“城市人”对“农村人”、“体制内”对“体制外”的双重等级劳动关系。目前，不平等就业问题日益严峻，而农民工的不平等就业问题成为所有就业问题中的一个热点和难点。平等权利与不歧视原则是国际人权法的核心，平等就业权是反就业歧视的权利支点和权利平台。不歧视原则为农民工平等就业权的保障提供了全新的视角，坚持不歧视原则不仅是农民工平等就业权保障的必由之路，也是农民工公平分享改革发展成果的基本途径。

一、不歧视原则与农民工平等就业权保障的内在关系

（一）不歧视原则的涵义

不歧视原则是联合国人权条约的核心内容，国际劳工组织（ILO）八个基本公约中有两个涉及不歧视[2]。在国际文件中，最早对“歧视”概念进行解释的是国际劳工组织于1958年通过的《（就业和职业）歧视公约》。该公约第一条第一款将“歧视”定义为：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。”[3]国际人权法中的不歧视规定是基于个人受到歧视性待遇不符合平等这样一个理念产生的。歧视的本质特征在于不合理的差别对待，或者说没有正当理由的差别处理[4]。

【参考文献】

[1]李雄.劳动权保障与制度重构——以农民工为视角[J].现代法学，2006，（5）：112.[2]ILO Convention No.111,Discrimination(Employment and Occupation)Convention,1958;and ILO Convention No.100,Equal Remu neration,1951：1.[3]M.Banton, Discrimination, Buckingham of Philadelphia: Open University Press,1994：7.[4]周伟.论禁止歧视[J].现代法学，2006，（5）：69.（二）不歧视原则与农民工平等就业权保障的内在关系

一方面，不歧视原则为农民工平等就业权的保障提供了最直接的理论证成。这主要是因为：不歧视原则是建立在人的固有尊严的基础之上的。人的尊严作为人的一种类似本能的需求和渴望，伴随着人类的产生而产生。人的尊严是一个有着悠久历史和丰富内涵的概念，正如罗纳德·德沃金所说，“有权享有尊严”的概念曾被道德哲学家和政治哲学家冠以不同的含义[5]。

从法律上讲，人的尊严的概念源于现代人权思想和康德的哲学学说，与人本身固有价值相联系。人的尊严是每个人人之为人的固有属性，具有普遍意义[6]。因此，从维护人的尊严出发，从无差别的人的自然属性出发，研究农民工的平等就业权保障，可以使我们更加清晰地认识到，保障农民工平等就业权的法理学底蕴，凸显农民工应有的主体价值。另一方面，不歧视原则还为农民工平等就业权的保障提供了最充分的现实依据。从根本上讲，建立在人的尊严基础之上的不歧视原则，不仅反映了人权的普遍性，也是人权平等的内在要求。即是说，不歧视原则是人权平等的核心内容，不歧视与“法律面前人人平等并有权享受法律的平等保护”一并成为人人享有人权的基础。正如舍思特克所指出，平等与不歧视原则是“人权法的核心”[7]。就权利保障而言，不歧视原则所渗透的平等精神为农民工平等就业权的保障提供了最充分的现实依据。

二、农民工平等就业权保障的现状及其困境

（一）农民工平等就业权保障的现状

考察我国农民工平等就业权保障的现状，我们可以从如下两个维度进行观察：一方面，在我国城镇化建设和农村生产力不断解放的双重拉动下，越来越多的农民进入城镇，形成一个巨大的农民工劳动力队伍。从根本上讲，“民工潮”是在我国以城乡或工农利益差别为基本内容的二元经济的社会结构背景下，由部门间比较收益势差而引导的、以致富为目的的一种地区间劳动力自愿流动；是一个农村隐性失业问题在城市公开化的过程；同时，也是改革开放以来经济体制尤其是劳动体制改革促动下区域经济不平衡发展的反映[8]。其为“民工”，有人称其为“城市外来务工人员”，有人称其为“流动人口”，有人称其为“农村劳动力”，有人称其为“农民”，等等。另一方面，由于我国既有的劳动用工制度主要还是针对改革前国有企业职工而设计的，在我国劳动就业市场化改革步伐明显快于相关配套制度改革的情况下，本来就处于弱势地位的农民工遭遇了制度失衡和权利失衡的双重挤压，最终处于被“边缘化”的危险境地。

【参考文献】

[5][美] 罗纳德·德沃金.生命的主权[M].伦敦Harper Collins出版社，1993：223.[6]齐延平.社会弱势群体的权利保护[M].济南:山东人民出版社，2006：32-33.[7]Jorome J.Shestack, The Jurisprudence of Human Rights, in Theodor Meron(eds),Human Rights in International Law: Legal and Policy Issues, 1984：101.[8]李拓.新时期中国阶级阶层结构问题研究[M].北京：中国财政经济出版社，2002：155.一个非常典型的例子为：农民工平等就业权的保障或者以最高人民法院司法解释的形式出现，或者以劳动和社会保障部（现为人力资源和社会保障部）政策规定的形式出现。农民工平等就业权保障的“政策性”过强而“法制化”过弱，这是当前农民工平等就业权保障的集中写照。

（二）农民工平等就业权保障的困境

首先，农民工的身份不明确。身份即一个人在社会中所处的地位，映射了人们对一个人的印象、认识或评价。从整体上讲，我国对农民工身份的认识和定位还处于十分混乱的状态。虽然农民工这一称谓沿用已久，甚至成为一个家喻户晓的概念，但这并不表示农民工就是其应有的身份。现实生活中与农民工有关的概念还不少，比如，有人称其为“盲流”，有人称

从上述对农民工各种不同的称谓中，我们不难看出，农民工自其产生之日起，就面临社会对其身份的不同理解、认识和对待；甚至可以说，林林总总的农民工称谓，不是一个简单的社会对农民工的感知、认识或评价问题，更体现了社会对农民工身份——这个严肃问题所持的何种态度。身份即意味着利益，我们无法想象，当“主体相互尊重、利益共享和谐、公平正义普惠”成为时代主旋律的时候，主体身份十分混乱的农民工是处于多么尴尬的境地！同时，农民工这种称谓混乱的身份已经成为其享有正当权益并公平分享改革发展成果的最大障碍。

其次，农民工平等就业的权利不健全。我国《劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”应当说，《劳动法》并未把农民工排除在其适用范围之外。关键问题是，《劳动法》规定劳动者享有的平等就业权过于原则和抽象，不具有操作性。比如，《劳动法》第三条第一款规定，劳动者享有平等就业和自主择业的权利。《劳动法》第十二条规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。从表面上看，包括农民工在内的劳动者享有平等就业权。但如果仔细推敲，我们不难发现，平等就业权究竟是一种什么权利？平等就业权的定义和权利内容为何？就业歧视的定义及其判断规则是什么？对于这些最基本的问题，《劳动法》可谓语焉不详。另外，《劳动法》也未规定劳动者就业不因身份不同而受歧视。当历史的车轮已经跨入新世纪的时候，如果中国还存在就业“身份歧视”的话，这既是中国政府无法容忍的问题，也是世界无法容忍的问题。又比如，千呼万唤的《就业促进法》终于出台了，其中的平等就业制度是一大亮点，“公平就业”的专章规定是其集中体现。纵观《就业促进法》的平等就业规定，我们不难得出这样一个结论：平等就业权规定依然宣示性过强，缺乏健全的实质内容。回溯平等就业权在我国的现状，我们不难看出，我国的平等就业权策略还只是一种对当前各种就业问题简单应对的策略，是一种存在“系统性”缺陷的平等就业权策略，是一种没有中国立场的平等就业权策略；而在各种不平等就业的问题中，最核心的问题在于劳动者平等就业权的实际沦落和用工自主权对平等就业权的肆意剥夺和侵害[9]。难怪许多国内学者和欧洲学者评价道，《就业促进法》在促进平等就业方面，仍然带有过重的政策化色彩，而平等就业权缺少健全的实质内容，这导致《就业促进法》的“软法”特征非常明显。

【参考文献】

[9]李雄.论平等就业权[D].重庆:西南政法大学2008年6月博士学位论文，2008：9.值得一提的是，我国长期存在的就业区分制度对农民工的平等就业产生了深远的影响。所谓就业区分制度，是指在就业制度中，国家将劳动者因其社会身份的不同而区分为不同的就业在法律对平等就业权规定不足的情况下，在就业压力日益严峻的情况下，在用人单位日益膨胀的用工主权意识的情况下，农民工就业遭遇了形形色色的就业歧视和不平等待遇，就不难理解了。群体，并针对区分结果对不同就业群体采取不同就业政策的现象[10]。农民工就业因为其固有的农民身份而无法进入主流劳动力市场，其就业领域的典型特征表现为“3D”（Dirty/Dangerous/Demanding）[11]。另外，在法律对平等就业权的内容规定不足，并缺乏就业歧视定义及其判断规则的情况下，一方面，农民工既不知道自己究竟享有哪些平等就业的权利，也不知道用人单位的招工行为是否存在就业歧视；另一方面，法律对平等就业权规定的不足还为地方就业立法制造了不应有的机会。

当前，一个十分严重的问题是，尽管中央在逐步淡化农民工就业政策和法制的区别，但在GDP情节的影响和左右下，地方政府出台的各种就业管理规定成为限制农民工平等就业的一个最大障碍。比如，1995年2月13日，上海市劳动局发布《上海市单位使用和聘用外地劳动力分类管理办法》，将行业工种分为三类：A类为可以使用外地劳动力的行业工种；B类为调剂使用外地劳动力的行业工种；C类为不准使用外地劳动力的行业工种。《上海市单位使用和聘用外地劳动力分类管理办法》是作为上海市政府推行再就业工程的重要举措而出现的，实际上成为新中国第一部“职业保留法”[12]。可以说，我国几乎所有的大城市都有类似的规定，而这些规定实际上已经把农民工从整体上排斥在城市主流社会之外。我们把城市社会对农民工所采取的这些政策，统称为“集体排他”政策。“集体排他”政策由美国社会学家帕金（F.Pakin）在社会分层问题上而提出，其基本含义是将某一个社会群体整体地排斥在一种体制之外，使他们丧失了向社会上层流动的机会。从根本上讲，对农民工的“集体排他”政策违背了不歧视的法律原则。

最后，农民工平等就业权的保障机制非常脆弱。在农民工平等就业权立法不足的基础上，这里所指的农民工平等就业权的保障机制脆弱，主要包括两个方面：农民工平等就业权的执法保障机制脆弱；农民工平等就业权的司法保障机制脆弱。就农民工平等就业权的执法保障机制来看，当前存在的问题主要有，有的地方政府以经济增长为唯一目标，片面强调经济发展指标而忽视劳动者利益的保护，把严格执行劳动法与招商引资和优化投资环境对立起来，对劳动监察重视不够[13]。

【参考文献】

[10]肖玉.我国制度性就业歧视的法理学分析[D].长春:吉林大学2005年硕士学位论文，2005：19.[11]刘传江,董延芳.农民工的隐性失业——基于农民工受教育年限和职业学历要求错配的研究[J].人口研究，2007，（6）：14.[12]刘翠霄.进城务工人员的社会保障问题[J].法学研究，2005，（2）：111

[13]蒋月等.中国农民工劳动权利保护研究[M].北京:法律出版社，2006：117.在这种思维的影响下，农民工平等就业权保障的执法力度和执法效果就令人非常担忧了。就农民工平等就业权的司法保障机制来看，目前存在的问题主要是，《就业促进法》第六十二条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”这虽然是一个突破，但深层次的问题也就随之出现了，《就业促进法》规定的唯一诉讼机制不仅使就业歧视等不平等就业争议解决的途径过于狭窄，而且没有在区分就业歧视类型（主要是用人单位对农民工的招工就业歧视和国家对农民工的制度性就业歧视）的基础上，进一步规定就业歧视诉讼与相关诉讼机制如何对接。从整体上看，在平等就业权司法保障的现行框架内，农民工平等就业权的司法保障依然面临制度不健全、机制不衔接、操作不方便等实际问题。

三、重构农民工平等就业权保障的制度体系

笔者认为，走出我国农民工不平等就业困境的关键，是重构农民工平等就业权保障的制度体系，其路径选择应当着力解决好以下三个主要问题。

（一）依法确认农民工平等的劳动者身份

劳动问题所反映的，并不是社会经济不发达或财富不充分，而是社会财富和社会权利的分配不公[14]。

我国农民工平等就业权的缺失及其地位的沦落，其主要原因在于我国在制度上还没有及时确认农民工应当具有的地位和身份。因此，保障农民工的平等就业权，必须首先在法律上确认他们平等的主体资格。只有解决了法律主体资格的问题，才能进一步解决权利与义务的归属问题。笔者认为，解决农民工目前身份混乱、主体地位不明确问题的根本出路，就是依法确认农民工平等的劳动者身份。所谓劳动者，是指达到法定年龄、具有劳动行为能力和劳动愿望、以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的公民[15]。虽然农民工在城镇就业使我国劳动关系呈现出一种“城市人”对“农村人”、“体制内”对“体制外”的双重等级关系，但这并不能成为政策和法制区分劳动者的当然理由。恰恰相反，作为国家政策，免于歧视的自由已经成为国际习惯法的原则[16]。同时，这些原则由于其人道性质或因涉及人类的良知，通常都具有强行法或“对所有人的普遍义务”的性质，任何国家，无论是否为有关人权条约的缔约国，都有遵守这些规则的普遍性国际义务[17]。【参考文献】.[ 4][德]汉斯·彼得·马丁,哈拉尔特·舒曼.全球化陷阱[M].北京:中央编译出版社，1998：112 [15]李雄.劳动权保障与制度重构——以农民工为视角[J].现代法学，2006，（5）：115-116.[16]Third Restatement of U.S.foreign relations law, St.Paul, Minn.: American Law Institute Publis193.702.[17]北京大学法学院人权研究中心.以权利为基础促进发展[M].北京：北京大学出版社，2005：

因此，我国政策与法制应当与时俱进，改变对农民工身份的传统偏见，依法确认农民工

平等的劳动者身份。事实上，在20世纪80年代初期就有人指出，农民队伍已经发生了历史性变化，不应该也不能再用阶级分析的方法讨论农民问题，而应该采用自然的标准，按年龄、受教育程度和职业来讨论农民问题[18]。即便是在发达国家，农民的身份是基于职业选择的自致身份，而我国的农民身份则具有相当程度的先赋性质。同时，对农民工和城镇劳动者作体制上的区分和处理，并不能说明任何社会关系，而能够表达社会关系的则主要是社会财富和稀缺资源的分配机制。从根本上讲，农民工平等就业权的保障既是一个基本人权问题，也是恢复农民工平等国民待遇问题。从改革和发展的角度来看，我国改革和发展的根本目的就是要消除最广大人民的贫穷和落后，从物质上和精神上极大地解放人。改革和发展成果是全体劳动者创造的，改革和发展成果的分享应当惠及全体劳动者，包括农民工。当然，实现农民工向平等劳动者身份的转化需要制度的认可和社会的认可。历史已经反复证明：虽然农民工生活在城市已有几年甚至十几年的时间，但他们依然被政府（制度认可）和城市居民（社会认可）视为农民，从而造成了农民工角色转换和身份转换的分离。比如，有研究表明，月收入不是农民工身份认同的影响因素，而月收入满意度则被纳入农民工身份认同的影响因素模型之中。即是说，日益严重的“同工不同酬”和“收入差距悬殊”等问题使农民工产生不公平感和被剥夺感，而这种负面体验则易将城市居民与农民工这两个群体截然对立起来，进而可能回归农民工自身所归属的群体即强化对其固有身份的认同[19]。

我们应当认识到，尽管正式制度“扶正”了农民工与其他劳动者平等的身份，但各种非正式制度对农民工身份真正回归的阻力依然很大。因此，依法确认农民工平等劳动者的身份，除了政府应当有一个明确而坚决的表态和行动外，还必须采取“一揽子”的配套改革措施，并培育相互尊重、宽容的社会认同文化。

（二）建立健全农民工平等就业的权利内容

诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚·森指出，贫困不单纯是一种供给不足，而更多的是一种权利不足[20]。我国目前所出现的大量的社会劳动问题，其实质即是劳动者的权利缺失和地位沦落[21]。因此，在依法确认农民工平等劳动者身份的基础上，还必须跟进农民工平等就业的各项权利，主要措施包括：第一，在《宪法》中庄严规定公民有迁徙自由的权利，为农民工的自由流动提供《宪法》依据。迁徙自由是现代文明国家公民的一项基本权利，其性质为人身自由权，这是我国宪法学界通行的看法。同时，通过司法审查推动农民工迁徙自由权的落实。【参考文献】

[18]刘洪礼,李学广.试论我国现阶段农民队伍的构成[J].学术月刊，1983，（6）：42.[19]彭远春.论农民工身份认同及其影响因素[J].人口研究，2007，（2）：88.[20][美]阿马蒂亚·森.贫困与饥饿[M].北京:商务印书馆，2001：36.[21]常凯.中国入世与劳权保障[J].中国党政干部论坛，2003，（6）：16.

第三篇：论律师调查取证权

论律师调查取证权

曹津赫 08级法学二班 2008092070

律师法是规范我国律师行为或律师活动、引导律师事业健康发展的基本法律，是确定律师工作基本原则和制度的法律。现行律师法是1996年颁布的《中华人民共和国律师法》，这部律师法在有关律师的性质、资格的取得、律师组织形式和管理方式等方面，有许多新的突破，反映了立法的进步，但对于律师权利义务的规定，则不尽人意。我认为，律师法首先应当是律师地位、权利与义务、律师职业属性的基本法，但在实践中，其运用的效果却差强人意。目前无论是从事诉讼工作，还是非诉讼业务，都存在律师“执业难”的现象。十届全国人大常委会第三十次会议表决通过了律师法的修改，从而律师的权利进一步得到了保障。这一系列问题得到了一定的关注与重视，本文结合律师法修改着重对律师调查取证权问题进行探讨与分析。

一、律师调查取证权的规定

调查取证历来是困扰律师的一个难题。现行律师法规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。”这样的规定是很笼统、过于简单，仅仅承认律师“可以调查情况”，并且还必须征得被收集人的同意。实际上，律师要取得对方的同意才能够调查取证，是比较难的。修改后的律师法第三十五条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”修改后的律师法规定了律师根据需要，还可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定，确保了律师调查取证的实际操作性。这是让许多律师非常振奋的一条规定，从而律师的权利进一步得到了保障。

二、赋予律师调查取证权的意义

1、赋予律师调查取证权，是公民权利的保护的体现。随着社会经济和政治文明的发展，法律对公民权或者说人权的保护显得越来越重要，离开公民权去谈法律的保护，是没有意义的。在公民权利遭受侵害、发生纠纷或者公民法律事务的处理等等，由于公民个人法律知识、运用法律的技能、时间和精力等原因，有越来越多的人选择聘请律师来维护自己的合法权益、解决纷争、委托处理自己的法律事务。律师在接受委托之后，需要为当事人进行必要的甚至关键事实的调查取证，如果因为律师没有充分的、足够的调查取证权利，就无法完成公民对自己的权利寻求保护的重委，公民的合法权益无法得到法律的保护，法律规定的权利只是纸上谈兵。律师没有充分的调查取证权利，就象士兵没有武器一样，根本无法正当履行好职责，对律师调查取证权的处处设障，重重限制，是对公民权利的保护设置障碍。实践中，因为律师查证受阻而使权利无法得到保护的情况不在少数，律师和公民只能望之兴叹，转之以其他非正当途径寻求权益的保护，并且对国家法治产生不信任感。

2、赋予律师调查取证权，有利于案件审理的公正。

刑事诉讼法中虽然规定公安机关与检察机关既要收集对被告人不利的证据，也要收集对他们有利的证据。但是由于价值取向不同，实践中公安机关与检察机关往往不注重收集对被告人有利的证据。而这些依法对被告人有利的证据由谁去取？当然只有辩护律师。现行刑事诉讼法中体现了律师的地位，但《刑事诉讼法》所赋予的诸如调查取证权附加了条条“枷锁”，束缚了律师的手脚，稍不小心就可能有触犯刑法第306条之嫌。此外，从保障人权角度讲，刑法在打击各种犯罪的同时，必须确保无罪的人不受刑事追究，或者罪轻的人免受重处。这是刑法“罪责相适应”原则的必然要求。就现行法律规定来看，从侦查阶段的证据收集到审查起诉及提起公诉、审判阶段的证据审查，均体现了国家强大的控诉职能，而形成鲜明对比的则是辩护职能的脆弱无力。律师制度本身就是权利制衡的产物，于是最好的制衡方式就是扩大律师的权利，达到一种足以与国家追诉机关相抗衡的程度。律师调查取证权的赋予，是这种制衡措施之一。

3、赋予律师调查取证权，是充分发挥律师作用的方法。律师是现代法治社会司法制度的重要组成部分，是法律职业共同体。律师能够而且善于运用法律的手段，预防纠纷，化解纷争，促进社会和谐，促进社会发展。当前，律师充当国家行政机关、企事业单位等的法律顾问，参与大量的非诉讼法律事务的处理，足以证明，律师在法治社会的作用无所不在，而这些非诉讼事务的参与，正是防范风险、预防纠纷，促进社会和谐发展的根本。律师不积极进行调查取证，无法进行调查取证，甚至调查取证还要冒座牢的风险，律师的作用就将大大受限。此外，赋予律师完整充分的调查取证权利，必将大大减轻法官工作量，是为法官减负的根本途径，以及使律师和当事人摆脱取证难和举证责任的两难困境之必由之路。

三、保障律师调查取证权的建议

新的律师法将于2008年年6月1日开始实施，它赋予了律师充分可行的调查取证权利，这对于实现社会公平正义有着极其重要的意义。在保障律师调查权时，要特别注意对律师调查取证的种种限制性规定，确立律师与国家司法机关平等的调查取证权。要防止过于原则，使律师法赋予律师的调查取证权流于形式。为此，我提以下几点建议。

首先，除涉及国家或者有关单位重大机密之外的内容，律师都有调查的权利。律师对什么程度的文件资料才没有查询、复印的权利，要有明文规定。其实，在现代社会信息是社会生产力的时代，国家机关的许多涉及公民的资料文件，并没有捂得紧紧的，并没有特意保密的需要，相反，应当给予律师以充分的查证权利，为社会所利用。如婚姻登记、身份证查询、抵押情况、财产情况和纳税等，而对于确实是机密性的，则规定一定的限制条件，是必需的。

其次，律师调查取证出示有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书即可，无需其他手续。律师应当向对方提供哪些手续文件，应当有较为统一的规定，便于律师和配合查证双方工作。通常情况下，调查取证时律师应当提供、并出示的文件是：有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书，而无需出示律师个人和委托人的身份证件，更不应当要律师一定要出示法院的立案手续等资料，或者人为地任意地要求律师提供其他资料。一是具有这些资料足以证明律师的合法身份，二是以此证明律师查证的正当性，同时也简化配合查证一方的负担。对于接待单位应当留存哪些资料，也应当规范，只有介绍信，不需要复印身份证、执业证等存档。

再次，被调查人有配合、协助律师调查取证的义务。新的律师法取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定，确保了律师调查取证的实际操作性。律师进行调查，不一定要有单位负责人的同意，具体经办人就可以配合。对于一般性的信息，实无必要经领导的批准同意，而对于涉及机密性的文件，则需要有关负责人对是否可以查询进行判断，需要取得他们的批准，这是合理的。

第四，被调查人有审核确认的权利，并在文件资料上签字、盖章确认其来源真实性的义务。配合查证一方对其文件资料，负有在资料上面，由经办人签字、单位盖章，以审核确认资料来源于其单位，与原件一致等的义务或责任。最高法院有关民事、行政等诉讼证据的规定中，规定了证据的提供要有来源单位的盖章确认才有法律效力，但在司法实践中，大量存在一些单位组织愿意配合律师查询，但拒绝在律师查询复印的有关资料上签章，致律师的查询结果只能当成参考资料，而没有证据的作用。因此，在律师的调查取证立法中，有必要明确规定配合查询单位，对律师从配合查证单位获取的资料有审核确认的义务，特别是对国家机关，担负着给社会和人民提供优质服务的职责，理所当然地应当承担这一义务。

第五，对国家机关的调查取证只能收取工本费。某些机关国家工商行政管理机关等，由于他们使用纳税人的钱，向其查询证据，理应不该实行商业化收费，只能收取工本费，否则，实在有损国家机关形象。建议需要将之明确规定，以防权利的滥用。

参考文献

刘百军.根治会见难急需修改刑诉法 [N]，法制日报，2008-7-22.孙继斌.新律师法与刑诉法冲突 人大法工委：按修订后律师法执行 [N]，法制日报，2008-8-17.游伟、沈福俊等学者持此观点.参见“新《律师法》实施与立法性冲突理论研讨会纪要”.华东司法研究网.黎伟华.《新<律师法>实施的几道“坎”》.《民主与法制》2008年第11期.陈光中、汪海燕.《论刑事诉讼的“中立”理念—兼谈刑事诉讼制度的改革》.《中国法学》2002年第2期.

第四篇：论职工参与权

信息科学与工程学院自动化1003班201004134102黄金龙

论职工参与权

现代企业理论认为，企业并非只是股东的企业，而是一种人力资本和非人力资本所组成的特殊契约。人力资本（包括企业内部成员所拥有的劳动力、管理及经营才能等）与土地、技术、实物、资金等在特定的条件下进行竞争、合作、重组，从而形成了各种各样的组织形式。在管理学理论方面，原来泰勒以“物”为中心的管理发展到行为科学以“人”为中心的管理。劳动被认为不仅是谋生手段，而且是人们自我实现、自我成就的手段，这就要求企业要创造条件使职工对企业产生认同感、归属感，进而形成“团队精神”，使员工与企业休戚与共。在这场“职工主人化”变革中，最直接显著的方式便是赋予职工参与权，让职工参与公司管理。

一、当前我国职工参与公司管理的现状

在建立现代企业制度的过程中，在国有企业进行公司化改组后，公司职工在企业中的地位如何？职工在公司中是否应享有权利？享有哪些权利？这些都是企业改革必须回答而无法回避的问题。恰恰在这样一个涉及到国家、企业性质的重大问题上，有些人却产生了模糊认识，认为职工的主人翁地位是一个单纯的政治概念，在以经济为中心的企业里，应当强调厂长（经理）的职权，不宜提倡民主管理；把企业的自主权等同于厂长（经理）的自主权；认为既然政府把权利下放给企业，就等于政府把权利交给了厂长（经理），忽视了企业职代会的作用。更有甚者，据《工人日报》1998年2月10日报道，山西某县的县长助理竟对某厂工人说：十五大以后，企业全都要卖给个人，工人只是劳动者，不再是什么主人翁。难道我们的企业改革真的如斯所言，是要使职工沦为出卖劳动力的劳动者吗？显然不是，这种说法是对十五大精神的歪曲，与我党的改革宗旨背道而驰。这些问题的提出发人深省，它从反面提出了一个事关全局的问题，即如何确认并维护改制后的企业和公司职工的民主管理权利。必须肯定，我国现行法律无论对于改制前的企业职工，还是对改制后的公司职工，都赋予了广泛的民主管理权，这就是职工参与权。

二、职工参与权的基本理论问题

（一）职工参与权的界定及性质

1.职工参与权的界定。一般而言, 职工参与权是指一种由公司法规定的, 职工以特定方式参与公司决策机构, 介入公司决策程序, 影响公司决策结果, 监督公司决策实施的民主管理权利。通过参与权的行使, 可以在一定程度上对公司决策产生影响, 同时对决策的实施发挥监督作用,这对于维护、促进职工权益具有重要的意义。职工参与权实现机制一般是由职工大会或类似机构民主选举出符合法定要求(包括数量、参与能力、道德水平等)的职工代表, 由他们代表职工利益行使参与权。一般来讲, 该职工与公司因雇佣而形成的利害关系越大或越强, 就越有动力去维护职工的权益, 因为这同时也就是在维护自己的权益。

2.职工参与权的性质。根据我国现有法律,劳动权是指有劳动能力的公民有获得工作并取得相应报酬的权利, 它属于公民的社会经济权, 是公民享有的经济生活物质利益方面的权利, 它本质上在于维护劳动者的生存权,并不含有参与权。职工参与权是劳动权的提法明显地受到劳动人民当家作主这一意识形态理论的影响, 然而, 在我国“劳动人民当家作主”提法是在生产资料全民所有和集体所有的基础之上推导出的, 而对于众多的非公有制企业, 这种提法可能就失去了基础。就国内来讲, 这种说法无法解释现已存在的大量非公有制企业的职工参与权问题;建立在生产资料私有制基础上的西方国家的企业职工参与权也无从得以解释。我们认为, 从职工参与权的含义可以看出, 职工参与权在性质上是全体职工基于他们和公司的劳动关系而产生的一种民主管理权利。它是基于职工与公司间的劳动关系而产生的参与公司事务以维护、促进职工权益的权利。

（二）职工参与权的内容

职工参与权在性质上是职工参与公司民主管理的权利, 这一权利行使的目的在于维护、促进职工权益之目的, 因而在内容上, 也是围绕着在公司里存在着的与职工利益关系密切的相关的事务而展开的。具体来讲, 其内容主要涉及到以下三方面: 一是社会事务, 即企业内有关劳工福利及劳动条件等问题, 如工作时间的安排、在职培训、休假规定、工资拟定等;二是人事事务,即企业内人事问题之决定, 如职工雇佣、调遣及解雇等;三是经济事务, 即有关企业生产、财

务及销售等问题, 如生产计划、企业财务状况、生产与销售情况的讨论和分析。

（三）职工参与权的理论依据

职工参与权理论依据主要是指法律赋与职工参与权的正当理由问题。关于这个问题, 有以下几种观点:

1．经济民主理论：该理论认为, 民主既包括政治民主, 也包括经济民主, 现代资本主义应当是民主资本主义, 现代资本主义经济则是民主资本主义经济。民主资本主义经济的理论包括三个原则, 即财产权原则、参与权原则和限制原则。惟有这三个原则在实际生活中同时地、平等地得到公认时, 才可以说存在着民主资本主义或盛行公平。

2.利益相关者理论：该理论认为, 公司不仅存在股东的利益, 除股东之外, 事实上还有经营者、员工、供应商、债权人及消费者等其他团体的利益, 企业决策时亦必须兼顾其利益。董事会不应仅由股东选出, 还应由员工及社会大众选出,以达成企业组织之民主化。

3.人权理论：该理论认为, 雇员是人, 人具有平等权和自由权。经理人员在雇佣雇员的时候就要牢记, 他必须将雇员当成人而不是公司的工具。

4.人力资本理论：该理论认为, 在组成企业的资本要素中, 既包括股东投入的物质资本(非人力资本), 也包括职工(劳动者)提供的人力资本。职工的劳动过程, 就是以其人力资本进行投资的过程。人力资本理论从资本逻辑的角度对职工参与权的合理性作出了令人信服的解释。尤其值得注意的是, 不同所有制公司的职工参与权用这个理论都能得到合理的解释。

三、西方国家公司管理中职工参与权的实现

让职工参与公司治理已成为当代西方国家公司管理结构改革的一个潮流。瑞典劳动者以工会基金的形式集体参与公司利润和分配，法国建立了工人自治委员会，以利润换取企业股票使职工参与管理，联邦德国依斯塔公司以“沉默参与”方式，建立了“职工基金制”，规定凡在该企业工作两年以上的职工可以成为基金制会员。公司每年从纯利润中提取30%作为职工基金，每个职工根据自己的工种，以记分制为基础，在基金中获得一个“股份”。

在美国，国际竞争的强大压力使得许多企业纷纷推行职工股权计划（ESOP）。

该计划的倡导者认为，只有让职工成为企业所有者，才能协调劳资关系，消除企业内部纠纷，提高劳动生产率。ESPO从根本上打破了物力资本一元垄断的局面，使劳动者摆脱了对物力资本的依附，给劳动者提供了一条靠自己劳动、技术、知识分享利润和参与经营管理的渠道，是企业管理的一次质的飞跃。除了从产权入手，鼓励职工参与企业管理外，美国“现在在各企业所推行的„管理民主化‟措施极为盛行，名目繁多，其主要形式大致为：职工建议制度、生产委员会、初级董事会制度、生产线小组责任体制、自我管理制度和目标管理制度等”，“一些公司还利用职工协调会议、劳资协调会议等形式让职工参与企业管理”。企业民主管理的理念对公司立法产生了直接影响。美国宾夕法尼亚州首开公司法变革之先河，于1989年修正其公司法，要求公司经营者不仅仅对股东（share-holders）负责，也要对公司所有的“利益相关者”（stakeholders，职工即为其一）负责。

四、职工参与公司管理的意义

职工参与管理或者说企业管理的民主化浪潮是世界性的，其实际效果亦显而易见：

1.职工与企业形成了利益与共、休戚相关的共同体，职工主动性、积极性、创造性的发挥有了动力保证。如美国联合航空公司在持续多年亏损以后，职工用未来工资的15%为代价，换取了公司55%的股权，并在董事会的12个席位中取得了3个席位，着手参与企业管理，使得联航一年即扭亏为盈。

2．职工对企业的长期发展给予了更多的关注，而不再盲目追求企业短期利润和红利，企业资产配置更趋优化、合理，这对于企业尤为重要。

3．职工参与管理，有助于消除职工与企业管理者信息不对称的状态，最终有利于企业长期发展。总之，职工参与管理对世界各国的公司立法和其他相关立法都产生了深远的影响，已逐渐成为各国公司法的一个重要组成部分。参考文献：

（1）周超.《职工参与制度法律问题研究》[M].北京：中国社会科学出版社，2006.204

（2）蔡立东.《公司自治论》[M].北京：北京大学出版社，2006.101

（3）吴媛.《人力资本所有者参与公司治理的法律思考》[D].武汉大学,2004

（4）崔岩双.《论公司内部治理机制》[D].华东政法学院，2005

第五篇：林权制度主体改革工作报告

一、提高认识，加强组织领导。

开展集体林权制度主体改革“回头看”活动，是对前期主体改革工作的完善和提高，可以通过自查自纠、查漏补缺，对林改中出现的不足和问题进行完善和补正，探索林改配套改革的政策和措施，确保通过林改，使农民真正得实惠，生态得保护，林业得发展。为切实加强林改回头看工作组织领导，我市各级林改领导小组主体改革完成后，做到班子不拆、领导力度不减，及时调处林改后产生的新问题，同时按照“回头看”通知要求，认真进行部署落实，扎扎实实开展“回头看”工作，不断完善提高林改质量和实效。

二、制定工作方案，按序推进。

根据省集体林权制度改革领导小组关于林改“回头看”的工作要求，我市制定了相应的活动方案，专门召开了各辖市区林改办主任参加的林改“回头看”工作会议，进行工作部署，落实具体措施，同时按照方案规定的序时进度，针对自查和检查验收中发现的不足和问题，抽调精干人员，组织专门工作小组加强对基层的指导，扎实开展林改“回头看”工作，至九月底，各辖市区都通过了市林改办组织的检查验收工作。

(一)查看基础信息是否准确。各辖市区组织人员对?a href='http://baodian.xiexiebang.com/' target='_blank'>指南缯虼褰谐椴椋皇遣檠椴渭恿指娜嗽毙畔⑶榭鍪欠穹鲜导剩扇ǖ羌潜怼⑸矸菪畔⑹欠褚恢隆⒆既?二是查看勘界情况，查看宗地四至勘界勾绘是否符合要求，宗地资料是否完整。

(二)查看改革程序是否规范。重点对林改期间未重点检查的乡镇村进行了检查，一是查看村、组林改方案、林权基本情况、林改参加人员等情况是否进行张榜公示，对群众提出的问题，是否及时妥善的处理;二是林改方案是否符合中央和省市有关政策，有关方案是否报上级政府批准;三是表决程序是否符合村民组织法有关规定。

(三)查看主体落实和确权发证情况。一是查看承包合同的完整性和严密性，承包合同填写是否符合规范、清楚;二是林权证、股权证发放是否符合政策规定、程序是否合法规范，发放是否及时到位;三是查看林权证、股权证内容记录是否准确无误，经办人员、登记机关和发证机关是否签字盖章。

(四)查看档案归档情况。及时和市县档案管理部门勾通联系，对各地林改档案整理和归档工作进行业务指导，对林改档案整理中出现的问题，及时指出，加以指导，重点对省市未查过的乡镇村、组的档案进行查验。目前大部分林改市(区)、镇、村都完善了林改档案，并由专人和专柜进行保管，各地除林业主管部门保管存档的资料外，都将一套完整的档案资料移交同级政府档案馆长期保留。

(五)制定完善了一些配套政策。在完成主体改革任务的基础上，积极深化集体林权制度改革，探索和完善配套改革政策措施，优化林业发展的政策环境，进一步解放林业生产力，促进传统林业向现代化林业转变。一是加大公共财政对林业建设的投入。进一步强化公共财政保障机制，逐步增加对林业生态建设的投入，探索建立森林生态效益补偿基金制度，逐步提高补偿标准，制定了市、县两级生态公益林每亩10元和8元的补偿标准。二是探索新的林政资源管理方式，进一步简化审批方式和程序，更好的服务林农。三是加强与金融、财政等部门的协调联系，扩大我市林权抵押贷款的试点单位和贷款额度。四是地方政府出台优惠政策，加大对林农合作社的培育和政策扶持力度。

(六)发展林下经济拓展林业产业。积极引导各地利用现有林地资源，发展林下经济，让林农能在短期内获得快速、持续的收入，增强林农致富途径。目前我市部分地区林下经济发展已取得一些明显成果，形成了林茶、林果、林禽、林牧、林药等多种林下经济模式，拓展了林业产业，致富了一大批林农，句容市已成为全省和全国林下经济发展的试点县。同时，我市还依托林下经济强势发展，加强林农专业合作社的建设，全市已组建了近百个林业专业合作社、合作组，其中句容市林业专业合作社发展较快，已初具规模，被国家林业局授予“全国首批农民林业专业合作社典型示范县”的称号。

三、存在问题

我市的集体林改主体改革工作时间紧、任务重、工作量大，政策性强，虽然按时完成了主体改革任务，但通过林改“回头看”，还是发现了一些问题，主要表现在：一是林改工作不够平衡。个别地方历史遗留问题多、农村外流人员多、村民参与热情不够高，少数镇、村干部重视不够，林改工作存在走过场的情况。二是林业机构不健全。由于历史原因，我市林业管理机构和专业人员严重不足，欠账较多，部分辖市、区林业主管部门连一个林业专业技术干部都没有。集体林权制度改革工作涉及到社会的方方面面，工作量大而又繁杂，实际的林改工作仅靠农委下属的林业科或林业站来具体操作实施，这势必制约和影响了我市集体林权制度改革工作的正常开展。如缺少专门的林权登记机构，林权交易难以开展，林权交易市场也难以成立，影响了林业生产要素的流动。三是林改综合改革认识不到位。个别地方领导认为山林权属已经明晰，林权证、股权证已发放到位，基本完成了集体林改工作，从而放松了整改完善提高工作，对综合配套改革和体系建设重视不够。

四、下一步工作打算

进一步加强集体林改“回头看”工作，将全面深化集体林权制度改革作为我市林业一项长期任务和常态化工作认真对待，以“农民得实惠、生态受保护、林业得发展”为核心，把集体林权制度改革不断引向深入。积极探索和完善配套改革政策措施，切实优化林业发展的政策环境，进一步解放林业生产力，促进传统林业向现代化林业转变，为此，我们将重点做好以下几方面工作：

(一)加大公共财政对林业建设的投入。进一步强化公共财政保障机制，逐步增加对林业生态建设的投入，探索建立森林生态效益补偿基金制度，逐步提高补偿标准，现阶段努力将市、县两级生态公益林每亩10元和8元补偿标准落实到位。

(二)探索新的资源林政管理方式。加强林地林木的保护和管理，认真落实县级林地保护利用总体规划，坚持执行林木限额采伐和凭证采伐制度，确保森林资源稳定增长和生态安全。改革林木采伐限额管理办法，对生态公益林实施严格管理，对商品林放宽采伐额度和审批手续。

(三)加快林业产业发展。引导各地林农探索家庭林场、股份林场、林业合作社等新型合作经济组织建设，加大扶持力度，提高林业产业组织化程度，促进产业聚集，提高林业产业效益，拓展改革成效。

(四)大力发展林下经济。认真贯彻落实《国务院办公厅关于加快林下经济发展的意见》文件精神，科学制定林下经济发展规划，争取政府出台多项优惠扶持政策，大力培育林下经济发展典型，延伸林业产业链和附加值，让农民从林下经济中得到更多的经济实惠。

(五)加快林业管理职能转变。完善林业社会化服务体系，加强我市林业管理机构和人员队伍建设，加快各级林业主管部门职能的转变，建立与林业发展要求相适应、结构合理、功能齐全的林业公共服务体系。

(六)加快林权证抵押贷款，推进森林保险业务。规范森林资源流转，建立健全林地林木资源资产评估体系和流转市场，科学确定各类林地、林木价值，完善林业投资融资政策，增加林业融资渠道，建立集林权登记、信息发布、市场交易、中介服务、法律政策咨询于一体的资源流转要素市场，促进林业生产要素的合理流转。

(七)加快林业数字化建设，提高林业管理水平。依托编制的县级林地保护规划，进一步加强森林资源地理信息系统建设，提高林业数字化建设水平，更好地为森林资源有效管理服务。

总之，我们将以科学发展观为指导，认真贯彻中央和省委、省政府生态建设的战略部署，大力实施林业生态建设，努力构建较完备的国土生态平衡安全体系，较发达的生态发展产业体系，较完善的生态建设保障体系。在全市范围内加大四大林业生态功能圈建设：一是长江运河湿地生态功能圈;二是宁镇、茅山山脉低山丘陵森林生态功能圈;三是平原绿化防护林生态功能圈;四是城镇及绿色通道景观林生态功能圈，努力把建成山川秀美、人与自然和谐发展的森林城市、绿色城市、生态城市和宜居城市。