关于如何理解和适用条例22条[模版]

第一篇：关于如何理解和适用条例22条[模版]

关于如何理解和适用《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二

条的请示

本院在办理申请再审人董家玲与被申请人中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司财产保险合同纠纷一案时，对《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的理解和适用产生分歧。现将有关情况报告如下：

一、案件由来与审理经过

董家玲与中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（简称平保阜阳公司）保险合同纠纷案，阜南县人民法院于2007年9月11日作出（2007）南民一初字第1238号民事判决。平保阜阳公司不服，提出上诉。阜阳市中级人民法院2007年12月7日作出的（2007）阜民二终字第120号民事判决，董家玲不服，于2008年9月24日向本院提出再审申请。本院立案受理并依法组成合议庭审查。

二、当事人基本情况

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：董家玲，女，1973年9月17日出生，汉族，安徽省阜南县人，市民，住阜南县城关镇苗寺家属院。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司。住所地阜阳市清河东路241号。

法定代表人：王跃华，经理。

三、原判情况

阜南县人民法院认定：2006年12月26日，董家玲与平保阜阳公司签订了机动车交通事故责任强制保险合同，为其所有的皖K43335号松花江中型客车投保了交强险，保险期间自2006年12月27日起至2007年12月26日止。2007年1月26日，孙世峰驾驶该车，将行人曹庆玲撞伤致死并逃离现场。公安交通部门认定，孙世峰醉酒后驾驶致使发生交通事故并驾车逃逸，应承担事故的全部责任，死者曹庆玲无责任。后董家玲及驾驶员孙世峰与受害人曹庆玲的近亲属达成民事赔偿协议，共同赔偿死亡赔偿金、丧葬费、赡养费等共计11万元，已履行完毕。阜南县人民法院制作了刑事附带民事调解书对上述协议予以确认。2007年6月11日，阜南县人民法院以交通肇事罪判处孙世峰有期徒刑三年，缓刑五年。后董家玲以平保阜阳公司拒绝理赔为由提起诉讼，请求判令赔付交强险理赔款50000元。

该院认为：原、被告订立的机动车交通事故强制保险合同不违反法律规定，应为有效，双方均应按照合同的约定履行各自的权利义务。孙世峰醉酒后驾驶保险车辆在保险期限内发生交通事故致人死亡，且公安交通部门认定其车辆负事故全部责任、受害人无责任，依照《机动车交通事故强制保险条例》（简称《条例》）第二十一条“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”的规定，平保阜阳公司应赔偿因受害人死亡所造成的损失，即死亡赔偿金50000元。经人民法院调解，原告已赔偿了受害人近亲属包括死亡赔偿限额50000元在内所有损失，该事实诉辩双方均无异议。根据《条例》第三十一条“保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金”的规定，原告有权向被告索赔。虽被告辩称原告驾驶员醉酒发生交通事故不属于强制保险赔偿范围，但《条例》第二十二条规定：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：

（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的……；有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人财产损失，保险公司不承担责任。”因此，在醉酒驾驶情况下，保险公司在交强险中的免赔范围仅限于财产损失，不包括造成受害人死亡、伤残时的死亡、伤残赔偿金。《中华人民共和国保险法》第三十一条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人，被保险人和受益人发生争议时，人民法院或者仲裁机关应作出有利于被保险人和受益人的解释。”据此，阜南县人民法院判决平保阜阳公司给付董家玲死亡赔偿金50000元。平保阜阳公司不服，提出上诉。

阜阳市中级人民法院二审认为：本案的焦点问题是在投保交强险后，醉酒驾车致本车人员、被保险人以外的受害人死亡，保险公司是否应该赔偿受害人死亡赔偿金。根据《条例》第二十二条规定，对于醉酒驾车造成交通事故的，保险公司仅应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，而不包括其他费用，并且在垫付后还有权向致害人追偿。该规定实质上是保险公司免除承担保险责任的规定。垫付抢救期间的医疗费仅是为了能及时救助受害人，在受害人脱离危险以后，保险公司不承担其他责任，此在作为合同组成部分的《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条亦有明确规定。《机动车交通事故责任强制保险条款》系保监会制定发布作为执行交强险的具体依据，保监会系国务院直属机构，其所发布的条款作为保险合同的组成部分，理应予以遵守。所以，本案中车主在承担责任后无权向保险公司主张索赔。原判适用法律不当，应予纠正。阜阳市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决撤销阜南县人民法院一审判决，驳回董家玲的诉讼请求。

四、申请人董家玲申请再审的理由

董家玲申请再审称：原判适用法律错误。

1、原判曲解了《条例》第二十二条的立法本意。该条第二款仅规定醉酒驾驶发生交通事故造成受害人的财产损失保险公司不承担赔偿责任，并未规定对受害人的人身损害损失保险公司不承担赔偿责任。

2、原判适用的《机动车交通事故责任强制保险条款》的效力不及国务院颁布的《条例》。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项的规定，请求对本案进行再审。

五、本院审委会意见

案经审委会讨论,形成两种意见：

第一种意见认为：原判适用法律错误。董家玲的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项规定的情形，依法应裁定本案由本院提审；再审期间，中止原判决的执行。理由是：

1、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定，明确了保险公司应对保险事故承担无过失赔偿责任，即投保交强险的机动车发生交通事故，致第三人人身伤亡及财产损失的，保险人应在责任限额内予以赔偿。

2、《条例》第二十二条就醉酒驾车等情形的免赔范围作出了限制性规定。该条第一款规定：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：

（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的……；”第二款规定：“有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人财产损失，保险公司不承担责任。”从《条例》第二十一条规定的人身伤亡、财产损失两种情形看，第二十二条第二款中的“财产损失”只应作限制性理解，不应包括死亡伤残赔偿金等项目。因此，本案中保险公司对受害人的财产损失依法不承担赔偿责任，但不能免除其支付受害人的死亡赔偿金的法定义务。

3、《条例》系国务院制定的行政法规，保监会制定的《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条与《条例》相关条款发生法律冲突，应以《条例》为处理依据。

第二种意见认为：原判适用法律正确。董家玲的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项的规定，依法应裁定驳回其再审申请。理由是：

1、对《条例》第二十二条中的“财产损失”应作广义理解。从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条 “因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”的规定来看，“财产损失”系指与精神损害相对应的广义上的财产损失，因此，《条例》第二十二条的免赔范围包括因人身伤亡产生的各项经济损失，如伤残赔偿金、死亡赔偿金等。

2、《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条规定：“被保险车辆在本条

（一）至

（四）之一的情形下发生的交通事故，造成受害人受伤需抢救的，保险人在接到公安机关交通管理部门的书面通知和医疗机构出具的抢救费用清单后，按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗费用赔偿限额内垫付。被保险人在交通事故中无责任的，保险人在无责任医疗费用赔偿限额内垫付。对于其他损失和费用，保险人不负垫付和赔偿。

（一）驾驶人未取得驾驶资格的；

（二）驾驶人醉酒的；对于垫付的抢救费用，保险人有权向致害人追偿。”本案中，驾驶人醉酒驾车致人死亡，保险公司对受害人的死亡赔偿金依法不予理赔。

审委会倾向性意见：同意第一种意见，请示最高法院。

安徽省高级人民法院

二○○九年五月十九日

最高人民法院【2009】民立他字第42号 安徽省高级人民法院：

你院二○○九年五月十九日报请的（2008）皖民申字第0440号《关于如何理解和适用＜机动车交通事故责任强制保险条例＞第二十二条的请示》收悉。经研究，答复如下： 同意你院审判委员会的少数人意见。此复。

二OO九年十月二十日 安徽省高级人民法院 皖高法【2009】371号

关于如何理解和适用《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的通知 各中级人民法院、县（区、市）基层人民法院：

本院在审查申请再审人董家玲与被申请人中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司财产保险合同纠纷一案中，对如何理解和适用《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《条例》）第二十二条形成不同意见。案经审判委员会讨论决定形成两种意见向最高人民法院请示。最高人民法院于2009年10月20日以【2009】民立他字第42号函答复我院。根据答复精神，对《条例》第二十二条中的“受害人的财产损失”应作广义的理解，即这里的“财产损失”应包括因人身伤亡而造成的损失，如伤残赔偿金、死亡赔偿金等。

希望在今后同类案件处理中贯彻执行上述答复精神，确保全省法院法律适用的统一。

安徽省高级人民法院

二○○九年十二月十日

第二篇：同工同酬原则的理解与适用.

同工同酬原则的理解与适用

【案例一】李小姐为甲公司销售人员，其收入模式为底薪加广告销售提成，该公司在给不同的员工在相同岗位及薪资情况下，制订了不同的销售任务，李小姐的工资在劳动合同中有明确约定，是否属违反“同工同酬”的原则?

【案例二】2009年5月，乙公司招聘一名司机，月工资为1500元;2010年2月份，该公司又招聘了一名司机，月工资为2000元。二人工资在合同中都有明确约定，是否属违反“同工同酬”的原则?

一、正确理解“同工同酬”的含义

《劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”根劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明的通知》劳办发〔1994〕289号第46条的规定，“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。同工同酬表明，每个劳动者在同样的劳动关系中应处于同等的地位，获得同等的劳动报酬，即应实现劳动的平等。同工同酬是劳动实质平等的体现。同工同酬作为一项分配原则是相对的，而不是决对的，从事相同岗位的劳动者在资历、能力、经验等方面也是存在的差异的。

同工同酬必须具备以下条件：(1)劳动者的工作岗位，工作内容、工作性质相同;(2)在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量;(3)同样的工作量取得了相同的工作业绩;(4)劳动者的技术水平、熟练程度相当。

同工同酬并不否认由于工龄、资历、学历、经验等方面的差异而导致的收入上的差距。

二、《劳动合同法》中规定受到“同工同酬”约束的情形

《劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”

本条规定的是用人单位与劳动者约定的劳动报酬不明确的时候，以及对于新录用的劳动报酬没有可参照的集体合同的标准时劳动报酬的确定，在这种情况下，不能直接使用最低工资等国家劳动标准，而是首先参照集体合同中的标准。并不是每个企业、行业或者是每个区域都签订了集体合同，即使签订了集体合同，其可能也没有关于劳动报酬的事项，在这种情况下，实行同工同酬。

《劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”

本条款是对劳动合同报酬约定部不明时如何确认工资水平做了规定，按照《劳动合同法》的规定，在劳动报酬约定不明时，一旦用人单位和劳动者就工资数额发生争议，则工资数额不能按照双方实际履行数额确定，而是由双方重新协商;如果用人单位和劳动者协商不成的，则按照用人单位集体合同规定的工资水平执行。如果用人单位没有集体合同或虽集体合同但未规定劳动报酬的，实行同工同酬。

《劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

本条规定了派遣员工与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利，对于被派遣员工也是享受同工同酬的。

三、小结

劳动报酬是劳动合同的法定条款，法律赋予用人单位和劳动者充分的协商权，只要工资不低于当地最低工资标准即可。《劳动合同法》除劳务派遣外，规定只有在劳动合同中未约定或约定不明时，对用人单位才有同工同酬的约束。

上述二案例中，甲乙公司都劳动者在劳动合同中就劳动报酬有明确的约定，并且高于法律规定的当地最低工资水平，不受同工同酬的约束。

如果劳动者认为自己的报酬违反了同工同酬原则时，有权向仲裁或启发部门申请裁断，如果某劳动者的具体报酬与当地同类岗位大体一致，相差在合理范围之内，同时也不存在重大误解或者欺诈胁迫，就可以认为不违反同工同酬原则。

《劳动合同法》中关于同工同酬的约束只代表立法态度，没有很强的操作性，因此，相关部门应当及时出台相应的条例或解释，使得同工同酬条款约束性具有操作性

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第三篇：非法集资司法解释理解与适用

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用

刘为波

最高人民法院于2010年12月13日公布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2010］18号，以下简称《解释》）。为便于实践理解和适用，现对《解释》的制定背景和主要内容说明如下：

一、制定《解释》的背景和意义

就非法集资刑事案件法律适用问题研究制订司法解释，主要有以下三个方面的考虑：

第一，非法集资犯罪活动危害市场经济秩序、损害人民群众利益、影响社会稳定，属于典型的涉众型犯罪，具有极为严重的社会危害性。近年来查处的‚万里大造林‛案、‚亿霖木业‛案、‚兴邦公司‛案、‚海天公司‛案、‚中科公司‛案、‚山川公司‛案、湘西自治州非法集资案等一批重大非法集资刑事案件，涉案金额大，受害人数多，作案周期长，案发后大部分集资款已被挥霍、转移、隐匿，资金返还率低，集资群众损失惨重，频频引发聚众上访等大规模群体性事件和受害群众自杀等恶性事件。第二，当前非法集资犯罪活动持续高发，涉及各个领域，形势严峻。相关数据显示，2005年至2010年6月，非法集资类案件共计超过1万起，涉案金额1000多亿元，每年约以2000起、集资额200亿的规模快速增加。特别是自2008年以来，受全球金融危机的影响，国内社会资金供需紧张，不但引发催生了各种新型非法集资犯罪活动，原有的非法集资犯罪活动也在加速暴露。犯罪分子往往依托合法注册的公司、企业，以响应国家产业政策、支持新农村建设、项目投资、委托理财等为幌子，巧妙伪装，故意混淆非法集资与合法融资的界限；新的非法集资手法层出不穷，利用经营投资、商品销售、电子商务、基金运作、风险投资、新能源开发、外汇交易、消费返利、黄金期货交易等形式的非法集资纷纷涌现，并不断由传统的种植业、养殖业向房地产、商贸、金融、旅游、医疗卫生、教育等行业渗透，极具隐蔽性和欺骗性。

第三，对于形形色色的非法集资犯罪活动，实践中普遍反映，相关法律规定不够明确、具体，政策法律界限不易把握，法律适用疑难问题较多。比如，非法集资与合法借贷、合法生产经营活动与借用合法经营形式进行的非法集资的区分界限；非法吸收公众存款中的‚公众‛的具体理解；集资诈骗罪中的‚非法占有目的‛的具体认定；以转让股权向社会公众变相发行股票的行为能否认定为擅自发行股票，等等。这些问题在一定程度上影响到了非法集资犯罪活动的及早发现和有效打击。

为此，最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会经认真调 研，并广泛听取最高人民检察院、公安部等有关单位的意见，制订出台了本司法解释。《解释》的出台，对于贯彻‚打早打小‛的方针，依法从严打击严重非法集资犯罪活动，提高群众防范意识具有重要意义：第一，《解释》明确了非法集资的概念和特征要件，划清了非法集资与合法融资的政策法律边界，有利于监管部门和办案机关及时发现、查处非法集资活动，打消潜在犯罪分子的侥幸心理，防止合法融资的非法转变和非法集资的恶性发展。第二，《解释》对非法集资相关的各种犯罪的法律适用作出了具体规定，明确了非法吸收公众存款等非法集资犯罪的定罪量刑标准以及集资诈骗罪中‚非法占有目的‛要件的司法认定，有利于正确区分罪与罪、罪与非罪、轻罪与重罪的界限，依法从严惩处严重非法集资犯罪活动。第三，《解释》对实践中各种非法集资活动进行了甄别梳理，并特别规定了非法集资活动当中虚假广告犯罪行为的处理意见和处罚标准，有利于提高广大群众的防范意识和识别能力，消除非法集资犯罪活动的社会诱因，切实维护人民群众的合法权益和社会稳定。

二、关于非法集资的概念、特征要件和罪名适用

早在1996年制定的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定，‚‘非法集资’是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。‛对此，实践中反映，将非法集资的定义落脚在‚未经有权机关批准‛，存在诸多局限性和不确定性，越来越难以满足新形势下对新型非法集资活动的打击需要。比如，‚未经批准‛仅适用于法律明确规定应当审批而 未经审批的非法融资行为，包括合法借贷、私募基金等在内的合法融资活动无需有关部门批准；获经批准并不一概合法，违法批准、骗取批准的集资行为仍属于非法集资；对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题；对于以生产经营、商品销售等形式进行非法集资的行为，是否批准不具有直接判断意义。为科学、准确定位非法集资，确保非法集资定义的包容性和确定性，更好地适应政策法律调整和对于新型非法集资活动的打击需要，《解释》第1条第1款从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行了定义，即：非法集资是‚违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为‛。需要强调指出的是，‚批准标准‛原本就是违法性判断的具体化规定，《解释》重新确定‚违法性标准‛，更多体现的是一种判断标准的理性回归，以此厘清‚违法性标准‛和‚批准标准‛的位阶关系，说明未经批准只是违法性判断的一个方面，违法性包括未经批准但不限于未经批准。

鉴于非法集资犯罪活动的复杂性，为便于实践把握，《解释》对非法集资概念的特征要件予以具体细化，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，即：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。较之于中国人民银行1999年下发的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通 知》的相关规定，《解释》作了两处重大修改：一是根据前述关于非法集资定义的修改，将《通知》规定的‚未经有关部门依法批准‛和‚以合法形式掩盖其非法集资的性质‛两个要件合并为非法性要件。据此，认定是否非法集资不再要求同时具备‚未经有关部门依法批准‛和‚以合法形式掩盖其非法集资的性质‛两个要件。二是增加公开性要件。其主要考虑是，公开宣传与否，是区分非法集资与合法融资的关键所在，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据。准确理解该四个特征要件，需注意以下几点：

第一，关于非法性特征。非法性特征是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。其中，‚国家金融管理法律规定‛包含三个层面的内容：一是金融管理法律规定不是单指某一个具体的法律，而是一个法律体系；二是非法集资违反的是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定；三是只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。‚未经有关部门依法批准‛主要表现为以下四种情形：一是未经有关部门批准；二是骗取批准欺诈发行；三是具有主体资格，但具体业务未经批准；四是具有主体资格，但经营行为违法。‚借用合法经营的形式吸收资金‛的具体表现形式多种多样，实践中应当注意结合《解释》第2条以及中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》等关于非法集资行为方式的规定，根据非法集资的行为实质进行具体认定。

第二，关于公开性特征。公开性特征是指通过媒体、推介会、传 单、手机短信等途径向社会公开宣传。首先，公开宣传是公开性的实质，而具体宣传途经可以多种多样。《解释》仅列举了通过媒体、推介会、传单、手机短信几种公开宣传途径，主要是考虑到实践中这几个途径比较典型，但这只是例示性的规定，宣传途径并不以此为限，实践中常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等形式。《解释》起草过程中有意见提出，实践中还大量存在口口相传、以人传人的现象，有必要在《解释》中特别指出。经研究，口口相传是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待，故《解释》未对此专门作出规定。对于通过口口相传进行宣传的行为，实践中可以结合‚集资人‛对此是否知情、对此态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，认定是否符合公开性特征要件。其次，公开宣传不限于虚假宣传。实践中的非法集资活动通常会以实体公司的名义进行虚假宣传，蒙骗群众。但是，非法集资的本质在于违反规定向社会公众吸收资金，即使未采取欺骗手段进行虚假宣传，但因其风险控制和承担能力有限，且缺乏有力的内外部监管，社会公众的利益难以得到切实保障，法律仍有干预之必要。故此，尽管非法集资往往都有欺骗性，但欺骗性不属于非法集资的必备要件。

第三，关于利诱性特征。利诱性特征是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。利诱性特征包含有偿性和承诺性两个方面内容。首先，非法集资是有偿集资，对于非经济领域的公益性集资，不宜纳入非法集资的范畴；其 次，非法集资具有承诺性，即不是现时给付回报，而是承诺将来给付回报。回报的方式，既包括固定回报也包括非固定回报；给付回报的形式，除货币之外，还有实物、消费、股权等形式；具体给付回报名义，除了较为常见的利息、分红之外，还有所谓的‚工资‛、‚奖金‛、‚销售提成‛等。

第四，关于社会性特征。社会性特征是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征，禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益。社会性特征包含两个层面的内容。一是指向对象的广泛性；二是指向对象的不特定性。对于社会性特征的具体认定，除了结合上述公开性特征进行分析之外，还需要注意从以下两个方面进行具体判断：一是集资参与人的抗风险能力。生活中有很多种划分人群的标准，比如年龄、性别、职业、肤色、党派、宗教信仰等，但这些分类标准与非法集资中的社会公众的认定并无关系。法律干预非法集资的主要原因是社会公众缺乏投资知识，且难以承受损失风险。集资对象是否特定，应当以此为基础进行分析判断。二是集资行为的社会辐射力。对象是否特定，既要求集资人的主观意图是特定的，通常还要求其具体实施的行为是可控的。如果集资人所实施行为的辐射面连集资人自己都难以预料、控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止的，同样应当认定为向社会不特定对象进行非法集资。此外，《解释》起草过程中有意见指出，一些集资行为的对象既有不特定的自然人，又有公司、企业等单位，‚社会公众‛是否包括公司、企业等单位，实践中存在理解分歧。经研究，这 里的‚社会公众‛，不宜作为一个日常生活用语来理解。在法律上，自然人和单位均属于民商事行为的主体，具体平等的法律地位，单位同样可以成为非法集资的对象，以单位为对象的集资同样应当计入集资数额，故《解释》明确，社会公众包括单位和个人。

同时，鉴于实践中对于非法集资犯罪如何具体适用罪名存在疑问，《解释》规定，‚除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’‛。根据该规定并结合《解释》第7条、第8条第2款规定以及实践做法，刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个，分别是刑法第160条规定的欺诈发行股票、债券罪、第174条第1款规定的擅自设立金融机构罪、第176条规定的非法吸收公众存款罪、第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪、第192条规定的集资诈骗罪、第224条之一规定的组织、领导传销活动罪以及刑法第225条规定的非法经营罪。其中，擅自设立金融机构（商业银行）可以视为是非法集资的准备行为，或者说是广义上的非法集资行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法证券、基金当中的非法经营五个罪名属于刑法上处理非法集资犯罪的主体罪名；在五个主体罪名中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，其他四个罪名则属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。

三、关于非法吸收公众存款的具体行为方式及其界定

发生在不同领域、不同行业的非法吸收公众存款特别是变相吸收 公众存款行为手法隐蔽，各具特点，且涉及诸多专业性知识。为便于实践把握，经对各种多发易发的非法吸收公众存款行为进行甄别分类，并结合具体发生领域和行为特征，《解释》第2条列举了10种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形。准确理解和适用本条规定，需要注意以下几点：

第一，上述列举的诸种情形重在揭示非法吸收公众存款的行为方式，在表述上未必全面完整。实践当中，仍需根据《解释》第1条关于非法集资的概念和四个特征要件进行具体认定。为此，《解释》特别强调，‚实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的‛，才应当依法以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

第二，吸收公众存款行为属于融资行为。生产经营、商品交易活动也向社会公开出售商品获取资金，但购买者支付价款即可获得商品或者服务作为对价，合同法、产品质量法以及消费者权益保护法对此即可提供充分保护。融投资行为则不同，资金提供者以获取未来收益为目的，并无实质意义的商品或者服务作为对价，加之信息不对称等因素，蕴藏着巨大的风险，所以法律从信息披露、准入条件、审批程序等方面规定了诸多监管措施。区分界定正常经营活动与变相吸收公众存款行为，必须由此入手，关键在于两个方面：一是有无真实的商品或者服务内容；二是是否以未来的回报为目的。基于此，《解释》第4项对‚不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的‛予以了特别强调。

第三，非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，非法吸 收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否违反融资管理规定具有一定的参考意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的违法性判断。以《解释》第1项规定为例，《商品房销售管理办法》规定，商品房预售实行预售许可制度；房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房；商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。但是，违反这些规定的房产销售行为并不直接意味着就是非法集资，只有实质上实施了向社会公众融资的行为，而又未依法履行相关融资法律程序的，才具有非法集资所要求的非法性。

第四，为了防止挂一漏万，《解释》规定了一个兜底条款，即第11项关于‚其他非法吸收资金的行为‛的规定。需要强调指出的是，并非所有的融资行为均受融资管理法律规定调控，只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性，实践中应注意避免不当地扩大理解。比如，民间借贷、私募基金等虽然也体现为吸收资金，并且往往也约定回报，但不属于公开地向社会公众吸收资金，因而并不违法。即便约定高额利息，也只是超出规定部分的利息不受法律保护而已，不能据此将之认定为非法集资。

四、关于非法吸收公众存款罪的定罪量刑标准

针对实践中对于非法吸收公众存款罪的定罪和量刑情节认定标准掌握不统一的问题，《解释》第3条区分个人犯罪和单位犯罪，分 别从吸收公众存款数额、吸收公众存款的人数以及经济损失数额三个方面作出了具体规定。具体适用本条规定时，应当注意以下几个问题：

第一，关于区分个人犯罪和单位犯罪分别规定不同的定罪量刑标准。《解释》起草过程中有意见提出，区分个人和单位规定不同的定罪量刑标准，未能体现法刑罚平等的精神，而且，个人犯罪还是单位犯罪实践中往往很难区分，建议不作区分，实行统一的定罪量刑标准。经研究，实践中单位可能和实际吸收公众存款的数额远远高于个人，实行不同的定罪量刑标准更为符合客观实际，有利于体现刑法的谦抑性要求，也有利于确保实质平等。对于以单位名义实施的非法吸收公众存款犯罪行为，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，为违法犯罪活动而设立的单位实施犯罪；单位设立后以实施犯罪为主要活动以及盗用单位名义实施犯罪，违法所得由个人私分的，均应以个人犯罪处理，故不存在放纵罪犯的问题。

第二，关于非法吸收公众存款的数额计算。《解释》规定，‚非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。‛起草过程中有意见认为，将已归还资金在非法吸收公众存款的数额计算中予以扣除，更有利于控制刑事打击面和取得更好的社会效果。经研究，非法吸收公众存款不属于占有型犯罪，也不属于结果犯，将已归还数额计入犯罪数额可以更为全面客观地反映非法吸收公众存款的资金规模，更准确地判断其社会危害性的轻重程度。至于打击面的控制问 题，可以通过本条第4款的规定来解决。此外，实践中还需注意，吸收公众存款的数额应为实际吸收的金额，约定的利息不应计入犯罪数额。比如，对于实际吸收资金80万元，约定利息20万元，登记吸收资金100万元的，应当实事求是地认定吸收存款80万元。

第三，关于人数的理解。在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定中采用的计算依据是‚户‛。实践中普遍反映，‚户‛的概念不够明确、也很难统计，为便于实践理解和操作，《解释》现修改为‚人‛。需要注意的是，首先，‚人‛不同于‚人次‛，对于一人多次的情形不得重复计算；其次，实践中大量存在‚人传人‛等多层次的情形，对此，一般应当将不同层次的人累加计算。

第四，关于从宽处罚。考虑到我国融投资渠道的现状、中小企业和农村经济的发展需要以及社会稳定等多方面因素，为依法贯彻宽严相济刑事政策，确保刑事打击重点，《解释》第3条第4款规定，‚非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。‛起草过程中有意见认为，应对免予刑事处罚的情形加以数额限制，对于数额巨大的，不得免予刑事处罚。经研究，非法吸收公众存款刑事案件有其特殊性：一是犯罪数额往往很大，如设定数额限制，本款规定在实践中将可能毫无意义；二是非法吸存犯罪的危害性主要体现在不能归还所吸收资金及由此引发的社会稳定问题，故未采纳。

五、关于集资诈骗罪中“非法占有目的”要件的认定 非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在，同时又是集资诈骗罪司法认定当中的难点。为此，《解释》第4条在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等相关规定的基础上，结合当前审判工作实际规定了七种可以认定为‚以非法占有为目的‛的具体情形。适用本条规定时，应注意以下几个问题：

第一，非法占有目的的认定原则。认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人自己的供述，而是应当根据案件具体情况具体分析。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成较大数额的集资款不能返还的，不应当认定为集资诈骗罪；对于行为人使用诈骗方法非法集资，具有《解释》规定情形之一，致使数额较大集资款不能返还或者逃避返还，即使行为人不予供认的，也可以认定为集资诈骗罪。

第二，‚明知没有归还能力‛的理解。鉴于实践中反映《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定中的‚明知没有归还能力‛不易掌握，《解释》第1项将之修改规定为‚集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例‛，故该项规定实际上是对‚明知没有归还能力‛的具体化。对于本项规定中的‚生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例‛，起草过程中有意见指出该表述不够明确，操作上仍有困难，建议修改为‚仅将少量资金（或者小部分资金）用于生产经营活动‛。经研究，实践中的情况较为复杂，修改建议的表述较为具体，更为便于实践操作，但过于绝对；现在的表述稍显原则，但将集资规模与生产规模联系起来，通过比例关系进行分析判断更具科学性和包容性。此外，另有意见提出，将后期所集资金主要用于支付前期本金和高额回报的情形，可以直接推定为以非法占有为目的。经研究，‚以新还旧‛、‚以后还前‛确实可以初步断定最终不具有归还能力，但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动，对此，完全可以适用本项规定认定为以非法占有为目的。同时，支付本息是非法集资的一个基本特征，在一定意义上，按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的，为了防止不必要的误解，故未采纳。

第三，‚肆意挥霍‛的理解。首先，这里有一个‚度‛的把握问题。行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此认定具有非法占有的目的。这也是《解释》强调‚肆意‛二字的本意所在。其次，‚挥霍‛通常指的是消费性支出。实践中存在一些‚挥霍性投资‛的情形，对此需要具体情况具体分析。如行为人仅将投资行为作为对外宣传等行骗手段，投资行为纯属消耗性的，行为人也不指望从该投资行为获取收益的，可以视为‚挥霍‛。

第四，‚携带集资款逃匿‛的理解。首先，逃匿包含逃跑和藏匿的双重蕴义。以往司法文件中均表述为‚逃跑‛，《解释》现修改为 14 ‚逃匿‛，意在突出行为人逃避刑事追究的一面，避免不加区分地将各种逃跑的情形一概作集资诈骗处理。其次，逃匿必须与携款联系起来进行综合分析。逃匿可能出于躲债、筹资等多种原因，只有携款潜逃的，才足以说明行为人具有拒绝返还集资款的主观目的。

第五，‚将集资款用于违法犯罪活动‛的理解。《解释》起草过程中有意见指出，‚用于违法犯罪活动‛与非法占有目的没有必然联系，建议删去。经研究，将‚用于违法犯罪活动‛作为认定非法占有目的的一种情形，主要是基于政策考虑所作出的一种法律上的拟制，以体现从严打击的需要，故未采纳。此外，有意见建议增加从事高风险行业的情形，与用于违法犯罪活动一并规定。我们认为，风险高低取决于多方面因素，不易泛泛而谈，故未采纳。

第六，‚拒不交代资金去向‛的理解。鉴于实践中行为人拒不交代资金去向的情形较为突出，此种情形已经明显反映出非法占有的主观故意，为了从严打击此类犯罪分子，尽可能地挽回集资群众的经济损失，故《解释》增加规定了这一情形。

此外，考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长，犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有目的；非法集资犯罪活动参与实施人员众多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络，为避免客观归罪，《解释》第3款明确，‚集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈 骗罪定罪处罚。‛据此，对于非法占有目的产生于非法集资过程当中的，应当只对非法占有目的支配下实施的非法集资犯罪以集资诈骗罪处理，对于之前实施的行为，应以其他非法集资犯罪处理，实行数罪并罚；对于共同非法集资犯罪案件，应当只对具有非法占有目的的犯罪人以集资诈骗罪处理；对于不具有非法占有目的犯意联络的犯罪人，应对其参与实施的全部事实以其他非法集资犯罪处理。

六、关于集资诈骗罪的定罪量刑标准

为准确适用刑罚有效打击集资诈骗犯罪，《解释》第5条区分个人犯罪和单位犯罪对集资诈骗罪中的‚数额较大‛、‚数额巨大‛、‚数额特别巨大‛三个量刑情节的数额标准分别作了规定。对于数额较大的起点，《解释》起草过程中存在两种不同意见：一种意见主张降低集资诈骗罪数额较大的起点标准，理由是：与其他诈骗的数额标准协调平衡；有利于司法机关及早介入，‚打早打小‛。另一种意见主张调高数额较大的起点标准，理由是：多数集资诈骗犯罪属于单位犯罪，有一定的生产经营规模；有利于重点打击严重犯罪，控制打击面。经研究，确定入罪门槛，既要考虑与其他诈骗犯罪的平衡，更要考虑与非诈骗类集资犯罪如非法吸存罪的内在平衡。鉴于当前集资诈骗案件动辄数百上千万元、数亿元的也不在少数这一实际情况，降低追诉标准所希望的‚打早打小‛的初衷能否如愿，会不会因标准降低而导致罪刑失衡，均不无疑问，同时考虑到上调的空间已经极为有限，故两种意见均未采纳。

同时，考虑到实践中在集资诈骗数额的具体认定上存在各种意见 分歧，《解释》明确，‚集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。‛具体适用本规定，需注意以下两个问题：

第一，诈骗数额的理解。实践中在该问题上存在多种理解：一种意见认为诈骗数额是指犯罪行为获取的全部数额；另一种意见认为诈骗数额包括犯罪行为所指向的数额。我们认为，该两种意见均存在偏颇。集资诈骗罪属于目的犯，应当从非法占有目的实现的角度来认定诈骗数额。司法实践中，非法集资的规模或者非法集资的标的数额可以作为量刑情节适当予以考虑，但是，‚诈骗数额‛应以行为人实际骗取的数额计算。据此，集资诈骗犯罪当中已返还部分不应计入诈骗数额。

第二，利息的计算。《解释》起草过程中对于计算诈骗数额时利息是否扣除及如何扣除存在不同意见。经研究，与返还本金不同，支付利息本质上属于对其实际骗取资金的处分，而且，利息是否计入诈骗数额还涉及到赃款的认定、追缴以及其他受害人的公平受偿问题，故原则上应当计入诈骗数额。同时规定‚本金未归还可予折抵本金‛，主要是出于实践可操作性和避免矛盾激化的考虑。因为，集资诈骗案发后能够追回的案款毕竟有限，很难要求本金尚未得到偿付的集资群众先将利息退出后再按比例统一偿付。而且，实践中支付本金时往往 17 已经扣除了利息部分，比如，名义上支付了100万元的本金，扣除高息20万元，仅实际支付80万元，对此实事求是地认定本金80万元也更为可取。

七、关于擅自发行股票、公司、企业债券行为的具体理解 实践中对于刑法第179条规定的‚擅自发行股票、公司、企业债券‛的具体行为方式存在理解分歧，对于以转让股权等形式变相发行股票、债券是否属于擅自发行股票、债券行为以及应以何种罪名进行定罪处罚存在顾虑。经研究，《证券法》、《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》等对此类行为的性质认定已有明确规定。比如，《证券法》第10条规定，公开发行证券必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准任何单位和个人不得公开发行证券；向不特定对象发行证券或者向特定对象发行证券累计超过200人的属于公开发行。《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》第3条进一步明确，向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的为非公开发行，非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行；严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票；向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。据此，《解释》第6条规定，未经国家有关主管部门批准实施下述三种行为，均应认 18 定为刑法第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券行为；构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚：（1）向社会不特定对象发行股票或者公司、企业债券；（2）向社会不特定对象以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券；（3）向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的。

具体适用本条规定时，应注意与《解释》第2条第5项规定的区分。两者的不同之处在于是否真实发行股票或者债券。本条规定仅适用于违法但真实发行股票、债券的情形，对于不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金，构成犯罪的，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

此外，《解释》起草过程中还对中介机构非法经营证券业务的定性处理问题进行了研究，形成了以下倾向性意见：中介机构违反国家规定代理买卖非上市公司股票，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚；非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，同时构成刑法第179条和第225条规定的犯罪的，以处罚较重的犯罪的共犯论处。鉴于该问题在讨论当中意见分歧较大，且不属于《解释》重点解决问题，故未作规定。司法实践中遇到此类问题，可以参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》的相关规定依法处理。

八、关于非法擅自募集基金行为的定性处理

非法发售基金份额募集基金是当前非法集资又一常见手段。对此，《证券投资基金法》第36条、第85条规定，基金管理人依照本 法发售基金份额，募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交相关文件，并经国务院证券监督管理机构核准；未经国务院证券监督管理机构核准，擅自募集基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，《解释》第7条明确规定，‚违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。‛需要注意的是，根据相关法律规定，本条规定所称‚基金‛目前仅指证券投资基金（公募基金）。《解释》未直接写明‚证券投资基金‛，主要是出于两方面考虑：一是本条规定明确了‚违反国家规定‛这一非法性要件，不会出现不当扩大打击面的问题；二是其他类别的基金目前没有法律规制，不意味着将来不会立法规制，使用‚基金‛一词更具开放性和前瞻性。此外，适用本条规定时需注意与《解释》第2条第（6）项规定的区分。对于不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法向社会公众吸收资金，构成犯罪的，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

九、关于非法集资活动当中虚假广告行为的性质认定和处罚标准 虚假广告在非法集资犯罪活动中起着重要的推波助澜作用。为使广大群众上当受骗，非法集资犯罪分子往往在社会宣传上不遗余力、不惜血本，通过媒体广告、明星代言、散发传单、内部刊物、口口相传、人物专访、举办研讨会、讲座、免费旅游、公益捐赠等各种或明或暗的方式，大肆宣传、虚张声势、制造假象。为依法打击非法集资犯罪背后的虚假广告行为，发挥刑事司法的教育和震慑作用，净化社会环境、营造良好的社会氛围，《解释》第8条对非法集资犯罪活动 中的虚假广告行为的定罪标准以及违法宣传当中的共犯处理作出了明确规定。

1、关于虚假广告罪的定罪量刑标准。《解释》第8条第1款规定，广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第222条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：（1）违法所得数额在10万元以上的；（2）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（3）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；（4）其他情节严重的情形。具体适用本款规定时，应注意以下几个问题：

第一，虚假广告罪犯罪主体的范围。《解释》起草过程中有意见提出，虚假广告罪的主体除了广告经营者、广告发布者之外，还有广告主，不应将广告主排除出去；如广告主同时构成非法集资犯罪的，可根据牵连犯的处断原则处理。经研究，几乎所有的非法集资犯罪都存在虚假广告的问题，如将广告主即非法集资犯罪分子纳入虚假广告罪的犯罪主体，会给案件处理带来很大负担；规定非法集资犯罪分子构成虚假广告罪没有实质性意义，虚假广告罪只是一个2年刑期以下的轻罪，而非法集资犯罪的刑罚明显要重得多，为突出本款规定的政策意图和打击重点，故未采纳该意见。

第二，情节严重的认定。虚假广告罪是情节犯，只有情节严重的虚假广告行为才构成犯罪。对此，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）》（以下称《追诉标准二》）第75条规定了6种情节严重的情形，分别是：（1）违法 所得数额在10万元以上的；（2）给单个消费者造成直接经济损失数额在5万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的；（3）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在3万元以上的；（4）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；（5）造成人身伤残的；（6）其他情节严重的情形。《解释》仅规定了4种情节严重的情形，尽管两者在表述上有一定的出入，但基本内容相同，之所以未完全沿用《追诉标准二》的表述，主要是出于下述考虑：（1）非法集资犯罪案件具有一定的特殊性，集中表现为入罪门槛较高，危害后果通常由多种因素综合导致，故对《追诉标准二》第2、4、5项规定的内容采取了较为模糊的表述方式，即：造成严重危害后果或者恶劣社会影响，而情节的具体认定则留给司法机关根据个案情况进行综合判定，以免出现集资行为人依法不构成犯罪，而广告经营者、发布者却构成虚假广告罪的不合理现象。尽管如此，《追诉标准二》确立的认定思路应予坚持，在认定危害后果时应主要从经济损失和人身伤亡等方面去判断；在认定影响恶劣时应主要从特定环境、犯罪形势、集资规模等方面去判断。（2）虚假广告行为情节是否严重，行为人的违法所得数额和被害人经济损失数额固然是重要的判断方面，但必须注意到，虚假广告罪是情节犯而非结果犯，不能仅从危害结果来判断是否构成犯罪，故《解释》保留了‚其他情节严重的情形‛这一兜底条款。对于该条款，实践中可以从虚假广告在媒体上发布所持续的时间，虚假广告在媒体播出的频率，虚假广告投放媒体的数量以及虚假广告内 容的欺骗程度等方面进行判断。

此外，对于《解释》第3项关于‚二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上‛的规定，《解释》起草过程中有意见指出该项规定有违‚一事不再理‛的处理原则。经研究，犯罪情节包括客观行为和主观恶性两个方面的内容，该项规定的核心意思是根据以前的违法行为及处罚情况判断行为人的人身危险性和再犯可能性等，其处罚的对象是新发生的行为，而非对以前处罚的过的行为再次处罚，故该规定并不违反‚一事不再理‛原则。

2、非法集资犯罪的共犯处理。《解释》第8条第2款规定，明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。适用本款规定时，应注意与前述虚假广告罪的区分。具体言之，主要有以下三个方面：首先，明知内容不同。虚假集资广告犯罪中的明知，是指明知非法集资所依托的商品或者服务存在虚假信息；集资犯罪共犯的明知，是指明知他人正在实施集资犯罪活动。其次，宣传方式不同。虚假集资广告犯罪以违反广告法规定为前提，仅指通过商业广告进行虚假宣传的行为；集资犯罪的共犯的宣传方式则不受任何限制，既可以是商业广告，也可以是其他形式的广告，既可以是广告宣传，也可以是其他形式的宣传。第三，信息内容不同。虚假集资广告犯罪必须以信息虚假为前提；集资犯罪的共犯侧重于违法宣传，不以信息虚假为条件。

起草过程中有意见认为除了宣传类的共犯之外，实践中还有其他 形式的共犯，建议在上述共犯规定之外，对集资犯罪的共犯问题作出一般性的规定。《解释》未采纳该意见，主要有以下方面的考虑：（1）集资犯罪多以单位名义实施，参与人员众多，为贯彻宽严相济刑事政策，有必要严格控制打击面，本着严惩首恶、教育协从的处理原则，对于积极参加人员的打击需要严格掌握，对外部帮助人员则一般不应追究；（2）实践中对于同一起集资犯罪案件往往区分犯罪人的主观方面、主体身份而适用不同的罪名，比如，区分是否具有非法占有目的而分别适用集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪；（3）根据刑法和以往司法解释的规定，共犯行为主要表现为提供资金、场所等，而集资犯罪案件有其特殊性，被害人同时也是资金提供者，其中对于非法集资行为的性质存在主观认识的不乏其人，而且，被害人与行为人经常交错重叠，先是自己获利继而提供帮助的以及先是自己被骗继而去骗其他人的不在少数，此类人员通常不宜作为共犯处理。

最后，《解释》起草过程中还讨论了广告代言人的刑事处罚问题。一种意见认为，从立法精神、实践需要以及国外做法来看，均应将广告代言人纳入虚假广告罪的犯罪主体范围。经研究，基于当前法律规定，将广告代言人解释为虚假广告罪的犯罪主体尚有立法障碍，理由如下：（1）对于虚假广告罪的犯罪主体，刑法采取的是列明式规定，仅限于广告主、广告经营者和广告发布者三者。（2）虚假广告罪属于行政犯，成立虚假广告罪应以行政违法为前提。《广告法》仅规定了社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或服务应承担民事连带责任。在行政违法尚不成立的前提下，直接将之作为刑 事犯罪予以打击，不符合行政犯的一般理论。（3）即便通过司法解释将广告代言人纳入虚假广告罪的主体范围，还将面临诸多实践操作问题。比如，虚假广告罪为故意犯罪，要求行为人具有主观明知，对此，实践中主要是根据行为人的法定注意义务来进行判断或者推定。而对于广告代言人的注意义务的内容、范围和程度等，当前还没有相关行政管理法律规定，在行为人辩称自己不具有主观明知的情况下，司法机关将很难证明。当然，广告代言人不属于虚假广告罪的主体，不意味着广告代言人在任何情况下均不构成犯罪，对于符合《解释》第2款规定情形的，完全可以非法集资犯罪的共犯论处。

（作者单位：最高人民法院刑二庭）

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第四篇：合同法及其司法解释的理解与适用[范文]

合同法及其司法解释的理解与适用

张雪楳

一、合同法及其司法解释的适用范围

（一）关于法的适用范围

所谓的适用范围就是溯及力问题，大家知道，任何一部新法出台，任何一个新的司法解释出台，首先会涉及到溯及力问题，这个纠纷能不能适用新法和新的司法解释的问题。溯及力问题，法的溯及力国家《立法法》84条有规定，有一个原则，原则上不溯及既往，但有另外情形，什么情形是例外情形呢？适用新法能够更好的保护公民、法人和其他组织的权益的情形除外。关于法的溯及力的适用，原则上不溯及既往，但是，如果它能够更好的保护公民和法人其他组织权益的话，可以有溯及力，所谓没有溯及力，比如说《合同法》1999年10月1日颁布实施，也就是说，1999年10月1日之前的合同行为引发的合同纠纷。如果我诉到法院，尽管还没有终审，但之前的法律、行政法规、司法解释，如果对这个问题有规定，可能和《合同法》规定的不太一致，但你还是要适用之前的法律和司法解释的规定，这叫没有溯及力。

我刚刚讲了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪几种情形？从学理上来有几种：

第一种，有效除外。有效除外的意思就是说，如果新法有规定，旧法也有规定，按照法无溯及力原则，本来应该是适用旧法的规定，但适用旧法的规定是要认定这种合同是无效的，适用新法的规定可以让它发生法律效力，比如说，可撤销合同，以前如果是欺诈，只要是欺诈，那么最好是确认它无效，那就是绝对无效的，但现在，新的《合同法》规定，欺诈如果是损害国家利益的，是绝对无效，损害了集体的利益其他的个人利益，这属于可撤销的情形，可撤销的情形下，如果我作为相对方，被欺诈的对方，虽然合同是欺诈我，但我愿意让它有效的话，那这种情形下，不行使撤销权，我们就可以让这个合同有效存续，这种情形下，尽管欺诈行为、方式，订立合同的行为发生在合同法实施之前（1999年10月1日之前），但如果案件在合同法颁布实施时，没有终审，那么这个时候，我们可以去适用新法的规定，这叫做有效适用除外。

另外，补缺例外。这些补缺例外是什么意思呢？就是旧法和旧的司法解释没有，新法和新的司法解释对它进行了规定，这个时候，我们就可以适用新法的规定，或者新的司法解释的规定，我们新《合同法》规定了代理权制度，规定了撤销权制度，这两个是合同的保全制度。在这种情形下，尽管引发合同纠纷的行为是发生在新的合同法之前，但由于之前的法律没有规定这个问题，然后，新的法律有规定，也可以去适用新法的规定，这叫补缺例外。

还有一种例外叫持续性行为例外。合同履行行为持续的进行，持续性行为例外，这种持续性行为例外一般都是合同的履行期限比较长的情形，也就是它的履行期限正好跨越了新法实施前后，比如说他的履行行为从1999年9月1日开始，一直到2010年的9月1日，正好跨越了1999年的10月1日，这时，关于他履行行为的合同适用，比如由于履行行为发生纠纷，我们是适用旧法的规定还是新法的规定？我们认为原则上，新法的制定往往由于不断的发展，人们理念的进步和立法技术的提高，新法的制定比旧法更为科学。如果由于履行行为发生了纠纷，而且它的履行期限又跨越了新法颁布的时间，关于他履行行为的相干规定，可以适用新法关于履行这方面的规定。这叫做持续性行为例外。

这是第一个问题中第一个小问题：关于法的适用范围。我们讲了有基本原则和除外情形，除外情形讲了三种。

（二）司法解释的适用范围以及溯及力问题

关于司法解释：

1.有一定溯及力。刚才我们说法没有溯及力，但司法解释是有一定溯及力的，为什么说司法解释要有一定的溯及力呢？因为大家得知道，司法解释实际上是最高检察院在适用法的过程中，针对法的使用问题所做的解释，所以说，它实际是对法的解释，那它对法的解释我们一般说我们在做司法解释时，原则上，先根据法律明文规定，或者说这些法律没有明文规定，但根据立法的精神、目的、意图，我们来做司法解释，换句话说，司法解释原则上不能突破他所解释的法的规定，所以说，它要有一定的溯及力，溯及到它所解释的法生效之时。《合同法》司法解释一和二都是在《合同法》颁布实施之后才颁行的，如果说，这些合同纠纷正好在合同法颁布实施之后，比如说1999年的10月20日，这个合同行为才发生，发生之后，当事人之间引发了合同纠纷，诉到法院，在法院的一审或者二审期间，也就是还没有终审之时。

2.一定是案件上尚未终审。我们国家实行的两审终审制，尚未终审，有可能处一审阶段也可能处在二审阶段。但实际上根本的意思就是说它还没有终审，因为终审之后，司法判决就发生了效力，具有既判力了，那么当事人也可以申请强制执行，本来交易关系已经稳定了，如果让他适用了在它之后颁布的新的司法解释的规定，对于稳定交易秩序和当事人对他行为知识的相关法律，因为他一般对自己的法律行为会有什么样的法律后果他会一个合理的预期，他的预期是什么呢？那时相关的法律和司法解释这样规定的，根据它的规定会想到法律后果是这样，但如果那之后的相关规定来规范之前的行为，就有违他的预期。所以说，终审之后，如果我在颁发新的司法解释，你不能使用，但是如果没有终审的话，最后的既判力还没有发生，权利义务关系还没有固定，而我对司法解释又是对法的解释，这种原则和精神一般是差不多能够预料到的，所以我们说可以适用新的司法解释的规定。

3.已经终审的案件，终审之后出现了合同法的司法解释，觉得这司法解释的某一个规定对我是有利的，然后根据司法解释这个规定去申请再审，这个时候是否可以？不可以。在再审阶段就不能适用了。

再审阶段分为两个阶段：一是再审的立案审查阶段。再审提得有没有道理，要不要跟你立案，让你进入再审阶段。另外，符合再审的立案事由就有再审的审理阶段。这两个阶段你都是根据终审之后的司法解释来提出相关的诉求、抗辩的话，都不行，都不能适用新的司法解释的规定。比如说，引发合同的纠纷是在1999年10月20日，然后，这个纠纷在1999年的10月20日，但在合同法司法解释颁布实施时，已经终审了，当事人合同法司法解释二有相关的规定，比如说对解除权异议期间异议权规定，当时有约定就按照约定，没有约定就在通知到达之后的3个月之内，必须提异议。已经终审了，终审之后，他一看你有3个月的规定，然后这个案子对方当事人恰恰在没有我发出通知之后的3个月内提起异议。按照司法解释的规定，过了异议期，这个异议权应该不保护啊，那么我就赶紧根据这一条去申请再审，是否可行？不行。因为案件已经终审了。这点大家一定要注意。

这是我们讲的第一个问题，关于合同法及其司法解释的适用范围。

二、合同订立中的疑难问题

合同的订立有一个总体上的概念，也就是它属于当事人意思自治的范畴，《合同法》规定当事人对合同的主要内容达成一致，那么合同就成立了，这里面我强调一下是“主要内容”，为什么是主要内容呢？因为只有合同的主要内容达成一致，你们之间成立了哪一种合同法的关系，所以他强调的是一个主要内容。

（一）关于合同成立的形式

关于合同成立的形式，《合同法》规定有口头、书面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》没有明确，在司法实务中，我们会遇到这些其他的形式，比如说自动的售货机标明多少钱，如果投币进去，它会吐出一个商品来，你说我采取的口头方式吗？没有。采取了书面的方式了吗？也没有。实际上是以行为的方式。再比如说，一个停车场写停车收费多少钱，我开着车进去，我这个认为就是和你成立了相关的合同法律关系，所以停过一段时间之后你出来，要交相关的停车费，这实际也是通过行为的方式来表达我要和你成立某种合同关系的意思表示。所以《合同法》司法解释二规定了，尽管当事人没有采取口头或者书面的形式订立合同，但从当事人双方的行为中能够推出他有成立某种合同法律关系的意思表示，那我认为当事人之间成立了合同法律关系，以行为的方式、默示的方式来成立合同，这是合同法所规定的其他方式。

但法律未有规定的除外。因为有些特殊的合同法律关系的建立，法律不允许他采取这种方式，比如说，要求采用书面的方式，但有的时候要注意，用“应当这样”时，不一定表示你必须这样做，不做就否定合同的效力。《合同法》中关于借款合同这一章规定：如果金融机构作为出借人的借款合同，应当采用书面形式。用了“应当”字眼，不是强行法，实际上是一个宣誓性的、提倡性的法律规范。就是说我希望你这样去做。为什么我希望你去做、提倡你去做呢？因为金融机构作为出借人，签订的借款合同标的额一般比较大，如果发生了争议，如果没有书面的形式，恐怕不容易界定之间的权利义务关系，不容易界定责任。所以他希望你这样做，但如果你不这样做，是不是一定否认你们先存在的借款合同法律关系？这个不一定。因为在司法实务中，我作为一个企业，要向银行借款，要有一个格式的借款合同之外，银行给你发放款项时，要有要素齐全的借款拮据，借款人是谁、出借人是谁、数额、期限、利率都很齐全，实际上借款借据也是一个书面的证据，足以证明说，他向你发放了款项，或者说我连书面的要素齐全的借款借据都没有，但我有证据去证明，比如说银行把款项打到借款人的账户，你使用了账户内的资金，款项到期之后，我向你催收欠款，你也给我出具了还款借款，只要是有证据证明当事人之间有成立法律关系的意思表示就足够了，并不要求说，一定要有一个非常完整、完备的书面的合同。《合同法》36条说，如果法律规定要采用书面的形式，或者当事人约定要采用书面的形式，但如果当事人一方已经履行了合同的主要义务，另一方当事人接受了，我仍然可以认定当事人之间成立了合同法律关系。

《合同法》第37条规定：如果当事人通过书面的形式签订合同。《合同法》32条规定是说，以书面的形式签订合同是签字或者盖章使合同成立。但如果在签字盖章之前，当事人一方已经履行了主要义务，对方也接受了，换句话说，当事人之间以自己行为的方式认可他们之间成立合同，最后一方接受对方当事人履行主要合同义务的这种意思表示行为的做出早于他签字盖章的时间的话，到底以哪个时间作为合同成立的时点？在这种情况下，除非当事人明确说：我就是以书面载明的签字盖章的时间作为成立合同的时点。否则，我们还是要以你实际上的行为来达成双方当事人成立这种合同法律体系的合意来认定这个时点。

书面形式订立。书面形式订立规定的是签字或者盖章合同成立，这里面大家一定要注意，签字、盖章，法定规定的要素只是其中一个就可以，签字或者是盖章都是可以的，如果是合同双方或者是一方当事人是个人的情形下，一般来讲，你签个字就够了，如果你还刻一个私章盖上一个章，或者你单纯盖私章，我倒觉得，相对于签字来讲，私章被人给倒盖的情形更为容易一些，还不如签字，他伪造你签字的情形不太容易。如果合同主体的一方是法人、其他组织体，这种情形下，签字加盖章比较稳妥一点，为什么？一般来讲，签字都是法定代表人，或者你授权代理人的签字。法定代表人由个人组成，所以要签自己的名字，有的时候可能会发生误解，会觉得你到底是为自己签合同还是为单位签合同，如果加上了单位的章，可能更为稳妥一些，这里要强调一点，单位的章，具有效力的是单位的公章和合同专用章。

当然大家可能也说，司法实务中有这样的情形：当事人双方着急签这个合同，但索赔没有公章和合同专用章，只有一个财务专用章，我盖了财务专用章，发生纠纷之后，当事人对他们之间用财务专用章签订的合同实际是没有异议的情形下，那我是否可以说由于他盖章不规范要否定已经成立的合同呢？这没有必要严苛。因为我刚才强调了在合同成立的领域里，实际上主要是当事人意思自治的范畴，只要他愿意承认说我们成立这种合同法律关系，我们就认为它已经成立了，尽管他的章有瑕疵。

在司法实务中，很多要件只具备其一就可以，签字或者盖章，但有些当事人为了委托起见，会约定签字并且盖章合同成立。有的时候，自己在操纵时很不规范。我曾经审理过一个案子就是这样：债务人向某个商业银行借款，签订的借款合同，总的数额是借了6000万元，分别签订了两个借款合同，每个是3000万元，每一笔3000万元到期之后，他都没有按期还款，所以跟债券银行协商，借款合同攒期，一共攒了三次，一共是6份攒期协议，这些6份攒期协议每一份都新写了签字并且盖章合同成立，但恰恰有两个合同有瑕疵，一份合同只有公章没有签字，没有法定代表人或者授权代理人的签字，另外一个合同，攒期的日期写的是2002年，债务企业2002年公章就变更了，2003年就开始启用新的公章，但签署的是在2002年攒期协议上，盖的是2003年的公章，通过这个事实可以肯定这个攒期肯定是事后补办的。我们在查明相关事实时，当事人对这些问题承认确实是事后补签的，那我们能不能因为这两个瑕疵就否定这两份攒期协议没有有效成立？我们考虑了几个因素：

第一，法定的最低的成立要点是具备其一就可以了，所以那份没有签字的合同有违当事人的意思表示，但它具备了法定的最低的成立要件。

第二，虽然在2002年的合同上盖的是2003年的章，但公章仍然是债务企业的公章，他的公章，还是代表他的意思表示，只不过他用之后的章盖在之前的合同上，是一个补盖的行为，但他也否认这一点。更为关键的一点是当事人双方对签订的攒期协议事实没有疑义，尽管成立的形式上有瑕疵，一个是欠缺了，一个是签字的要件，另外公章的使用上具有瑕疵，但不足以否定当事人有成立这种攒期协议的意思表示，所以最终我们认为这个攒期协议还是成立的。

（二）合同的内容 关于合同的内容，《合同法》规定，合同具备以下内容，规定的内容很多，当事人、名称、姓名、标的、付款方式、违约责任、期限等等。我签订一个合同是否一定要所有的要素都具备呢？如果不具备，合同就没有成立吗？实际不是这样，因为从《合同法》理论上来讲，合同的内容分为两大类，一类叫做要素，必须要具备的内容，或者必要性条件、必要条件，另外一类叫做偶素。这些要素，对普遍的统观合同来讲，《合同法》司法解释二规定是三项，一个是当事人的名称、姓名，这足以判断合同的当事人是谁；二是标的；三是数量，主要是规定了三个要素，但具体到某一个合同法律关系中，如果特别法有特别规定的话，我们还是要依他的特别规定，可能根据他自己合同的性质，另外增加了一些必须具备的要素。

其他没有约定的内容，但实际我们在履行过程中，是需要一个内容存在的，比如说，履行的方式、履行的期限、违约责任等等，这些内容实际上是缺失的，我们怎么去弥补、填补这些内容、补全这些内容呢？这个《合同法》司法解释二对它进行了规定，首先当事人事后达成补充协议，事后先去协商，如果能够以事后协商的方式达成意思一致，补全合同缺失的内容，就是最好的一种方式，当事人也没有异议，但如果你无法达成补充协议，怎么办？这种情况是根据《合同法》第61条、62条和125条的规定进行填补。

用交易习惯解释的方法。为什么要强调这个方法？因为有的时候，我们对交易习惯认定得不全面或者不准确，在审理案件时审理的结果就会发生偏差。我曾经处理了一个请示案件就是这样： 地方法院对某个个案的法律适用问题拿不准，所以向我们请示。这个案件的案情非常简单，有一个农民叫冯树根，他到供销商买农药，当时农药的款项很多，要1万多，他当时没有那么多钱，所以拿了农药之后就打了一个没有还款日期的欠条，之后冯树根一直没有主动去还，供销社在欠条出具之后的两年才去跟冯树根要，结果冯树根就赖账了，供销社就诉到法院，要求冯树根给这个欠款，冯树根抗辩说，应该从欠条出具之日起重新起算起效时间，理由就是我们院颁发了943号的批复，批复本身是针对一类典型的问题所做的一个司法解释，这个批复适用的情形是，当事人约定了履行期限，而且履行期限已经届满了，就是应该给付人家款项而没给，给款的期限已经届满了，没有给付款项的情形下，那么这个债务人出具了一个没有还款日期的欠条，时效期间怎么起算？因为期限已经届满了，而债务人不履行债务，所以时效期限就应该从履行期间届满的第二天开始起算。这时，债务人又打了一个欠条，说明你承认欠人家债务，你同意履行债务，只不过暂时没有钱，所以你出具欠条这个行为说明你同意履行这样债务，大家知道，债务人或者义务人同意履行债务，是诉讼时效中断的一个事由，所以就认为，从里出具欠条的次日起，时效期限重新起算，冯树根就说，根据943号的规定，时效期限就应该从欠条出具的第二天开始重新起算，从欠条出具的两年之后才算我主张权利，过了时效期限了。所以立足的前提是履行期限届满之后，才出具欠条。

原审法院根据交易习惯也查不清楚，后来原审法院也是根据943号的批复，判决驳回了供销社的诉讼请求。我们认为核心的问题是如何鉴定履行期限的问题，通过合同的上下文是解释不出来的，因为根本就没有相关的内容。从交易习惯的角度来说，当事人之间虽然没有经常采用习惯行为做法，但我们知道，在农村一般都有农药买卖，农业生产资料买卖的赊销的习惯，换句话说，存在地域性的习惯或者行业性的习惯，原审法院没有考察这个事实，由于没有考察这个事实，导致他履行期限的界定问题。后来我们认定时效期限没有过。

这个案子由于对交易习惯把握得不一样，所以会出现截然相反的结果。所以对交易习惯理解大家一定要注意：

第一，内容既包括当事人之间经常使用习惯性的做法。第二，也包括地域习惯和行业习惯。关于地域习惯和行业习惯的理解，大家要注意一点，《合同法》司法解释二规定，要通过主客观相结合的标准来认定。什么叫主客观相结合的标准呢？客观标准就是说，一定是在交易行为当地或者某一领域、某一行业所通常采用的做法。主观标准体现在哪儿？体现在要求一定是在合同时的时点限制。对于行业习惯和地域习惯认定一定要注意坚持主客观相结合的标准。

第三，《合同法》司法解释二对交易习惯的界定有一个前提，一定是不违反法律、行政法规的强制性规定，不具有违法性。

文义解释的方法和目的解释的方法。我结合一个案例讲一下如果去运用文义解释的方法和目的解释的方法认定当事人承担责任的性质。

债务人想向银行申请银行的承兑汇票，应该提供担保，所以债务人就以他在某个证券公司证券账户中的证券和资金账户中的资金作为质押，提供担保，债券银行不放心，担心用于质押的证券账户中的证券和资金账户中的资金如果在质押期间被质押人拿走了，质押权在实现时会落空，所以他就找到了证券公司的营业部，两者签订了一个协议，但这个协议出现了问题，为什么会出现问题呢？因为协议的名字没有写清楚，他写的是“鉴证书”，具体的性质到底是什么不是很清楚，在鉴证书中，开篇写到道：为了监督管理用于质押的证券债户中的证券和资金账户中的资金不在质押期间随意流出，特签订协议如下„„其中有一款说，证券公司营业部保证证券账户中的证券和资金账户中的资金的市值不低于人民币7000万元，后来，债务人没有还款，债权人银行就要实现质押权，实现质押权时，由于用于质押的证券账户中的证券大部分都属于处在回购状态中的国债，所以导致他的质押权实际上就只有1000多万，债权银行就诉到法院，把债务人和证券公司营业部、证券公司诉到法院，要求证券公司营业部和证券公司对债务人的债务承担连带保证责任，他认为这是一种担保，鉴定证书约定的义务就是担保的义务，为什么？因为有保证的字样，保证不低于市值，现在低了，你就在不足的部分承担一个连带保证责任，因为你没有约定保证方式，就应该是连带责任的形式。

证券公司不服就上诉到我们院，认为自己不是提供担保，只是一个监督管理，又尽到了监管的职责，没有过错，所以不应该承担责任。这个案件的核心问题或者争议的焦点问题就是证券公司到底承担的是什么责任，到底是否应该承担这个责任，承担的是什么责任，我们只能根据他签订的鉴证书解释。有的时候当事人基于种种原因，签这个合同的名字和实际合同中的权利和义务的约定性质不一样，有这种情形，那这种情形把合同到底界定为什么合同？是按照名字去界定还是按照实质上的权利义务关系去界定？原则上是按照合同的具体内容所能够认定的法律关系去认定合同的形式。你既推不出来是保证也推不出来是监管，这样情形下就看它的文义了，文义中确实有个“保证”的字样，这个保证通过文义进行解释，可以作两种理解，一种是担保法上的保证，承担担保责任的保证，另外一种就是一般情形下所用的，确保达到什么样的状态，确保什么样的事实的存续和发生，如果实现不了、存续不了、发生不了，我实际上是不去承担法律责任的，不去提供担保的，在这种情形下，有两种理解，怎么办呢？我们只能去找签订合同的目的是什么，因为目的在开篇的第一段都会写，目的是什么？实际就是为了监督管理证券账户中的证券和资金账户中的资金在质押期间不非法流出，根据这个目的，我们解释“保证”字样的话，应该说，实际上就是一个监管合同，我就是负责监督管理，证券账户中的证券和资金账户中的资金不非法流出，首先我们就可以免除他的保证责任，是个监管合同的话，我们就要查在这个期间人家在实现质押权时，为什么没有全额实现，这个过错是不是由于你没有尽到监管责任违约而导致的？我们查了一下，在质押期间，证券账户中的证券和资金账户中的资金没有流出的事实，为什么没有流出的事实却没有全额实现质押权，实际上在当时他实现质押权时，证券账户中的证券和资金账户中的资金的市值达到了7000万，但之所以实现了质押权没有达到这个市值，就是因为我刚才讲的事实，就是当时在设定质押时，证券账户中的证券大部分都是处在回购状态中，属于国债。这个原因不在证券公司，在于本身在设定质押时，就是权利负担，这个权利负担，债券银行是否应当知道？

证券回购有一个特殊性，不是真正按照国债的面值去搞回购，会设定一个虚拟的标准券，也就是说，如果你这个国债是处在回购状态下，证券状态的目录上面会有标准券的标志，只要有标准券的标志，就证明它处在回购状态，而对于债券银行来讲，你是一个金融机构，国债回购是一个金融业务，你不知道吗？我们推定他应当知道，你知道他有这样一个权利上的负担，你自己愿意接受，最终你没有全额的实现质押权，过错不在证券公司，而是在你。后来认为，证券公司一不需要承担担保责任，二监管的义务尽到了，也没有过错。所以最终，他什么责任都没有承担。

这个案例充分体现出怎么综合运用文义解释和目的解释的方法来界定责任的性质和责任的范围的问题。

下面我再举一个案例来解释一下怎么来运用整体解释的方法界定这个当事人是否承担担保责任。

委托理财的合同纠纷案：

真正的出借人叫做天耀（音）公司，它不是一个金融企业，借款人叫君太集团。天耀和君太之间想签订一个借款协议，但他们也知道国家不允许企业之间互相借贷，所以他们就想搞一个委托贷款，找一个担保人。天耀担心君太还不了，所以要找一个担保人，在找到受托银行之前，天耀公司、君太集团和担保人五洲公司三方先签订了一个借款合作协议书，借款合作协议书写的是就借款方通过——银行办理相应手续向贷款方出借款项，但借款和贷款写反了，应该是“贷款方向借款方出借款项”，并要求保证方提供保证仪式达成协议如下。在这个协议上，天耀公司、君太集团、五洲（音）公司三方签字。

之后天耀公司找到了受托银行即浦发银行，就和浦发银行签订了一份委托贷款委托协议，天耀公司委托浦发银行向君太集团借款，同一天，天耀公司真正的出借人和名义上的出借人浦发银行和实际上的借款人君太集团三方签订了委托贷款合同。在委托贷款合同中，约定的贷款的数额、期限、利率和前面的借款合作协议书、委托贷款的委托协议完全一样，而且委托贷款合同约定：当事人之间可以在本合同签订担保条款或者另行签订担保合同，如果临行签订担保合同，担保合同的生效时间同本合同的生效时间。之后由于君太集团没有全额的还款，天耀公司就提起诉讼，把君太集团和五洲列成共同被告，浦发银行也参加进去，要求君太集团和五洲承担连带清偿责任，认为五洲就是为本案的委托贷款提供担保，五洲抗辩，我所签字的那份协议只有一个借款合作协议书，借款合作协议书中没有出现浦发银行的字样，所以我不是本案的这比委贷款的合同提供担保，我是为天耀公司和君太集团之间的另外一笔企业之间的私相借贷提供担保，所以我不需要为本案委托贷款合同上下的债务承担担保责任，第二，本案的诉讼主体的列的有问题。因为本案是一个委托贷款合同纠纷，对于委托贷款合同纠纷，最高人民法院在1996年有一个法复966号一个批复（也是司法解释），批复规定的是如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复。在履行委托贷款协议中，由于借款人不按期归还贷款发生纠纷的贷款人也就是受托人以借款合同纠纷为由向法院提起诉讼，如果贷款人坚持不起诉，因为这个案子浦发银行不愿意起诉怎么办？委托人可以委托协议的受托人为被告，以借款人为第三人向法院提起诉讼，也就是说这个案子还可以有另外一种诉讼方式，天耀公司告浦发银行，把君太集团追加进来作为第三人，现在是天耀公司直接诉君太集团和五洲公司，这两种方式都没有采用，所以他认为诉讼主体列得不对。

为什么966号的批复本身是这样规定的，因为我们知道，委托贷款合同法律关系中，实际上确实是三方当事人两个合同法律关系，三方当事人就是真正的出借人（天耀公司），真正的借款人（君太集团），还有一个受托银行（浦发银行），这里面两个法律关系就是天耀公司和浦发银行之间签订一个委托协议，浦发银行和君太集团有一个借款合同，浦发银行作为有权出借款项的金融机构，作为名义上的出借人去签订借款合同，合同有一个典型的特征就是相对性，所谓的相对性就是合同只约束合同的当事人双方，不能约束合同当事人之外的第三方，所以说，966号的批复是基于合同的相对性，由于委托贷款法律关系中是三方主体，两个合同法律关系，所以就规定，你分别建议两种法律关系，可以这样列明诉讼主体提起诉讼，但这个批复实际上在新的合同法颁布实施之前出来的，在这种情形下，以受托人的名义对外出借款项，在这种代理关系、法律关系中，如果和受托人签订合同的第三人，那就是君太的，如果君太集团知道真正的委托人是谁，就是天耀公司，这种借款合同法律关系是可以直接约束真正的出借人（委托人和第三人），也就是说，直接可以约束天耀公司和君太集团，这个案子，他俩是否知道？当然知道，他们俩是自己先协商要搞一个借款，然后才会去找受托银行，在这种情形之下，这种借款合同法律关系是可以直接约束天耀公司和君太集团，所以天耀公司不以浦发银行作为被告，而愿意选择第三人作为被告，实际是可以的，这是它的一个合法选择，而且他以君太集团作为被告，对快速的解决纠纷有好处，因为真正的债务人就是君太集团。这个诉讼主体没有问题。也就是说，在委托贷款合同法律关系中，关于诉讼主体的列明，既可以按照966号的批复规定，以完全趋于合同的相对性去列明，也可以根据新的合同法的规定去列明。

五洲公司的抗辩没有被我们支持，第一个抗辩关于实体的抗辩，我们可否支持？这关键取决于我们能不能认定他是对本案的委托贷款提供担保，确确实实，如果只看三方签字借款合作协议书，好像不能够完全推出来对本案的受托人浦发银行这笔委托贷款提供担保，因为虽然有个“银行”字眼，但没有写上浦发银行，但实际上我们可以推出来，空格后有“银行”两个字，是为他们之间一笔委托贷款提供担保，但为哪一笔，我们就要综合去解释。

这三份合同真正的出借人和真正的借款人以及借款的期限、数额、利率完全相同，后来我们又查了一下，君太集团和天耀公司之间没有另外一笔委托贷款，也没有另外一笔跟本案数额、期限、利率完全相同企业之间私相借贷，所以也就排除了第二种可能性，所以综合这样一个事实，对三个合同进行整体解释，我们可以认定，五洲公司实际上就是为本案的委托贷款提供担保，就应该承担担保责任。

（三）合同成立的地点

关于合同成立的地点，在司法实务中有异议的地方就是对于合同纠纷，如果当事人约定管辖法院时，这个签订地是可以约定为管辖法院地点。关于地点的问题，我主要讲一下实务中比较典型的怎么去认定的问题。

一是当事人双方在书面合同中写明了一个地点，比如说签约地在北京，但实际上他的签约地在上海，这种情形下，签订地是界定为北京还是上海？当时我们起草《合同法》司法解释二时，这确实有争议，一个观点认为按照当事人的意思自治，约定的是北京，都写上了，就按照北京来做，另一种观点认为，原则上，在后的法律行为是可以否定在先的法律行为，因为在后的是最新的一种意思表示，可以推翻之前的意思表示行为，后来是在上海签的，就按照后来的实际签约地点界定签约地点。这两种观点当时争得很激烈，但大家现在可以看到在《合同法》司法解释二的第4条，实际还是采纳了第一种观点，以约定为主，但我个人觉得在司法实务中，这个不是绝对适用的，比如说是没有推出约定，可以约定为主，但当事人在上海签完之后，之后又有一个约定说我就以实际签约地为准，那就要以上海作为签约地，不能以原则约定的北京作为签约地。

二是采取书面的形式，但当事人不在以一个地方，先签的在北京，后签的在上海，那认定北京是签约地还是认定上海为签约地？《合同法》32条有规定，以书面的形式签订合同，签订后的盖章就是合同的成立，那这个签订的盖章当然就是指最后一方签订盖章了合同才最终成立。一般先前盖章了，合同一般是还没有成立的，所以在这种情形下，应该由最后一方签字或者盖章之地作为合同的签订地。

关于合同的成立，除了签订盖章之外，当事人可能会作特殊的约定。比如说签字盖章还不够，必须要有备忘，或者说要公证之后合同才成立，无论是哪种方式，我们一般都要认定他完成最后的成立要件的地点作为合同的成立地点。

（四）格式条款的效力

格式条款属于内容的一部分，但这个格式条款很特殊，实际上一方当事人预先拟订的，并且是不与对方协商，用于重复使用的条款，所以有预先先决性，不平等性，非协商性。正是由于这样一个原因，我们一般认为，基于私利的追求，如果让我自己来起草这个条款，而且就要接受的话，当然要做有利于自己的行为。《合同法》39条规定：对拟订格式条款的一方当事人，一定要遵循公平原则去界定，怎么落实公平原则？《合同法》39条规定：采取合理的方式提醒对方注意免除或限制性责任的条款，按照对方的要求，对该条款说明。合理的方式是提示，并按照对方的要求去说明，这我们叫“合理的提示与说明义务”，那什么叫合理的方式呢？这是一个不太确定性的语言，因为我们希望法律语言要确定，确定之后司法服务就很好去适用，但它不够确定，所以合同法司法解释二就给他确定了一下。《合同法》司法解释二第6条就规定，1.合同订立时；2.采用特别标识；3.按照对方的要求；4.予以说明（一要包括条款的内容，二要包括条款）。

这是我们讲格式条款效力中的第一问题：关于合理方式。第二个问题，关于格式条款效力的问题。关于格式条款的效力问题，我们要结合《合同法》关于条款效力的规定来进行认定，如果是属于可撤销的事由，我们说是属于可撤销性的条款，如果对方当事人请求法院去撤销，而且在法定的撤销权的行使期间之内去请求撤销的话，那么合同应该被撤销掉，撤销掉之后，就归于无效了，如果不请求撤销，那么就是有效的，会发生法律的效力。

另外一种情形就是无效，法院和仲裁机构可以主动去确认它无效，这种无效情形《合同法》第40条进行了规定，格式条款既有本法第52条和第53条规定情形的或者其中格式条款应当免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的该条款无效。第52条是对无效事由的规定，53条对无效条款的规定，所以采用的是无效的，免除其责任，是说提供格式条款的一方面是自己的责任，自己应当依法承担的法律责任，排除对方的主要权利。

三、合同未生效的理解与适用

合同生效和未生效的是相对立的概念，一定要区分为生效和无效这两个概念，未生效是说合同上不具有法定和约定的生效要件，还没有发生法律效力，但不排除可能具备了生效要件之后最终是发生法律效力。无效本身是存在无效的情形，自始的当然的绝对的无效，不存在说，我让它有一个生效事由，让它有效，不存在这种情形。这是两者最根本的区别。

新的《合同法》，《合同法》司法解释一，《合同法》司法解释二对于合同未生效的规定是逐步递进的过程，《合同法》规定了一个合同生效制度，在44条之后相关的条款规定了附条件附期限的合同，《合同法》司法解释一规定，如果法律和行政法规规定说，经过登记才生效的，而在一审法庭变更之前没有办理这个生效要件，这时候不是认定合同无效.（一）合同生效的具体表现样态

1.依法成立即生效。这是在《合同法》44条第一款进行的规定，依法成立的合同，即发生法律效力。成立是当事人意思自治的范畴，而效率问题，无论是生效还是无效是国家干预的范畴，是国家对当事人意思表示进行价值判断的一个问题，看看你是不是违反了强制性法律规定，是不是损害了国家利益、公共利益来判断。尽管国家要对合同的效力进行价值判断，但我们也说了，《合同法》是一个私法，私法我们就遵循意思自治的原则，这是基本性的原则。一般情形下，国家不过多干预，所以才会出现了合同生效的第一种样态：依法成立即生效。

2.必须具备法定的生效要件。这是在《合同法》44条第二款项的一个规定：法律、行政法规规定，批准登记才生效的依其规定。法定的生效要件怎么理解？第一，规定法定生效要件的法律规范性文件的层次应该是法律和行政法规，这里头的法律我们指的是全国人大及其常委会制定的法，行政法规是国务院制定并颁发的。最高层次规范性文件就是行政规章，而这个行政规章恰恰规定了批准登记。第二，属于法定的生效要件规定了两项：一是批准，二是登记。第三，这里面的批准和登记是作为合同的生效要件，而不是作为合同所载的标的物物权的变动生效要件。第四，是否所有的情形下，法律和行政规定的要经过批准，它规定了批准登记就意味着一定是作为合同的生效要件吗？这不必然，为什么？因为像批准这个事项，批准内容可能有很多，对于相关的主体从事某种特殊的营业业务的批准，特殊的经营制的批准，比如说金融机构为什么可以存放款，因为它有人总行颁发的《金融业务许可资质》，对于证券机构为什么可以从事证券经济业务呢？因为有证监会颁发的经营资质，如果没有其他的主体一概不能从事这个业务。这也是一个批准，这个批准会影响合同没有生效吗？是否影响合同效力？会影响。但这个影响合同效力，不是说合同未生效，是合同干脆就无效。

在合同法领域，要尽量尊重当事人的意思表示，合同有可能生效的情形下，给他一个宽限，比如说，我是房地产的销售企业，要销售话的，要有相应的资质，但可能在签订某一个合同时，当时还没有这个资质，发生纠纷之后，取得了这个资质，这个时候就不因为你之前不具有资质而认定合同无效，由于最后有了资质，证明你有这样一个资格，还是倾向于有效。如果说，自始至终就是没有资质，肯定是要否定无效的，这个否定无效不是未生效，而是干脆无效。所以关于主体资质的批注，涉及到无效是否无效的问题，而不是未生效。

另外一种情形，关于履行行为的批准，你要履行合同义务，能不能履行下去，这个要履行的行为需要进行批准，如果批准不下来，就履行不了，履行不了，这与《合同法》94条规定的根本违约，合同目的达不到了，属于法定解除的情形，合同应该解除掉，不会影响合同的效力，合同还是有效成立的。第三种情形就是对交易行为的一个批准，交易行为往往是以合同作为载体的，对交易行为的批准涉及到合同未生效的问题。

通过分析，并不是说只要法律和行政法规规定说必须批准的，一定会影响到合同未生效？一定是规定合同的法定的生效要件？不是，它可能是规定了合同无效的要件，也可能是解除了一个要件，也可能是生效要件，不能一概而论。

关于法定的生效案件刚才我们讲了要注意四点，还有第五点。《合同法》第44条第二款的定，实际上是一个强行法的规定，就意味着，当事人必须按照他的规定去这样做，不允许当事人通过自主的意思去约定排除或者变更它，当事人自己约定说，不用报批，不用登记了，合同就可以生效，不行。所以这要注意，这是一个性质的界定。

3.约定生效要件的情形。就是附条件生效合同，在附条件生生效合同中，要注意两个点：一，附的条件一定是合法条件。二，如果想约定生效条件最好在合同中写明，否则发生争议，由于举证的证据不够充分，不好定。

实务中有哪些是属于必须批准才生效的情形呢？一种情形就是国有资产转让合同。它的法律规范的来源是国办发明电【1994】12号《关于加强国有企业产权交易管理的通知》，这个通知规定，地方管理的国有企业产权交易要经地、级、市以上人民政府审批，其中中央投资的要事先征得国务院有关部门的同意，属中央投资部分的产权收入归中央，中央管理的国有企业产权转让由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业产权转让报国务院审批。

另外一种情形，在上市公司中国有股权的转让，这个也必须经过批准。这个法律规范的依据来源是2001年6月6日颁布实施的【2001】22号《国务院关于减持国有股筹集社会保障基金管理暂行办法》，这个暂行办法第15条规定了本办法实施后，上市公司国有股协议转让包括非发起人国有股协议转让由财政部审核。国有股权的转让不仅仅涉及到国有资产可能流失的问题，还会影响资本市场稳定的问题，所以要求批准的级次又提高了。在2007年国资委和证监会联合发了一个文，文中说，对国有上市公司股权的转让，我们国家将来会根据管理的水平逐渐提高和经济发展水平的提高，把审批权逐步下放到地方，但现在还是收归中央国有资产管理部门所有。所以这种情形下，也要经过批准，但是国家一级的部门去批准，这是实务中两种必须经过批准合同才生效的情形。在司法实务中，还有另外一种情形，刚刚讲了法定的生效要件和约定的生效要件，但在个案中，可能存在既区别法定的生效要件又区别约定的生效要件的情形，但约定的生效要件没有成就，这样时候我们能不能认为合同已经生效了？我举一个案例给大家说一下。

债权人是一个金融机构，它借给债务人1120万元的款项，到期之后，债务人忠县盐场没还。在这个过程中，忠县盐场和索特集团就签订了兼并协议，进行的是吸收式的兼并。兼并协议生效之后，索特集团将承接忠县盐场全部的债权债务，忠县盐场应该注销掉，但后来我们查明的事实是，忠县盐场没有被注销，也不生产经营了，人被索特集团接手过去了，物也被索特集团也给接手去，只是忠县盐场放在这儿，由于它不经营，被吊销了营业执照，而没有被注销。由于忠县盐场没有还款，债权银行就诉到法院把忠县盐场和索特集团作为共同被告诉到法院，要求两者承担连带清偿责任。一审法院认为，兼并协议经过了双方政府主管部门批准，已经生效了，生效之后，既然合同中约定生效之后，忠县盐场的债务由于索特集团来偿，就裁定驳回忠县盐场的起诉，然后判决索特集团承担全部的清偿责任。索特集团不服就上诉，上诉理由：第一，兼并协议没有生效。为什么没有生效？因为兼并协议中有一个约定说，本协议经双方主管部门批准并经公证后生效。兼并协议没有生效，当然不应该成为债务主体。

第一次二审时认为，忠县盐场确实是债务人，而且他的民事主体是存在的，有可期待性的偿债性资产，是一个责任主体，有承担能力，让他不作为债务主体，不作为被告不合适。再有，是否经过了法定的批准程序，这些事实原审程序不是很清楚，基于这两种理由，我们第一次二审时就给发回了。发回之后，一审法院把忠县盐场列为了被告，判决结果跟第一次的判决结果一样，索特又不服，又上诉。我们在第二次审理时，二审的争议焦点仍然是兼并协议是否生效。这个足以决定索特集团要不要承担本案的债务，是否应该成为责任的主体，那有没有生效？关于法庭生效案件，后来查的事实，确实已经具备了，双方政府主管部门都已经批准了，约定的生效是否具备呢？不具备。但有另外的事实，索特集团基本上把忠县盐场所有的财产都接手过去，忠县盐场主要的人员也到索特集团任职，职工的劳动关系也转到了索特集团。合同签订之后，索特集团已经履行了合同的主要义务，忠县盐场也是接受的，尽管没有经过公证，不符合当事人先约定了合同的这种生效要件，形式上是具有一定的瑕疵，但当事人以实际的事后履行行为所表达出来的认定合同已经生效的这种意思表示足以弥补前面的不足，实际上属于变更了，肯定了合同已经生效，所以我们认为合同已经生效。合同已经生效了，索特集团把忠县盐场主要的偿债资产都拿过去了，虽然两个名为两个实体，一个是忠县盐场，一个是索特集团，但实际上为同一责任主体，因为是吸收式的兼并，忠县盐场由于兼并行为而导致他无力偿债的情形下，两者承担连带责任，应该是符合法理的。

法定的生效要件具备，约定的生效要件不具备，但当事人可以事后的履行行为所表示出的意思表示修正之前的约定的生效要件，这是可以的，因为这都是当事人自主的约定。但反过来，如果约定的生效要件具备，办理了公证，但法定的生效要件不具备，没有批准，能否说当时的实际履行行为的意思表示足以去变更法定的生效要件呢？这不行。

（二）未生效情形下的处理思路

关于这个问题，以前一般认为合同没有生效，属于缔约过失，承担缔约过失责任，承担缔约过失责任就应该赔偿损失，觉得赔偿损失就可以了，这就是它的形式。在开篇我提到，未生效是合同上没有具备法定的生效要件或约定的生效要件，没有发生效力，但不排除它可能发生效力，可能具备了生效要件使它发生效力的情形，既然合同法鼓励交易，鼓励合同生效来借此增加社会财富，尊重当事人的一些意思自治，所以我们总的原则应该是尽量促使合同生效，使它的生效要件具备，这是我们要把握的总的方针。

在处理思路上，总的方针尽量促使生效要件成就，如果确实成就不了，我们只能赔偿损失。

让生效要件成就总的方针主要体现在《合同法》司法解释二第8条的规定，依照法律和行政法规的规定，经批准或者登记才能生效的生效成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或未申请登记的属于《合同法》第42条第3项规定的其它违背诚实信用原则的行为。人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求判决相对人自己办理有关手续。

在把握上要注意几点： 第一，法院可以根据案件的具体情况。

第二，相对人的请求。为什么是相对人的请求呢？民事诉讼有一个基本的原则叫不告不理，自己主张不要，法院就不能超出当事人的诉讼范围，因为是私权自由处分的一个行为。法院不要主动的去干预。

第三，判决相对人自己去办。这个相对人指的是受让方，合同中约定是要转让方去办报批手续。为什么这里判相对人去办呢？因为转让方本来不想办，所以判决之后让他去办的话，肯定不愿意履行，不愿意履行可能引发强制执行秩序。既然相对人自己愿意办，何不让相对人自己去办。所以判定相对人自己去办。这有一个前提，一定是法律和行政法规没有明确说相对人不能去办。

第四，办理有关手续。

四、合同无效的相关法律问题

（一）关于无效的认定要把握总的原则

由于鼓励交易是合同法的重要精神，所以在认定合同无效时，我们要谨慎、正确的认定无效。引发合同纠纷的合同行为发生在新法颁布实施之前，根据新法要认定合同无效，但根据旧法要认定合同有效，在这种的情形下，我们让新法具有溯及力，体现的是这样的原则。

（二）认定无效的依据

《合同法》52条规定了5项，这里面我们着重看一下第4项和第5项。第5项规定的是说违反了法律和行政法规的强制性规定。

这里面关于第5项的理解大家一定要注意：第一，它的法律规范的效力位阶也一定是两个：一是法律，二是行政法规，就是这两个，这个法律的行政法规的理解跟生效要件的理解一样。这个法律指的是狭义上的法。

第二，强制性的规定，《合同法》司法解释二对它进行了一个界定：效力性的强制性规定。效力性的强制性规定的目的在于否定民商事法律行为的效力。效力性的强制性规定实质上和管理性的强制性规定相对应的，管理性的强制性规定是说，我制定这个强制性规定，目的在于行政管理，规范一下行政管理秩序，但我的目的不在于否定你的交易行为的一个效率，民商事是法律行为的一个效力，这是两者主要的区别。

比较典型的案例，大家可能听说过，关于违反了商业银行法第39条的规定是不是要导致合同无效的情形。借款人是一个公司，债权金融机构信用社，担保人是一个工厂。在1996年时签订了一份借款合同，信用社就借给公司12万元人民币，结果超过《商业银行法》39条规定的10%的数值。超过之后，关于这个合同的效力就发生了争议。

在司法实务中，由于规定了效力性的强制性规定之后，引发了另外一个争议的热点：怎么区分什么是管理性的强制性规定，什么是效力性的强制性规定。如果法律和行政法规有非常明确的表述，违反了合同就确认无效，那就很明确，就是效力性的强制规定，但有的时候，没有规定得这么明确，怎么办？我们就看它的立法目的，立法目的如果是管理性的，我们认为就是管理性的强制性规定，立法目的如果是要否定一种交易行为的效力，那就是效力性的强制性规定。当然，关于这个问题，现在也有学者提出异议，是否所有的管理性规定都不影响合同的效力，换句话说，就是违反了管理性的规定，合同是否就生效？有的学者认为不必然。违反了效力性的强制性规定肯定是合同无效，但违反了管理性的强制性规定不一定说合同不无无效，也可能存在无效的情形。从司法实务来看，有一些强制性的规定确确实实兼具管理性和效力性，兼具规定有效力性，又关系到社会公共利益，所以应该认定无效。

在司法实务中对于两类案件，我们在认定效力上有一贯性的思路，一类是借新还旧，或者以贷还贷。作为债务企业，旧贷还不了，跟金融机构协商，签一个新的借款合同，实际上新的借款合同借款目的是用于还旧债，这个要找和行政法规的禁止性规定没有，所以在民商法领域，法无禁止即允许。所以对借新还旧或者以贷还贷的合同都肯定它的效力。

尽管肯定主合同的效力，但对于担保合同来讲，要区分情形，如果新债和旧债的担保人是一个人的话，我们认为新债的担保人不能因为借新还旧的事实而免予责。借新还旧实际上是把担保责任承担的期限往后延了，没有加重你的担保负担，但如果说新债和旧债的担保人不是同一主体，而且新债的担保人不知道或者不应当知道新债是借新还旧的话，那么这个时候，新债的担保人是可以以借新还旧为由而免责。

《担保法》司法解释规定，如果主合同的变更，没有加重他的担保责任，尽管没有经过他的同意，担保人也应该承担责任。一般的主合同的用途是流动资金，流动资金用于生产经营的话，如果企业效益好，能够还贷款，担保人承担的担保责任范围要小，但如果要借新还旧的话，你这个款项还上的可能非常小，这样就增大了担保人的风险。

认定无效的依据是法律和行政法规的效力性强制性规定。从司法实务的角度来讲，现在国家中小企业很多，有些企业经济效益很好，有些企业举步维艰，中小企业急需资金，但资金能力不够，从金融机构不容易贷到款项，所以民间的融资的现象很多，需求也很大。

现在的思路基本上是采取无效按照有效处理的方式，还是按照现有没有放开的态度，按照现有的规定，确认它无效，但在处理上是一种放开的态度。

《关于审理联姻合同纠纷案件若干问题的解答》，关于名为原因，实为借贷的确认无效的处理方式，规定的是：除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴。

给息按照什么标准给？大家可能注意到一些相关的判决，但标准不一样，有的是按照同期末银行贷款利率来给付的利息，有的是按照同期银行的定期存款利率来给付的利息，有的是按照同期银行活期存款利率来给付利息，到底按照哪个利息来计算，实际上按照同期银行的贷款利率来计算的利息，是完全按照无效和有效处理的思路，认为有效的情形下，金融机构作为出借方，有权取得息，也是按照同期银行的贷款利率计算的利益，但现在司法解释层面上还没确认无效，所以如果完全按照无效的思路走，按照同期银行贷款利率走不是很科学。对应合同的无效，双方当事人都有过错，对自己的过错都应该承担相应的过错责任，怎么体现出双方对各自过错责任的承担呢？从损失的分担上就可以体现一下。从损失的分担上就可以看出来，同期银行的定期存款利率居中，不按照同期银行的贷款利率给你息，体现出对出借方的惩罚，就是你对你的过错责任的承担，要有利息损失。对于借款方来讲，按照同期银行的定期存款利率给人家息，而不是按照同期银行的活期存款利率给息的话，多给付一点利息，体现出你对过错责任的承担。

在现有认定无效的情形下，按照同期银行的定期存款利率来给息，可能更符合无效处理的思路。所以相关的判决是利用这种思路去判的。

对于企业的之间私相借贷，虽然认定无效，但返本给息。第4项规定是损害公共利益。社会公共利益是整体性的概念。我们不能说是每个社会个体的个人利益的简单的叠加，具有一个整体性，但在具体的个案中，因为具体的个案肯定是具体的当事人、某个个体，所以，社会公共利益在某个个案中，实际上可能要具体化的由于某一个个体来做代表。

（三）关于表见代理的认定

表见代理是代理人没有代理权，但呈现出了相关的法律行为。《合同法》第49条规定的是说，“相对人有理由相信”。这种情形下，本身尽管是无权代理，但是它的效力仍然可以归属于被代理人。认定表见代理的要件，就是在司法实务中，我们应该要早解决的一个问题。那怎么去判定“相对有理由相信行为人有代理权”？我们认为应该具备两个要素：一是主观要素。要求相对人善意无过失，也就是说，相对人要尽到合理的审查义务，这个合理的审查义务的标准是按照通常的标准，就是我们讲的客观标准。也要求具有注意义务，合理的注意义务包括审查、核实等义务，这个标准是通常采取的标准。

另外一个要素要求在客观上有存在表见代理的客观表象。这种客观表象有多种表现形式，比如说盖有被代理人单位真实公章的合同书、介绍信，带有特殊的身份，实际上就是我们说的具有牵连关系的，特殊身份比如说夫妻关系、合伙关系、合同居住的家庭成员关系。

五、债务承担相关法律问题

这里我主要讲两个问题，这两个问题实际上都跟债务承担的分类有关，债务承担依据原债务人是不是退出原来的债权关系分为两个，一类叫做免责式的债务承担，我们又把它叫做债务转移。另外一个是并存式的债务承担，我们管它叫做债务加入（原债务人不退出，新债务人加入进来）。

债务转移的情形下，由于债务人本身的偿债能力关系到债权能否实现的问题，表面上是债务人去处置自己的债务，实际上，是债务人在处分人家的债权，所以在债务转移的情形下，国家合同法规定了一个《债权人统一组织规则》，债权人如果不同意，债务转移对它不发生法律效力，所以这点大家要注意。

在司法实务中，可能有这种情形，原债务人是否退出没有约定。我曾经审理了一个案子就是这样。另外一种分类依据它是由当事人的约定构成了债务承担还是依据法律的规定构成债务承担，分为约定的债务承担和法定的债务承担。

法定的债务承担往往发生在企业组织体分立和合并过程中。分立和合并后的主体要承担分立和合并前主体的债务和债权，这是法定的债务承担。讲这个债务承担的意义就在于区分它是约定的债务承担还是法定的债务承担，决定债务承担人承担债务的责任范围是多少。

好，我今天的课就讲到这儿，谢谢大家！

第五篇：分享 贪污贿赂司法解释的理解与适用

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贪污贿赂司法解释的理解与适用

【两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》本文中简称为“《解释》”】

一、97《刑法》所设定的标准滞后

【旧标准】

1、起刑法点为5000元 → 已经严重滞后；

2、10万元以上处10年以上 → 十年以下刑罚的数额空间小导致上宽下窄的尴尬。

二、《刑

（九）》对贪污、受贿罪定罪量刑标准的修改 【新标准】采用“数额”或者“数额＋情节”：

（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

三、贪污贿赂司法解释的逐条解读 【0】《解释》的俯视图

第1~3条：贪污、受贿定罪量刑的数额及情节标准第4条：贪污、受贿罪的死刑适用原则第5~11条：挪用公款、行贿等其他职务犯罪的定罪量刑标准第12条：明确贿赂犯罪对象 “财物” 的范围第13条：受贿犯罪中“为他人谋取利益” 的认定第14条：行贿罪从宽处罚适用条件的理解第15条：多次受贿的数额计算第16条：贪污、受贿犯罪故意的认定第17条：受贿同时构成渎职犯罪的处理第18、19条：贪污贿赂犯罪的经济处罚第20条：施行时间2016.4.18 【1】贪污、受贿定罪量刑的数额及情节标准（第1~3条）——数额标准——

【数额较大】或【较重情节】 【3万-20万】或【1万以上不满3万 情节】→ 三年以下 【数额巨大】或【严重情节】【20万-300万】或【10万以上不满20万 情节】→ 三到十年 【特别巨大】或【特别严重情节】【300万以上】或【150万以上不满300万 情节】→ 十年以上或无期或死刑 ——情节标准—— 贪污罪的定罪量刑情节 第一项

特定款物包括两类：①本项所列明的九种，②“等”； 关于“等特定款物”的认定，法院将从严把关：其一，与前面列举的九种款物具有同等社会价值，其二，需征求上一级的意见。具体从事项重要性、用途特定性以及时间紧迫性等方面进行判断。第二项 所受党纪、行政处分事由有所限定，明确为“贪污、受贿、挪用公款”三种具体职务违纪违法行为。以确保相对一致性。第三项

“故意犯罪”侧重于主观恶性。“刑事追究”包括受到刑事处罚的和没有受到刑事处罚的，没有收到刑事处罚的包括较轻的刑事犯罪有不起诉或者免予刑事处罚等处理措施。例：实践中受过刑事追究的仍有担任公职特别是在国家出资企业任职的情况，且由于工作衔接等原因受过刑事追究的未必都进行过党纪、行政处分。第四项

不要求赃款赃物全部或者大部分用于非法活动，但用于非法活动的赃款赃物数额需要达到一定程度。第五项

综合行为人认罪悔罪态度和损害后果。受贿罪的定罪量刑情节 第一项

“多次”一般是三次以上。包括对同一请托人索贿三次以上，也包括对不同请托人累计三次以上。没有时间限定。凡是基于具体职务行为索要贿赂的，均应一并纳入犯罪处理。法院会结合行为人的主观目的、索贿事由、对象等进行具体认定。例如：基于一笔款项10万元的索贿目的经多次索要才陆续得逞的，不宜认定为多次索贿。第二项

从损害结果的角度，受贿罪存在三种情形，分别是：·收受财物后未实施相关职务行为；·收受财物后正常履职；·收受财物后违法行使职权为他人谋取不正当利益。（第三种情形正是本项）

能否与本《解释》第十七条所明确的与渎职罪“数罪并罚”进行重复评价？仍存在争议，下面会聊到。第三项

即买官卖官；不要求实际谋取，承诺、实施、实现三个阶段中任何一个阶段的行为均应认定为本项规定的情形；职务“调整”包括职务的平级调整，但离职、退休等不再具有国家工作人员公职身份的调整一般不宜认定为这里的职务调整。另外

前款第二项至第六项也属于受贿罪的定罪量刑情节。——关于前三款的两个问题——“依法判处三年以上十年以下有期徒刑”等类似表述，主要解决的是入罪和升档量刑的门槛问题。对于数额在二十万元以上不满一百五十万元、具有从重情形的，同样适用该档法定刑规定，实践中要注意避免此种情形下数额接近二十万元的就应当在该档法定刑的上限量刑的简单化理解。

图一：由法条字面意思得出↓↓ 图二：由法条实质含义得出【情形1】加重量刑情节与定罪事实能否同时评价？

加重量刑情节：为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的。（《解释》第一条第三款第三项）定罪事实：同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职罪犯罪的，出刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。（《解释》第十七条）最高院：源于“为他人谋取利益”在受贿罪构成体系中的定位的分歧，同时评价和择一重处均有一定，实践中根据个案具体掌握。【情形2】加重量刑情节与一般量刑情节能否重复评价？

加重量刑情节：曾因故意犯罪受过刑事追究的（第一条第二款第三项）一般量刑情节：累犯从重（刑法总则第65条）最高院：可以重复评价。【情形3】入罪情节与不得适用缓刑情节能否重复评价？

入罪情节：《解释》第一条第二款及第三款不得适用缓刑情节：

（一）不如实供述罪行的；

（二）不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的；

（三）属于共同犯罪中情节严重的主犯的；

（四）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；

（五）曾因职务违纪违法行为受过行政处分的；

（六）犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的；

（七）受贿犯罪中具有索贿情节的；

（八）渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的；

（九）其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。（2012年两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》）最高院：可以重复评价。【2】贪污、受贿罪的死刑适用原则（第4条）

四个“特别”→死刑不是必须死→死缓两年死缓期内表现好→终身监禁 终身监禁与无期的区别：无期徒刑是假无期，终身监禁是真无期。【3】挪用公款、行贿等其他职务犯罪的定罪量刑标准（第5~11条）行贿罪的定罪量刑情节 第四项

实际实施非法活动的：作客观理解，实际实施了。第五项

影响司法公正的：作客观理解，确实造成影响了。第六项

经济损失：指已经实际造成的财产损失。包括为挽回支付的各种开支、费用等。其他【4】关于受贿罪中的“财物”、“为他人谋取利益”、“感情投资”的解释 “财物”（第12条）

明确扩大至财产性利益，凡可数字化计算的财产性利益均可纳入“财物”的范畴。思考：权权交易呢？权色交易呢？ 延伸：外国的法律是这样规定：“收受他人的不正当好处”。“为他人谋利”（第13条）受贿罪的本质是“权钱交易”，侵害法益是职务行为不可收买性。“为他人谋利”是收受型受贿的客观要件，但在实践中逐渐趋于主观化，已经不要求是否实际着手（《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确“为他人谋利”包括了“承诺、实施、实现三个阶段”）。第一项实际或承诺。第二项明知（心照不宣）。

第三项事前无通谋，秉公办事，但事后收下行贿人的“答谢”，依然是逾越了权钱不得交易的红线，后面的“收受”使得收受行为与前面依职权履行职责的行为构成因果联系，侵犯了国家公职人员职务工作的廉洁性。以上三项都要求有具体请托事项。“感情投资”（第13条第2款）具有上下级关系或行政管理关系。

三万元以上（量化标准）：一人三万，不是多人累计三万。超越正常人情往来。可能影响职权行使的。

满足以上条件，视为承诺为他人谋利。

【5】行贿罪从宽处罚适用条件的理解（第14条）《刑法修正案

（九）》第三百九十条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。在加大对行贿罪（作为受贿罪的对象犯）的打击力度的情况下，将“主动交代”上拨到“可以从轻或者减轻”（可对比97刑法的规定），但同时也开了个口子，规定了“可以免除处罚”的条件。《解释》对该条件进行进一步地明确。第一款明确了“犯罪较轻”：可能判处三年以下。第二款明确了“重大案件”：可能判处十年以上或具有省级影响力。

第三款的“关键作用”从三个方面把握：线索类、证据类、追赃类。

【6】多次受贿的数额计算（第15条）

注意是“未经处理的”：包括刑事处罚和党纪、行政处分。一万元以上：超出正常人情往来。（是否限于单笔收受的一万元以上将会进一步明确）

【7】贪污、受贿犯罪故意的认定（第16条）第一款 犯罪故意已完成在先（已被锁定），之后的处分行为并不对影响定罪。第二款

对于“身边人”收受财物的情况虽然事后知道，但未退回未上交的，认定为具有受贿故意。如***案。

区分特定关系人和关系密切人：特定关系人：来自司法解释，用于解决非国家工作人员与国家工作人员共同犯罪的问题。两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）

七、关于由特定关系人收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。

特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。

十一、关于“特定关系人”的范围

本意见所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。

关系密切人：来自《刑法》，用于解决非国家工作人员与国家工作人员没有共犯的故意的情况下，利用国家工作人员影响力实施犯罪可单独定罪。

《刑法》第三百八十八条之一 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。【8】受贿同时构成渎职犯罪的处理

数罪并罚。（受贿罪与渎职罪数罪并罚的例外是：《刑法》第399条第4款）

【9】贪污贿赂犯罪的经济处罚要注意的是：《解释》只对贪污受贿罪的罚金进行规定。【10】施行时间2016.4.18 新旧法交替时：从旧兼从轻。部分罪名未作解释的以旧解释为准（难免有不平衡）上诉案件：1.只用一法（或新法或旧法）且只能选择一次；2.有利被告的原则；3.关于刑轻刑重的判断：主刑、附加刑需结合考虑，相较于旧法，《解释》中附加刑（贪污受贿罪的罚金刑）虽然更重，但主刑是更轻的。本文对《解释》中条文的理解主要结合并包括：

1）本人参加7月15日（厦门）职务犯罪刑事辩护实战技能专题培训中所做的笔记整理（由最高院刑二庭庭长裴显鼎对《贪污贿赂司法解释》进行的解析）；2）最高法对《解释》理解与适用所作的说明；3）指导老师陈利群律师的讲解。私人律政·欢迎交流·