票据质权法律规定的理解与适用

第一篇：票据质权法律规定的理解与适用

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票据质权法律规定的理解与适用

所谓票据质权，是指以票据法上的汇票、本票及支票出质而设定的质权。票据质权以票据权利为标的，性质上属于债权质权;以票据设质的行为则属于票据行为。在我国目前的民商事法律体系中，规范票据行为的是《中华人民共和国票据法》(以下简称《票据法》)及最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《票据法司法解释》);规范债权质权的则是《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)以及最高人民法院关于《中华人民共和国担保法若干问题的解释》(以下简称担《保法司法解释》)。《担保法》、《物权法》对票据质权的规定，是从权利的角度将其作为担保物权之下的质权之一种——权利质权来规范的，其内容涉及质权的设定、效力及实现等方面;《票据法》对票据质权的规定，则从行为的角度将其作为票据行为之一种——质押背书行为加以规范，主要规定质押背书行为成立方面的要求。

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毋庸置疑，票据质押背书行为的目的是为了设定票据质权，换言之，票据质押背书行为的目的与后果是(也只能是)设定票据质权。由此可见，无论是《物权法》还是《票据法》，关于票据质权拟或票据质押背书行为的规定，实质是对一个事物从不同的角度进行规范，本质上不应当有任何冲突，但是学界普遍认为两部法律的冲突的确存在。有人认为“在关于票据质权设定的要件上，《担保法》与《票据法》之间存在冲突。……这一法律上关于票据质权设定要件的冲突在最高人民法院先后颁布的两部司法解释中又得以延续。……担保法解释以票据交付作为票据质权的生效要件，而以质押背书作为对抗要件。”而票据法司法解释“明确以质押背书作为票据质权的生效要件。”有人认为“显然在质权的设定要件上，《物权法》、《担保法》与《票据法》之间存在冲突。《担保法》明确以交付作为票据质权设定的生效要件，而《票据法》以质押背书作为票据质权设定的要件。”还有人认为，依《票据法》规定，票据质权的设定应以背书记载“质押”字样为必要，而物权法则规定质权自票据交付起设立，对是否需以背书记载“质押”字样未作规定。如何正确理解与适用《物权法》、《票据法》及相关司法解释对票据质权的不同规定，遂成为理论界与司法实务部门共同研讨的课题。

一、票据质权成立之法律规定

(一)法律规定之冲突

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《担保法》第76条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”这一规定将票据的交付作为票据质押合同的生效要件，近年来受到学界的广泛质疑，其明显将质权的成立、生效要件与质押合同的成立及生效要件混为一谈，导致理论上的混乱与实践中的争议。一般而言，先有质押合同才有票据质权，票据质押合同生效在先，票据质权生效在后，而不是反之。如果质押合同在票据交付后才生效，则必然导致质押合同对于质押双方没有任何法律约束力，任何一方都可以肆意毁约。值得欣慰的是，这一立法缺陷在《物权法》中得到了纠正，《物权法》第224条规定：“以汇票、支票、本票……出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立……。”这一规定在承继《担保法》第76条规定的同时，也作出了修正与完善：票据质押合同应依《中华人民共和国合同法》的规定自依法成立时生效，而票据质权则应自出质人将票据交付质权人时生效。

依据《物权法》“票据质权自票据交付质权人时设立”的规定，票据质权的成立以交付票据为已足，并不要求在交付的票据上进行背书记载。但《票据法》第35条第2款却有不同规定：“汇票可以设定质押，质押时应当以背书记载‘质押’字样……”，同时，该法第80条及第93条还规定了本票与支票的质押背书对第35条规定的准

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用。也就是说，依据《票据法》规定，以票据出质，在交付之前还必须在票据上背书，并明确记载“质押”字样。表面看来，两部法律的规定存在明显的冲突。倘若当事人以出质为目的而为票据交付，却并未记载“质押”字样，按《物权法》规定可以成立票据质权，而按《票据法》规定则不能构成票据质押，当然也就无所谓票据质权。

由此可见，《物权法》与《票据法》有关票据质权设立上的冲突规定，突出地表现在交付出质票据时是否需要在票据上记载“质押”或者与“质押”同义的字样，或者说，出质人交付未记载“质押”字样的票据给债权人能否构成票据质权。这是近年来学界及司法实践争议的焦点问题，这种争议不仅仅因为两部法律的不同规定，更是直接受到最高人民法院《担保法司法解释》与《票据法司法解释》不同规定的影响。《担保法司法解释》第98条规定“以汇票、支票，本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”《票据法司法解释》第55条则规定：“……出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样，而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。”学界及司法部门几乎一致认为最高人民法院对同一问题做出了截然不同的规定。有人认为“对于质押背书在票据质权的取得上的意义，《担保法司法解释》和《票据法司法解释》存在冲突”，“《担保法司法解释》并不将质押背书作为票据质权的取得要件，而是作为票据质权的对抗要件……;《票据法司法解释》将质押背书作为票据质权的取得要件，未背书的，法律咨询s.yingle.com

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‘不构成票据质押’……。”那么，对这一冲突规定应当怎样理解呢?

(二)冲突规定之解读

笔者认为，上述规定，无论是两部法律还是两个司法解释，冲突只是表面上或者说是形式层面上的，并不存在实质上的矛盾，只是表述的角度不同而已。

未记载“质押”字样的票据，包括两种情况：其一，出质人在票据上背书，只是没有记载“质押”字样，此为以背书方式设质;其二，出质人不在票据上做任何记载，当然也无“质押”字样记载与出质人的签章，仅将票据交付给债权人，此为以单纯交付方式设质。

1、以背书方式设质

出质人以背书方式设定票据质权，只是没有记载“质押”字样。对于这种情况，票据法理论一般认为“质押”字样的记载是票据质押背书的必备要件，必须记载“质押”字样或相同文义的字样，否则即不构成质押背书。未记载“质押”字样的背书，背书人应负转让背书之责。也就是说，“质押”字样的记载是质押背书的相对必要记载事项，“如果欠缺此项记载，视为一般转让背书。”由此可见，只有背书人背书时在票据或者粘单上明确记载“质押”字样，被背书人才能

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取得票据质权。如果背书人在背书时没有记载“质押”字样，对除背书人与被背书人之外的第三人而言，票据质押不成立，被背书人不能通过该背书取得票据质权，其只是一般转让背书的被背书人，基于该背书取得票据权利，任何一方当事人均不得以票据以外的证据(包括质押合同或质押条款)证明票据质权的存在，这是由票据的无因性与文义性特征所决定的。但是，在背书人与被背书人之间，作为背书这一票据行为的基础关系的票据质押关系当然存在，其所签订的质押合同、质押条款是其票据质权存在的依据和证明，但这一票据质权只在当事人之间产生物权法上的效力，不能对抗善意第三人(不产生票据法上的效力)。也就是说，“未记载设定质权目的之字样者，对设质之当事人言，仍生‘民法”上设定权利质权之效力(须佐以民事之基础关系)，对设质当事人以外之第三人言，所发生者乃票据法上背书之效力。”

由此可见，当背书人没有在票据上记载“质押”字样，而与被背书人之间存在另外的质押合同或质押条款时，票据质权只是出质人与质权人之间的一种内部关系，最高人民法院《担保法解释》第98条“以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持”的规定正是对这一内部关系的表述。而票据的文义性决定了未记载“质押”字样的背书，只能是转让背书，被背书人不可能因此而取得票据质权，这是就被背书人与第三人之间的关系而言的，也就是说此时票据背书的外部关系是一种票据转让关系，被背书人取得的是票据权利而非票据质

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权，最高人民法院《票据法司法解释》第55条“不构成票据质押”的规定正是针对这种外部关系所做出的。一言以敝之，就背书人与被背书人内部而言，是一种票据质押关系;从第三人的角度(外部关系)来看，背书人与被背书人之间则是一种票据转让关系，二者之间并不存在矛盾。

2、以单纯交付方式设质

出质人没有在票据上做任何记载，就将票据以设质目的交付，也要区分内部关系与外部关系分而论之，只是由于票据的种类不同，情况更复杂一些。依票据法理论，如果该票据为无记名票据，交付之后即能成立票据质权;但若涉及第三人，则该交付将直接导致票据权利的转让，债权人取得的是票据权利，而不是票据质权;如果该票据为记名票据，则该交付是不符合票据法规定的行为，既不产生票据质押关系，也不产生票据转让关系。这当然是针对票据流通过程中存在第三人的情况而言的，也就是说是就外部关系来讲的;如果债权人受让票据后并未再行转让或提示付款，那么就只存在内部关系，在出质人与债权人之间，票据质押关系仍然存在，即当事人可以据其之间的质押合同或质押条款证明质押关系的存在。也就是说这一质押关系只存在于双方当事人之间，不能对抗取得票据的善意第三人，道理与上述以背书设质的情况完全相同。

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但是，以单纯交付方式设立的质权是很难实现的。依据《物权法》第220条规定，“……质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”但依票据的性质，折价、拍卖及变卖的方式并不适合票据质权的实现。按照《物权法》第225条及《担保法司法解释》第101条、102条及《票据法司法解释》第47条的规定，票据质权的实现，应当由质权人以自己的名义主张权利(提示付款或行使追索权)，从而实现票据权利，使自己的债权得以清偿。但由于票据上缺乏必要的背书记载导致背书不连续，质权人因而无法以自己的名义主张票据权利，也就是说，“因票据上未有设质背书，票据付款人当然得拒绝质权人的付款请求，此为票据文义性原则的必然结果;而质权人亦不可能以未记载自己姓名的票据的让与来满足债权，因为背书的连续性已被中断。”此时质权人只能请求出质人提示付款或进行追索(行使票据权利)，再将所得款项转交给自己，而一旦出质人不予协助，必将导致诉讼。从《物权法》关于抵押权实现方式的规定较之《担保法》的变化看，立法者的出发点是要尽可能避免在实现担保物权过程中的诉讼，所以，以这种方式设质并不是《物权法》规定的初衷。

最高人民法院民事审判第二庭在2001年6月6日的庭务会议决议中，曾认为质押背书只是表明票据质权的直接证据，书面质押合同与质押背书在票据质权的取得上具有相同的证据效力，持票人可以根据《票据法》第31条第1款后半段“非经背书转让，而以其他合法

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方式取得汇票的，应依法举证，证明其汇票权利”的规定，以质押合同证明自己的票据权利。笔者对此不敢苟同。票据为文义证券，票据上的权利义务内容完全取决于票据上的记载，任何人不得以票据记载之外的任何事由证明票据权利义务关系，这是票据文义性与无因性的必然要求，也是保障和促进票据高效流通的前提。“如果认为在没有进行质押背书时，质权人就可以通过诉讼程序，以书面质押合同来证明自己的票据质权，必将损害票据的信用手段功能。”《票据法》第31条第1款后半段规定的“其他合法方式”，应当是指不能通过背书方式取得票据而依其他合法方式取得票据的情形，例如继承或企业合并分立等情形，而绝不是指上述这种应当以背书方式设质的情况，否则，将直接动摇票据的文义性、无因性、流通性等本质特征。

二、票据质权转质之法律规定

(一)票据转质的法律规定

在《物权法》生效以前，《担保法》对质权人的转质权没有明确规定，《担保法司法解释》第94条对转质有规定，但只承认了承诺转质，而否认责任转质的效力，同时《担保法司法解释》第101条规定，以票据出质的，质权人再质押的无效。不难看出，依据《担保法司法解释》的规定，质权人的转质权应当仅限于动产质押，或者至少可以说票据质权人是不享有转质权的。

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我国《票据法》第35条第2款对质押背书的被背书人能否再背书未作任何规定，也就是说，其对票据质权转质并无相应规定。但《票据法司法解释》却作出了与上述《担保法司法解释》相同的规定，根据其第47条规定，因票据质权人以质押票据再行质押引起纠纷而提起诉讼的，人民法院应当认定背书行为无效。应当说，这一规定与是与世界其他国家相关立法对票据转质的规定相吻合的。日内瓦法系各国票据立法均规定质押背书的被背书人只能进行委托收款背书，不能进行转让背书和质押背书。因此，长期以来，学界及司法实践均认为票据质权人不享有转质权。

虽然2007年生效的“《物权法》不提倡转质”，但学界普遍认为其第217条对承诺转质与责任转质作出了一体承认的规定，这就与《票据法》及最高人民法院两个司法解释不允许票据质权人转质的规定形成了冲突。

(二)冲突法律规定之解读

多数学者认为法律关于动产转质的规定，同样适用于包括票据质权在内的权利质权，权利质权转质与动产质权转质并无不同，质权人既可以进行承诺转质，出可以进行责任转质。但也有学者认为责任转质在当今社会并无重大价值，却加重了出质人的负担和风险，有失公

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平，建议借鉴德国、瑞士等国法律规定，只承认承诺转质，而否定责任转质。

我国《物权法》对于权利质权的转质并没有作出特别规定，而是准用了对动产质权转质的规定，理解上应当包括承诺转质与责任转质无疑。《票据法》对于票据转质并无明确规定，其第35条第2款规定：“汇票可以设定质权，质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”对此，学界一般认为，质权人通过质押背书取得的是票据质权，而非票据权利，所以，质权人只能进行委托取款背书以实现票据权利，而不能为转让背书或者质押背书，否则即与票据质权设定目的相背;也有人认为当质权实现条件具备之时，质权人既可以直接提示付款，也可以通过委任背书委托他人代为取款，还可以通过背书行为将票据转让或质押，三种方式均是实现质权的有效途径。

最高人民法院的司法解释对这一问题的规定也存在不明确之处。首先，如前所述，其分别在《担保法司法解释》第101条及《票据法司法解释》第47条规定，不允许质权人通过质押背书进行转质，并特别在《担保法司法解释》第102条规定入质票据的兑现日期后于其所担保的债务履行期的，质权人只能在兑现日期届满时兑现款项，从另一个角度重申了质押票据不得转质的规定。《票据法司法解释》第51条也涉及到人质票据的转质问题，但是围绕对该条规定的理解，法律咨询s.yingle.com

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却有颇多分歧。

最高人民法院《票据法司法解释》第51条规定：“……背书人在票据上记载‘不得转让’、‘委托收款’、‘质押’字样，其后手再背书转让、委托收款或者质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。”从这一规定看不出质权人可否将票据转质。这一模糊不清的规定，导致理论及司法实践中理解的混乱。就该条中的质押票据而言，至少有两种理解：其一，仅从字面意义理解，背书人在票据上记载了“质押”字样，也就是说以票据设定了质押，被背书人(质权人)可以再进行转让背书、委托背书以及质押背书，那么，很显然质权人是可以转质的，只不过原背书人(出质人)对后手(质权人)的被背书人(转质权人)不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。但这一理解不仅直接与《票据法司法解释》第47条规定矛盾，而且也与传统担保法中的转质理论相悖，更不符合传统票据法不允许质权人转质的理论;其二，如果对该条规定作对应性理解，可以得出的结论是，背书人在票据上记载了“质押”字样，也就是进行了质押背书后，被背书人又背书质押(质权人转质)，那么，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。很显然，这一理解存在着与第一种理解相同的不合理之处。

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笔者认为，就质押背书而言，对该条规定既不能仅从字面意义理解，也不能作对应性理解，因为两种观点均不符合票据法理论，也与上述《票据法司法解释》第47条及《担保法司法解释》第101条的规定相矛盾。我们只能说，最高人民法院《票据法司法解释》第51条规定存在含义不明确的弊端，建议在物权法司法解释中予以明确。

三、票据质权法律规定的适用

(一)票据质权设定法律规定之适用

关于票据质押，“《物权法》第224条规定的凭证交付不能理解为仅仅将凭证本身移转占有(这是动产质押的条件)，它还必须在其上记载质权人的权利，否则移转占有并不当然设定质权。”无记名票据质押，仅将票据交付即可设定质权;记名票据，必须背书记载“质押”字样方可设定质权。“票据由出质人持有转为质权人持有，应当设质背书，这是国际上通行的做法。只有背书，才能产生出质的法律效果。”这就“涉及我国《物权法》和《票据法》对票据质权规定的法律适用问题。我国《物权法》仅规范票据质押的原因关系，至于设质背书如何进行，票据质押与其他票据行为之间的关系等，则非我国《物权法》所及，应为《票据法》的分内之责。因此，在票据质押中，作为体现票据关系的质押行为之完成及效力应依据《票据法》来处理，而我国《物权法》只规范作为票据质押原因关系的质押合同。由此可见，票

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据质押之设定应以背书记载‘质押’字样为必要。”另外，《物权法》、《票据法》关于票据质押的规定，应当属于一般规定与特别规定的关系，“《票据法》为民法的特别法，依特别法优于一般法的原理，在票据权利上设定质权自然应优先适用《票据法》的有关规定，而不能认为在《票据法》之外还有因适用民法规定而生的票据上的质权。”“况且若区分民法上的票据质权和票据法上的票据质权，在法律适用上会产生困难。”。因此，记名票据质权设定应当以背书记载“质押”字样为生效条件，这“也可以极大地方便票据质权人实现质权，减少不必要的成本，如诉讼费用等。”

我国《物权法》规定质权的效力始于票据交付时，虽然并不否认交付之前应当进行相应的记载，但仍有不明确与不完善之嫌。笔者认为，对于票据质押的规定应当区分记名票据与无记名票据，对于无记名票据设质，以交付为成立要件;对于记名票据，则以背书为成立要件。而背书记载的内容当然应当以《票据法》的规定为准。所以，有关《物权法》的司法解释应以恰当的方式表明，有关票据的质押，《票据法》有规定的，适用《票据法》规定，则上述问题即可解决。

如前所述，最高人民法院关于票据质押的两个司法解释并不存在实质上的冲突，只是就票据质押的内部关系与外部关系分别而为的规定。当然笔者并不赞同这种易生歧义的规定，为避免理解上的混乱，统一司法审判实践，最高法院有必要对两个司法解释予以统一。票据

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赢了网s.yingle.com 的无因性与文义性特征决定了内部关系作为原因关系并不具有对抗善意第三人的效力，此时质权人手中的票据已失去了票据的本质特征，与普通债权无异，但这决不是质权人追求的结果。而要想根据票据的特征，通过提示付款或行使追索权实现质权，就必然涉及第三人，那么这种质权必须具备对抗善意第三人的效力，才能确保其顺利实现。因此，最高人民法院在制定物权法司法解释时，应当也只能从外部关系的角度对票据质权的设定进行规范才是妥当的，设定票据质权必须以背书方式记载“质押”字样。

(二)票据转质法律规定之适用

如前所述，多数物权法学者认为物权法关于动产质权转质的规定当然适用于票据质权，具有典型意义的是我国台湾地区的“票据法”并未规定质押背书，但学界普遍认为质权人有权转质。有人认为，虽然被背书人不得为转质之背书，但仍可依民法规定进行转质;有人认为，记载设质文句虽不生票据法上效力，但应适用“民法”第908条、909条关于权利质权的规定;也有人认为，“就汇票设定权利质权者，与让与汇票无异”，当然也得转质。

笔者同意权利质权转质应适用动产质权转质法律规定的观点，但具体到票据质权这种权利质权，则要结合传统票据法理论及票据的特征具体分析。从传统票据法理论、名国票据立法的规定以及票据实务

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三方面综合考虑，票据质权人不得享有转质权，也就是说，质押背书的被背书人(质权人)不能再为质押背书(转质)。

首先，从权利转质的制度价值看。出质人以自己的财产或权利出质，其目的是为了担保其对债权人债务的履行，而绝不是要让质权人使用质押财产或权利，更不是为了让质权人以此财产或权利再次为担保自己的债务向第三人提供质押。从这一角度讲，质权人无权以出质财产或权利转质。但是从发挥出质财产效用的角度观察，质权成立后，质权人并无权使用出质的财产或权利，使出质财产或权利处于闲置状态，不利于“物”之效用的充分发挥，所以才例外地承认质权人的转质权。但票据的功能在于权利人届期提示付款以实现票据上的权利，所以完全不存在“闲置”或影响其效用发挥的问题，当然也就不存在允许转质的制度基础。

即使是承认质权人转质权的国家，其立法也不都是同时承认承诺转质与责任转质，许多国家立法从公平的角度出发，仅承认承诺转质，而不承认责任转质。例如，《瑞士民法典》第887条规定：“质押人经出质人同意后，始得将质物转质。”德国民法上也不承认责任转质，只承认质权的善意取得。票据质权的转质是通过质权人的背书行为进行的，所以其不必征得出质人的同意即可依《票据法》规定为之，因此，倘若转质则只能是责任转质，而不是承诺转质。

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其次，从各国票据立法例看。世界各国票据立法多数对质权人的转质持否定态度。例如，《日内瓦统一汇票本票法》第19条规定：“如背书载有‘担保价值’、‘抵押价值’，或任何其他抵押的声明，持票人得行使票据上所有的一切权利，但只能以代理人资格背书。”可见，质押背书的被背书人(质权人)只能再为代理背书，不能再为质押背书，也就是说不得转质。《德国票据法》第19条、《日本票据法》第19条、《法国商法典》第122条等都有相同规定。我国《票据法》以及最高人民法院《担保法司法解释》、《票据法司法解释》也作出了同样的规定。

最后，从实践角度看。债务人以自己持有的票据出质作为债务履行的担保，债权人取得质权后，再次以该票据转质担保自己债务的履行，整个过程需要一定的时间，而出质票据的到期日是有限的，这一点决定了在现实生活中以票据权利转质的可能性很小，从我国现实经济生活及审判实践看，票据转质的情形很罕见，法谚云“法律不管稀罕之事”，因此，赋予票据质权人转质权，并地多少现实意义。

综上，票据质权作为担保方式之一种，自应适用《物权法》之一般规定，但因票据的特殊性，《票据法》对其设有若干特别规定，应当优先适用。现实生活中需要用出质票据转质的可能性很小，各国立法大多也不承认票据权利转质，承认票据权利转质与转质的制度价值

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也有一定差距，因此，在对待票据权利转质的问题上，应当以《票据法》及最高人民法院的司法解释为准，质权人不得享有转质权。

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第二篇：醉酒驾车犯罪相关法律规定的理解与适用

醉酒驾车犯罪相关法律规定的理解与适用

戴玉忠

□戴玉忠

如何理解和适用刑法修正案(八)第二十二条关于“在道路上醉酒驾驶机动车”犯罪的规定(以下简称“醉酒驾车犯罪”)，厘清这一规定与相关法律规定的关系，是刑事法学研究和司法实践都十分关注的一个话题。

一、醉酒驾车犯罪的法律特征

1.醉酒驾车犯罪是行为犯。行为犯，是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪，不以发生一定的危害结果为犯罪构成要件。醉酒驾车犯罪，是指行为人“在道路上醉酒驾驶机动车的，”不要求行为造成任何危害后果，也无犯罪情节要求。而刑法修正案(八)同一条规定的“飙车”犯罪，则必须是“情节恶劣的”才构成犯罪。

2.醉酒驾车犯罪是抽象的危险犯。抽象的危险犯是将可能招致危险的特定行为和状态，预先认为其具有一般的抽象危险，而不在构成要件中规定一个具体的危险性，行为人一旦实施法定的犯罪行为，不论是否发生具体的危险，都认为有侵害法益的危险而构成犯罪。醉酒驾车犯罪侵害的客体是道路交通秩序，威胁不特定人的生命、财产安全，不需要司法人员具体判断行为是否有具体的危险。

3.醉酒驾车犯罪是故意犯罪。行为人明知醉酒驾车危害道路交通安全，饮酒并实际达到法定醉酒程度，在道路上驾驶了机动车，就属于具有刑法规定的醉酒驾车犯罪的故意。

4.醉酒驾车犯罪是法定刑最轻的犯罪。刑法修正案(八)第二十二条规定的醉酒驾车和飙车犯罪，法定最高刑为拘役六个月，这是刑法分则中法定最高刑设置最低的罪名。此前，刑法分则法定最高刑设置最低的为一年有期徒刑，是刑法第二百五十二条规定的侵犯通信自由罪。

二、醉酒驾车犯罪与交通肇事罪的关系

1.醉酒驾车犯罪的规定是交通肇事罪的立法补充。立法将醉酒驾车犯罪的规定作为规定交通肇事罪的刑法第一百三十三条之一，是对原规定的补充。交通肇事罪中有相当一部分案件是醉酒驾车造成的，刑法修正案(八)以立法的方式扩大了醉酒驾车行为的惩治范围。

2.交通肇事罪是结果犯。结果犯是指行为人实施了刑法分则规定的构成犯罪的行为，并发生特定的危害结果的犯罪。构成交通肇事罪必须是行为人实施了违反交通运输管理法规的行为，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，达不到这样的法定结果不构成本罪。而醉酒驾车犯罪不要求有任何危害结果。

3.交通肇事罪的主观要件问题。交通肇事罪是过失犯罪，在传统刑法理论中历来没有争议;醉酒驾车犯罪是故意犯罪，目前也没有分歧。问题是，实施了醉酒驾车的故意犯罪，又构成交通肇事罪的，是否还是过失犯罪?应当说，刑法修正案(八)增加醉酒驾车、飙车犯罪的规定，使交通肇事罪的构造产生了变化，出现两种类型:一是作为单纯过失犯的交通肇事罪，即不以醉酒驾车、飙车犯罪为前提的交通肇事罪;二是作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪，即醉酒驾车、飙车犯罪是基本犯，是故意;致人重伤、死亡和公私财产重大损失的结果是过失，是结果加重犯。这两种类型的交通肇事罪主观过错不同，处罚上应有区别，以体现主观故意和结果加重的原则。但刑法修正案(八)没有对醉酒驾车构成交通肇事罪的犯罪行为作出新规定、确定新刑罚，只能把醉酒驾车作为交通肇事罪量刑的情节。

4.交通肇事罪的犯罪主体比醉酒驾车犯罪主体范围宽泛。虽然两罪都是一般主体，但醉酒驾车犯罪，限定“在道路上驾驶机动车的”;而交通肇事罪的主体范围宽，包括除航空人员、铁路职工以外的公路交通运输和水路交通运输人员。航空人员、铁路职工违反规章制度，发生重大飞行事故、铁路运营安全事故的犯罪，刑法有专门规定。

5.交通肇事罪的法定刑比醉酒驾车犯罪的规定重。刑法修正案(八)规定，醉酒驾车犯罪的法定最高刑是拘役六个月;而普通交通肇事罪的法定最高刑是有期徒刑三年;肇事后逃逸或有其他特别恶劣情节的，可处七年有期徒刑;因逃逸致人死亡的可处十五年有期徒刑。

6.醉酒驾车造成交通事故但不构成交通肇事罪的行为如何认定。在道路上醉酒驾驶机动车的即构成危险驾驶罪，而交通肇事罪要求发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。对这两种情况之间的行为，即醉酒驾车发生了交通事故，但没有达到交通肇事罪要求的重大事故，如何定罪处罚，立法没有明文规定，目前只能作为醉酒驾车犯罪量刑情节考虑。严格讲，醉酒驾车发生了交通事故，比没有发生交通事故的行为危害大，处罚上应当有区别。

三、醉酒驾车犯罪与以危险方法危害公共安全罪的关系

以危险方法危害公共安全罪是严重的危害公共安全犯罪。刑法分则的类罪和各章中的罪名，一般由重到轻排列。刑法第一百一十四条、第一百一十五条是分则第二章危害公共安全罪中列在最前面的两条，是这一章中规定最重的犯罪，法定最高刑为死刑。刑法这两条规定了“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”的犯罪。“其他危险方法”是除法条中所列方法以外的足以造成不特定多数人伤亡或公私财产重大损失的方法，即与放火、爆炸等危险方法相当的方法，不是泛指任何危害公共安全的方法。因此，“其他危险方法”是刑法第一百一十四条、第一百一十五条的兜底规定，不是刑法分则第二章危害公共安全罪的兜底规定。

在道路上醉酒驾车肇事后逃逸或有其他特别恶劣情节的，或因逃逸致人死亡的定罪处罚，刑法有明确规定，应按刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。法律没有明确规定什么情况下适用“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。实践中，不论是否醉酒，只要行为人驾驶机动车在人员较多的广场或其他公共场所横冲直撞，就可能构成“以危险方法危害公共安全罪”。最高人民法院2009年9月发出《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》，附《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》和黎景全案、孙伟铭案两个醉酒驾车犯罪案例，对适用“以危险方法危害公共安全罪”的规定，起到了指导作用。但“指导意见和案例”不是司法解释，也不是立法规定。按照罪刑法定原则和立法法第四十二条关于“法律的规定需要进一步明确具体含义的”，由全国人大常委会解释的规定，应以立法解释的方法对刑法中“以其他危险方法危害公共安全”的具体含义予以明确。

四、醉酒驾车犯罪与刑法第十三条“但书”规定的适用

1.立法应严格遵循刑法第十三条的规定。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的基本法律制度。刑法总则第十三条是犯罪概念的总规定，其中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的“但书”规定是出罪的总原则。立法把一种行为入罪的时候，应该严格按照刑法第十三条的规定，对“情节显著轻微危害不大的”行为，不规定为犯罪。刑法修正案(八)明确规定“在道路上醉酒驾驶机动车的”，即构成犯罪，就是立法认为，醉酒驾车不是“情节显著轻微危害不大的”行为。

2.醉酒驾车犯罪的关键是“醉驾”的标准。国家质量监督检验检疫总局2004年5月发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中规定，醉酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80“g/100“1的驾驶行为。酒后驾车普遍具有危险性，但立法选择“醉驾”为入罪标准，将血液中酒精含量小于80田9/100田I以下的酒后驾驶行为出罪，表明立法并未将酒后驾车一律入罪，区别了酒后驾车的不同情节。

3.司法应严格执行刑法第十三条的规定。司法实践中，对“情节显著

轻微危害不大的，不认为是犯罪”的行为不能定罪。对法律明确规定的醉酒驾车犯罪，应按刑法第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的原则定罪处罚。对已达到醉酒驾车犯罪标准的案件，犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或可以免除刑罚的，可以根据刑事诉讼法第一百四十二条第二款的规定，决定不起诉;已起诉的，人民法院可以决定免予刑事处分。

五、对醉酒驾车犯罪嫌疑人不能适用逮捕强制措施

有媒体报道说，醉驾案件没有经过逮捕这一程序，采取了直诉的方法，这样说是不准确的。逮捕不是刑事诉讼法规定的一道程序，而是一种强制措施，也不是每个案件必经的。刑事诉讼法第六十条规定的逮捕条件之一是“可能判处徒刑以上刑罚”，刑法修正案(八)规定的醉酒驾车、飙车犯罪法定最高刑为拘役六个月，因此，醉酒驾车犯罪不符合法定逮捕条件，不能适用逮捕强制措施。这是刑法分则中唯一不能适用逮捕强制措施的罪名。

对醉酒驾车犯罪嫌疑人能否拘留，认识不一致。刑事诉讼法第六十一条、六十九条、六十五条规定的拘留，是对“现行犯或者重大嫌疑分子”具备本法规定的拘留条件，“可以先行拘留”;“需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准;在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日;”拘留后“需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住”。据此，有学者认为，“先行拘留”是以逮捕为前提的，而法律规定醉驾案件不能适用逮捕，即这类案件拘留后法定不能转捕。因不能对醉驾犯罪嫌疑人逮捕，给案件诉讼带来一定的复杂性。醉酒驾车犯罪一般应适用取保候审、监视居住等强制措施。

六、醉酒驾车犯罪的追诉时效问题

1.追诉时效制度是刑法基本制度。刑法中追诉时效的规定是实践中不常用的一项制度，但它是刑法的一项很严肃的基本制度，涉及司法机关的追诉权限和当事人的权利。刑法总则第八十七条规定的追诉时效最低档是“法定最高刑为不满五年有期徒刑的”，超过五年不再追诉。刑法没有设置拘役的追诉时效期限。在刑法修正案(八)第二十二条关于“危险驾驶罪”的规定之前，刑法分则没有法定最高刑为拘役的罪名，不需要设置拘役的追诉时效。

2.“法定最高刑为不满五年有期徒刑”是否包括拘役。有人说，追诉时效中“法定最高刑为不满五年有期徒刑”的规定可以理解为包括拘役。按照这个说法，刑法分则中许多条款规定处若干年以下有期徒刑或者拘役的规定，都应当删去“拘役”的表述。有期徒刑与拘役是两个独立的刑

种，有期徒刑不能包括拘役。

3.醉酒驾车犯罪是否不需要受追诉时效限制。有人说醉驾是现行犯，不存在追诉时效问题。实践中，大量的醉驾是现场查获的。但也可能出现醉驾不是现场查获的情况，比如，行为人醉酒驾车事后自首或醉酒驾车肇事后“私了”又被他人检举揭发，并有充分证据证明其曾经大量饮酒后驾车，这涉及没有血液检验结果但有证据充分证明其大量饮酒驾车的，是否追究刑事责任，过多长时间不再追诉;交通警查获醉驾并作了血液鉴定超过醉驾标准，但未处罚或只作了行政处罚或因徇私、受贿故意放纵了犯罪，过了6个月或更长的时间被发现，要不要追诉?问题是刑法罪名不应当有不受追诉时效限制的情况。刑法修正案(八)规定的醉酒驾车、飙车犯罪是刑法分则中唯一不能受刑法总则追诉时效约束的罪名。(作者为中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、教授、博士生导师)

第三篇：115金融债权担保物权在实践中的理解与适用

115金融债权担保的法律调整担保物权在实践中的理解与适用吴庆宝：

北京市司法局副局长，法学教授，中国政法大学博士，知名实证法律研究专家。

具有丰富的审判实践经验，主要从事引领物权法、公司法、证券法、期货保险法、合同法司法应用研究。长期为中国法学会、中国政法大学、国家法官学院、司法部等中央部委、大专院校研究机构讲授课程，撰写、组织全国各地专家型法官编写民商审判著作2000余万字，在全国应用法学领域居于前列。著有：《裁判标准规范》、《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》、《裁判的理念与方法》、《金融诉讼原理与判例》等实证法律文丛，具有较大的社会影响。

一、金融债权的成因及实现对策

（一）金融债权难以实现的主要原因

1．受计划经济的影响，借款人的还款能力降低。2．企业借改制逃废、悬空银行债务。

3．有的借款人借银行之间相互竞争，利用合同骗取信贷资金。

4．金融机构在发放贷款时审查不严是造成金融资产流失的一个内部原因。5．对担保人审查不实，担保人缺乏担保能力。

6．金融机构不及时行使诉权，是造成债权清收困难的因素之一。

7．“执行难”也是影响金融机构债权债务纠纷案件债权难以实现的因素之一。

（二）处理此类案件应采取的对策

1．依法采取诉讼保全措施，加大保全力度，为裁判后的执行创造条件。2．正确认定担保关系，依法追究担保责任。

3．对借款人在企业改制过程中的原有金融债务承担方面，不轻易免除有关当事人的债务。

4．加强金融法律法规的学习，审理好金融机构不断出现的新型案件。

5．从稳定大局出发，坚持“三个有利于”的原则，注意协调银企之间关系，把严肃执法、公正裁决同经济发展有机地统一起来。

二、银行提前收回贷款的法律调整

“提前收回贷款”简单地讲，就是指金融企业在合同约定的还款期限届满前要求借款人提前履行部分或全部还款义务的意思。

在借款合同或诉讼中银行要求提前收回贷款所针对的违约事件，基本可以作如下分类：

1．违反陈述和保证。2．不履行还款付息义务。3．违反合同约定的其他义务。4．违反其他合同。5．债务人涉讼。

6．借款人经营能力或清偿能力受限。7．财务状况恶化。8．股东发生变动。9．借款人或担保人涉嫌犯罪（单位或法定代表人）。10．逃避监管。

11．担保物贬值且未追加担保

三、审理担保纠纷案件的法律适用

（一）关于担保合同的不同位阶法律规范的适用

1．对于一般担保合同纠纷案件的法律适用

（1）《担保法》有规定的，首先应当适用《担保法》的规定。（2）《物权法》在担保物权案件审理中的适用。

（3）《担保法》、《物权法》均没有规定的，适用《民法通则》等一般法律法规的规定。

（4）法律及行政法规没有规定的，应当适用有关担保的司法解释。2．对于特殊担保合同纠纷案件的法律适用（1）《海商法》中对担保问题的特别规定（2）《票据法》上关于票据担保的特别规定

（3）《民用航空法》对民用航空器抵押的特别规定

（二）物权法的新特点

1.物权法担保物权编的突破和进步

2.《物权法》与《担保法》规定的一些不同点：（1）可供抵押的范围进一步扩展。

2.《物权法》与《担保法》规定的一些不同点：

（2）规定了明确的抵押权成立的条件——抵押登记方式和登记机关。（3）债务清偿方式发生变化，以及有效地降低了抵押权实现的成本。（4）明确了抵押与租赁的关系。

（5）进一步明确了土地使用权抵押与房产抵押的关系，以及超过抵押价值部分变现后的处置。

（6）明确了留置与质押、抵押的关系。

（7）确立浮动抵押法律地位，或称集合抵押。（8）关于诉讼时效。

四、抵押权冲突的处理原则

（一）法定权益优先原则

（二）完全担保权人利益优先原则

（三）公示及特定公示优先原则

五、抵押权与抵押权冲突的解决

（一）抵押权与抵押权冲突的基本表现形式

1．余额再抵形成的抵押权与抵押权的冲突 2．重复抵押产生的抵押权的冲突

（二）抵押权与抵押权冲突的解决规则

1．公示公信原则 2．废弃设定在先原则 3．抵押权顺序的升进原则 4．混同时所有权保留原则 5．前位抵押权提前到期原则

（三）抵押权与抵押权冲突的特殊情况——房地产的多重抵押

1．房地产多重抵押的种类及性质 2．房地产多重抵押并存的利弊 3．房地产多重抵押的效力规则

六、抵押权与质权的冲突与解决

（一）先押后质的情形

（二）先质后押的情形

（三）同时抵押与质押的情形

七、抵押权与留置权的冲突与解决

（一）抵押权设定在先、留置权成立在后

第四篇：票据无因性原则及其例外的理解与适用（范文模版）

票据无因性原则及其例外的理解与适用

--析北京某物资公司诉北京某机电设备有限公司票据追索权案

【本案聚焦】

如何理解票据无因性原则及票据无因性原则的例外规定？本案能否适用票据无因性原则的例外规定？

【案情介绍1】 原告：北京某物资公司

被告：北京某机电设备有限公司

案外人焦某系被告的汽车销售按揭业务经理。2004年11月，焦某向原告购买印刷用纸，价款为212393.34元，原告向焦某交付了纸张并开具了抬头为被告的增值税专用发票，焦某写下了欠款人为本人的欠款协议。2005年1月6日，焦某向原告交付了一张号码为XV102787878的银行转账支票，金额为212393.34元，出票人为被告，人名章为焦某本人，收款人为原告。1月17日，该支票被银行以账户透支为由退票，原告遂向法院提起以北京某机电设备有限公司为被告的买卖合同之诉,要求被告支付货款212393.34元。2005年5月21日，法院作出民事裁定，裁定书载明“被告汽车销售按揭业务经理焦某经手向原告购买印刷用纸，因被告否认焦某行为为职务行为，且焦某承认其为个人行为，原告所提供证据无法证明焦某行为为职务行为，故原告所诉被告有误。”该民事裁定书因无人上诉而期满生效。

后原告向法院提起票据追索权之诉，要求被告支付被退票支票的票据款。被告主张购买印刷纸的行为是焦某的个人行为，与该机电设备有限公司无关，其与原告之间不存在真实的买卖交易关系，也不存在其他债权债务关系，因此其不应当承担票据责任，拒绝向原告付款。法院初审判决支持被告抗辩理由，驳回了原告的诉讼请求。

2007年11月，检察院对该案提起抗诉。2008年5月，法院再审，一审认定原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国票据法》第10条第1款、《中华人民共和国民事诉讼法》第186条的规定，对原审判决予以支 1 案例改编自：北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第13008号民事判决书。持。

原告物资公司不服再审一审判决，提起上诉称，焦某将出票人为被告的支票“交付转让”给了原告，原被告间不是票据直接关系人，被告基于原因关系的抗辩理由不应获得支持。再审二审法院审理认为，本案票据基础关系与票据关系并非存在于同一对当事人之间，持票人即原告与票据转让人焦某间存在票据基础关系，但与出票人即被告间仅存在票据关系，原告取得票据时向票据转让人焦某支付了相应的对价，其属于善意持票人，因此依据《中华人民共和国票据法》第31条第1款、第93条第1款，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1、2项的规定判决如下：

一、撤销北京市海淀区人民法院（2008）海民再初字第9号民事判决；

二、撤销北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第13824号民事判决；

三、北京某机电设备有限公司应于本判决生效之日起十日内向北京某物资公司给付票据款212393.34元。【法理分析】

一、票据无因性原则的基本内涵

票据是一种以确定的文义内容来体现特殊债权债务关系的无因性证券。票据的无因性是指票据只要具备票据法上的条件，票据关系即可成立，而不需要考虑票据行为赖以发生的原因或基础。2保护和促进票据流通即是票据无因性的价值追求。“票据行为的无因性，并不是说票据行为之所以发生，其本身不存在原因关系，而是说，是基于现实的需要，在法律上将二者予以分离，从而形成票据行为的无因性特征。换言之，票据行为的无因性，乃是基于社会经济生活对票据所提出的要求，而由法律即票据法所特别赋予的，而并非票据行为所固有的。”3

票据法理论将票据基础关系概括为三种：票据原因关系、票据资金关系与票据预约关系。票据原因关系是指票据出票人与收款人、背书人与被背书人等直接授受票据当事人之间基于授受票据理由而产生的法律关系，主要是相对人间的交易关系和债权债务关系。票据资金关系是指汇票的出票人与付款人或者支票的出票人与付款银行之间所建立的委托付款关系。票据预约关系是指票据行为人之间 23 于永芹主编：《票据法前沿问题研究》，北京大学出版社2003年版，第22页。

赵新华主编:《票据法问题研究》，法律出版社2007版，第18页。就票据行为尤其是票据的签发或者转让事项所达成的合意。票据的无因性原则将票据行为的效力与上述三项票据基础关系相分离，避免票据关系的效力受到基础关系的制约，进而影响票据的流转。台湾学者李钦贤解释道，票据法律关系虽因票据基础关系而成立发生，但票据行为本身并非是将票据基础法律关系中的权利义务表彰到票据上，而是依票据法的规定创设另一种新的权利义务，即票据法律关系。因此，票据基础法律关系与票据行为所创设的票据法律关系是相互独立的，有各自不同的权利义务，相互之间是没有联系和影响的。4

票据关系与票据基础关系的分离在原因关系方面具体表现为:第一，票据关系的产生，以票据制作、交付或背书转让等票据行为符合法定要件为条件，即使票据原因关系因存在瑕疵而无效，或者被撤销，票据关系仍然有效。即原因关系的瑕疵或无效，不影响己签发流通的票据的效力；第二，票据持有人的权利义务内容以票据所记载的内容确定，即使其与票据原因关系的内容不一致或者不完全一致，也不得以票据外的事实来改变票据关系的内容；第三，票据债权人行使票据权利时，只以持有形式合法有效的票据为必要条件，而无需证明其取得票据的原因及其合法性，票据债务人也不得以票据原因关系有瑕疵或无效来对抗善意持票人。

票据关系与票据基础关系的分离在票据资金关系方面具体表现为:第一，票据持有人通过出票、背书等方式取得的票据权利是一种新的、独立的权利，而不是代替出票人向付款人行使资金关系上的请求权；第二，票据出票人在没有资金或者资金不足的情况下签发票据，其行为只要符合票据法规定的形式要件，票据关系依然成立，票据依然有效，出票人应当承担签发空头支票的行政责任或者刑事责任；第三，汇票付款人是否承担绝对付款义务，以票据承兑为限，而不受制于资金的受领，如付款人拒绝承兑，即使已受领资金，也无需承担票据责任，但如作出承兑，即使未受领资金或者受领金额不足票据金额，仍应承担绝对付款的义务；第四，汇票的出票人不得以自身已向付款人提供足够资金为由，拒绝持票人或其他后手行使票据追索权；第五，付款人在没有受领资金的情况下作出票据付款行为的，付款行为有效，付款人可以基于民法规定向出票人或其他资金义务 4 李钦贤著：《票据法专题研究》，台湾三民书局1986年版，第299页。人请求赔偿或补偿，但与票据关系无关。

票据关系与票据基础关系的分离在票据预约关系方面具体表现为:第一，即使预约关系不存在，或者预约关系无效、被撤销，或者预约关系因履行、时效届满或者其他原因而消灭，只要票据行为符合票据法的规定，因此而产生的票据关系有效；第二，出票人、背书人即使违反预约而签发、转让票据，该票据关系的内容仍以票据记载文句确定，票据效力也不受影响，作为预约关系当事人只能根据民法规定来解决预约关系中的违约问题。

综上所述，票据一经出票、转让，基础关系与票据关系就相互分离，基础关系无效或者有瑕疵不影响票据关系的有效性。票据关系一经产生，即完全脱离票据基础关系的束缚，只要在形式上符合票据法规定的有效要件，就能够合法、有效地存在，此即票据无因性的基本内涵。

二、票据无因性原则的例外

票据行为无因性原则的确立，可以很好地保护善意持票人，维护交易的安全。但在某些情况下，则可能产生不公平的后果或者程序救济上的繁琐，故而有学者对票据无因性理论进行了修正，提出了相对无因性理论。票据相对无因说认为:“法律动的安全之保护制度固有其时代需要，但必也在保护之必要范围内，始有其认定之基础。若超逾此一保护之必要范围，则反而造成侵害交易之迅速与安全，故所谓特殊法律行为之无因化，亦具有绝对观念与相对观念之问题。”5“依票据法的规定，票据固为不要因证券，若绝对坚持这一原则，亦足以妨害票据的流通性。票据法之所以规定票据为不要因证券者，原在保护票据的流通性。若今为保障执票人之权利而轻易舍弃发票人或执票人前手权利之保护于不顾，自非本部分法条之本意。”6

联合国统一汇票本票法、统一支票法以及日本、台湾地区的票据法在坚持票据行为无因性的前提下，适当允许票据债务人在一定情形下主张原因关系上的抗辩，以作为对绝对无因性原则的修正。这是立法实践对票据相对无因说的运用，具体情形包括：第一，在授受票据的直接当事人之间，因为票据原因关系的效力直接影响到他们之间票据关系的效力，而不涉及票据转让的第三人问题，亦无关 56 林诚二著:《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第76页。

郭敏著:《票据的无因性》，载《福建法学》1999年第2期。于票据的流通，所以在票据债权人请求票据债务人履行票据债务时，票据债务人可以授受票据的原因关系的存在与否、有效与否来对抗票据债权人；第二，持票人取得票据时，如果未给付对价或者给付对价不相当的，票据债务人可以对持票人前手的抗辩事由，对抗持票人；第三，持票人以非法手段取得票据的，不构成善意持票人，不享有票据权利，票据债务人可以对该持票人提出抗辩，即“善意抗辩的例外”；第四，当双方当事人间为清偿债务而交付票据时，除非另有约定，原则上应该是票据债务不履行，原债务不消灭，但如果双方约定票据的交付是代物清偿的，不在此限；第五，当持票人因票据时效届满或者手续欠缺而丧失票据权利时，可以对因此而受有利益的票据当事人，一般为出票人或承兑人，行使票据利益偿还请求权。7

三、我国票据法律制度对于票据无因性的规定

我国现行票据法律制度对于票据无因性的规定并不十分明确，且法律、司法解释、行政法规之间存在相互矛盾之处。

《票据法》第4、5、6、14条强调票据上“真实签章”对票据权利义务承担的重要意义。第10条规定，票据的取得必须给付对价。第13条规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。”也就是说，票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人进行抗辩。这些都是对于票据无因性原则及其例外的重要体现。但第10条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”第21条规定：“汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系，并且具有支付汇票金额的可靠资金来源。不得签发无对价的汇票用以骗取银行或者其他票据当事人的资金。”这样就又否认了票据关系对于票据基础关系的独立性，否认了票据的无因性，使得法律条文本身相互矛盾。

最高人民法院2000年公布的《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第2条规定：“依照票据法第10条的规定，票据债务人(即出票人)以在票据未转让时的基础关系违法、双方不具有真实的交易关系和债权债务关系、持票人应付对价而未付对价为由，要求返还票据而提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”第 7《统一汇票本票法》第17条，《统一支票法》第22条，日本《汇票本票法》第17条，台湾“票据法”第13、14条。14条规定：“票据债务人以票据法第10条、第21条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。”该司法解释区分了票据直接当事人与非直接当事人，规定在票据未转让的直接当事人之间可以适用原因关系抗辩，而在业经转让的间接当事人间不可适用，一定程度上采纳了票据相对无因说，弥补了《票据法》条文的不足。

而现行行政法规则彻底否认了票据的无因性，如中国人民银行1997年颁布实施的《支付结算办法》第22条规定：“票据的签发、取得和转让，必须具有真实的交易关系和债权债务关系。”第83条规定：“银行承兑汇票的出票人或持票人向银行提示承兑时，银行的信贷部门负责按照有关规定和审批程序，对出票人的资格、资信、购销合同和汇票记载的内容进行认真审查”。第92条规定：“商业汇票的持票人向银行办理贴现必须具备下列条件:(1)在银行开立存款帐户的企业法人以及其他组织；(2)与出票人或者直接前手之间具有真实的商品交易关系；(3)提供与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。”第93条规定，“贴现、转贴现、再贴现时，应作成转让背书，并提供贴现申请人与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。”第122条规定：“支票的出票人签发支票的金额不得超过付款时在付款人处实有的存款金额。禁止签发空头支票。”

这些法律法规之间的矛盾与冲突，对于票据纠纷的解决造成了较大的不利影响，相信这将会是未来票据法律修改的重点所在。

四、本案当事人间的法律关系及相关法律的适用

分析本案事实可以发现，本案中存在三方当事人，即案外人焦某、原告北京某物资经销公司以及被告北京某机电设备有限公司。原审法院和再审的一审法院正是因未理清以上三者间的法律关系，才使得该案的审理一波三折，迟迟未决。根据该票据诉讼提起前已经发生效力的民事裁定，可以确认焦某是被告的职员，但是其购买印刷纸的行为是个人行为而非职务行为。原审法院和再审的一审法院都是在认定该民事裁定所确认事实的前提下，同时认定原被告为授受票据的直接当事人，可适用票据无因性的例外规定，进而支持了被告关于“其与原告间不存在真实的买卖交易关系，也不存在其他债权债务关系，因此其不应当承担票据责任”的抗辩理由，据此驳回了原告的诉讼请求。但是，这两个条件是无法同时具 备的，因为只有在认定焦某行为为职务行为，其签名章有效时，才可依据支票文义直接推定原告和被告为授受票据的直接当事人，但事实却并非如此。故而，原审法院和再审一审法院是在两个相互矛盾的事实的前提下，得出了一个错误的判断。

本案中，原告与焦某订立了印刷用纸买卖合同，后双方约定以支票形式支付货款。这里包含有两个票据基础关系，即票据原因关系与票据预约关系。而原告将印刷用纸交给焦某，此行为既是其履行合同的行为，也是其向焦某支付获得支票的对价的行为。随后，原告从焦某手中取得了一张以被告为出票人的支票，支票的收款人为原告，签名章为焦某本人，支票其他记载事项皆符合票据法规定的形式要件，因此，单纯从文义上看，该票据是合法有效的。在认定焦某行为为非职务行为的前提下，可确定焦某是以某种手段取得了出票人为被告的支票，继而将这张支票通过直接交付的形式转让给了收款人即原告。根据《票据法》第31条第1款和第93条第1款，虽然票据权利的转让以背书为主要方式，背书的连续性是持票人行使票据权利的初步证据，但是在没有背书或者背书不完整的情况下，在有其他证据支持时，持票人亦可因其前手单纯的交付行为取得票据权利。虽然票据文义上的直接当事人为原告和被告，但事实上，焦某为原告的前手。被告未举证证明原告为恶意或重大过失，因此原告为善意持票人。本案中，焦某与被告间存在票据基础关系，且该关系可能存在一定的瑕疵。焦某与原告间既存在票据基础关系即买卖关系，又存在票据关系。而原告与被告间却没有票据基础关系而只有票据关系，故而作为出票人的被告是无法以“缺乏直接交易关系或者债权债务关系”为抗辩理由进行抗辩的。原告作为持票人，以支付对价的形式从其前手焦某处取得票据，且并不知道也没有理由知道焦某是非法取得票据的，因此，原告是善意持票人，有权向出票人主张票据权利。因此，正如二审法院判决所说，本案的事实符合票据无因性原则的法律适用条件，而不存在票据无因性原则的例外情形，持票人即原告与出票人即被告之间的票据关系合法有效，持票人依法享有票据权利，出票人应当承担票据责任。而由于焦某以不正当方式从出票人处取得票据，因此出票人可以向其主张赔偿，但该事实与本案无关。

【资料链接】

该前提是由已生效的民事裁定书确立的，在无相反证据的情况下，优先确认。

1、段卫华、胡海涛著：《票据无因性原则之理论探讨及其立法完善》，载《河北法学》2005年第9期。

2、董惠江著：《票据无因性研究》，载《政法论坛》2005年第1期。

3、傅鼎生著：《票据行为无因性二题》，载《法学》2005年第12期。

4、张燕强著：《票据关系无因性之否认》，载《法学》2007年第12期。

5、张澄著:《试论票据行为无因性及其相对性—兼评我国<票据法>第十条》，载《政治与法律》2006年第1期。

6、王锐著：《论票据无因性理论的适用》，吉林大学2008年硕士论文。

第五篇：追偿权纠纷与相关法律规定

最高人民法院民事案件案由规定理解与适用——追偿权 【释义】

追偿权纠纷包含两种情况，一是担保责任追偿权纠纷，二是合伙债务追偿权纠纷。

担保责任追偿权，又称为代位求偿权，是指为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后，享有的向债务人追偿的权利。担保人只要按照担保合同的约定向债权人清偿或者依据法律规定向债权人承担赔偿责任后，即可取得对债务人的偿还请求权，即追偿权。根据《担保法》第1条的规定，保证人在承担保证责任后，可以向债务人追偿，理论上将保证人的这种权利称之为保证人追偿权，《担保法》的这一规定是明确赋予保证人的。至于物上保证人也同样享有追偿权，《担保法》规定了第三人作抵押人时对债务人享有的追偿权，这一规定同样适用于第三人做出质人时的情况。另外，担保法司法解释特别规定将保证人的追偿权同样赋予承担了过错赔偿责任的无效担保的担保人，开了过错责任可以追偿的先例。因此，担保人的追偿权成为保证人、物上保证人以及无效担保人均享有的一项民事权利。

合伙债务追偿权是指清偿了合伙债务的合伙人对超过自己应当承担数额的部分向其他合伙人追偿的权利。《民法通则》第35条第2款规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《合伙企业法》第40条规定：合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过根据法律规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。两部法律都规定了合伙人内部的追偿权。【管辖】

根据《民事诉讼法》的规定，因担保责任或合伙债务产生的追偿权纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者担保合同、合伙协议履行地人民法院管辖。【法律适用】

处理担保责任追偿权纠纷的法律依据主要是《物权法》、《担保法》、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，以及最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》。处理合伙债务追偿权纠纷的法律依据，一是《民法通则》及相关司法解释中有关个人合伙及法人联营的规定;二是《合伙企业法》的相关规定。

【确定该案由应当注意的问题】

担保人行使追偿权需要以实际承担了担保责任或赔偿责任(特指无效担保)为前提。由此可见，追偿权属于未来可行使的权利，其行使受一定条件制约，也可以称之为附条件的权利。担保人的追偿权行使范围以担保人实际承担的担保责任或赔偿责任为限，所以，追偿权的权利范围在担保人实际承担责任前为不确定，并仅在实际承担责任时确定。但也有例外，当债务人进人破产程序后，担保人可以预先行使追偿权。担保人在实际承担责任前，即可以以未来应承担的责任为依据向人民法院申报债权，不以是否已实际承担责任为条件。担保人对反担保人行使追偿权与对债务人行使追偿权的条件相同，反担保人对担保人实际承担的债务承担反担保责任。但承担赔偿责任的无效担保人对反担保人行使追偿权，需要以反担保人有过错为条件，仅凭无效担保人已为债务人实际承担债务这一事实还不足以要求反担保人承担反担保责任。因此，司法实务中，在担保责任追偿的情况下，适用追偿权纠纷案由时，既要注意本案由只适用于当事人单独就追偿权提起诉讼的情形，同时还应当审查原告是否履行了担保责任或具备提起追偿权之诉的法定条件。

在合伙债务追偿的情况下，适用追偿权纠纷案由注意与合伙协议纠纷案由、联营合同纠纷案由及合伙企业纠纷案由的区别。在适用本案由时，要注意合伙债务追偿发生的纠纷与合伙协议纠纷、联营合同纠纷的区别。合伙协议纠纷和联营合同纠纷是当事人对整个合伙协议或联营合同在签订、履行、变更、终止时发生的纠纷，合伙债务追偿的纠纷是仅就追偿权问题的纠纷。

最高法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复

法释[２００２]３７号

《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》已于２００２年１１月１１日由最高人民法院审判委员会第１２５６次会议通过。现予公布，自２００２年１２月５日起施行。

二○○二年十一月二十三日 云南省高级人民法院：

你院云高法２００２１６０号《关于已经承担了保证责任的保证人向保证期间内未被主张保证责任的其他保证人行使追偿权是否成立的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。此复

【常用法律条文及索引】

《物权法》(2007年10月1日起施行）第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《担保法》(1995年10月1日起施行）

第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何－个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。）

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（法释(2000〕 44号2000年10月23日起实施）

第九条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

第二十一条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释〔2002)37号2002年12月5日起实施）云南省高级人民法院：

你院云高法〔2002)160号《关于已经承担保证责任的保证人向保证期间内未被主张保证责任的其他保证人行使追偿权是否成立的请示》收悉经研究，答复如下：

根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。此复 《民法通则》(1987年1月1日起实施2009年8月27日修正）第三十五条 合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《合伙企业法》(2007年6月1日施行）

第四十条 合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。【该案由需要注意的问题】

追偿权纠纷是由担保合同或合伙协议引起的纠纷，所以此类案件由被告住所地或者担保合同、合伙协议履行地人民法院管辖。在适用本案由时，要注意合伙债务追偿发生的纠纷与合伙协议纠纷、联营合同纠纷的区别。合伙协议纠纷和联营合同纠纷是当事人对整个合伙协议或联营合同在签订、履行、变更、终止时发生的纠纷，合伙债务追偿的纠纷是仅就追偿权问题的纠纷。