新形势下对烟草专卖法的理解和适用

第一篇：新形势下对烟草专卖法的理解和适用

新形势下对烟草专卖法的理解和适用

摘要：

《烟草专卖法》、《烟草专卖法条例》必须同国家宪法、刑法、民法等基本法保持一致,不得有任何相背或抵牾.而且,当国家宪法、刑法、民法等基本法修订后,作为上述法律指导下的行业性法律、法规,必须及时加以修订.例如:

1、投机倒把罪是《刑法》修订前所列罪名,现已取消.而《烟草专卖法》明文列出倒卖烟草专卖品构成投机倒把罪的依法追究刑事责任.《烟草专卖法实施条例》对走私烟草专卖品的规定,只是没收非法烟草专卖品和违法所得,而《刑法》对走私行为及提供方便的,以走私的共犯论处,并明确界定了走私罪与非罪的量化标准。

2、《烟草专卖法实施条例》也对24条和47条适时进行了修改。

3、为依法惩处非法生产、销售烟草专卖品等刑事犯罪，维护社会主义市场经济秩序和国家烟草专卖制度，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，《解释》出台对暴力、威胁以及打击假冒卷烟起到一定震慑作用。

关键词 烟草专卖法律 理解 适用

一、理解：

《烟草专卖法》是在计划经济条件下出台的一部带有浓厚计划经济色彩的一部法律。国家为保证国家税收以及保护消费者利益起到一定作用。这次法律文件的修订以及 “二高”释法出台，绝不是简单条文的变化和文词的变更，而是烟草行业主动应对各种挑战的一个关键步骤，具有极其重要的现实意义和深远影响。是有利于巩固烟草专卖制度，坚定发展的信心。当前，由于烟草行业的特殊性，整个烟草行业内外对于其发展方向和趋势持有较大的争议，“烟草专卖还能走多远”的问题从舆论的热议逐渐转变为烟草行业干部员工不得不思考的一个现实问题，对行业的发展不可避免地产生了巨大的负面影响。在这种情况下，全国人大常委会对《烟草专卖法》进行了适时修订以及“二高”释法出台，从国家的层面鲜明地表明了烟草专卖制度不仅不会取消，而且还要进一步巩固和完善。因此，从法律的角度来讲，在今后很长的一个时期内，烟草行业实行专卖专营的体制将不会发生本质性改变，这也就决定着烟草行业发生的变革与调整也仅仅限于卷烟经营模式与营销机制的变革，不会影响烟草行业发展的总体格局。这既大大增强了行业发展的信心和决心，又进一步规范了烟草行业发展的总体布局，更重要的是为推进卷烟零售市场管理走市场化、法制化与规范化之路创造了坚实的政策条件。

二、适用

修订后的烟草相关法律及“二高”释法出台更具实效性与规范性，各项条款和相关规定也有所完善与补充，符合烟草专卖管理工作的需要，切实解决了行业在开展专卖管理工作过程中出现的诸多难题与不足，能够使得行业的市场管理、专卖执法以及涉烟案件查处等活动更加规范、有效、到位、协调。强化了有效打击涉烟违法犯罪的力度。如果在执法过程中所依据的《烟草专卖法》以及相关的法律法规不健全、不规范，有些条款及规定不适合工作需要和形势发展，就无法实施更为有效的专卖管理。虽然在追究涉假卷烟，走私烟草专卖品、阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务等违法犯罪行为时，适用的罪名或者法律依据发生了变化，修订后的烟草相关法律及“二高”释法出台为办理制售伪劣烟草制品刑事案件提供了更加有效的法律依据，有效地解决了行政与司法衔接。

三、结语 烟草行业面临着国内外的严峻形势，我们要深刻认识涉烟犯罪对国家利益和消费者利益带来的巨大危害，也必须清醒地认识到目前专卖打假工作难点、困境。因此我们要不断加强涉烟法律法规等相关的宣传，行政执法人员理解和运用好相关涉烟法律法规，更新执法理念，才能打击违法犯罪分子嚣张气焰，才能有效维护国家和消费者利益。

第二篇：浅谈对情势变更规则的理解和适用

浅谈对情势变更规则的理解和适用 2013-03-13 11:53 www.xiexiebang.com

情势变更与不可抗力的辨析

在条文的表述当中，特别明确排除适用不可抗力的情形以及属于商业风险的情况。因此在说明情势变更的概念时，有必要同这两个概念进行区分。

不可抗力同情势变更原则相比，二者的主要区别可以概括为不可抗力主要适用于合同不能履行的情形，这里的合同不能履行是指广义的合同不能履行，包括合同全部不能履行、合同部分不能履行以及合同一时不能履行。其产生的法律后果是全部或者部分免除当事人的合同责任，而情势变更是针对履行合同明显不公平或者不符合合同目的的情形。二者相比，不可抗力强调的是不能履行，而情势变更强调的是履行艰难和对价失衡。

但是二者之间并非不存在交叉的情形，在发生不可抗力的情况下，亦有存在情势变更规则适用的可能性。比如发生了自然灾害导致一方虽然可以履行合同，但是履行将变得十分艰难，此时又尚未达到不能履行的程度，那么就应当适用情势变更规则。但是根据最高人民法院的司法解释，这种情形下是不能适用情势变更的，因为这属于不可抗力范畴。这就造成了不适当的缩小了情势变更的适用范围的后果，因此，在区分情势变更与不可抗力的同时，我们应当进一步理顺二者的关系，特别是在不可抗力导致合同履行困难的场合，应当适用情势变更原则解决相关问题。虽然司法解释规定存在障碍，但是实务当中已经出现因不可抗力导致适用情势变更规则的案件。

“成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”就是典型案例。该案当中：2006年4月26日，原告通过竞拍的方式从被告处取得了鄱阳湖永修县若干采区的采砂权，于5月同被告签订了《采砂权出让合同》，采砂期限至2006年底，原告随后就缴纳了出让款以及税费共计8228万元。之后开始进行采砂作业，但是当年7月开始，江西境内持续的高温干旱天气导致了降雨量下降，长江江西段出现罕见的枯水位，鄱阳湖水大量流入长江，自当年8月份开始，由于水位过低导致运砂船难以进入采区，原告被迫停止采砂。之后双方交涉未果，原告向法院起诉要求解除合同，并退还多支付的合同价款。最高人民法院审理后认为，原告在履行合同的过程中遭遇36年未见的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，未能达到合同目的，形成巨额亏损。这一客观情况是双方在签订合同的时候不能预见的，原告的损失也非商业风险所致。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致被告取得合同利益，而原告承担全部投资损失，这对于原告而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。原告要求退还部分的合同价款，实际上是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合《合同法》规定，予以支持。”在这则案例当中，造成合同履行障碍的是自然灾害，该自然灾害本身符合不可抗力事故的要求，但是这里由不可抗力导致的后果是合同履行十分艰难而非履行不能，原被告双方如果按照合同继续履行将显失公平，所以此时应当适用情势变更的条款变更合同。

因此，不可抗力与情势变更在适用上的正确区别是：不可抗力导致合同不能履行的时候，在我国法上发生合同解除的效果，不适用情势变更原则，但是不可抗力导致合同履行十分艰难，但是尚未达到不能的程度的时候，若按照合同履行将显失公平，此时就可以适用情势变更条款。

三、情势变更与商业风险

对于商业风险，学说上认为商业风险是商业活动的固有风险，它受到价值规律作用，受到市场行情、供求关系、消费者心理等诸多因素影响，而情势变更发生的原因，有自然灾害，社会原因，这些都是异常的灾变，和正常的经济活动规律无关。通常在实践中是从重大客观情况的变化是否可以预见、变化程度是否异常等方面来判断。然而这种纯粹理论化的解释似乎并不具有明确的区分效力，到底客观情况要达到何等异常的程度才是情势变更而非商业风险，更有赖于司法实践的努力，确定相关具体标准才能保证法律适用的统一和公正。

以上是我国《合同法解释二》当中有关情势变更原则的相关概念的辨析，上述分析说明我国合同法解释当中规定的情势变更原则借鉴国外有关情势变更原则的规定，同时在和现有制度的衔接过程当中仍然存在一些问题，如与不可抗力之间的法律区分，情势变更与商业风险的具体界定，需要进一步进行探讨和区分。

原文来自：http://www.xiexiebang.com/duhougan/fanwen1/

第三篇：对担保法若干问题解释的理解适用

对担保法若干问题解释的理解适用 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称：《担保法若干问题解释》）第八十条第二款的规定“抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”实践中产生这样的问题：如果主合同期满，那么抵押权人在申请财产保全之后，可以依据民事诉讼法第九十三条之规定，在15日内提起诉讼。而如果主合同期未满或者离主合同期满还有很长时间，那么抵押权人就无法起诉。因为抵押权人同时是债权人，债权人在主合同期满前依法不能要求兑现担保责任。抵押权人在人民法院采取财产保全措施后，因为没有起诉的权利，不能在15日内提起诉讼，按照民事诉讼法第九十三条的规定，人民法院将会解除财产保全。这样的话，《担保法若干问题解释》第八十条第二款之规定就无法实现其立法目的。其实，《担保法若干问题解释》是融实体法和程序法为一体的司法解释，应该将其理解为特别规定而优先适用。笔者认为这种情形下的财产保全案件必须成为一个独立的案件。

值得探讨的是关于这类案件作为独立案件存在的合法性及技术性问题。这个问题涉及到此类案件能否作结案处理，案卷能否装订归档和此类裁定效力期间等问题。笔者认为，财产保全裁定可以作为一个独立的案件装订归档，并可以作为结案案件处理。

传统观念认为，财产保全是一种诉讼的措施，不能成为独立的诉讼行为。如果将来的合同履行期届满，债务人主动清偿了债务，申请人也丧失了要求抵押人承担责任的权利，不产生诉讼案件，那么财产保全裁定应装订在哪里，是不是自然失效，能不能归档，如果不能归档，将这类案卷放在哪里才能既反映法院的一个司法活动，又符合案卷的管理要求呢？笔者认为：只有让它作为一个独立的案件存在，才是最好的解释。如果将来申请人提出诉讼，那么附一份裁定在诉讼案卷中即可。

依据《担保法若干问题解释》第八十条第二款的规定适用财产保全裁定的条件应包括以下几个方面：1.存在可能发生的诉因。抵押权人申请财产保全之后，就债权无法提出诉讼，因为在主合同期届满时，债务人存在主动清偿债务的可能性，但也存在主合同债务人不清偿债务时，债权人就债权提起诉讼并要求行使抵押权的情形。这是一种不确定状态，但是申请人享有潜在的诉讼权利。2.发生在给付之诉中，非给付之诉，不能申请财产保全。3.存在胜诉的可能性，即债权债务关系十分明确。4.必须由申请人提出申请。5.必须提供担保。

第四篇：对新安全生产法的理解和认识

学习新《安全生产法》后的几点心得体会

2015年9月24日，在长沙参加了由中国公路协会组织的新《安全生产法》与《公路工程施工安全技术规范》JTG F90—2015宣贯研修班的学习。短暂的两天时间里，主讲贺铭教授通过大量的案例重点对新《安全生产法》进行了深入浅出的讲解和剖析，使我受益良多，以下是我此次学习的一点心得体会。工程建设过程中，处处要“按规矩办事”。

按规矩办事就是工程施工的各个环节都要按照相关的技术标准，行业规范来做，决不能偷工减料，瞎干蛮干。中国有各种各样的法律、标准、规范，内容全、覆盖面广，但在现实生活中真正规规矩矩做事的人却很少。贺教授分析了近些年国内出现的一些重大质量安全事故，它们都有一个共同点，就是施工人员违背工程施工的客观规律，做事不讲规矩，最终导致非常严重的后果。真正理解何谓“安全第一”

目前，国家对于重大质量安全事故的处罚力度越来越大，出现重大安全事故以后，对相关责任人定罪的原则叫“因果定罪”，即“有了结果找原因，有了原因就治罪”，比如重庆綦江彩虹桥整体垮塌事件处理过程中，有一名副县长，彩虹桥的建设过程她几乎没有参与，在法庭上，法官推断彩虹桥垮塌和之前组织相关专家进行论证，而专家们认为桥梁不存在任何安全隐患，所以没有采取加固措施有关，在专家论证前夕，綦江刚刚组织完一年一度的龙舟赛，桥上观众特别多，当时桥没有出事，这是导致专家论证出现错误的一个诱因，因为影响了专家正常的判断力，此副县长在知道彩虹桥曾经出现过异常响动的情况下没有建议阻止龙舟赛的举行，因此有罪！最后被判了3年有期徒刑。或许这是个特例，对审批的结果也使存在很多异议，但让我深刻的体会到“千万别出结果”的重要性，也就是所谓的“安全第一”的重要性。安全培训的目的不是讲大道理，而是让他们听明白

贺教授坦言，目前国内施工企业在施工过程中都处在管理层的位置，真正在一线进行施工的人员基本都是所谓的“张老板”“王老板”“李老板”等等老板们所带领的施工队伍，他们的工人是整个工程的真正执行者，冲在施工第一线。那么现场工人的施工安全问题就显得尤为重要。而现场工人的素质普遍不高，对所谓的学习、培训更是非常抵触，如果给他们进行安全技术交底、安全培训时照本宣科，弄些专业术语，云山雾罩的，那么他们或许听不懂或者根本听不进去，培训也起不到应有的效果。到了工地他们会按照自己的想法该怎么干就怎么干，为安全事故的发生埋下隐患。比如，曾经有一个隧道工程，下穿瓦斯层。有一个工人领用插座的时候，没有领用防爆插座，而是领了一个普通插座，结果当发现瓦斯泄露，准备打开排风系统时，出现电火花，导致瓦斯爆炸，造成多人死亡。此事件发生前，项目部培训时曾讲过防爆插座的使用问题，但现场工人根本没听明白，也不知道严重后果，最终导致了这起安全事故的发生。因此，培训的重点不在形式，而是要用工人听得懂的，比较“接地气”的方式，让他们明白施工过程中什么地方需要特别注意，如果不注意，会发生什么严重的后果。那么，安全事故的发生概率才会大大降低，而安全培训才会达到应有的作用。

当然，企业现场管理人员的业务素养、安全知识水平等对于安全生产也至关重要，他们在现场管理，至少要知道应该管什么，什么地方是安全管理的关键部位、主要矛盾，一个称职的现场管理人员，对于正常的安全生产会起到很好的保障作用。假如现场管理人员没有任何经验，现场工人又什么都不懂，形成“外行领导外行”的局面，那假如最终没出现安全事故的话，只能用“幸运”来形容了。安全红线，不可逾越

新《安全生产法》首次提出了“以人为本，安全发展”的理念。习主席提出 “发展决不能以牺牲人的生命为代价，这必须作为一条不可逾越的红线”。我们在正常的施工生产过程中一定要牢固树立以人为本、生命至上的理念，正确处理重大险情和事故应急救援中“保财产”还是“保人命”的问题。

通过此次培训，开拓了我的视野，也增强了我干好现场安全管理的信心。我知道学习的目的在于工作中的应用和落实，我在今后具体的安全生产管理工作中，一定严格执行有关法律法规及方针政策的要求，建立健全安全生产责任制，开展安全生产检查和专项整治，安全生产基础管理以及安全生产宣传教育等各项基础工作，并认真落实到位。为娄衡高速的安全建设贡献自己的一份力量。

第五篇：《安全生产法》第48条的理解与适用

《安全生产法》第48条的理解与适用

作者：侯二朋 来源：找法网 日期：2011年06月18日

——从一则案例谈起

安全生产法第48条规定“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”。虽然该条文明确赋予了从业人员这样的权利，但是在司法实践中，极少有从业人员根据该条文主张权利，而据此主张权利的从业人员获得相应赔偿的，更是微乎其微。经百度、谷歌两大搜索引擎搜索还没有从业人员根据该条文获得赔偿的案例。在北大法律信息网等提供案例检索的网站上也没有查询到有根据该条文进行判决的案例。该条文成为名副其实的纸上的权利。笔者去年有幸办理了一起适用该条文的案件。

一、案情简介

2007年，徐某至湖州某刀具公司处工作。2009年11月4日上午，徐某在操作开带机时，左手臂被绞入传动轴受伤。随即，徐某被送往解放军第九八医院治疗，被诊断为“左上肢毁损伤”。医院为徐某行左上肢截肢术。（安装假肢情况）湖州某刀具公司为其向湖州市劳动和社会保障局申请工伤认定。2009年12月14日，该局认定徐某所受伤害为工伤。2010年4月29日，湖州市劳动能力鉴定委员会评定徐某因本案事故致残等级为三级。之后湖州某刀具公司向社保管理部门办理工伤保险待遇核赔手续。自2010年7月起，徐某开始领取伤残津贴，享受长期工伤待遇。

2010年5月，徐某找到笔者。最初考虑是否能通过法律途径多争取些残疾辅助器具费。但是后来发现这一方案行不通。查阅法律条文后，建议徐某根据《安全生产法》第48条的规定，提起人身损害赔偿诉讼。但败诉风险巨大。徐某接受人身损害赔偿诉讼方案。本案最终以调解方式结案，湖州某刀具公司一次性补偿徐某9万元。

二、案例分析

本案的核心问题是职工在用人单位遭受工伤的，用人单位根据《工伤保险条例》承担相应责任后，职工能否依据《安全生产法》第48条的规定主张其他民事赔偿。仅就《安全生产法》第48条的规定看，适用该条文的前提条件是职工遭受工伤事故必须可以认定为生产安全事故。如果这个前提成就，还必须有“民事法律”规定职工有其他赔偿权利。因此适用《安全生产法》第48条关键在于，（1）生产安全事故的认定；（2）“民事法律”规定可以获得哪些赔偿，这些赔偿与工伤赔偿的关系。

三、生产安全事故的认定

根据国务院令493号令《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定，安全生产监督管理部门是生产安全事故调查的行政主管部门。其根据生产经营单位的报告对事故进行调查，并出具生产安全事故调查报告。但实践中，绝大数生产经营单位不会将生产经营过程中发生的事故向其报告，由其确定事故的性质是否为生产安全事故。对司法部门来说，诉讼过程中若有安全生产监督管理部门的确认涉案工

伤事故属于生产安全事故的生产安全事故调查报告作为证据，就基本可以解决生产安全事故的认定问题。但现实生活远比设想要丰富得多。在没有生产安全事故调查报告这一证据的情况下，司法部门有没有权力直接认定涉案工伤事故属于生产安全事故。对此，从相关法律规定和生产安全事故调查报告的性质来看，司法部门可以根据案件审理过程中的现有证据对涉案工伤事故是否属于生产安全事故进行认定。

1、国家安全生产监督管理总局第14号令《安全生产行政复议规定》第7条规定了安全监管监察部门作出的下列行政行为，不属于安全生产行政复议范围：生产安全事故调查报告；不具有强制力的行政指导行为和信访答复行为；生产安全事故隐患认定；公告信息发布；法律、行政法规规定的非具体行政行为。其中包括“生产安全事故调查报告”。可见安全生产监督管理部门出具生产安全事故调查报告不属于行政诉讼法中规定的具体行政行为，仅是行政部门调查案件事实为其后作出具体行政行为，进行行政处罚提供依据。因此对生产安全事故进行调查是行政部门在作出具体行政行为之前的调查取证行为，其根本目的在于确定与案件有关的客观事实。人民法院根据查明的事实予以确认案涉工伤事故是否为生产安事故不会侵犯行政机关的行政权。

2、生产安全事故调查报告在诉讼中从本质上来说就是证据的一种形式。只要有证据可以证明涉案工伤事故符合生产安全事故的构成要件就可以被认定为生产安全事故。生产安全事故调查报告的法律地位应与交通事故案件中的交通事故责任认定书的法律地位是一致的。在交通事故案件中即便没有交通事故责任认定书，只要有证据证明交通事故发生的经过，司法机关仍可以就已有证据作出判决，并不是必须有交通事故责任认定书。对生产安全事故也应如此。

3、生产安全事故认定的依据

根据国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》（政法函[2007]39号）

第二条 “生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故”的规定可知，生产安全事故的构成要件是（1）责任主体是生产经营单位；（2）事故应发生在生产经营活动中；（3）事故造成了人身伤亡或者直接经济损失。只要涉案工伤事故的情形完全符合该定义的构成要件，就应属于生产安全事故。就前述案例而言，显然是符合该构成要件的。

四、依据“民事法律”可以获得哪些赔偿

这里“民事法律”应指《民法通则》、最高院人身损害赔偿司法解释，在《侵权责任法》实施之后发生的事故还应包括《侵权责任法》。

1、归责原则和举证责任分配

现在司法界一般认为存在三种归责原则，即过错责任原则、推定过错责任原则、无过错责任原则。对后两种归责原则而言，必须有法律明确规定，否则不得适用。如果没有规定可以适用该两种归责原则，则只能适用过错责任原则。就生产安全事故中所发生的人身损害案件似乎也只能适用过错责任原则，须要由职工举证证明经营单位存在过错，否则经营单位不用承担法律责任。但是如果结合最高院的证据规定细细推敲来看，这类案件应适用推定过错责任原则，即经营单位应承担证明其自身没有过错的责任，否则承担不利法律后果。

职工与用人单位之间属于劳动关系，本质上两者之间仍为合同法律关系，只是与其他民事合同相比，较为特殊。其特殊之处劳动合同法律关系中更侧重对职工权益的保护。因此从保护职工权益角度出发，在普通民事合同纠纷中适用的法规理所应当也适用于劳动合同法律关系。根据最高院民事诉讼证据规定第5条第2款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，生产经营单位负有举证证明其根据《安全生产法》已履行了安全生产管理、监督的法定义务。即使不能据此确定经营单位承担相应的举证责任，根据最高院证据规定第7条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，仍应确定由经营单位承担证明其对事故的发生没有过错的责任。

2、赔偿的内容

具体赔偿项目和计算标准应根据最高院人身损害赔偿司法解释确定。赔偿项目包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、鉴定费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金等。

五、工伤赔偿与民事赔偿的关系

在既是工伤事故又是安全生产事故的案件中，工伤赔偿和民事损害赔偿应采取补充模式，而不是替代模式，即受害人应先依据工伤保险条例的规定主张赔偿，之后再依据相关民事法律的主张民事损害赔偿，对受害人在工伤赔偿中已经得到赔付的实际经济损失不得要求二次赔偿。这不仅符合《生产安全法》立法者的本意，也与国务院一再倡导的安全生产政策相合宜。

1、从法的制定和法的适用角度看，《安全生产法》第48条的规定与最高院人身损害赔偿司法解释第12条的规定并不冲突。

《安全生产法》是由最高立法机关全国人大常委会制定的法律。该法第48条明确规定企业的从业人员因生产安全事故受到损害的，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。对此全国人大常委会法工委经济法室参加安全生产法立法工作的刘左军、洪伟主编的《中华人民共和国安全生产法释义及实用指南》（以下简称《释义》）（P146-147）解释道“本条是关于因生产安全事故受到损害的从业人员享有的有关赔偿权利的规定。实施工伤社会保险，因生产安全事故受到损害的从业人员的诊疗康复费用及有关社会保障可以得到相当程度的解决，但是，在特定的情况下也还有可能难以完全补偿因生产安全事故所受到的损害。这样，因生产安全事故受到损害的从业人员就有权依照有关民事法律的规定，要求生产经营单位进行赔偿。”因此，参加工伤社会保险，能够减轻用人单位在发生生产安全事故后应向劳动者承担的赔偿责任，但并不以工伤社会保险赔偿为限，工伤社会保险赔偿与用人单位的民事赔偿可以并行不悖。这可以体现立法者的立法本意。

最高院人身损害赔偿司法解释第12条规定“ 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。这个条款只是基于工伤赔偿属于劳动争议，应先进行劳动仲裁程序处理而做出的规定，但并未对按照劳动仲裁处理之后，劳动者仍享有民事权利的情形进行规制。最高院是根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定来制定司法解释的。该决议第2条明确规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民

法院进行解释”。可见最高院只能在具体使用法律、法令的时候才有必要做司法解释，主要解决的是适用法律问题，并不能改变法律的规定。这一司法解释条款不可能也不会取消劳动者依据《安全生产法》第48条所赋予劳动者在享有工伤待遇赔偿之外的民事赔偿权利。

2、从请求权基础看，就工伤待遇赔偿与民事损害赔偿适用补充模式更符合立法精神。工伤待遇赔偿是基于工伤职工提供劳动根据社会保险法所享有的法定权利，由工伤保险基金和企业共同承担，其目的在于帮助工伤职工实现职业康复，能尽快走上工作岗位；而民事损害赔偿是基于侵权法等民事法律由过错方对受害人承担赔偿责任，由侵权人承担赔偿责任，其目的在使受害人得到充分赔偿的同时，给侵权人以警示。

如果不论工伤发生的原因，一概坚持所有工伤职工都只能享受工伤待遇，则不仅会导致受害职工如果是因为企业存在过错的情况下受伤，无法得到应有的赔偿，而且会纵容企业不重视安全生产的行为。这与国务院一直倡导加强企业安全生产的政策要求也是相悖的。

3、从司法实践中看，在有第三人侵权的情况下工伤职工可以得到工伤赔偿和民事损害赔偿，只是医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾辅助器具费实行总额补差（参见浙江省人民政府浙政发〔2009〕50号《关于进一步做好工伤保险工作的通知》），工伤赔偿中的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性就业医疗补助金、工伤职工一次性工亡补助金、近亲属抚恤金由相应责任主体承担，而民事损害赔偿中的残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金等仍由侵权人承担。而企业如果在有侵权行为时，却可以只承担工伤赔偿责任，显然对受害职工是不公平的。

4、从采用补充模式的社会效果看，第一，这符合《安全生产法》防止和减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全之立法目的；第二符合《安全生产法》

48条之立法本意；第三从法律效力上看《安全生产法》的法律效力显然高于《解释》；第四如此则可在保证工伤受害者在获得足额赔偿和恢复健康的前提下，避免工伤事故的责任者通过工伤保险将事故不经济性全部转移给社会，通过法律调节减少事故发生，保证“安全第一，预防为主”方针的贯彻。因此，因安全生产事故遭受伤害的职工获得工伤赔偿之外，依据民事法律可以获得的赔偿应包括根据最高院人身损害赔偿司法解释规定的赔偿项目除医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾辅助器具费之外的所有项目的赔偿。医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾辅助器具费是受害人因工伤在恢复过程中实际支付的费用，这些项目在民事损害赔偿项目中亦存在。根据民事责任损一赔一的原则这些损失不能获得重复赔偿。而对于工伤赔偿中没有的项目（如被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费）或者是基于劳动能力丧失确定的定型化损失（如残疾赔偿金），民事损害责任仍须赔偿。人身损害赔偿中残疾赔偿金是基于伤残等级来确定的定型化损失，并不是依据受害人的实际损失来计算的，而且也没办法对以后的情况进行估计，是立法者基于法的价值考量而确定的赔偿项目。因此对残疾赔偿金而言，不存在实际损失对比的问题，从立法的基本精神和保护受害人利益出发，应予支持。