浅议监察法中谈话提醒的理解与适用[五篇]

第一篇：浅议监察法中谈话提醒的理解与适用

监察法第四十五条规定，“对有职务违法行为但情节较轻的公职人员……进行谈话提醒、批评教育、责令检查，或者予以诫勉”，以国家法律的形式规定了“谈话提醒”。党内法规中，已多有“谈话提醒”的规定。如2016年修订的《中国共产党党内监督条例》（简称党内监督条例）在规定了提醒谈话和诫勉谈话的基础上，第三十一条规定，针对“干部一般性违纪问题的反映，应当及时找本人核实，谈话提醒、约谈函询，让干部把问题讲清楚”。此外，2017年试行、2019年修订实施的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》（简称监督执纪规则）在谈话函询后针对问题轻微不需要追究纪律责任的规定，可采取谈话提醒等措施进行线索处置。那么，针对某一情节较轻的职务违法行为，谈话提醒如何与诫勉谈话等措施区分？可否与批评教育、责令检查等措施同时适用？如何与党内规定的提醒谈话等措施区分？本文拟对谈话提醒相关制度的历史沿革予以简要梳理，明确其适用条件，为准确适用提供基础。

“谈话提醒”规定的历史沿革。笔者认为，监察法中谈话提醒的规定来源于党内规定。在党内文件中，有关谈话提醒的规定出现得很早，如1998年中共中央印发的《中国共产党党和国家机关基层组织工作条例》第十八条规定，“对于群众意见较大的党员干部，要及时谈话提醒。”然而，明确要求建立谈话提醒制度的文件应是中共中央国家机关工委同年发布的《关于建立和实行谈话提醒制度的意见》（简称《意见》）。《意见》要求，“谈话提醒的对象，主要是群众反映有违纪苗头和其他需要谈话提醒的党员”，谈话提醒的主要内容包括“涉及到遵守和维护党的政治纪律，贯彻执行党的路线、方针、政策……正确运用权力，勤政廉政……坚持民主集中制原则……以及道德品质、思想工作作风等方面的有关情况”。据此，可以断定，《意见》规定的“谈话提醒”主要针对的是苗头性和一般情况的提醒，并不针对违纪（哪怕是轻微违纪）的情况。2003年《中国共产党党内监督条例（试行）》中专门明确了谈话制度的内容，第三十条关于“谈话”的规定，与《意见》中谈话提醒的主要内容基本一致。然而，对于苗头性问题则要求进行诫勉谈话，这样一来，等于将《意见》中的谈话提醒细分为一般性谈话和诫勉谈话。

实际上，将提醒谈话、谈话提醒以及诫勉谈话等制度进行适度区分的情况，发生在党的十八大以后，尤以2016年党内监督条例最为典型。其规定，提醒谈话适用于领导干部有思想、作风、纪律等方面苗头性、倾向性问题的情况，诫勉谈话适用于轻微违纪问题的情况。而纪检部门对于一般性违纪问题的反映，要采取“谈话提醒、约谈函询”措施。这样的规定，对监督执纪工作规则以及监察法中谈话提醒的相关规定有直接影响。

“谈话提醒”适用的条件。既然监察法针对情节较轻的职务违法行为，可以采取谈话提醒等四种处置方式，那么从监察法第四十五条规定的立法沿革、目的、逻辑以及同条其他项规定的方式来看，谈话提醒应当与批评教育、责令检查、诫勉谈话具有不同的含义和适用范围。而既然将诫勉谈话作为“有职务违法但情节较轻的”情况下最后一种处置结果，因此笔者认为，与谈话提醒、批评教育、责令检查等相比，诫勉谈话应为是否给予政务处分（相对应党纪处分）的分水岭，即“第一种形态”与“第二种形态”的分水岭。基于此，谈话提醒应适用于情节最为轻缓的职务违法，而批评教育、责令检查介于其和诫勉谈话之间，根据个案情况选择合适处置措施。

既然谈话提醒、诫勉谈话等四种措施均适用于“有职务违法但情节较轻的”情形，那么在个案中是择一适用，还是可以合并适用？有观点认为可同时适用于某一职务违法行为。笔者不同意此观点，原因包括：一方面，四种处置措施可否自由组合使用？考虑到这些措施即便在党内规定中也不适合自由合并使用，更不用说上升为国家法律后，上述各措施之间的概念、适用条件应该更为明晰，方可确保制度的有效执行；

合并使用则模糊了对某一职务违法行为究竟哪个是有效举措的问题。另一方面，如果谈话提醒、批评教育等措施合并使用，则与监察法第四十五条第一款其他部分的规定不相协调，如第二项规定，“对违法的公职人员……作出警告、记过、记大过……等政务处分决定。”针对某一职务违法行为，原则上只能给予警告、记过等一种政务处分。因此，针对某一情节较轻的职务违法行为，也应选择适用谈话提醒、诫勉谈话等一种措施。

“谈话提醒”与“提醒谈话”的区别。在国家监察体制改革的背景下，对监察法相关规定进行理解和分析时，需要回溯规定的党内法规渊源及其发展，方可准确理解其核心要义。在此基础上，根据党内监督条例规定，思想、作风、纪律等方面苗头性、倾向性问题的情况适用提醒谈话，而根据党内监督条例和监察法规定，谈话提醒（以及诫勉谈话）适用于轻微违纪或情节较轻的职务违法，由此，在“提醒谈话（无违纪）——谈话提醒、诫勉谈话等（轻微违纪/违法）——党纪/政务处分（违纪/违法）——触犯刑律”之间划定了各自的适用范围。因此，那种将《纪检监察机关监督执纪“四种形态”统计指标体系（试行）》“第一种形态”指标中只提及提醒谈话而未包括谈话提醒理解为两者是同义的观点似乎是不成立的。否则就很难理解，《中国共产党党内监督条例（试行）》修订时要将原先苗头性问题适用诫勉谈话改为适用提醒谈话，而将诫勉谈话适用于轻微违纪的情况。如此理解谈话提醒，有助于解决因混用所导致的难题，也有助于纪法协调衔接。

第二篇：《安全生产法》第48条的理解与适用

《安全生产法》第48条的理解与适用

作者：侯二朋 来源：找法网 日期：2011年06月18日

——从一则案例谈起

安全生产法第48条规定“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”。虽然该条文明确赋予了从业人员这样的权利，但是在司法实践中，极少有从业人员根据该条文主张权利，而据此主张权利的从业人员获得相应赔偿的，更是微乎其微。经百度、谷歌两大搜索引擎搜索还没有从业人员根据该条文获得赔偿的案例。在北大法律信息网等提供案例检索的网站上也没有查询到有根据该条文进行判决的案例。该条文成为名副其实的纸上的权利。笔者去年有幸办理了一起适用该条文的案件。

一、案情简介

2007年，徐某至湖州某刀具公司处工作。2009年11月4日上午，徐某在操作开带机时，左手臂被绞入传动轴受伤。随即，徐某被送往解放军第九八医院治疗，被诊断为“左上肢毁损伤”。医院为徐某行左上肢截肢术。（安装假肢情况）湖州某刀具公司为其向湖州市劳动和社会保障局申请工伤认定。2009年12月14日，该局认定徐某所受伤害为工伤。2010年4月29日，湖州市劳动能力鉴定委员会评定徐某因本案事故致残等级为三级。之后湖州某刀具公司向社保管理部门办理工伤保险待遇核赔手续。自2010年7月起，徐某开始领取伤残津贴，享受长期工伤待遇。

2010年5月，徐某找到笔者。最初考虑是否能通过法律途径多争取些残疾辅助器具费。但是后来发现这一方案行不通。查阅法律条文后，建议徐某根据《安全生产法》第48条的规定，提起人身损害赔偿诉讼。但败诉风险巨大。徐某接受人身损害赔偿诉讼方案。本案最终以调解方式结案，湖州某刀具公司一次性补偿徐某9万元。

二、案例分析

本案的核心问题是职工在用人单位遭受工伤的，用人单位根据《工伤保险条例》承担相应责任后，职工能否依据《安全生产法》第48条的规定主张其他民事赔偿。仅就《安全生产法》第48条的规定看，适用该条文的前提条件是职工遭受工伤事故必须可以认定为生产安全事故。如果这个前提成就，还必须有“民事法律”规定职工有其他赔偿权利。因此适用《安全生产法》第48条关键在于，（1）生产安全事故的认定；（2）“民事法律”规定可以获得哪些赔偿，这些赔偿与工伤赔偿的关系。

三、生产安全事故的认定

根据国务院令493号令《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定，安全生产监督管理部门是生产安全事故调查的行政主管部门。其根据生产经营单位的报告对事故进行调查，并出具生产安全事故调查报告。但实践中，绝大数生产经营单位不会将生产经营过程中发生的事故向其报告，由其确定事故的性质是否为生产安全事故。对司法部门来说，诉讼过程中若有安全生产监督管理部门的确认涉案工

伤事故属于生产安全事故的生产安全事故调查报告作为证据，就基本可以解决生产安全事故的认定问题。但现实生活远比设想要丰富得多。在没有生产安全事故调查报告这一证据的情况下，司法部门有没有权力直接认定涉案工伤事故属于生产安全事故。对此，从相关法律规定和生产安全事故调查报告的性质来看，司法部门可以根据案件审理过程中的现有证据对涉案工伤事故是否属于生产安全事故进行认定。

1、国家安全生产监督管理总局第14号令《安全生产行政复议规定》第7条规定了安全监管监察部门作出的下列行政行为，不属于安全生产行政复议范围：生产安全事故调查报告；不具有强制力的行政指导行为和信访答复行为；生产安全事故隐患认定；公告信息发布；法律、行政法规规定的非具体行政行为。其中包括“生产安全事故调查报告”。可见安全生产监督管理部门出具生产安全事故调查报告不属于行政诉讼法中规定的具体行政行为，仅是行政部门调查案件事实为其后作出具体行政行为，进行行政处罚提供依据。因此对生产安全事故进行调查是行政部门在作出具体行政行为之前的调查取证行为，其根本目的在于确定与案件有关的客观事实。人民法院根据查明的事实予以确认案涉工伤事故是否为生产安事故不会侵犯行政机关的行政权。

2、生产安全事故调查报告在诉讼中从本质上来说就是证据的一种形式。只要有证据可以证明涉案工伤事故符合生产安全事故的构成要件就可以被认定为生产安全事故。生产安全事故调查报告的法律地位应与交通事故案件中的交通事故责任认定书的法律地位是一致的。在交通事故案件中即便没有交通事故责任认定书，只要有证据证明交通事故发生的经过，司法机关仍可以就已有证据作出判决，并不是必须有交通事故责任认定书。对生产安全事故也应如此。

3、生产安全事故认定的依据

根据国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》（政法函[2007]39号）

第二条 “生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故”的规定可知，生产安全事故的构成要件是（1）责任主体是生产经营单位；（2）事故应发生在生产经营活动中；（3）事故造成了人身伤亡或者直接经济损失。只要涉案工伤事故的情形完全符合该定义的构成要件，就应属于生产安全事故。就前述案例而言，显然是符合该构成要件的。

四、依据“民事法律”可以获得哪些赔偿

这里“民事法律”应指《民法通则》、最高院人身损害赔偿司法解释，在《侵权责任法》实施之后发生的事故还应包括《侵权责任法》。

1、归责原则和举证责任分配

现在司法界一般认为存在三种归责原则，即过错责任原则、推定过错责任原则、无过错责任原则。对后两种归责原则而言，必须有法律明确规定，否则不得适用。如果没有规定可以适用该两种归责原则，则只能适用过错责任原则。就生产安全事故中所发生的人身损害案件似乎也只能适用过错责任原则，须要由职工举证证明经营单位存在过错，否则经营单位不用承担法律责任。但是如果结合最高院的证据规定细细推敲来看，这类案件应适用推定过错责任原则，即经营单位应承担证明其自身没有过错的责任，否则承担不利法律后果。

职工与用人单位之间属于劳动关系，本质上两者之间仍为合同法律关系，只是与其他民事合同相比，较为特殊。其特殊之处劳动合同法律关系中更侧重对职工权益的保护。因此从保护职工权益角度出发，在普通民事合同纠纷中适用的法规理所应当也适用于劳动合同法律关系。根据最高院民事诉讼证据规定第5条第2款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，生产经营单位负有举证证明其根据《安全生产法》已履行了安全生产管理、监督的法定义务。即使不能据此确定经营单位承担相应的举证责任，根据最高院证据规定第7条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，仍应确定由经营单位承担证明其对事故的发生没有过错的责任。

2、赔偿的内容

具体赔偿项目和计算标准应根据最高院人身损害赔偿司法解释确定。赔偿项目包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、鉴定费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金等。

五、工伤赔偿与民事赔偿的关系

在既是工伤事故又是安全生产事故的案件中，工伤赔偿和民事损害赔偿应采取补充模式，而不是替代模式，即受害人应先依据工伤保险条例的规定主张赔偿，之后再依据相关民事法律的主张民事损害赔偿，对受害人在工伤赔偿中已经得到赔付的实际经济损失不得要求二次赔偿。这不仅符合《生产安全法》立法者的本意，也与国务院一再倡导的安全生产政策相合宜。

1、从法的制定和法的适用角度看，《安全生产法》第48条的规定与最高院人身损害赔偿司法解释第12条的规定并不冲突。

《安全生产法》是由最高立法机关全国人大常委会制定的法律。该法第48条明确规定企业的从业人员因生产安全事故受到损害的，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。对此全国人大常委会法工委经济法室参加安全生产法立法工作的刘左军、洪伟主编的《中华人民共和国安全生产法释义及实用指南》（以下简称《释义》）（P146-147）解释道“本条是关于因生产安全事故受到损害的从业人员享有的有关赔偿权利的规定。实施工伤社会保险，因生产安全事故受到损害的从业人员的诊疗康复费用及有关社会保障可以得到相当程度的解决，但是，在特定的情况下也还有可能难以完全补偿因生产安全事故所受到的损害。这样，因生产安全事故受到损害的从业人员就有权依照有关民事法律的规定，要求生产经营单位进行赔偿。”因此，参加工伤社会保险，能够减轻用人单位在发生生产安全事故后应向劳动者承担的赔偿责任，但并不以工伤社会保险赔偿为限，工伤社会保险赔偿与用人单位的民事赔偿可以并行不悖。这可以体现立法者的立法本意。

最高院人身损害赔偿司法解释第12条规定“ 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。这个条款只是基于工伤赔偿属于劳动争议，应先进行劳动仲裁程序处理而做出的规定，但并未对按照劳动仲裁处理之后，劳动者仍享有民事权利的情形进行规制。最高院是根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定来制定司法解释的。该决议第2条明确规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民

法院进行解释”。可见最高院只能在具体使用法律、法令的时候才有必要做司法解释，主要解决的是适用法律问题，并不能改变法律的规定。这一司法解释条款不可能也不会取消劳动者依据《安全生产法》第48条所赋予劳动者在享有工伤待遇赔偿之外的民事赔偿权利。

2、从请求权基础看，就工伤待遇赔偿与民事损害赔偿适用补充模式更符合立法精神。工伤待遇赔偿是基于工伤职工提供劳动根据社会保险法所享有的法定权利，由工伤保险基金和企业共同承担，其目的在于帮助工伤职工实现职业康复，能尽快走上工作岗位；而民事损害赔偿是基于侵权法等民事法律由过错方对受害人承担赔偿责任，由侵权人承担赔偿责任，其目的在使受害人得到充分赔偿的同时，给侵权人以警示。

如果不论工伤发生的原因，一概坚持所有工伤职工都只能享受工伤待遇，则不仅会导致受害职工如果是因为企业存在过错的情况下受伤，无法得到应有的赔偿，而且会纵容企业不重视安全生产的行为。这与国务院一直倡导加强企业安全生产的政策要求也是相悖的。

3、从司法实践中看，在有第三人侵权的情况下工伤职工可以得到工伤赔偿和民事损害赔偿，只是医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾辅助器具费实行总额补差（参见浙江省人民政府浙政发〔2009〕50号《关于进一步做好工伤保险工作的通知》），工伤赔偿中的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性就业医疗补助金、工伤职工一次性工亡补助金、近亲属抚恤金由相应责任主体承担，而民事损害赔偿中的残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金等仍由侵权人承担。而企业如果在有侵权行为时，却可以只承担工伤赔偿责任，显然对受害职工是不公平的。

4、从采用补充模式的社会效果看，第一，这符合《安全生产法》防止和减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全之立法目的；第二符合《安全生产法》

48条之立法本意；第三从法律效力上看《安全生产法》的法律效力显然高于《解释》；第四如此则可在保证工伤受害者在获得足额赔偿和恢复健康的前提下，避免工伤事故的责任者通过工伤保险将事故不经济性全部转移给社会，通过法律调节减少事故发生，保证“安全第一，预防为主”方针的贯彻。因此，因安全生产事故遭受伤害的职工获得工伤赔偿之外，依据民事法律可以获得的赔偿应包括根据最高院人身损害赔偿司法解释规定的赔偿项目除医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾辅助器具费之外的所有项目的赔偿。医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾辅助器具费是受害人因工伤在恢复过程中实际支付的费用，这些项目在民事损害赔偿项目中亦存在。根据民事责任损一赔一的原则这些损失不能获得重复赔偿。而对于工伤赔偿中没有的项目（如被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费）或者是基于劳动能力丧失确定的定型化损失（如残疾赔偿金），民事损害责任仍须赔偿。人身损害赔偿中残疾赔偿金是基于伤残等级来确定的定型化损失，并不是依据受害人的实际损失来计算的，而且也没办法对以后的情况进行估计，是立法者基于法的价值考量而确定的赔偿项目。因此对残疾赔偿金而言，不存在实际损失对比的问题，从立法的基本精神和保护受害人利益出发，应予支持。

第三篇：梁慧星：侵权责任法相关规定的理解与适用

梁慧星：侵权责任法相关规定的理解与适用

侵权责任法与其他法律的关系

侵权责任法是我国侵权责任的基本法，这是侵权责任法的定位。

(一)侵权责任法和民法通则的关系

侵权责任法是在民法通则关于侵权责任的规定(第六章第一节、第三节和第四节)的基础上，重新立法，重新制定条文，因而该法一经生效，民法通则关于侵权责任的规定就全部作废。因为民法通则上述规定已经被侵权责任法取代，这在理论上叫新法废止旧法，在解释方法上叫历史解释。侵权责任法第五条所谓“其他法律对侵权责任另有规定”，不包括民法通则关于侵权责任的规定。审理侵权责任案件，可以适用民法通则关于诉讼时效的规定，但不能适用民法通则关于侵权责任的规定；适用民法通则关于侵权责任的规定，将构成法律适用错误。(二)侵权责任法与“其他法律”的关系

侵权责任法第五条规定了特别法优先适用原则，以处理侵权责任法和其他特别法的关系。我国现有40多部单行法对相关侵权责任有特别规定，诸如物权法，农村土地承包法，知识产权三法，婚姻法，继承法，公司、海商、票据、保险、证券等商事法，道交法，铁路法，民用航空法，产品质量法，消费者权益保护法，药品管理法，食品安全法，环境保护各法，等等。这40多部单行法关于侵权责任的特别规定，应优先于侵权责任法适用；如果其他法律另有规定，法院仍适用侵权责任法，也将构成法律适用错误。

关于国家赔偿法是否属于侵权责任法的特别法，学术界存在分歧，主要是民法学界之外的一些学者不赞成将国家赔偿法视为侵权责任法的特别法。立法机关对此亦未明确表态。但最高人民法院副院长奚晓明主编的《侵权责任法条文理解与适用》一书，在介绍了国外关于国家赔偿法与民法关系的三种立法例之后特别指出：国家赔偿在很多方面与侵权责任具有相似性，如保护法益、责任构成要件、归责原则、损害赔偿的计算、责任承担方式、免责事由、时效等，试图将国家赔偿法与民法完全分离，是很难做到的。这样的认识足以代表最高人民法院的立场。应当肯定，侵权责任法第五条所谓“其他法律”当然包括国家赔偿法，人民法院审理国家机关及 1

其工作人员的职务侵权案件，凡国家赔偿法有规定的，应优先适用国家赔偿法的规定；国家赔偿法没有规定的，仍然要适用侵权责任法的规定。

(三)侵权责任法与行政法规的关系

按照立法法的相关规定，侵权责任属于民事基本制度，只能由全国人大制定法律予以规定。但该法却又规定，全国人大及其常委会可以授权国务院对本属于全国人大立法权的部分事项，先行制定行政法规(第九条)。

这里需重点说明侵权责任法与国务院2002年颁布的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)的关系。

《条例》第五章关于医疗事故损害赔偿的规则，属于前述授权立法。但是，侵权责任法第七章规定的医疗损害责任已经否定、废止了《条例》关于医疗事故损害赔偿的规定。

侵权责任法第一个草案未规定医疗侵权问题，第二个草案增加了第七章医疗损害责任，规定了裁判医疗损害侵权案件的详细规则，其立法目的是要缓和医患关系的紧张。一段时间以来，我国社会生活中医患关系十分紧张，其中一个原因就是2002年以来，我们抛弃了依据民法、侵权法裁判医疗损害侵权案件的成功经验，改为按照行政法规来处理医疗损害赔偿案件。医疗损害责任本属于典型的民事侵权责任，我们把它从民法中抽离出来，用行政法规加以规范，依据行政法规进行裁判，结果导致医患关系紧张。所以立法机关及时地在侵权责任法规定第七章医疗损害责任，使医疗损害责任重新回归于民法，这是针对中国的国情，针对现实问题作出的重大立法变更。并且应当看到，侵权责任法第七章的规定从理念到具体规则也是很先进的。

值得注意的是，有些法院、法官直到现在还在讨论《条例》该不该适用、是否需要委托医疗事故鉴定委员会作医疗事故鉴定，有的则在讨论所谓医疗过错鉴定问题。这些观点源于没有理解一个重要问题、重要事实：《条例》关于医疗事故赔偿的规定，已经因侵权责任法的生效而被废止了。人民法院审理医疗损害侵权责任案件，应当适用第七章关于医疗损害责任的规定及侵权责任法总则的规定，不得再适用《条例》的规定，不得再使用“医疗事故”概念，不得再进行医疗事故鉴定。在侵权责任法第五条关于特别法优先适用原则的法律条文中，将所谓“特别法”限定为全国人大及其常委会制定的“其他法律”，而不包括国务院制定的“行

2政法规”，不是立法机关的“疏忽”，而是为了贯彻立法目的，同时借此宣示：侵权责任属于民事基本制度，不得由行政法规加以规定。

(四)侵权责任法与最高人民法院解释的关系

侵权责任法多数制度、条文来自最高人民法院解释规则，经立法程序将最高人民法院的解释规则升华为法律条文。将法律条文与原有解释规则对照，可以看到，有的差别不大，有的差别很大，也还有一些解释规则没有上升为法律条文。因此要特别注意如何处理侵权责任法与原有解释规则的关系这个问题。

以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)为例，我们一定要注意到，哪些解释规则已经被上升为法律条文，凡是已经上升为法律条文的，无论与原有解释规则是否有差异，都要适用法律条文，不得再适用已经被替代的解释规则。例如《解释》第十七条关于人身损害赔偿项目的解释规则，已经被侵权责任法第十六条所取代；不能因为侵权责任法第十六条未规定“被抚养人生活费”，就再根据前述司法解释第十七条判给“被扶养人生活费”。侵权责任法否定“被扶养人生活费”的理由是：侵权责任法规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金，虽然定性为精神损害赔偿，却因采用了发达国家和地区法院计算“遗失利益赔偿”的方法，而具有精神损害赔偿和遗失利益赔偿的双重功能。另外，侵权责任法第十六条未规定“营养费”，是因为“康复支出的合理费用”一项已经包含了“营养费”。

当然，也有一些解释规则没有上升为法律条文，例如《解释》第十条关于承揽人责任(国外称为“定作人责任”)的解释规则，侵权责任法未作规定，不等于否定这个解释规则，因此还有适用的余地。《解释》还有一些技术性的规则，例如残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算方法，不可能上升为法律条文，当然还要适用。

期待最高人民法院尽快发布针对侵权责任法的新解释文件，并废止侵权责任法之前的解释文件。

严格区分立法论与解释论

法学论文根据内容和写作目的分为两类：立法论和解释论。立法论讨论法律的“应然”，解释论讨论法律的“实然”。有的论文，批评侵权责任法某个制度，建议修改某个制度，建议创设新的制度，甚至建议制定某项新的法律，属于“立法论”；有的论文结合实有的或假设的案件，讨论应当根据侵权责任法某个条文进行裁判，讨论某个条文的适用范围、构成要件、法律效果，以及某个概念、用语的含义，是

3否存在不当和漏洞及弥补漏洞的方法和依据，属于“解释论”。侵权责任法制定之前和制定过程中，有大量的文章讨论应当制定什么样的侵权法，应采用何种结构体例，应当规定哪些制度、哪些内容，乃至讨论具体条文的行文用词语法表达等，均属于立法论。

撰写属于立法论的文章，可以不受任何条条框框的局限，不受现行法的局限，各尽其智、畅所欲言，可以旁征博引、评古论今。评判属于立法论的文章的优劣，不是看文章的见解、建议是否符合现行法，是否可能为立法机关所接受，而是看文章的见解、立论是否有理有据，是否符合法理，是否符合我国国情和法律发展的趋势。

撰写解释论的文章就不能这样，必须尊重现行法，受现行法的约束，致力于对现行法具体法律条文、制度的准确理解、解释和正确适用，即使经过研究发现某个具体条文、制度存在不足、不当乃至失误，也只能是在不违反侵权责任法立法政策的前提下，运用种种解释方法，对该具体条文、制度予以弥补、补救以实现其规范目的，而不是进行批判或进行修改。

特别要说明，除撰写论文(法条评释、判解研究等)属于解释论之外，法官履行职责，包括会见双方当事人、主持庭审、合议案件、撰写结案报告、撰写判决书和裁定书，以及向上级汇报案件乃至参加审判委员会审议案件，都是在从事解释论。可见，解释论是法官的本职、本行，法官素质和水平高低，主要体现在从事解释论的能力和水准。

侵权责任法的成功与不足

我认为侵权责任法内容是进步的，立法技术上是先进的。除前述侵权责任法逻辑结构体系的重大创新外，侵权责任法对传统侵权法和侵权法理论的重大发展和制度创新还有：1.侵权责任法将“保护民事主体的合法权益”作为第一项立法目的，且明定侵权责任法有“预防和制裁侵权行为”的功能(第一条)，相应增设关于“停止侵害、排除妨害、消除危险”请求权(第二十一条)；2.采用“民事权益”概念，将“合法利益”纳入侵权法的保护范围(第二条)；3.对多数人侵权行为制度作体系化改造，将共同侵权行为区分为“主观共同侵权”(第八条)与“客观共同侵权”(第十一条)，单独规定“教唆与帮助”(第九条)和“共同危险行为”(第十条)，并创设“原因竞合”侵权责任(第十二条)；4.关于侵害人身权益致财产损失案件，规定可按侵权人所获得的利益赔偿(第二十条)；5.将雇用人责任改称使用人责任并由过错推定责任改为无过错责任(第三十四条、第三十五条)；6.创设作为特别侵权类型的“安全保障义务”制度(第三十七条)，并请注意“未尽到安全保障义务”要件之判

4断，既不要求原告举证予以证明，亦不允许被告举证予以推翻，系采用英美法所谓“事实自证”规则；7.在产品责任中明文规定“惩罚性赔偿”制度(第四十七条)；

8.关于医疗损害责任，采“过错客观化”方法(第五十五条、第五十七条、第五十八条)，并且充分贯彻对“患者自己决定权”的尊重(第五十五条、第五十六条)，为所谓“消极安乐死”留下可能性；9.改造建筑物责任制度，分为管理瑕疵致损的推定过错责任(第八十五条)，因建筑缺陷倒塌致损的无过错责任(第八十六条第一款)，建筑缺陷外原因倒塌致损的无过错责任(第八十六条第二款)，及“从建筑物中抛掷物品”致损的补偿制度(第八十七条)；10.将残疾赔偿金、死亡赔偿金定性为精神损害赔偿，却采取域外法院计算“遗失利益赔偿”的方法，使之兼有精神损害赔偿和“遗失利益赔偿”的功能。

无论如何进步的立法都不可能完美无缺，侵权责任法也是如此。侵权责任法的不足表现在，一是某些概念欠准确，例如用“侵权人、被侵权人”概念取代“加害人、受害人”概念嫌轻率；第三十七条将“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等”称为“公共场所”不妥当；第十一章规定的“建筑物、构筑物”、“林木”等均不能称为“物件”。二是第十三条规定含义模糊，法律规定承担连带责任，如受害人仅起诉个别连带责任人，法院似不可判决被告承担连带责任。三是第四十七条规定惩罚性赔偿，却不限定惩罚性赔偿金的倍数，而将应由立法规定事项委托给人民法院规定，理由不充分。这几点属于侵权责任法的不足，并不构成错误。

侵权责任法有两项错误规定：

一是侵权责任法第十九条规定“财产损失按照损失发生时的市场价格”计算，违背损害赔偿制度的目的，且不符合市场经济客观规律。例如汽车毁损案件，假设损失发生时的市场价格是20万元，到法院判决时同型号新车的市场价格已降至15万元，法院坚持判赔20万元是否公正？再如房屋毁损案件，假设损失发生时的房价每平方米2000元，法院判决时已经涨到每平方米8000元，法院仍按每平方米2000元计算赔偿金公正不公正？现在讲“案结事了”，能不能了？

二是侵权责任法第三十五条最后一句规定，在个人的劳务关系中，提供劳务一方自身受到损害的，根据双方各自的过错分担责任。这是非常错误的。因为雇员在执行职务中自身遭受损害，属于劳动保险、工伤保险问题，属于合同法问题。受伤雇员要求雇主承担医药费、治疗费等，不是基于侵权责任请求权，不能适用过错相抵规则。如个体餐馆的大师傅切菜把手指头切掉了，当然谈不到雇主有什么过错，因此让受伤雇员自己承担全部“责任”，不仅违情悖理，且违反劳动法和社会保险法。现行劳动法(1994)第七十三条规定，劳动者在劳动中“负伤”、“因工伤残”，5应“依法享受社会保险待遇”。1988年天津市塘沽区(现在叫滨海新区)法院审理过一个案件，雇主承包拆除旧厂房，雇员在施工中遭受人身伤害，雇主以合同约定“工伤概不负责”为由拒绝赔偿，经请示，最高人民法院(【88】民他字第1号)批复如下：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。”可见，侵权责任法此规定不仅违法(违反劳动法、社会保险法)，而且违宪(违反现行宪法)。

对这两项错误规定，建议人民法院采用如下解释方法予以补救：关于第十九条规定，将按照损失发生时的市场价格计算和采用其他方式计算，解释为供法院选择的两种计算方法，以达成公平合理的判决。关于第三十五条末句规定，可将劳动法和社会保险法有关工伤保险的规定，解释为其他法律“另有规定”，依据侵权责任法第五条特别法优先适用规则，直接适用劳动法、社会保险法的规定，而不适用第三十五条末句规定。（6

第四篇：《中人民共和国监察法》心得体会

《中人民共和国监察法》心得体会

《中华人民共和国监察法》心得体会

监察法的颁布是深化国家监察体制改革的重大成果，标志着我国监察工作进入新时代，监察法为更好地开展监察各项工作提供了法律准绳。对于如何学好、用好监察法，必须做到旗帜鲜明讲政治、坚定不移讲法治、撸起袖子讲成效。

旗帜鲜明讲政治。党政军民学，东西南北中，党是领导一切的。监察委员会作为行使国家监察职能的专责机关，必须坚持中国共产党的领导。要学好、用好监察法，必须在以习近平新时代中国特色社会主义思想指导下，旗帜鲜明讲政治，把学习贯彻监察法作为一项政治任务来抓，深刻领会制定监察法的目的和任务，通过自学、专题培训等形式开展学习活动，切实学懂弄通监察法，做实各项监察工作，做到以学促用，学用相长。严明政治纪律和政治规矩，坚持多请示多汇报，严格按照上级决策部署做好监察工作。

毫不动摇讲法治。监察法是反腐败国家立法，与刑法、刑事诉讼法等同属基本法律，是全面从严治党不断引向深入的重大举措，是全面依法治国的重要表现，有利于实现依规治党和依法治国的有机统一。要学好、用好监察法，除了要旗帜鲜明讲政治，还必须毫不动摇讲法治，坚持弘扬社会主义法治精神，运用法治思维和法治方式反腐败，严格按照监察法规定的职责、范围、权限、程序、手段进行监察，将监察工作牢牢限定在法治的轨道上运行。要在法治精神引领下，不断加强纪法融通、法法衔接，保证监督执纪问责与监督调查处置无缝衔接，促进监察工作与公安、检察、审判工作顺畅对接。

撸起袖子讲成效。监察法赋予监察机关监督、调查、处置三大职责，谈话、询问、讯问、冻结、留置等12项调查措施，我们要以永远在路上的执着，坚持边学边用，撸起袖子加油干，对发生在群众身边的腐败问题，坚持一查到底、严惩到底，绝不姑息。积极探索赋予派驻纪检组、街镇相应监察职能，延伸监察触角，真正实现监察“全覆盖”“无死角”，切实把制度优势转化成治理效能，向人民交上满意的反腐答卷。同时，通过人大监督、民主监督、内部监督等方式不断加强对监察机关和监察人员的监督，让权力在阳光下运行，做到打铁还需自身硬，以更高的标准、更严的纪律要求自己，确保党和人民赋予的权力不被滥用、惩恶扬善的利剑永不蒙尘。

第五篇：新形势下对烟草专卖法的理解和适用

新形势下对烟草专卖法的理解和适用

摘要：

《烟草专卖法》、《烟草专卖法条例》必须同国家宪法、刑法、民法等基本法保持一致,不得有任何相背或抵牾.而且,当国家宪法、刑法、民法等基本法修订后,作为上述法律指导下的行业性法律、法规,必须及时加以修订.例如:

1、投机倒把罪是《刑法》修订前所列罪名,现已取消.而《烟草专卖法》明文列出倒卖烟草专卖品构成投机倒把罪的依法追究刑事责任.《烟草专卖法实施条例》对走私烟草专卖品的规定,只是没收非法烟草专卖品和违法所得,而《刑法》对走私行为及提供方便的,以走私的共犯论处,并明确界定了走私罪与非罪的量化标准。

2、《烟草专卖法实施条例》也对24条和47条适时进行了修改。

3、为依法惩处非法生产、销售烟草专卖品等刑事犯罪，维护社会主义市场经济秩序和国家烟草专卖制度，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，《解释》出台对暴力、威胁以及打击假冒卷烟起到一定震慑作用。

关键词 烟草专卖法律 理解 适用

一、理解：

《烟草专卖法》是在计划经济条件下出台的一部带有浓厚计划经济色彩的一部法律。国家为保证国家税收以及保护消费者利益起到一定作用。这次法律文件的修订以及 “二高”释法出台，绝不是简单条文的变化和文词的变更，而是烟草行业主动应对各种挑战的一个关键步骤，具有极其重要的现实意义和深远影响。是有利于巩固烟草专卖制度，坚定发展的信心。当前，由于烟草行业的特殊性，整个烟草行业内外对于其发展方向和趋势持有较大的争议，“烟草专卖还能走多远”的问题从舆论的热议逐渐转变为烟草行业干部员工不得不思考的一个现实问题，对行业的发展不可避免地产生了巨大的负面影响。在这种情况下，全国人大常委会对《烟草专卖法》进行了适时修订以及“二高”释法出台，从国家的层面鲜明地表明了烟草专卖制度不仅不会取消，而且还要进一步巩固和完善。因此，从法律的角度来讲，在今后很长的一个时期内，烟草行业实行专卖专营的体制将不会发生本质性改变，这也就决定着烟草行业发生的变革与调整也仅仅限于卷烟经营模式与营销机制的变革，不会影响烟草行业发展的总体格局。这既大大增强了行业发展的信心和决心，又进一步规范了烟草行业发展的总体布局，更重要的是为推进卷烟零售市场管理走市场化、法制化与规范化之路创造了坚实的政策条件。

二、适用

修订后的烟草相关法律及“二高”释法出台更具实效性与规范性，各项条款和相关规定也有所完善与补充，符合烟草专卖管理工作的需要，切实解决了行业在开展专卖管理工作过程中出现的诸多难题与不足，能够使得行业的市场管理、专卖执法以及涉烟案件查处等活动更加规范、有效、到位、协调。强化了有效打击涉烟违法犯罪的力度。如果在执法过程中所依据的《烟草专卖法》以及相关的法律法规不健全、不规范，有些条款及规定不适合工作需要和形势发展，就无法实施更为有效的专卖管理。虽然在追究涉假卷烟，走私烟草专卖品、阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务等违法犯罪行为时，适用的罪名或者法律依据发生了变化，修订后的烟草相关法律及“二高”释法出台为办理制售伪劣烟草制品刑事案件提供了更加有效的法律依据，有效地解决了行政与司法衔接。

三、结语 烟草行业面临着国内外的严峻形势，我们要深刻认识涉烟犯罪对国家利益和消费者利益带来的巨大危害，也必须清醒地认识到目前专卖打假工作难点、困境。因此我们要不断加强涉烟法律法规等相关的宣传，行政执法人员理解和运用好相关涉烟法律法规，更新执法理念，才能打击违法犯罪分子嚣张气焰，才能有效维护国家和消费者利益。