如何合法解雇试用期员工？》[定稿]

第一篇：如何合法解雇试用期员工？》[定稿]

【知识讲解】

新员工顺利度过试用期快速进入角色是每个企业都期望的，然而事与愿违，解雇没有通过试用的新员工也是每个企业都会遭遇的。如果因此劳资双方闹得不愉快，甚至对簿公堂，于情于理受伤的又岂只是劳动者宁企业能否防患未然，规避这方面可能存在的风险？

为避免用人单位随意解除试用期劳动关系，保护劳动者的合法权益，限制用人单位用工权力，《劳动合同法》对试用期解雇加以限制性规定，即用人单位只能依据《劳动合同法》第39条、40条法定的8种情形解除试用期员工，但这并不意味着用人单位在管理上丝毫没有自主权。

实践中，用人单位在试用期解雇劳动者时，时常被劳动者告上法庭，更为可悲的是，大部分都是以用人单位败诉而告终。8大法定条件中有3种须被动遵循法律规定，而另外5种则带有协商与约定的意思在其中，用人单位也可充分利用法律赋予的权利，用法律手段保护用人单位的合法权益，低风险低成本的实施试用期解雇行为。

情形一：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件。

实务难点：用人单位成功援引本条款解雇处于试用期的员工，一般须有能力做到以下3个方面：首先，用人单位须制定各个岗位的录用条件，录用条件应客观准确地反映岗位对劳动者的任职资格要求；其次，用人单位将岗位录用条件告知劳动者，劳动者必须明确知悉所在岗位的录用条件；最后，用人单位能够证明劳动者不符合录用条件。然而要做到这三个方面，对于绝大多数用人单位来说并非易事，原因在于用人单位的岗位设置繁多，工作职责千差万别，人力资源部门不可能做到对每个岗位都制定详细的录用标准，所以实施难度非常高。

解决之道：录用条件并不意味着用人单位只能在发布的招聘广告或者岗位说明书中注明，还可以在试用的过程中加以考核判断。用人单位可以转变操作思路，将劳动者在试用期接受用人单位的考核或考试，作为是否符合录用条件的标准，这样用人单位就掌握了对劳动者是否符合录用条件的主动权，极大简化了适用本法条的难度。

比如，在劳动合同中可以这样约定：乙方处于试用期间内，甲方会根据乙方入职岗位需要安排各种考核，包括但不仅限于新员工培训l考核、转正答辩、笔试、撰写方案、拟定文件、工作满意度评估等方式，若试用期某项考核不合格或者考试作弊的，属于乙方不符合录用条件的情形，甲方可以单方面解除合同。

情形二：劳动者严重违反用人单位的规章制度。

实务难点：用人单位援引本款解雇试用期的员工必须要在规章制度的制定上下足功夫，这包括：用人单位制定涉及劳动者权益的规章制度必须按照《劳动合同法》第4条规定履行法定的民主程序，否则容易承担规章制度无效的后果：用人单位在规章制度中明确劳动者的哪些情形是属于严重情形，不同公司对严重程度界定有所差异，这些内容必须在规章制度中明示；用人单位必须履行规章制度的告知义务，而不是束之高阁，使员工无从知晓。对于大部分用人单位来说，要能根据此法条解雇试用期劳动者是相当的困难，如果用人单位未设置工会或职工代表大会，别说是期望符合法律规定的全部要件，单就一个规章制度的合法性而言，几乎就不太可能援引本法条解雇试用期劳动者。

解决之道：规章制度是用人单位行使用工自主权，有效组织生产的重要工具，也是规范用人单位与劳动者之间权利义务关系的重要依据，一般情况下，规章制度是与全体劳动者产生法律关系的。除此以外，还有用人单位与每个劳动者产生法律关系的工具——劳动合同。

从法律效力来看，劳动合同的效力高于公司的规章制度。因此，用人单位可以通过全面梳理涉及到劳动者管理的重要事项，将核心或长期不变的内容直接列入劳动合同约定内容中，避开规章制度制定的难题，使之成为劳动合同内容的重要组成部分。

比如，可以在劳动合同中约定如下条款：乙方若有以下情形之一的，属于严重违反企业规章制度，甲

方有权单方解除合同，并不予支付任何经济补偿：①在职期间连续旷工3天及以上，或在1个年度内旷工5次及以上。②1个月迟到、早退或擅离职守累计6次及以上。③在职期间，参与任何形式的赌博、吸食毒品、嫖娼、卖淫等活动，或因违法行为被国家机关采取强制措施、拘留、劳动教养。④乙方在职期间，不胜任工作，且不服从公司岗位或者工作内容调整。⑤乙方在职期间，违反国家计划生育政策的。⑥私自占有甲方、客户或第三方财物的。⑦其他违反社会公德、企业文化核心价值观以及严重违反公司规章制度的行为。

情形三：劳动者严重失职。营私舞弊。给用人单位造成重大损害。

实务难点：本法条中“营私舞弊”相对容易认定，在劳动争议案件中，用人单位与劳动者往往纠结在“严重失职”与“重大损害”两个方面。一方面，用人单位往往很难讲清楚什么样的情况属于“严重失职”；另外一方面，用人单位没有明示什么程度的损害属于“重大损害”，常常是公说公有理，婆说婆有理。在没有清晰界定好这两个问题之前，用人单位援引本款解雇试用期的劳动者，容易导致劳动争议上的被动。

解决之道：用人单位必须要明确建立其本单位重大损害的标准，以及认定重大损害的程序，即时通报劳动者给单位造成的重大损害。损害既可以包括物质上的损失，也可以包括非物质上的损失，如用人单位的声誉、美誉度等无形资产。对于重大损害标准，用人单位可以根据组织的发展阶段与规模不同而差别对待。至于“严重失职”，用人单位无法穷尽也没有必要将全部的情形都列明，实际上，“重大损害”是“严重失职”的后果，用人单位可以反向界定“严重失职”，保留最终确认劳动者是否属于“严重失职”的权利，当然也需要排除不可抗力等特殊情况。

比如，可以在劳动合同中约定如下条款：因乙方过失或故意给甲方造成损害的，乙方须承担完全的赔偿责任。乙方严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的（重大损害的认定标准为大干5D00元人民币、新闻媒体刊登批判性报道或被政府有关部门通报批评或处罚的），乙方须承担全部的赔偿责任，同时甲方有权单方解除合同，并不予支付任何经济补偿。本条所称“严重失职”指除不可抗力以外的原因，乙方职责范围内造成公司重大损害的情形，并经过公司认定的。

【案例回放】

甲公司为扩大纸浆产品的销售，于2007年8月招聘了一些业务员，秦某就是其中一位。在秦某到公司报道的第一天，甲公司告知他要有一个月的试用期，试用期内工资每月1000元，如果业务能力强就正式聘用，根据业务额提成。

为了能在甲公司长期工作，秦某就到处联络客户，不久就签订了两笔合同。根据甲公司规定，客户信息要由公司统一管理，甲公司随后将秦某的客户转给了其他员工。在1个月快到期的时候，甲公司通知秦某，告知他不符合录用条件，予以解雇。

秦某不服，向当地劳动仲裁委员会申诉，要求撤销甲公司不予录用的决定。劳动仲裁委员会经过审理，认为甲公司没有证据证明秦某不符合录用条件，故不得解除与秦某的劳动合同。于是裁决撤消了甲公司做出了不予录用的决定。

【案例解析】

案例一中的情况属于典型的恶意用工。新劳动合同法之所以规定不能在试用期任意解除劳动合同，目的就是限制用人单位寻找借口随意开掉试用期员工。试用期除非劳动者有上述规定的解除情形，才可以解除。

即使以“不符合录用条件”为由解除劳动合同，用人单位也必须证明首先制定的有明确、合理的录用条件、业绩考核目标，要解除必须证明试用期员工有不符合录用条件或试用期考核不合格的确切证据，否则，任意解除劳动合同可能会构成违法解除，要对劳动者承担赔偿责任。

本案中甲公司以较为低廉的价格促使秦某在短时间内发展了客户资源，又利用优势地位让秦某无法维护自己的工作成果。甲公司利用试用期内秦某急于表现的心态，为公司扩大了销售网络，但为了减少工资成本又将秦某辞退，属于违法解除，直接违反了劳动合同法关于试用期的规定。

秦某有权向劳动仲裁委员会申请仲裁，依法维护自己的合法权益。

第二篇：如何合法解雇试用期员工

如何合法解雇试用期员工？

A公司的做法还不太完善，如果强制执行下去，可能面临仲裁和被诉，最终极可能败诉，如果我是A公司HR经理，就按如下程序来处理：

1、找李小姐的直接上级交流：详细了解李小姐“工作拖位、事情完成差强人意、不够机灵”的具体表现，以及平时是否给予及时提醒或谈话并要求其改善，是否及时记录交谈内容等。同时，说明劳动合同法虽然规定员工试用期不合格，用人单位可以解除劳动合同，但也需证据充分，否则如果员工不服甚至走上法律渠道，在证据不充分情形下，公司是容易败诉的。如果这些记录都很全，甚至有李小姐写的改善书而且有签名和日期，就好办了。但我相信，李小姐的上司应该这些，于是，就可以抛出“暂时不要解除其合同，我们共同给她提出来存在的问题要求其在一个月的限期内改正，并劝其写一份改善书。”，相信能够达成此共识。

2、共同找“公司觉得”的上级：与李小姐的部门领导一起共同找“公司觉得”或者要求解除李小姐劳动合同的领导，汇报相关情况，说明利害关系，相信也能够达到以上共识的。

3、找李小姐谈话：与李小姐部门领导一起，找李小姐谈话，先肯定其2个月来付出的劳动和辛苦，肯定其做出一定的成绩（李小姐应该不会有抵触情绪），然后说明前台文员的工作职责、能力要求、平时注意事项等，同时指出其存在的以上问题，希望其慢慢改善（李小姐应该感觉到公司对其试用表现不满意），然后说明劳动合同法有规定，如果员工在试用期表现不合格，用人单位是可以辞退员工的，只要理由充分、证据合理，也不会给员工赔偿的，不信你自己可以去咨询律师（李小姐此时心里比较虚了），但公司还是看到李小姐一些积极方面，经过与公司领导商量，同意给予李小姐一个月改正的机会，希望李小姐重视并切实拿出行动，同时也相信李小姐能够做得更好，并请李小姐写一份改善保证书，比如写上“感谢领导给予我的一个月改正机会，我一定努力工作，改正工作拖拉、不够机灵、不能及时完成工作任务的缺点，如果改善效果不好，自己愿意离职”（如果李小姐看重此工作就会写，如果不重视可能就会此时主动请辞，如果请辞，本人就可以表达：工作这么多年，如果李小姐不介意，我可以帮你推荐一些比较好的公司，你去试下，也算给双方一个台阶下，通过这样的交流，李小姐应该就在我们掌控之中了）。提醒下：不管是哪种情况出现，本次谈话内容都需要在笔记本上简要记载，并请李小姐及其部门领导共同签字承认，当然，本人自己也要签字，只要是真诚沟通交流，签字应该是没有问题的。

4、分别处理：不管是哪种结果，第一时间都及时反馈给公司领导，希望得到领导的理解和支持。如果李小姐主动请辞，按离职流程办理就行；如果李小姐愿意再试用一个月，就请李小姐上级密切观察表现，并及时找其谈话，谈话要有三人在场并每人签字。届时如果确实改善了，经过努力改造了一个人，让其留下来未尝不可；如果仍存在那些问题，相信有据在手，她不主动请辞都不行啊，即使上诉她也会输的。

5、开协调会：针对李小姐试用不合格而没有及时留下书面证据的事，本人召集各部门负责人开个协调会，提醒各位其中存在的隐患，将会给公司带来的损失，也会也各位工作带来负面影响，所以，提醒各位：一是要及时发现不合格的试用员工，越早越好，过了试用期是最难处理的；二是希望抽时间及时与试用期员工交流，表扬积极的方面，提醒存在的问题、要求达成的工作业绩水平，并要求限期改善，同时需要签字确认，留下书面证据。会后形成会议纪要，并抄送公司领导。

6、HR部门反省：通过李小姐及协调会后，我认为，HR部门也应反省以下二点：

（1）各岗位JD完善否：“工作拖拉，完成任务差强人意，不够机灵”在JD中是如何表达的，有没有量化的体现，重新疏理、修改各JD，以免引起歧义。

（2）第1次签3年？当然，目前不少单位第1次签劳动合同都会签3年，一是要将试用期控制到六个月，为公司节约成本；二是如果不能及时发现员工试用不合格，后面还有时间，操作起来也比较容易；三是可以第2次签5年，于是你要工作到第九年才能签无固定期限劳动合同，着实为公司考虑得比较长远。但我想说，如果第1次只签1年，试用期就1个月，会不会好些呢？这就更要求HR部门和用人部门对试用期员工的表现要及时反应，可以及时解决问题，避免因时间拖延带来的麻烦，当然第2次就可以签5年、7年等劳动合同的，一样可以达到推迟无固定期限合同的到来。不过，各有利弊，看各人的选择了。

具备解决各种问题的能力很重要，但我认为，做为HR工作者，面临的各种问题非常多，也没有可以直接借用的经验，哪怕你是工作上十年、二十年的HR者，可能天天也会面临新的情况发生，我以为：只有走群众路线，发挥HR部门各员工的积极性、主动性，并联合公司各部门人员，群策群力，共同研究各种HR问题的预防措施才是要提前做的啊。

第三篇：如何合法的解雇员工

企业解雇员工常犯的10个错误

做HR，不可避免要去充当“刽子手”。这是一个企业面对市场的正常行为，只有实现员工正常有序的优胜劣汰，企业才能有活力。但是在工作中，发现，我们的很多HR在实操层面仍会犯一些不该犯的错误，这里就将HR常犯的10个错误给各位看官汇总一下，期待对看官您有些帮助（注：这里的解雇取广义，不仅包括解除劳动合同，也包括终止劳动合同）。

错误一：试用期员工可以随意解雇

很多人以为试用期只是双方互相考察、互相适应的过程，如果觉得不满意，随时可以要求劳动者走人。但是，这是错误滴！

《劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的”。这里的关键词是“被证明”，因此，用人单位想解除试用期员工，只有在有证据证明劳动者不符合录用条件或者存在本条其他过错的情况下进行，否则就是违法解除劳动合同。

错误二：企业可以末位淘汰制解雇业绩垫底的员工

末位淘汰制是一种绩效考核制度，有利于激发员工的危机意识。但是可惜的是，在我国，用人单位是不能使用“末位淘汰制”与劳动者直接解除劳动合同的。原因有二：第一、排在末尾的劳动者不一定不能胜任工作。第二、即使对不能胜任工作的劳动者，用人单位也应当在证明其不能胜任后，对劳动者进行培训或者为其调整工作岗位。只有对那些经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的劳动者，用人单位才可以解除劳动合同。

错误三：解除劳动合同经济补偿就是“N+1” 这里的N是指工作年限，“+1”是指代通知金，所谓的“代通知金”，是指用人单位以额外支付一个月工资代替提前三十日书面形式通知劳动者本人解除劳动合同而支付的金钱。

很多HR及劳动者一说到经济补偿就想当然的认为“N+1”。实际上，按照《劳动合同法》第四十条的规定，用人单位只有在以下三种情况下解除劳动合同才可能支付“代通知金”：1．劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2．劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3．劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。裁员程序中并无支付“代通知金”的要求，用人单位无需支付“代通知金”。

错误四：解除劳动合同经济补偿最多支付12个月

无论是员工，还是单位人资，很大部分人都认为解除劳动合同经济补偿最多至补偿12个月。

这也怪不得你们啦，窃以为，产生这个误区的原因有二：一是我们国家的劳动法律法规确实也太庞杂了，非专业人士根本摸不清头脑；二是误解了《劳动合同法》第四十七条的规定。这里，我就耐心地给各位看官梳理一下：

让我们穿越时光，回到1994年，这一年，我们神奇的《劳动法》颁布了。在该法第二十八条中规定，用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。这里的关键词是与我们法律人经常打交道的神龙见尾不见首的“有关规定”。不过，当时的国家还是蛮拼蛮负责的，为了让大家知道怎么依照国家有关规定支付经济补偿，原劳动部在1994年12月3日颁布《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，该办法中规定了5种情况下解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金，但特别规定了其中2种解除的经济补偿金最多不超过12个月，即：1）经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作被解除劳动合同。其它3种解除劳动合同情形经济补偿金并未规定不超过12个月，即医疗期满后的解除、客观情况发生重大变化的解除、裁员的解除都没有12个月限制。因此，实际上，即使按照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，也只有两种情况有12个月经济补偿限制，即：1）协商解除劳动合同；2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作被解除劳动合同。其它解除劳动合同情形经济补偿金是可以超过12个月的，比如劳动者患病或者非因工负伤医疗期满不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的、裁员的都没有12个月限制。

时光回到了2008年1月1日，这一天《劳动合同法》实施了。该法改变了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的做法，不再限定特定的解除情形有12个月限制，而是统一以劳动者的解除或终止劳动合同前十个月的平均工资的数额作为是否受12个月限制的标准，即劳动者月工资高于当地上职工月平均工资3倍的，经济补偿最多12个月工资，如果劳动者月工资低于当地上职工月平均工资3倍的，则不受12个月限制。

错误五：解除无固定期限的劳动合同比解除固定期限的更难

提及无固定期限劳动合同，许多用人单位都心生恐惧，认为它是重新制造“铁饭碗”，限制了用人单位的用工自主权。客观地讲，签订无固定期限劳动合同后，如果没有解除劳动合同的法定条件出现，用人单位无法单方面解除劳动合同，即用人单位失去了一次利用终止劳动合同重新选择劳动者的机会，所以，签订无固定期限劳动合同确实部分限制了用人单位的用工自主权。

但是，除外经济性裁员时对无固定期限合同员工有适当的照顾外，解除无固定期限劳动合同和解除固定期限合同一样难，固定期限合同和无固定期限合同解除条件是一样的。

错误六：女职工“三期”内一概不能解雇

实践中，很多HR一听到三期女职工就头疼，有些三期女职工也拿这个说事，有恃无恐，例如迟到早退，消极怠工，甚至有奇葩的，工作时间上医院产检连一声招呼也打。

但是，实际上，三期女职工并不是国宝，在符合规定的条件时，用人单位还是可以解雇的。《劳动合同法》第四十二条规定，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，即不得以劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，或者劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，或者劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议这三种情形，也不得以经济裁员来解除孕期的女职工。但是，看官们瞧仔细了！这里并没有规定不能依据第三十九条解除劳动合同。也就是说，如果女职工有劳动合同法第三十九条情形之一，虽在三期内，用人单位仍可依法解除劳动合同，这些情形包括：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反用人单位的规章制度的；

（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的；

（6）被依法追究刑事责任的。

错误七：员工不辞而别，不用再通知解除劳动合同

尽管《劳动合同法》规定，试用期内，劳动者解除劳动关系应当提前三天通知单位，试用期满后，应当提前三十天通知单位。但是，人力资源管理实践中，有些劳动者并不履行提前通知的义务，不辞而别。对此，我们发现，用人单位有如下错误做法：

第一、漠不关心：有些用人单位对不辞而别的劳动者不放在心上，认为法律规定劳动者应当提出三十天通知用人单位，劳动者不辞而别，错误在劳动者，用人单位不会因此有任何法律风险，所以，对此不采取任何应对措施；

第二、窃窃自喜：有些用人单位认为，劳动者不辞而别，不用支付最后一个月的工资，减少了用工成本，对单位有利无弊； 第三、克扣工资：有些用人单位以劳动者未办理工作交接为由扣除一部分工资。

上述做法都是不可取的，详细分析如下：

第一种做法：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第一条第（二）项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因此，第一种做法将导致仲裁时效起算时间延后，使用人单位丧失了以时效抗辩的重要途径。更重要的是，用人单位莫不关系的太对，将导致将来发生争议时无法查明离职真正原因，有些地方司法实务中，在双方无法证明劳动者离职原因时，视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。例如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”

第二种做法：由于没有及时解除劳动合同，导致被认定双方仍然存在劳动合同，如此，就将可能被认定为克扣工资，如果劳动者届时倒打一耙，以用人单位没有及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，届时将面临支付被克扣的工资和经济补偿的局面。

第三种做法：法律风险同第二种。

那么，用人单位应当如何应对员工的不辞而别呢？

根据《劳动合同法》第五十条第二款规定：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”因此，用人单位可以如此操作：

⑴在入职登记表中记录劳动者的法律文书送达地址等信息，以便发生纠纷时，便于用人单位送达法律文书。

⑵在劳动合同中对工作交接进行约定。约定的内容包括工作交接的内容、程序、不予配合时的应对措施，否则，如果劳动合同对工作交接的内容和程序没有约定或约定不清，劳动者可能以此为由拒绝交接。因此，用人单位应细化劳动合同的工作交接条款，并制定相应的配套文件以便于实践操作。⑶经济补偿金在劳动者进行工作交接时才支付。也就是说，劳动者未如约履行工作交接义务的，用人单位可不支付经济补偿金。

⑷对一些特别重要的工作，用人单位可要求该岗位劳动者定期做工作总结上交公司备案，将其作为每年的考核内容。这样一来，即使该劳动者不进行工作交接或突然不辞而别，用人单位也不致于措手不及，也可最大程度减少由此而造成的损失。

⑸固定劳动者不辞而别的事实并送达离职文书。

错误八：员工只要存在规章制度中规定的可解雇的情形就能解雇

根据《劳动合同方法》第四条，与劳动者切身利益相关的的规章制度应当经过民主程序通过并公示，因此，即使规章制度中对违纪行为规定得再完善，如果规章制度的制定未履行民主程序及公示，即未经职工代表大会或者全体职工讨论，及与工会或者职工代表平等协商，未向劳动者公示，基于该规章制度的解雇行为仍可被认定为违法。

另外，即使该规章制度经过了民主程序通过并公示，但是如何违法或者显示公平，例如规定三年内不得怀孕，例如规定在非禁烟场合劳动者抽烟一次就可以解雇，也是不能据此解除劳动合同的。

错误九：解雇前不通知工会也无妨

《劳动合同法》第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（四）》对此进行明确，未通知工会属违法解雇行为，该司法解释第十二条规定，“建立了公会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”

错误十：劳动合同中可以约定解雇条件

可能是《劳动法》惯坏了企业，现在还有一些企业的思维停留在《劳动合同法》实施前时代，以为双方可以在劳动合同中约定劳动关系终止条件，一旦劳动者符合约定的终止条件就可以终止劳动合同。这一点在《劳动合同法》实施之前确实如此，当时的《劳动法》第二十一条就规定了劳动合同中可以约定劳动合同终止条件。想当年，多少企业就是凭借这一条，利用自己的强势地位，在劳动合同中塞进了对自己有利的私货！那真是个自由的时代呀！

但是随着《劳动合同法》的实施，该法第十四条在规定劳动合同内容时，删除了“劳动合同终止的条件”这一条款，为了更加明确，随后的《劳动合同法实施条例》第十三条明确规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”自此，用人单位和劳动者终止劳动合同的条件也是法定的了，用人单位只能以《劳动合同法》第四十四条规定的理由终止劳动合同了。

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现在整个国内外经济环境不景气，企业的生存压力也是与日俱增。开源不成，节流成为老板必须思考的问题，这个时候HR就得上心了。因为如何提高绩效、优化人工成本是你的天然职责！那么如何着手呢？例如如何合法合规地调岗调薪呢？如何正确地裁员而不至于引起群体性事件呢？如何防范职业碰瓷高手呢？不一而足，这些都是企业HR管理者必须面对的一大问题。

《劳动合同法》自2008年实施以来，企业界对它的非议很多，其中不乏真知灼见，但是恕我直言，大部分是没有全面正确理解《劳动合同法》的片面理解，实际上，《劳动合同法》在增加用人单位违法成本的同时，赋予了企业降低用工成本和增加用工自主权的大量空间，无论在我们HR头疼的调岗调薪，还是在我们诟病的劳动合同解除方面都是如此。

第四篇：解雇试用期员工的难点

解雇试用期员工的难点 新员工顺利度过试用期快速进入角色是每个企业都期望的，然而事与愿违，解雇没有通过试用的新员工也是每个企业都会遭遇的。如果因此劳资双方闹得不愉快，甚至对簿公堂，于情于理受伤的又岂只是劳动者？企业能否防患未然，规避这方面可能存在的风险？ 为避免用人单位随意解除试用期劳动关系，保护劳动者的合法权益，限制用人单位用工权力，《劳动合同法》对试用期解雇加以限制性规定，即用人单位只能依据《劳动合同法》第39条、40条法定的8种情形解除试用期员工，但这并不意味着用人单位在管理上丝毫没有自主权。实践中，用人单位在试用期解雇劳动者时，时常被劳动者告上法庭，更为可悲的是，大部分都是以用人单位败诉而告终。8大法定条件中有3种须被动遵循法律规定，而另外5种则带有协商与约定的意思在其中，用人单位也可充分利用法律赋予的权利，用法律手段保护用人单位的合法权益，低风险低成本的实施试用期解雇行为。

情形一：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件。

实务难点：用人单位成功援引本条款解雇处于试用期的员工，一般须有能力做到以下3个方面：首先，用人单位须制定各个岗位的录用条件，录用条件应客观准确地反映岗位对劳动者的任职资格要求；其次，用人单位将岗位录用条件告知劳动者，劳动者必须明确知悉所在岗位的录用条件；最后，用人单位能够证明劳动者不符合录用条件。然而要做到这三个方面，对于绝大多数用人单位来说并非易事，原因在于用人单位的岗位设置繁多，工作职责千差万别，人力资源部门不可能做到对每个岗位都制定详细的录用标准，所以实施难度非常高。

解决之道：录用条件并不意味着用人单位只能在发布的招聘广告或者岗位说明书中注明，还可以在试用的过程中加以考核判断。用人单位可以转变操作思路，将劳动者在试用期接受用人单位的考核或考试，作为是否符合录用条件的标准，这样用人单位就掌握了对劳动者是否符合录用条件的主动权，极大简化了适用本法条的难度。

比如，在劳动合同中可以这样约定：乙方处于试用期间内，甲方会根据乙方入职岗位需要安排各种考核，包括但不仅限于新员工培训考核、转正答辩、笔试、撰写方案、拟定文件、工作满意度评估等方式，若试用期某项考核不合格或者考试作弊的，属于乙方不符合录用条件的情形，甲方可以单方面解除合同。

情形二：劳动者严重违反用人单位的规章制度。

实务难点：用人单位援引本款解雇试用期的员工必须要在规章制度的制定上下足功夫，这包括：用人单位制定涉及劳动者权益的规章制度必须按照《劳动合同法》第4条规定履行法定的民主程序，否则容易承担规章制度无效的后果；用人单位在规章制度中明确劳动者的哪些情形是属于严重情形，不同公司对严重程度界定有所差异，这些内容必须在规章制度中明示；用人单位必须履行规章制度的告知义务，而不是束之高阁，使员工无从知晓。对于大部分用人单位来说，要能根据此法条解雇试用期劳动者是相当的困难，如果用人单位未设置工会或职工代表大会，别说是期望符合法律规定的全部要件，单就一个规章制度的合法性而言，几乎就不太可能援引本法条解雇试用期劳动者。

解决之道：规章制度是用人单位行使用工自主权，有效组织生产的重要工具，也是规范用人单位与劳动者之间权利义务关系的重要依据，一般情况下，规章制度是与全体劳动者产生法律关系的。除此以外，还有用人单位与每个劳动者产生法律关系的工具——劳动合同。从法律效力来看，劳动合同的效力高于公司的规章制度。因此，用人单位可以通过全面梳理涉及到劳动者管理的重要事项，将核心或长期不变的内容直接列入劳动合同约定内容中，避开规章制度制定的难题，使之成为劳动合同内容的重要组成部分。

比如，可以在劳动合同中约定如下条款：乙方若有以下情形之一的，属于严重违反企业规章制度，甲方有权单方解除合同，并不予支付任何经济补偿：①在职期间连续旷工3天及以上，或在1个内旷工5次及以上。②1个月迟到、早退或擅离职守累计6次及以上。③在职期间，参与任何形式的赌博、吸食毒品、嫖娼、卖淫等活动，或因违法行为被国家机关采取强制措施、拘留、劳动教养。④乙方在职期间，不胜任工作，且不服从公司岗位或者工作内容调整。⑤乙方在职期间，违反国家计划生育政策的。⑥私自占有甲方、客户或第三方财物的。⑦其他违反社会公德、企业文化核心价值观以及严重违反公司规章制度的行为。

情形三：劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害。

实务难点：本法条中“营私舞弊”相对容易认定，在劳动争议案件中，用人单位与劳动者往往纠结在“严重失职”与“重大损害”两个方面。一方面，用人单位往往很难讲清楚什么样的情况属于“严重失职”；另外一方面，用人单位没有明示什么程度的损害属于“重大损害”，常常是公说公有理，婆说婆有理。在没有清晰界定好这两个问题之前，用人单位援引本款解雇试用期的劳动者，容易导致劳动争议上的被动。

新员工顺利度过试用期快速进入角色是每个企业都期望的，然而事与愿违，解雇没有通过试用的新员工也是每个企业都会遭遇的。如果因此劳资双方闹得不愉快，甚至对簿公堂，于情于理受伤的又岂只是劳动者？企业能否防患未然，规避这方面可能存在的风险？

为避免用人单位随意解除试用期劳动关系，保护劳动者的合法权益，限制用人单位用工权力，《劳动合同法》对试用期解雇加以限制性规定，即用人单位只能依据《劳动合同法》第39条、40条法定的8种情形解除试用期员工，但这并不意味着用人单位在管理上丝毫没有自主权。实践中，用人单位在试用期解雇劳动者时，时常被劳动者告上法庭，更为可悲的是，大部分都是以用人单位败诉而告终。8大法定条件中有3种须被动遵循法律规定，而另外5种则带有协商与约定的意思在其中，用人单位也可充分利用法律赋予的权利，用法律手段保护用人单位的合法权益，低风险低成本的实施试用期解雇行为。

情形一：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件。

实务难点：用人单位成功援引本条款解雇处于试用期的员工，一般须有能力做到以下3个方面：首先，用人单位须制定各个岗位的录用条件，录用条件应客观准确地反映岗位对劳动者的任职资格要求；其次，用人单位将岗位录用条件告知劳动者，劳动者必须明确知悉所在岗位的录用条件；最后，用人单位能够证明劳动者不符合录用条件。然而要做到这三个方面，对于绝大多数用人单位来说并非易事，原因在于用人单位的岗位设置繁多，工作职责千差万别，人力资源部门不可能做到对每个岗位都制定详细的录用标准，所以实施难度非常高。

解决之道：录用条件并不意味着用人单位只能在发布的招聘广告或者岗位说明书中注明，还可以在试用的过程中加以考核判断。用人单位可以转变操作思路，将劳动者在试用期接受用人单位的考核或考试，作为是否符合录用条件的标准，这样用人单位就掌握了对劳动者是否符合录用条件的主动权，极大简化了适用本法条的难度。

比如，在劳动合同中可以这样约定：乙方处于试用期间内，甲方会根据乙方入职岗位需要安排各种考核，包括但不仅限于新员工培训考核、转正答辩、笔试、撰写方案、拟定文件、工作满意度评估等方式，若试用期某项考核不合格或者考试作弊的，属于乙方不符合录用条件的情形，甲方可以单方面解除合同。

情形二：劳动者严重违反用人单位的规章制度。

实务难点：用人单位援引本款解雇试用期的员工必须要在规章制度的制定上下足功夫，这包括：用人单位制定涉及劳动者权益的规章制度必须按照《劳动合同法》第4条规定履行法定的民主程序，否则容易承担规章制度无效的后果；用人单位在规章制度中明确劳动者的哪些情形是属于严重情形，不同公司对严重程度界定有所差异，这些内容必须在规章制度中明示；用人单位必须履行规章制度的告知义务，而不是束之高阁，使员工无从知晓。对于大部分用人单位来说，要能根据此法条解雇试用期劳动者是相当的困难，如果用人单位未设置工会或职工代表大会，别说是期望符合法律规定的全部要件，单就一个规章制度的合法性而言，几乎就不太可能援引本法条解雇试用期劳动者。

解决之道：规章制度是用人单位行使用工自主权，有效组织生产的重要工具，也是规范用人单位与劳动者之间权利义务关系的重要依据，一般情况下，规章制度是与全体劳动者产生法律关系的。除此以外，还有用人单位与每个劳动者产生法律关系的工具——劳动合同。从法律效力来看，劳动合同的效力高于公司的规章制度。因此，用人单位可以通过全面梳理涉及到劳动者管理的重要事项，将核心或长期不变的内容直接列入劳动合同约定内容中，避开规章制度制定的难题，使之成为劳动合同内容的重要组成部分。

比如，可以在劳动合同中约定如下条款：乙方若有以下情形之一的，属于严重违反企业规章制度，甲方有权单方解除合同，并不予支付任何经济补偿：①在职期间连续旷工3天及以上，或在1个内旷工5次及以上。②1个月迟到、早退或擅离职守累计6次及以上。③在职期间，参与任何形式的赌博、吸食毒品、嫖娼、卖淫等活动，或因违法行为被国家机关采取强制措施、拘留、劳动教养。④乙方在职期间，不胜任工作，且不服从公司岗位或者工作内容调整。⑤乙方在职期间，违反国家计划生育政策的。⑥私自占有甲方、客户或第三方财物的。⑦其他违反社会公德、企业文化核心价值观以及严重违反公司规章制度的行为。

情形三：劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害。

实务难点：本法条中“营私舞弊”相对容易认定，在劳动争议案件中，用人单位与劳动者往往纠结在“严重失职”与“重大损害”两个方面。一方面，用人单位往往很难讲清楚什么样的情况属于“严重失职”；另外一方面，用人单位没有明示什么程度的损害属于“重大损害”，常常是公说公有理，婆说婆有理。在没有清晰界定好这两个问题之前，用人单位援引本款解雇试用期的劳动者，容易导致劳动争议上的被动。

解决之道：用人单位必须要明确建立其本单位重大损害的标准，以及认定重大损害的程序，即时通报劳动者给单位造成的重大损害。损害既可以包括物质上的损失，也可以包括非物质上的损失，如用人单位的声誉、美誉度等无形资产。对于重大损害标准，用人单位可以根据组织的发展阶段与规模不同而差别对待。至于“严重失职”，用人单位无法穷尽也没有必要将全部的情形都列明，实际上，“重大损害”是“严重失职”的后果，用人单位可以反向界定“严重失职”，保留最终确认劳动者是否属于“严重失职”的权利，当然也需要排除不可抗力等特殊情况。

比如，可以在劳动合同中约定如下条款：因乙方过失或故意给甲方造成损害的，乙方须承担完全的赔偿责任。乙方严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的（重大损害的认定标准为大于5000元人民币、新闻媒体刊登批判性报道或被政府有关部门通报批评或处罚的），乙方须承担全部的赔偿责任，同时甲方有权单方解除合同，并不予支付任何经济补偿。本条所称“严重失职”指除不可抗力以外的原因，乙方职责范围内造成公司重大损害的情形，并经过公司认定的。情形四：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出而拒不改正的。

实务难点：用人单位要界定“严重影响”或者“拒不改正”的范畴，必须收集并提供相应的证据证明劳动者属于严重影响本职工作，或者拒不改正，这都是较为困难的，即使用人单位能够举证，从人力资源管理的性价比来看也是不高的。解决之道：这个条款实际上包含了两种情形：第一种是只要劳动者对本单位工作任务造成严重影响，用人单位就可以解除劳动合同。第二种是不管劳动者是否对本单位工作任务造成严重影响，只要用人单位提出，劳动者没有改正的，用人单位就可以解除劳动合同。考虑到用人单位对劳动者与其他用人单位建立劳动关系的情况不好取证，对工作任务的严重影响难以明确，用人单位可以与劳动者直接约定不得建立双重劳动关系，否则属于严重违反用人单位规章，这样处理就比较简单，用人单位可与劳动者就此在劳动合同中进行细化约定。

比如，可以在劳动合同中约定如下条款：未经甲方书面同意，乙方在职期间同时与其他用人单位建立劳动关系（包括事实劳动关系），或直接、间接、实际控制、参与自营或者为他人经营与甲方有竞争的业务，属于严重违反用人单位规章制度，甲方有权单方解除合同，并不予支付任何经济补偿。

情形五：劳动者以欺诈手段使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同。

实务难点：本条款在人力资源管理实践中常见问题主要有两个：第一，用人单位往往缺少对劳动者“欺诈手段”的具体界定，对劳动者是否违反诚实信用原则模糊不清。第二，用人单位未能有效收集与劳动者相关的材料，尤其是涉及到劳动者签名的材料。缺少了此部分材料或用人单位根本无法证明是劳动者本人提供，还是其他人提供的材料，是用人单位败诉的主要原因。

解决之道：本条款是《劳动合同法》第3条诚实信用原则的具体应用。用人单位与劳动者建立劳动关系的，必须全面遵循诚实信用的原则，否则劳动合同建立的基础就不存在。用人单位要成功援引本条款必须做好以下几方面工作：首先，用人单位须制定规范的《员工入职登记表》供劳动者书面填写。其次，做好劳动者入职材料收集工作，核对原件保留本人签名的复印件。最后，在劳动合同中约定详细条款，并做好相应的背景调查工作。

比如，可以在劳动合同中约定如下条款：①诚实信用是甲方招用乙方的绝对标准之一，甲方绝对不招用非诚实信用者；甲方在完全信赖乙方提供的任何信息或资料是合法真实的情况下，与乙方签订此劳动合同；在签订合同前/时，若乙方做出的健康状况承诺、知识技能承诺、工作经历承诺不真实、不客观或者虚假，或乙方提供虚假资料或隐瞒真实情况，误导甲方做出与其签订劳动合同的错误决定的，双方签订的劳动合同无效，乙方行为属于严重违反公司规章制度，甲方有权单方面解除劳动合同，乙方应当赔偿因此给甲方带来的经济损失。②乙方对所提交的信息或资料确认真实、合法。乙方同意授权甲方对其背景调查，包括其提交的任何信息或资料。若乙方在职期间提供虚假资料或隐瞒真实情况，属于非诚实信用行为，且属于严重违反公司规章制度，甲方有权单方面解除劳动合同。

第五篇：企业怎样合法解雇

员工若违反企业纪律 企业怎样解雇才合法？

北仑一家企业人事经理问，公司有员工违纪，想将其解雇，但国家法律对企业解雇员工有严格的限制和标准，应怎样做才合法？

国家对用人单位解除雇员有着严格的规定。具体为：

一、解雇依据。根据《劳动合同法》规定，解雇违纪员工的依据包括：严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；被依法追究刑事责任等。

二、“严重违反”、“重大损害”的标准。目前对此尚无明确的法律规定，作为企业对此应当加以量化。如在规章制度或合同中明确累计多少次违反规章制度或劳动纪律的视为严重违纪，严重失职、营私舞弊导致经济损失多少元以上为重大损害。

三、程序要求。必须以书面形式通知员工，通知除应写明依据和理由外，应尽量使用“解除劳动合同”或“解除劳动关系”等用语，而不要使用“开除”词。因为“开除”是《企业职工奖惩条例》规定的对员工进行行政处分的方式，其对事实的认定、处理的程序要求都比解雇更加严格。

四、举证要求。必须注意收集员工违纪的证据，如“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明、违纪员工签字承认的违纪记录、处罚通知书。此外，其他员工的证词、有关部门的处理意见、处理记录及证明等。

五、收集证据的方法。一是注意平时记录在案。员工违纪时，应作出书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在7日内提出；二是对于有违法行为的员工，可以要求有关部门处理，有关部门的处理结论或者记录就是证据。