涉外生育问题（5篇范文）

第一篇：涉外生育问题

国家计划生育委员会印发《关于内地居民涉港生育问题的规定》和《关于中国内地居民涉外生育问题的规

定》的通知

国家计划生育委员会印发《关于内地居民涉港生育问题的规定》

和《关于中国内地居民涉外生育问题的规定》的通知

（国计生委［1998］111号）

各省、自治区、直辖市、计划单列市计划生育委员会：

为妥善解决内地居民涉港澳台生育有关问题和中国内地居民涉外生育有关问题，依据国家有关法律、法规，制定《关于内地居民涉港生育问题的规定》和《关于中国内地居民涉外生育问题的规定》，现印发给你们，请贯彻执行。

附1：

国家计划生育委员会关于内地居民涉港生育问题的规定

一、内地居民与香港居民结婚后在内地生育的，执行内地居民一方户口所在地有关生育政策的规定。

内地居民与香港居民结婚生育，在执行内地有关生育政策的规定时，香港居民一方结婚前已有的子女以及内地居民与香港居民结婚后生育的子女，不在内地定居的，不计算该子女数。

二、内地居民与香港居民结婚后，要求在内地生育并符合上述规定的，须出具具有法律效力的婚姻状况证明和生育状况证明，由内地居民一方按其户口所在地有关计划生育的法规和规定办理有关生育手续。

三、内地居民与香港居民结婚后，符合规定的生育条件，但未办理有关生育手续而生育子女的，补办有关生育手续后免予处理；未婚生育第一个子女的，补办结婚登记和有关生育手续后，可以减轻或免予处理。

四、内地居民与香港居民结婚后，内地居民一方在香港合法定居后，不执行内地有关计划生育的法律、法规和规定。

五、内地居民涉台湾、澳门生育的有关问题，参照上述规定执行。

附2：

国家计划生育委员会关于中国内地居民涉外生育问题的规定

一、中国内地居民与外国人结婚后在内地生育的，执行中国内地居民一方户口所在地有关生育政策的规定。

中国内地居民与外国人结婚生育，在执行中国有关生育政策的规定时，外国人一方结婚前已有的子女以及内地居民与外国人结婚后生育的子女，不在内地定居的，不计算该子女数。

二、中国内地居民与外国人结婚后，要求在内地生育并符合上述规定的，须出具具有法律效力的婚姻状况证明和生育状况证明，由中国内地居民一方按其户口所在地有关计划生育的法规和规定办理有关生育手续。

三、中国内地居民与外国人结婚后，符合规定的生育条件，但未办理有关生育手续而生育子女的，补办有关生育手续后免予处理；未婚生育第一个子女的，补办结婚登记和有关生育手续后，减轻或免予处理。

第二篇：国家计划生育委员会关于中国内地居民涉外生育问题的规定

国家计划生育委员会关于中国内地居民涉外生育问题的规定

一、中国内地居民与外国人结婚后在内地生育的，执行中国内地居民一方户口所在地有关计划生育政策的规定。

中国内地居民与外国人结婚生育，在执行中国有关生育政策的规定时，外国人一方结婚前已有的子女以及内地居民与外国人结婚后生育的子女，不在内地定居的，不计算该女子数。

二、中国内地居民与外国人结婚后，要求在内地生育并符合上述规定的，须出具具有法律效率的婚姻状况证明和生育状况证明，由中国内地居民一方按其户口所在地有关计划生育的法规和规定办理有关生育手续。

三、中国内地居民与外国人结婚后，符合规定的生育条件，但未办理有关生育手续而生育女子的，补办有关生育手续后免予处理；未婚生育第一个子女的，补办结婚登记和有关生育手续后，减轻或免予处理。

国家计划生育委员会关于中国内地居民涉港生育问题的规定

一、内地居民与香港居民结婚后在内地生育的，执行内地居民一方户口所在地有关生育政策的规定。

内地居民与香港居民结婚生育，在执行内地有关生育政策的规定时，香港居民一方结婚前已有的子女以及内地居民与香港居民结婚后生育的子女，不在内地定居的，不计算该子女数。

二、内地居民与香港居民结婚后，要求在内地生育并符合上述规定的，须出具具有法律效率的婚姻状况证明和生育状况证明，由内地居民一方按其户口所在地有关计划生育的法规和规定办理有关生育手续。

三、内地居民与香港居民结婚后，符合规定的生育条件，但未办理有关生育手续而生育子女的，补办有关生育手续后免予处理；未婚生育第一个子女的，补办结婚登记和有关生育手续后，可以减轻或免予处理。

四、内地居民与香港居民结婚后，内地居民一方在香港合法定居后，不执行内地有关计划生育的法律、法规和规定。

五、内地居民涉台湾、澳门生育的问题，参照上述规定执行。

第三篇：2012涉外涉侨生育政策

2012涉外涉侨生育政策

http://作者：lp 时间：2012-04-20

一、国家计划生育委员会关于中国内地居民涉外生育问题的规定

1、中国内地居民与外国人结婚后在内地生育的，执行中国内地居民一方户口所在地有关计划生育政策的规定。

2、中国内地居民与外国人结婚生育，在执行中国有关生育政策的规定时，外国人一方结婚前已有的子女以及内地居民与外国人结婚后生育的子女，不在内地定居的，不计算该子女数。

3、中国内地居民与外国人结婚后，要求在内地生育并符合上述规定的，须出具具有法律效力的婚姻状况证明和生育状况证明，由中国内地居民一方按其户口所在地有关计划生育的法规和规定办理有关生育手续。

4、中国内地居民与外国人结婚后，符合规定的生育条件，但未办理有关生育手续而生育女子的，补办有关生育手续后免予处理；未婚生育第一个子女的，补办结婚登记和有关生育手续后，减轻或免予处理。

二、国家计划生育委员会关于中国内地居民涉港生育问题的规定

1、内地居民与香港居民结婚后在内地生育的，执行内地居民一方户口所在地有关生育政策的规定。

2、内地居民与香港居民结婚生育，在执行内地有关生育政策的规定时，香港居民一方结婚前已有的子女以及内地居民与香港居民结婚后生育的子女，不在内地定居的，不计算该子女数。

3、内地居民与香港居民结婚后，要求在内地生育并符合上述规定的，须出具具有法律效力的婚姻状况证明和生育状况证明，由内地居民一方按其户口所在地有关计划生育的法规和规定办理有关生育手续。

4、内地居民与香港居民结婚后，符合规定的生育条件，但未办理有关生育手续而生育子女的，补办有关生育手续后免予处理；未婚生育第一个子女的，补办结婚登记和有关生育手续后，可以减轻或免予处理。

5、内地居民与香港居民结婚后，内地居民一方在香港合法定居后，不执行内地有关计划生育的法律、法规和规定。

6、内地居民涉台湾、澳门生育的问题，参照上述规定执行。

三、关于华侨在国内的计划生育政策

1、中国内地居民与华侨结婚在中国内地生育，应遵守其户口所在地人口与计划生育的有关规定。如所生育的子女均在境外定居，可在中国内地再生育子女。

2、中国内地居民与华侨结婚在境外生育子女且该子女拟回中国内地定居的，应遵守其户口所在地人口与计划生育的有关规定。如果在境外不符合其户口所在地人口与计划生育有关生育数量规定生育子女，且该子女回中国内地定居的，应依法缴纳社会抚养费。

3、夫妻双方均为华侨，已生育的子女均在境外定居的，在中国内地可按政策规定再生育子

女，并按照有关规定在其父或母原户籍地办理落户。

四、关于归侨的计划生育政策

归侨应执行其户口所在地人口与计划生育的有关规定。其中，夫妻一方或双方为归侨的中国内地居民所生育的子女均在境外定居的，可在中国内地按政策规定再生育子女。 华侨、归侨符合以上规定可以再生育的，应按有关规定办理相应的审批手续。

以上所指“华侨”、“归侨”身份及“定居”概念的界定，均以《关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定》（国侨发〔2009〕5号）为准。

五、关于出国留学人员生育问题规定》

1、夫妻双方在国外连续居住一年以上的留学人员，不符合国家有关计划生育法律、法规的规定，在国外生育或者怀孕后回中国内地生育第二个子女的，回中国内地后不予处理。

2、留学人员在国外生育的子女不回中国内地定居的，在执行国家有关生育政策的规定时，不计算该子女数。

3、留学人员在国外留学期间生育或者怀孕后回中国内地生育，不纳入中国内地各级各部门和有关单位人口与计划生育工作考核。

随着我国对外开放的不断发展和 香港回归祖国日期的临近涉外婚姻管理与计划生育管理日 益成为我们必须重视且慎重研究解决的热点问题 涉外婚姻主要包括以下几种情况 双方都是中国人居住在外国的婚姻

具有外国国籍的华人与我国公民的婚姻

双方在国内结婚定居国外的华侨或双方在国外结婚并定居的华侨因某种原因回国要求处理离

婚问题由原结婚登记机关或当事人原籍所在地人民法院受理的婚姻

一方为我国公民一方为外国人无论在我国居住与否之间的婚姻

居住临时居住在我国境内的外国人之间按我国婚姻法和其他有关规定办理的结婚和离婚 涉外婚姻的生育问题是我国计划生育管理所要研究的新课题 婚姻问题涉及到男女双方所在国的法律风俗习惯等一系列的问题各级计划生育工作人员在处理涉外婚育问题时一定要慎之又慎

在我国境内的涉外婚姻必须根据我国民法通则 条之规定中华人民共和国公民和外国人结 婚适用婚姻缔结地的法律离婚适用受理案件的法院所在地的法律中华人民共和国公民在中华人民共

和国领域外要依照婚姻缔结地的法律结婚应当不以违背中华人民共和国婚姻法为基本原则我国公民和外国人之间的正当婚姻应受到法律的承认和保护

涉外婚姻的构成要件一般包括外国人中国人和法院受理

外国人指依照中国国籍法不具有中国国籍的人

中国人按中华人民共和国宪法规定凡是有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公 民

法院受理中国人和外国人结婚都应当受到各国法律的保护都要遵守各国的法律按规定应由 结婚缔结地法院办理中国人和外国人结婚手续该涉外婚姻即为合法婚姻 外国人中国人及法院受理

三个条件同时构成涉外婚姻的要件其中法院受理是构成涉外婚姻的主要条件四涉外婚姻计划生育管理

涉外婚姻计划生育管理是随涉外婚姻的产生而产生的它是规范有关当事人的结婚离婚行为及生

育行为的准则

按照我国的国情来规范涉外婚姻家庭的生育行为是加强涉外婚姻管理的重要手段涉外婚姻的产

生必然要引起涉外婚姻的计划生育管理也是计划生育管理研究的新领域

国家计划生育委员会计生政字 号文对涉外婚姻有关生育问题提出了具体意见

大陆公民与港澳台同胞外国公民依法结婚后仍定居大陆一方原有两个以上孩子且已在大陆 外定居另一方系初婚或从未生育过可参照国务院侨务办公室国家计划生育委员会关于归侨侨眷

计划生育工作的几点意见 侨研字第 号的规定 归侨侨眷所生子女已在国外定居国内无子 女的可允许其再生育一胎的精神允许其再生一个孩子 双方均为再婚的可按当地再婚的生育规定

执行

计算子女数时如港澳台同胞外国公民一方的子女均未在大陆定居的可按大陆公民一方已有子

女数计算

夫妻双方均为港澳台同胞回大陆定居不满六年可照顾生育第二个孩子但不能生育第三个孩 子定居六年以后按当地生育规定执行

关于出国留学人员计划外生育问题国家计划生育委员会国家教育委员会国计生改字 号文予以较国内宽松得多的具体规定如下

国家教委和有关部门在派出各部委留学人员前应向他们宣传我国的计划生育政策教育他们在国外要遵守国家的计划生育政策法规不要超计划生育 一旦在国外超生了孩子应主动向使领馆说

明情况并备案

在国外超计划生育的人员回国后应允许他们持使领馆出具的证明及所在国的出生证明为子 女申报户口可不占其所在单位的生育指标

在国外超计划生育的人员回国后其所在单位根据使领馆的证明材料不给予处分不征收超 生子女费

涉外婚姻计划生育管理是一个涉及政策性很强牵动面很广影响面很大的问题一方面我们必须

建立清醒的依法管理的观念严格按法定政策和程序办事一方面各级政府职能部门需通力协作 对于

国家计划生育委员会印发《关于内地居民涉港生育问题的规定》和《关于中国内地居民涉外

生育问题的规定》的通知

【发布部门】国家计划生育

委员会(已更名)【发文字号】国计生委[1998]111号

【发布日期】1998.01.0

1【时效性】现行有效 【实施日期】1998.01.01 【效力级别】部门规范性文件

【法规类别】计划生育统计财会

【全文】 【法宝引证码】 CLI.4.142015使用说明 国家计划生育委员会印发《关于内地居民涉港生育问题的规定》和《关于中国内地居民涉外

生育问题的规定》的通知

（国计生委［1998］111号）

（相关资料: 部门规章1篇 案例与裁判文书1篇）

各省、自治区、直辖市、计划单列市计划生育委员会：

为妥善解决内地居民涉港澳台生育有关问题和中国内地居民涉外生育有关问题，依据国家有关法律、法规，制定《关于内地居民涉港生育问题的规定》和《关于中国内地居民涉外

生育问题的规定》，现印发给你们，请贯彻执行。

附1：

国家计划生育委员会关于内地居民涉港生育问题的规定

一、内地居民与香港居民结婚后在内地生育的，执行内地居民一方户口所在地有关生育政

策的规定。

内地居民与香港居民结婚生育，在执行内地有关生育政策的规定时，香港居民一方结婚前已有的子女以及内地居民与香港居民结婚后生育的子女，不在内地定居的，不计算该子女

数。

（相关资料: 案例与裁判文书1篇）

二、内地居民与香港居民结婚后，要求在内地生育并符合上述规定的，须出具具有法律效

规定办理有关生育手续。力的婚姻状况证明和生育状况证明，由内地居民一方按其户口所在地有关计划生育的法规和

三、内地居民与香港居民结婚后，符合规定的生育条件，但未办理有关生育手续而生育子

续后，可以减轻或免予处理。

女的，补办有关生育手续后免予处理；未婚生育第一个子女的，补办结婚登记和有关生育手

四、内地居民与香港居民结婚后，内地居民一方在香港合法定居后，不执行内地有关计划

生育的法律、法规和规定。

五、内地居民涉台湾、澳门生育的有关问题，参照上述规定执行。

附2：

国家计划生育委员会关于中国内地居民涉外生育问题的规定

一、中国内地居民与外国人结婚后在内地生育的，执行中国内地居民一方户口所在地有关生育政策的规定。

中国内地居民与外国人结婚生育，在执行中国有关生育政策的规定时，外国人一方结婚前已有的子女以及内地居民与外国人结婚后生育的子女，不在内地定居的，不计算该子女数。

二、中国内地居民与外国人结婚后，要求在内地生育并符合上述规定的，须出具具有法律效力的婚姻状况证明和生育状况证明，由中国内地居民一方按其户口所在地有关计划生育的法规和规定办理有关生育手续。

三、中国内地居民与外国人结婚后，符合规定的生育条件，但未办理有关生育手续而生育子女的，补办有关生育手续后免予处理；未婚生育第一个子女的，补办结婚登记和有关生育手续后，减轻或免予处理。

国家计生委关于出国留学人员生

国家计生委

育问题的规定 号 日 日 国计生发[2002]342002年4月242002年4月24

第四篇：涉外离婚管辖权问题初探

涉外离婚管辖权问题初探

作者：上海沪家律师事务所 艾丽娜

摘要：随着中国改革开放的发展，涉外婚姻成为中国婚姻现状中的一股不容忽视的力量。但由于文化背景、语言交流等方面的差异，更加剧了跨国（跨地区）婚姻的不稳定性，涉外离婚案件迅速增长。而涉外离婚管辖权问题是处理涉外婚姻案件，解除涉外婚姻关系的前提和基础。与确定国内管辖权一样，涉外离婚管辖权也存在着管辖权的冲突。本文旨在借鉴国际通行的“不方便法院管辖原则”和“先受理原则”解决涉外离婚平行诉讼中的管辖权冲突，对中国涉外离婚管辖权的相关制度进行完善，使中国的涉外离婚管辖权更明确和可操作性。

关键词：涉外离婚、管辖权、离婚管辖权

涉外离婚管辖权是指一国根据国际条约和国内立法规定所确定的，受理涉外离婚案件的权限范围和对特定涉外离婚行使审判权的资格。[①]涉外离婚管辖权对处理涉外离婚案件具有不可忽视的意义。首先，确定管辖权是对案件进行实体审理的基础和前提。人们常说：打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才会谈事实和法律。[②]由此可见，管辖权在涉外离婚案件中的重要地位，只有确定了一国法院的司法管辖权，以及确定该案件由这一国某级、某地法院管辖之后，才有可能和必要进入案件的事实审理阶段。其次，涉外离婚案件的管辖权决定着涉外离婚的法律适用。取得离婚诉讼的管辖权有助于法院所在地国掌握诉讼的主动权，积极采用对其有利的法律，并援用公共秩序保留、转致、反致等原则或规则，适用对其有利的法律而拒绝适用冲突规范援引的对其不利的法律。再次，管辖权决定着离婚案件的承认与执行。如果一国法院已经合法有效地取得对某一涉外离婚诉讼的管辖权，则该离婚判决就可能得到有关外国法院的承认和执行；然而，如果没有管辖权的法院对某一涉外离婚诉讼实行不适当的管辖，那么其作出的判决将得不到有关国家的承认和执行。

一、涉外离婚管辖的国际法规则

规范国际民商事管辖权的《国际民商事管辖权和判决的承认与执行公约》及1968 年欧共体的《关于民商事管辖权及判决承认与执行公约》（以下简称《布鲁塞尔公约》）因为婚姻家庭的特殊性而将其排除在公约的调整范围之外，而以1902年《关于离婚及司法别居的法律冲突与管辖权冲突公约》、1970年的海牙《承认离婚和司法别居公约》，布鲁塞尔《关于婚姻事项管辖权及判决的承认与执行公约》对有关婚姻事项进行另外的调整。可见，在讨论涉外离婚管辖权的时候既要以国际民事诉讼管辖权为理论基础进行论述，但又不能完全都适用其理论。

第五篇：涉外保险合同法律适用问题探讨

涉外保险合同法律适用问题初探

姜世波

（山东大学威海分校法学院，山东威海，264209）

[摘要]各国家和地区涉外保险合同准据法的确定，大都采意思自治原则和最密切联系原则。但在与合同有最密切联系的法律的确定上，有统一制和区分制之分，统一制是将所有保险合同以一个联系点来确定适用的法律，区分制则区分保险合同的不同种类分别确定适用的法律。二者虽各有道理，但区分制更能适应保险种类日益增多，保险利益愈益复杂的需要，更为科学合理。西方国家对有关保险合同的转让和质押、再保险合同的法律适用、代位求偿权的法律适用等方面一体规定的方式也值得我们借鉴。

[关键词]涉外保险合同 法律适用 区别制 代位求偿权 再保险合同

[中图分类号]D997.1[文献标识码]A[文章编号]

我国加入WTO后，作为其成员国必须遵守《服务贸易总协定》及其附件和《全球金融服务贸易协议》等世界贸易组织实体法律文件的规则。对“入世”后的我国保险业来说,国际竞争已经开始，目前最紧迫的任务是要了解国际规则，使保险业的营运尽早与国际规则对接。随着保险业对外开放步伐的加快，涉外保险业务会愈益增多，涉外保险纠纷也必将层出不穷，这些纠纷除了国家层面的WTO争端外，大多数将会是涉外保险合同的纠纷。由于各国之间保险法的差异，有关保险合同的法律冲突是不可避免的，这就需要科学合理的国际私法规范加以解决。然而，纵观我国的涉外保险合同法律适用问题的立法，除了《合同法》第126条的原则规定外，几乎是空白，亟需对外国的有关立法进行研究并以资借鉴，尽快制定和完善我国的涉外保险合同的法律适用法。

一、涉外保险合同法律适用的基本原则

（一）当事人意思自治原则

目前，国际上尚无调整国际保险合同的统一实体法，因而各国大多数是采用当事人意思自治原则，由当事人通过保险合同中的法律适用条款来选择适用某一国家的法律。只不过此种当事人的法律选择有其独特之处，即对保险合同的法律适用的选择权通常由保险人一方掌握。这是因为当事人之间产生争议时均以保险人一方制定的保险条款为准，而保险条款只是保险人根据其所在国的法律制定的。被保险人则有权选择向哪个保险人投保，因此被保险人选择向哪一保险人投保，通常也就意味着同意选择适用该保险人住所或营业所所在国的法律。

不过，当事人的这种选择适用法律的自由并不是绝对的，现今各国为照顾公平及国家和社会公共利益之维护，也对当事人的选法自由做了一定限制，即当事人选择适用法律时必须是善意的、合法的，并不得规避法院地的强制性规则和违反公共政策（public policy）。例如,《支配再保险合同和位于欧共体外风险的罗马条约》规定，以下例外可限制、排除当事人的选择：当所选法与合同有最近联系国家的强制规则、法院地强制规则和公共秩序相冲突时,则适用有关强制规则。欧共体先后通过的关于欧共体内风险的寿险和非寿险的第二(88/35/ＥＥＣ1988.6.)和第三指令(1992.6.18)（以下简称《欧共体指令》），建立了统一的欧洲保险市场。它规定当事人的选择有两个限制:(1)当成员国的法规不允许以合同的方式减损或部分废除，则适用成员国的强制法规。(2)当法院地法的规则是强制适用时，可不顾适用于合同的法。关于选择的方式。《罗马条约》规定准据法首先是当事方明示选择之法。缺乏明示时,由当事方默示选择。在英国普通法中寻找准据法有明示、默示、推定三个步骤。所谓默示选择，就是在缺乏明示选择时，法官可寻找合同中隐含的选择。考虑的因素包括：（1）管辖或仲裁条款约定的地点；（2）保单的形式和语言；（3）使用的货币和付款地；（4）适用有利于合同有效成立的法律。综合这些因素以确定准据 作者简介：姜世波，男，1967年1月生人，汉族，山东莱阳人，山东大学威海分校法学院副教授，山东大学在读博士研究生，主要研究方向国际法。

法。

（二）最密切联系原则

在当事人没有选择合同准据法时，大多数国家主张以最密切联系原则作为保险合同的准据法。最密切联系原则是当代冲突法中的一种崭新的理论，但它已经得到晚近各国合同法律适用立法的普遍认同。该学说认为，合同应适用的法律是合同在经济意义上或其他社会意义上集中地定位于某一国家的法律。它注重的虽然也是法律与某一地域的联系，但它是采用弹性的联系作为媒介来确定合同的准据法，与以往按单一的、机械的连接因素决定应适用的法律不同，它强调综合分析与该涉外民事法律关系相关的各种因素，在诸多的连接因素中，由法院根据案情，从质和量等诸多方面进行衡量，从中找出一个“中心”，即与该交易有最密切联系的因素，然后根据该因素的指引，适用与合同有最密切联系的法律。当然，它只是作为意思自治原则的补充，处于辅助性地位，只在当事人未作选择时适用。同时各国在适用这一原则时也认识到，最密切联系主观性较强，授予法官的自由裁量权过大，各国或采用提供可供选择的多个连结点的办法，或采用特征性履行的方法加以限制。

采明确多个连结点选择适用的方法，一般应当考察以下几种连结点：保险人所在地或所属国、投保人所在地或所属国、受保风险的发生地、保险标的所在地、保险合同订立地、保险金与赔偿支付地。从这些因素中择一与合同有最密切联系的法律。如美国《冲突法第二次重述》第193节规定:“火灾、保证或灾害险(如责任险、车船碰撞险等)合同的效力和产生于该合同的权利决定于,依当事人的理解,在保险单规定的期限内,将成为受保风险主要发生地州的本地法„„。”美洲国家会议《布斯塔曼特国际私法典》第261条规定：“火灾险合同受该合同成立时保险标的场所所在地法律的支配。”第262条规定:“一切其他保险合同均依各缔约人共同属人法的一般原则，如无共同属人法，则依该保险合同成立地法的法律调整。”《蒙得维利亚国际商法条约》第9条也规定：“陆上保险契约及铁路或内河运输保险契约，受契约订立时保险标的所在地国法支配；”

多数国家以最具有特征性履行合同义务的一方当事人的住所地、惯常居所地或者营业地的法律作为保险合同的准据法。对于保险合同，多数国家以保险人作为保险合同特征性履行的一方，规定保险人营业地的法律应为保险合同的准据法，如英国、奥地利、丹麦、德国、瑞士、比利时、白俄罗斯、列支敦士登、韩国、南斯拉夫、中国等。《蒙得维利亚国际商法条约》第9条也规定：“海上保险及人身保险，受保险公司或其分支机构和代理机构在第6条规定的情况下设有住所地的国家法律的支配。”第6条规定：“别国公司在其国内开设的分支机构或代理机构应视作在这些机构所在地设有住所的机构。”采这种立法例的主要原因在于：首先，保险合同的实际作成决定于一些技术性的事项即保险公司营业组织的细

[１](p863)则；其次，保险合同的签订和履行一般都在保险人的营业地进行；再次，保险合同订立后，保险单的可转让性使被保险人不断变换，缺乏稳定性，适用被保险人的住所地法会影响法律适用的确定性和可预见性。基于此，适用保险人营业地的法律似乎是合理可行的选择。

但也有一些国家为了加强对投保人的保护，倾向于适用投保人或被保险人的属人法，如美国《冲突法第二次重述》第192节关于人寿保险合同的法律适用规定，根据被保险人申请而签发给他的人寿保险合同的有效性及由合同产生的权利，在被保险人未在其申请中作出有效的的法律选择时，依申请保险单时被保险人住所地州的本地法。但在该特定问题上，某另一州与该交易及当事人有更重要联系时除外，这时依该另一州的本地法。法国倾向适用缔约地法，常导致适用投保人住所地法。[２](p224-225)《欧共体指令》首先规定, 于欧共体内的一般商业风险，受欧共体指令支配。当保单持有人在一成员国领土内有习惯居所或管理中心，且风险位于该国，保险合同适用的法律就是该成员国法。指令二第7条包含了一套复杂的规定来确定准据法，与普通法相反，指令并未突出当事人的首先选择，而重视客观因素，其中更强调被保险人的居所而不是保险人的。2002年3月1日生效的《俄罗斯联邦民法典》第1211条第3款、1992年9月22日通过的《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第103条、1995年1月1日生效的《蒙古民法典》第434条也视保险合同的投保人为特征性履行的当事人。值得注意的是，这些注重对投保人或被保险人保护的立法大都是晚近的立法，其原因不外乎以下几点：（1）随着保险业的全球化，各国保险业经营者之间的竞争加剧，传统的以保险人为特征性履行方的做法因偏重保护保险

人利益已不适应这种竞争的需要。因为保险的购买者往往并不熟悉保险人的属人法。（2）人寿保险和个人财产保险具有明显的消费性质，而各国对消费者合同的法律适用着重保护作为弱者的消费者的权益。为体现对消费者的保护，一些国家的国际私法立法倾向于适用消费者习惯居所地法，这就使投保人或被保险人的住所地或习惯居所地法的适用成为必然。（3）一些保险业国际竞争力不强的国家，面对外国保险人的“入侵”，为保护本国投保人利益不得不放弃适用保险人营业地法的习惯做法。

由上不难看出，各国及有关国际公约对涉外合同准据法的确定，即使都依最密切联系原则，看起来差异也很大。总体说来，大致可分为两种立法体例：一是统一制。即不区分保险合同的不同种类，或者一体适用保险人营业地法，如英国、奥地利、丹麦、德国、瑞士、比利时、白俄罗斯、列支敦士登、韩国、南斯拉夫等国；或者一体适用被保险人住所地法，如法国、俄罗斯、罗马尼亚、蒙古等国；二是区分制，即区分合同的不同种类分别确定准据法。如美国、《布斯塔曼特国际私法典》、《蒙得维利亚国际商法条约》等。笔者认为，随着国际保险业的不断发展，保险的种类越来越多，可保利益越来越复杂，采用传统的统一制的作法势必导致法院处理个案时的不公正，这与国际私法所追求的公正合理地解决国际民商事纠纷的价值目标是相悖的。而区别制则根据不同类型保险合同的具体情况，寻找能使案件处理结果最公正的联结点，并据以确定准据法，这种做法值得借鉴。

二、特殊情况下的法律适用

（一）保险人行使代位求偿权的法律适用

保险人之代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。[３](p215)其基本功能体现在二个方面：保险代位一方面体现了贯彻作为保险核心之填补损害原则（Principle of Indemnity）的一种方法；另一方面，有助于确定由造成被保险人损害的第三人承担经济赔偿责任。各国立法例对保险代位权均有规定，我国《保险法》第44条第1款，《海商法》第252条对代位求偿权也作了明确的规定。尽管各国保险法都赋予了保险人以代位求偿权，但对代位求偿权的性质一般并未明确。另外，各国在保险代位权行使的条件、求偿范围、时效、行使权利的名义等方面也存在诸多差异，造成涉外保险合同代位求偿权行使的法律冲突。例如，英国法认为保险人取得被保险人签发的“代位求偿权证书”（Subrogation Form）（有人亦称为“权益转让书”），是以自己的名义行使代位权的必要条件，而且，这种“代位求偿权证书”可以在保险赔付前签发；[５](p164)而根据我国《保险法》、《海商法》和《海事诉讼特别程序法》，保险人只能在赔付被保险人并向法院提交支付保险赔偿的凭证后才能取得以自己名义起诉的权利。①

解决上述法律冲突的准据法的确定，首先需要明确代位求偿权的性质。关于代位求偿权的性质，有

[６](p104)二种主要观点：一为债权让与说，这是大陆法系的通说。另一说为法定转让说，该说认为，代位

求偿权是被保险人对第三人的债权的“法定转让”（Statutory Assignment）勿须被保险人（转让人）的让与意思表示或同意，也勿须债务人的同意。但在债务人接到债权转让的通知之前，债务人有权向被保险人支付赔偿而消灭债务，得到债务人支付的赔偿的被保险人，视为保险人的“托管人”（Trustee），即为保险人的利益而接受此种支付，保险人作为债权受让人，不得再次向债务人主张债权。这是英美法系的观点。[5](p162)笔者同意第二种观点。显然，两大法系虽然承认代位求偿权是被保险人债权（赔偿请求权）的一种转让，但在这种转让是否需要债权人和债务人同意问题上，二大法系的看法有所不同，这势必造成准据法按债权让与的原理和按法定转让的规定的差别。因为债权让与，是通过原债权人与新债权人之间的协议实现的，因此债权让与的法律适用，便适用合同法律适用的原理，即首先适用当事人协议选择的法律。在双方当事人没有协议选择合同准据法时，适用合同与之有最密切联系的国家的法律。而按法定转让说，因代位权的取得是来自法律的直接规定，毋须当事人的合意，故而，代位权的法律适用也只能由法律强制性地做出明确规定。如1995年《朝鲜民主主义人民共和国涉外民事关系法》第34条规定：“债权人对债务人权利的任何代位或取消行为，应同时适用债务关系的准据法和债务人对第三人权利的准据法。” 欧共体《关于合同义务法律适用的罗马公约》第13条规定：“如一人（债权人）对另一人（债务人）依合同具有求偿权，而第三人有向债权人清偿的义务，或事实上已向债权人偿清此项①[４](p202)参见《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第93条、第96条。

债务，则应依支配第三人向债权人清偿的义务的法律决定第三人是否有权对债务人行使原来债权人按其同债务人关系的法律享有的权利，以及如第三人有此权利，则其是否得行使全部权利或仅行使一定范围内的权利。数人对同一合同的求偿权均负有清偿义务，而一人已向债权人清偿时，亦适用上款规定。”现欧共体各国大多已将上述规定纳入其国内法中。可见，就保险合同而言，保险人行使代位权应适用的法律，依朝鲜法应重叠适用保险合同的准据法和被保险人对第三人权利的准据法；而依罗马公约，只适用被保险人对第三人权利的准据法即可。两相比较，笔者认为，朝鲜法的规定更为严密。因为，保险人的代位求偿权利首先源自被保险人对第三人的求偿权，被保险人对第三人权利关系的准据法决定着代位权的有无和代位权的范围，保险人不可能享有超越被保险人对第三人享有的权利。因此，保险代位求偿权的行使应适用被保险人对第三人权利关系的准据法是必然的。然而，保险合同的准据法也决定着代位权的产生和行使条件，如代位权是在赔付被保险人之后产生（如中国）还是保险人只要取得权益转让书即可（如英国），代位权以谁的名义行使，求偿的范围，时效如何等等，都受制于保险合同的准据法。所以说，代位求偿权的行使重叠适用保险合同的准据法和被保险人对第三人权利的准据法是必要的。

（二）保险合同转让时的法律适用

保险合同转让是指保险合同主体的变更。保险合同主体的变更经常发生在投保人一方，保险人变更的情况是不多见的。保险合同转让的法律冲突涉及到哪些合同可以转让，转让的程序如何，转让后的法律后果等等。这些问题一般取决于保险人营业地的法律，因此，大多数国家把保险人营业地的法律作为保险合同转让的准据法。罗马尼亚就规定，在当事人未选择法律时，保险合同适用投保人住所地法，该法也适用于保险单的转让与抵押；韩国《关于涉外民事法律的法令》第33条：“转让或质押基于保险单的保险合同的权利，适用保险公司营业地法。”《瑞士联邦国际私法》第145条则规定，合同的转让，适用当事人选择的法律。当事人没有选择的，适用调整受让的债权关系的法律。债务人对转让人和受让人所选择的法律不得提出异议。转让人与债权人的内部关系适用调整转让关系的法律。联邦德国《关于改革国际私法的立法》第33条第1款规定：“在转让债权时，原债权人和新债权人之间的义务适用合同所依据的法律。”

（三）再保险合同的法律适用

再保险又称分保，它是原保险人将其所承担的危险和责任的一部分或全部转移给其他保险人的一种保险合同。再保险接受人接受原保险人转移来的危险和责任，便相应地收取一定比例的保险费。一旦发生损失，原保险人赔付损失后可向该再保险接受人请求补偿。[７](p212)由此来看，再保险合同是纯粹商事合同，其法律适用首先依当事人意思自治原则选择适用的法律，无选择时则依最密切联系原则加以确定，一般依保险人的属人法，再保险合同通常不象普通的保险合同，需特别考虑投保人或被保险人的利益。

三、我国涉外保险合同法律适用立法的完善

中国加入WTO后，伴随着中国对“入世”承诺的兑现，保险业的对外开放驶入了快车道。截至2002年末，共有来自12个国家和地区的34个保险公司在我国设有54个营业性机构，我国保险业对外开放城市也已从上海、广州扩大到深圳、大连和佛山。今年，我国保险业的对外开放将进一步扩大，外资保险营业机构将会继续增加。2003年的再保险业也将在告别垄断中获得发展。全球最大的两家再保险公司——慕尼黑再保险公司和瑞士再保险公司已获准在中国筹建全国性分公司，同时汉诺威再保险公司等全球排名前几位的再保险公司也正在积极申请。2003年，中国再保险公司的垄断时代将被终结。而根据入世承诺，自2003年1月1日起法定分保将逐年降低5％，直至2006年取消。[８]这些都意味着，我国更多城市的消费者乃至保险公司将可购买到外资保险公司的产品。

与我国保险业对外开放迅速发展极不相称的是我国涉外保险立法的严重滞后。1995年出台的保险业基本法《中华人民共和国保险法》对涉外保险合同法律适用的规定付之阙如。2003年对《保险法》进行的修改也未涉及这一问题，因此，目前涉外保险合同的法律适用只能适用《中华人民共和国合同法》第126条的规定。②对如何确定“与合同有最密切联系的国家的法律”我国最高人民法院曾在1987年 该条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营②

10月19日《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》中规定，涉外保险合同，如当事人未选择合同所适用的法律时，人民法院按照最密切联系原则确定所适用的法律，在通常情况下是保险人营业所所在地的法律。但这一司法解释已于2000年7月25日起废止。③因此可以说，目前关于如何确定“与合同有最密切联系的国家的法律”的问题实质上已没有法律依据，亟需立法加以解决，否则就可能给法官滥用自由裁量权留下空间。另外，即使由我国国际私法学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》对涉外保险合同的法律适用的规定也几乎是照搬了前述《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》中的规定，只不过增加了“如果合同明显与另一国家或者地区有密切联系的，则适用该另一个国家或者地区的法律。”这虽能在一定程度上增加适用其他更为合理的法律的机会，但这种规定与其他立法完善的国家和有关的国际公约相比仍嫌过于笼统和简单。

鉴于此，笔者认为，当务之急是尽快出台我国涉外保险合同法律适用的司法解释。近期可在关于合同法的司法解释中与其他涉外合同的法律适用问题一并加以规定，以解燃眉之急，远期应在我国即将制定的民法典中详尽规定有关涉外保险合同的各种法律冲突问题的法律适用。关于涉外保险合同法律适用的立法，应坚持如下原则：（1）仍然坚持当事人意思自治加最密切联系原则，因为这是涉外合同法律适用的国际普遍做法。（2）在以特征性履行方法确定最密切联系的法律时，改变以往采用统一制的做法，借鉴《美国第二次冲突重述》、《布斯塔曼特法典》以及《蒙得维利亚国际商法条约》的区分制，就不同种类的合同分别考虑最密切联系因素，有分别的确定准据法。特别是对人寿保险合同、家庭财产保险合同、责任保险等带有消费合同性质的保险合同，应参照晚近美国、欧共体、俄罗斯、罗马尼亚、蒙古等国家和地区的做法，把投保人或被保险人的住所地法或惯常居所地法作为与合同有最密切联系的法律，以保护处于弱势的个人利益。与此同时，关于保险合同的转让和质押、再保险合同的法律适用、代位求偿权的法律适用等问题，即使在学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中也未涉及，因此也应在立法中一并加以规定。参考文献

④[1] J.H.C.Morris, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 12th ed.,1993, Sweet & Maxwell.[2]王军, 陈洪武著.国际商事合同的法律适用[M].北京: 中国对外经济贸易出版社, 1991.[3] 邹海林.保险代位权研究[A].梁慧星.民商法论丛(第6卷)[C].北京: 法律出版社, 1997.[4]See Kenneth S.Abraham, Insurance Law And Regulation, The Foundation Press, Inc.,1990.[5]汪鹏南著.海上保险合同法详论[M].大连: 大连海事大学出版社, 1996

[6]郑佳宁.论海上保险中的代位求偿权[J].政法论坛（中国政法大学学报）, 2003,（1）

[7] 李嘉华主编.涉外保险法[M].北京: 法律出版社, 1991

[8]http:///show.asp?id=2861中国保险资讯网：保险时讯 >> 保险观点 >> 市场分析 >> 市场展望 ：六大动力推进2003年保险发展，2004,3,20访问。

Primary Study on the Applicable Law of the Foreign-related Insurance Contract

Jiang Shibo

(Shandong University, Law School, Weihai, 264209)

Abstract：The principle of autonomy of the parties and the test of the closest connection are all be used in ascertain of applicable law for foreign-related contract in many countries and regions.But as to the applying of the principle of the closest connection, there are two theories named unite and partition.Although both are reasonable, the latter is better because it adapt to the more multiplied sorts of insurance and more complex insurable interests.The western countries’ legislation in unity of the applicable law on the transfer and pledge 企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

③ 见《最高人民法院予以废止的1999年底以前发布的有关司法解释目录(第三批)》(2000年6月16日最高人民法院审判委员会第1119次会议通过)第8项。

④ 见中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》第101条第2款。

of the insurance policy, reinsurance contract and subrogation, should be used for reference for us.Key words：Foreign-related Insurance Contract;the Applicable Law;the Theory of Partition;Subrogation;Reinsurance Contract.