浅谈对情势变更规则的理解和适用

第一篇：浅谈对情势变更规则的理解和适用

浅谈对情势变更规则的理解和适用 2013-03-13 11:53 www.xiexiebang.com

情势变更与不可抗力的辨析

在条文的表述当中，特别明确排除适用不可抗力的情形以及属于商业风险的情况。因此在说明情势变更的概念时，有必要同这两个概念进行区分。

不可抗力同情势变更原则相比，二者的主要区别可以概括为不可抗力主要适用于合同不能履行的情形，这里的合同不能履行是指广义的合同不能履行，包括合同全部不能履行、合同部分不能履行以及合同一时不能履行。其产生的法律后果是全部或者部分免除当事人的合同责任，而情势变更是针对履行合同明显不公平或者不符合合同目的的情形。二者相比，不可抗力强调的是不能履行，而情势变更强调的是履行艰难和对价失衡。

但是二者之间并非不存在交叉的情形，在发生不可抗力的情况下，亦有存在情势变更规则适用的可能性。比如发生了自然灾害导致一方虽然可以履行合同，但是履行将变得十分艰难，此时又尚未达到不能履行的程度，那么就应当适用情势变更规则。但是根据最高人民法院的司法解释，这种情形下是不能适用情势变更的，因为这属于不可抗力范畴。这就造成了不适当的缩小了情势变更的适用范围的后果，因此，在区分情势变更与不可抗力的同时，我们应当进一步理顺二者的关系，特别是在不可抗力导致合同履行困难的场合，应当适用情势变更原则解决相关问题。虽然司法解释规定存在障碍，但是实务当中已经出现因不可抗力导致适用情势变更规则的案件。

“成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”就是典型案例。该案当中：2006年4月26日，原告通过竞拍的方式从被告处取得了鄱阳湖永修县若干采区的采砂权，于5月同被告签订了《采砂权出让合同》，采砂期限至2006年底，原告随后就缴纳了出让款以及税费共计8228万元。之后开始进行采砂作业，但是当年7月开始，江西境内持续的高温干旱天气导致了降雨量下降，长江江西段出现罕见的枯水位，鄱阳湖水大量流入长江，自当年8月份开始，由于水位过低导致运砂船难以进入采区，原告被迫停止采砂。之后双方交涉未果，原告向法院起诉要求解除合同，并退还多支付的合同价款。最高人民法院审理后认为，原告在履行合同的过程中遭遇36年未见的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，未能达到合同目的，形成巨额亏损。这一客观情况是双方在签订合同的时候不能预见的，原告的损失也非商业风险所致。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致被告取得合同利益，而原告承担全部投资损失，这对于原告而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。原告要求退还部分的合同价款，实际上是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合《合同法》规定，予以支持。”在这则案例当中，造成合同履行障碍的是自然灾害，该自然灾害本身符合不可抗力事故的要求，但是这里由不可抗力导致的后果是合同履行十分艰难而非履行不能，原被告双方如果按照合同继续履行将显失公平，所以此时应当适用情势变更的条款变更合同。

因此，不可抗力与情势变更在适用上的正确区别是：不可抗力导致合同不能履行的时候，在我国法上发生合同解除的效果，不适用情势变更原则，但是不可抗力导致合同履行十分艰难，但是尚未达到不能的程度的时候，若按照合同履行将显失公平，此时就可以适用情势变更条款。

三、情势变更与商业风险

对于商业风险，学说上认为商业风险是商业活动的固有风险，它受到价值规律作用，受到市场行情、供求关系、消费者心理等诸多因素影响，而情势变更发生的原因，有自然灾害，社会原因，这些都是异常的灾变，和正常的经济活动规律无关。通常在实践中是从重大客观情况的变化是否可以预见、变化程度是否异常等方面来判断。然而这种纯粹理论化的解释似乎并不具有明确的区分效力，到底客观情况要达到何等异常的程度才是情势变更而非商业风险，更有赖于司法实践的努力，确定相关具体标准才能保证法律适用的统一和公正。

以上是我国《合同法解释二》当中有关情势变更原则的相关概念的辨析，上述分析说明我国合同法解释当中规定的情势变更原则借鉴国外有关情势变更原则的规定，同时在和现有制度的衔接过程当中仍然存在一些问题，如与不可抗力之间的法律区分，情势变更与商业风险的具体界定，需要进一步进行探讨和区分。

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第二篇：情势变更案例

武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线

技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案

［案情介绍］

2000年９月，原告煤气公司与被告仪表厂在武汉签订了一份“关于Ｊ２5煤气表装配线技术转让协作合同”和“关于Ｊ25煤气表散件供应合同”及补充协议，约定：仪表厂向煤气公司转让Ｊ２5煤气表装配技术，提供包括装配设备及全部技术图纸资料，为煤气公司建立一条年生产５万只Ｊ25万只煤气表装配线，并从技术上指导煤气公司装配出1000只合格正向表和500只反向表；仪表厂应提供足够数量的Ｊ２５煤气表散件和配件（不包括原辅材料），并负责培训煤气公司装配维修检验人员若干名。为此煤气公司应付给仪表厂全部设备及图纸等费用共计８０万元。合同的有效期为３年。同年１０月２９日，双方又签订了会议纪要，对装配合同中的未尽事宜进一步作了约定。双方在签订上述技术转让合同及其补充协议的同时，还签订了一份“关于Ｊ25煤气表散件供应合同”及补充协议，约定：在2001年至2002年期间由仪表厂供给煤气公司国产Ｊ25煤气表散件７万套。货到付款。到2001年6月期间煤气公司向仪表厂陆续按约定支付了全部技术转让费约７９万元。双方的技术转让协作合同及其补充协议中规定的正向表技术转让基本履行完毕，反向表技术转让未能履行，2002年５月６日，煤气公司致函仪表厂，要求全面履行合同书及补充协议，仪表厂认为已按合同履行完毕，反向表技术不属其约定义务。这期间煤气公司以仪表厂供货数量不足、质量不合格为由拒付部分货款。合同履行了部分后，在同年１１月，该原材料价格上涨，仪表厂表示应适当提价，但煤气公司不同意，仪表厂则停止向煤气公司供应煤气表散件，双方因此发生纠纷。

［审判结果］

武汉市中级人民法院一审判决双方所签的一系列合同均有效。造成纠纷是由于仪表厂不履行散件供应合同造成的，判决解除双方的协议，仪表厂承担违约责任，拆除装配线等内容。仪表厂不服，上诉于湖北省高级人民法院。湖北省高级人民法院以适用法律错误发回原审法院重新审理。

［基础知识］

案件涉及技术合同中的技术转让即关于煤气表装配线技术转让协作问题。技术合同是指当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。技术合同包括技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务合同。对此我国《合同法》第18章对四类合同均作了明确的规定。

此外本案还涉及了一买卖合同，即煤气表散件供应合同，此合同应适用《合同法》中的买卖合同的法律规定。买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。虽然此买卖合同是与技术转让合同同时签订的，但这是两个各自独立的合同。

［法律争点］

本案中双方争议较多的是煤气表散件供应合同的部分未履行，是否会影响主合同，即技术转让合同的效力，两者是否具有主从关系的合同。另一个争议的问题是双方在合同履行过程中，由于原材料价格的上涨，出卖人要求变更原合同中的价格条款，双方如果协商不成，原合同是否继续有效。这两个方面的问题清楚了，纠纷也就解决了。

［案例评析］

（一）技术转让合同的法律特征

技术转让合同是指一方当事人（让与人）将其具有处分权的技术成果让与另一方当事人（受让人）所有或者使用，受让方支付报酬或使用费的合同。技术转让合同包括专利申请权转让、专利权转让、专利实施许可、技术秘密转让合同等。技术转让合同除具有一般技术合同的特征外，还具有以下特征：

1技术转让合同的转让标的是现有技术成果。技术成果是一种特殊的商品，作为技术转让合同的转让标的的技术成果必须是现有的、能够为某人独占或者不具有公开性，能够在生产经营中产生经济效益的技术。尚待研究开发的技术成果或者不涉及专利或者非专利技术成果权属的知识、技术、经验和信息等，不能成为技术转让合同的转让标的。这点也是技术转让合同与技术开发合同、技术咨询服务合同的重要区别。

2技术转让合同转移的是技术成果的使用权或所有权等权利。究竟转让的是使用权或所有权，这要看技术转让合同的种类不同而有所不同。

3技术转让合同是要式合同。

从本案来看，原告煤气公司与被告仪表厂在武汉签订的“关于Ｊ２５煤气表装配线技术转让协作合同”及补充协议，约定：仪表厂向煤气公司转让Ｊ２５煤气表装配技术，提供装配线上全部工模夹具、专用设备和全套技术图纸资料，为煤气公司建立一条年生产５万只Ｊ２５煤气表装配线，并从技术上指导煤气公司装配出１０００只合格正向表和５００只反向表；仪表厂应优先满足煤气公司装配线的生产需要，提供足够数量的Ｊ２５煤气表散件和配件（不包括原辅材料），确保散件质量，并负责培训煤气公司装配维修检验人员１０名~１５名。煤气公司应付给仪表厂全部图纸资料费、工模夹具、专用设备及检验设备费（不含运费），技术协作费，合计８０万元。从以上内容来看，双方签订的是关于煤气表装配线的技术转让合同，这一技术已经是一现有的、为仪表厂独占、其不具有公开性，能够在生产经营中产生经济效益的技术。但具体到技术转让合同中的哪种技术转让合同，从双方的合同中不能确定煤气表装配线的技术是专利技术，而应是非专利技术。符合技术合同的法律特征。

（二）本案中的散件供应合同与技术转让合同的关系

之所以提出这样一个问题在于，一审法院关于解除《技术转让合同》的判决是否合理。根据一审法院的认定，仪表厂供给煤气公司散件系仪表厂引进的专有技术生产的，其散件必须运用仪表厂所供装配线及技术进行组装，其散件应为专用产品；装配线必须依赖仪表厂所供散件而发生效益。仪表厂拒不供给煤气公司散件而造成装配线没有继续存在的物质基础，应与返还。我们认为这一判决的理由是不充分的。虽然技术转让合同的履行与散件供应合同的履行具有密切的联系，但也并不能得出未履行散件供应合同就会导致技术转让合同解除的结论。实际在本案中被告并非不能实际履行散件供应合同，只是希望变动价款。一审法院无论是否变更散件供应合同，它都不会免除被告所应承担的散件供货义务，也就是说，如果法院确认了被告的请求，变更了价格条款，则被告将按新价格履行；如果法院驳回被告的请求，被告如果不履行合同，则会因违约而承担违约责任，而违约责任的后果之一就是可以要求违约方承担继续履行供货的义务。因而当被告提出由于原材料价格的上涨，而要求原告提价时，原告没有同意，被告于是没有履行散件供应合同，因而法院判决由于没有履行散件供应合同，进而解除技术转让合同，这种推定是不妥当的。从双方的实际履行来看，两个合同是各自独立的，何况技术转让合同中的大部分义务已经履行完毕。合同约定煤气公司装配出1000只合格正向表和500只反向表，实际履行中煤气公司装配出1000只合格正向表，只是未帮助原告装配出500只反向表，尽管被告已构成违约，但这种违约并不构成对技术转让合同的根本违约，因此不能据此解除合同。此外，原告已派员接受了技术培训，掌握了图纸资料和正向表装配技术，煤气表生产线已投入生产并产生了经济效益，在此情况下解除合同并责令原告返还装配线、被告返还技术转让费用，将会造成重大的经济损失和浪费，而这种损失和浪费是完全可以避免的。

（三）关于合同履行中的情势变更

一审法院在审理中认为，仪表厂在履行煤气表散件供应合同和补充协议中，以经济改革中价格变化，要求变更价格为由，拒不履行合同义务，酿成纠纷，应负全部责任。仪表厂在履行煤气表装配线技术转让协作合同和补充协议中，未按合同规定向煤气公司提供反向表技术的行为构成违约，依照《合同法》的规定亦应承担全部责任。而二审法院认为，关于煤气表散件供应合同，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨４４００元至４６００元，上调到每吨１６万元，铝外壳的售价亦相应由每套２３０８５元上调到４１元，如要求仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，则显失公平。对于双方由此发生的纠纷，应依照《民法通则》规定的公平和诚实信用原则及《合同法》的规定，适用情势变更原则公平合理地予以处理。相比较而言，我们认为二审法院的认定更为合理。

关于情势变更原则，我国《民法通则》及《合同法》均没有明确规定，在《合同法》颁布之前的草案中规定了此原则，但在《合同法》正式出台时将此原则去掉了，尽管如此，我国司法实务上还是承认此原则的，只不过在适用法律上是依公平和诚实信用原则来解决问题的。但我们认为应将情势变更作为《合同法》中合同的变更或解除的一个原因是非常必要的。鉴于此，我们仍有研究此原则的必要。情势变更原则是指合同在有效成立以后非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使继续履行合同会显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或者解除合同的原则。情势变更原则在适用上应具备如下条件：

1订立合同后客观情势发生了异常的变化。所谓异常的变化是指订立合同所依赖的客观基础和环境产生了根本性的改变，这种改变摧毁了合同订立和存在的基础，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损失。本案中生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨４４００元至４６００元，上调到每吨１６万元，铝外壳的售价亦相应由每套２３０８５元上调到４１元，而这种价格的变化，确实是当事人在订约时难以预见的。此种原材料价格的异常变动就是情势变更的客观事实。

2履行合同已失去意义。由于合同订立和存在的基础和环境发生了变化，履行合同已失去了意义，如订立合同时的需求在情势变更后不再需求，订立合同时的对价公平合理，但因情势变更而变得非常不合理，履行合同会给当事人造成重大损害。从本案来看，由于生产煤气表散件的原材料铝锭的国家定价上调了近3倍，而铝外壳的价格也上调了近一倍，如果仍然要求被告按原合同规定的价格供应煤气表散件，将会给被告增加过重的经济负担。这显然导致了当事人之间利益的极不平衡，从而使得合同的履行对被告来说极不公平。

3客观情势变化与履行合同失去意义之间具有因果关系。只有合同失去意义是情势变更所导致的，或者说两者之间存在着因果关系，才能适用情势变更。4客观情势变化是订立合同时不能预见并不能克服的。如果当事人在订约时已经预见而仍然订立合同，或者在履行中能终止而不终止，则不能适用情势变更原则。

只有符合上述四个条件，才能适用情势变更原则。当然在出现情势变更以后，不能必然导致合同的变更或解除，它是需要由法院来决定是否根据情势变更原则来变更或解除合同。如果法院驳回了当事人的请求，当事人仍应继续履行原合同。

（四）结论

综上所述，双方当事人签订技术转让合同已履行的部分仍然有效，未履行的部分，根据双方的意愿不再履行。煤气表散件供应合同解除，当事人财产应恢复原状。

第三篇：浅议建筑房地产合同纠纷中情势变更原则的适用

浅议建筑房地产合同纠纷中情势变更原则的适用

作者:魏济民时间:2010-06-01浏览40次 字体【大 中 小】

(本论文荣获广州市律师协会二ＯＯ九理论成果三等奖）

摘要：情势变更原则作为民法的重要原则，体现了民法中诚实信用和公平合理的原则精神。但我国合同法至今仍未规定情势变更原则，这是我国民法领域的巨大缺失。鉴于中国目前所面临的金融海啸，物价上涨，房价巨跌，股市暴收等复杂多变的经济形势，笔者建议应在未来所制定的民法典或最高人民法院的司法解释中规定情势变更原则。

关键词：建筑房地产、情势变更、合同法、经济形势、立法建议

在中国改革开放30周年之际，笔者作为一名具有多年执业经验的建筑房地产专业律师，从中国的经济形势和司法实践出发来思考如何将情势变更原则予以立法？我国合同法至今仍未规定情势变更原则，这不失为司法实践领域中的重大遗憾。纵观我国国民经济的历史变动沿革，从1988年国内物价上涨到1991年—1993年南方沿海城市房地产热，楼花地皮被炒至天价，房地产泡沫浮现，直至2003年中国大范围SAS病毒流行以及2008年的房灾、股灾、金融海啸、人民币贬值等，这些动荡的因素均从不同程度上影响了我国房地产市场的健康发展。笔者作为一名法律工作者，亦经办了多宗建筑房地产合同纠纷案件，如因房价上涨出卖方单方违约解除商品房买卖合同或房价下跌购买房单方违约解除商品房买卖合同纠纷；建筑材料上涨后施工单位无法继续完工，中途停工而向甲方申请材料补差的建筑施工合同纠纷以及地价上涨房价下跌导致大型房地产商违约终止履行项目收购合同纠纷等，这些案件中当事人均无法适用情势变更原则来保障自身的合法利益，造成了巨大的经济损失。笔者深谙情事变更原则在司法实践中的重要性，因此笔者认为应于我国的法律法规中规定情事变更原则并细化其要件、内容及标准，方使我国司法实践中能有法可依，体现法律的公平与正义。

一、何谓情势变更原则

梁慧星教授于1988年《法学研究》中所著述的“合同法的情势变更问题”的经济部分对情事变更原则的概念作出了如下具体的表述：经济合同成立后，因不可归责于当事人原因（比如：价格、币值、市场、合同目的、政策法令等）发生情势变更，致法律行为基础丧失，使当事人目的无法实现或对价关系障碍，所维持合同效力显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构变更合同内容或解除合同。大陆法系采取了“不可预见”的理论，通过立法与司法解释来对情事变更原则的概念内涵进行界定，而英美法系则采取了“合同落空”的理论来界定情事变更原则，两者虽理论依据不同，但实质却是一致的，则均为发生了不可预见的情势变更事由而如继续履行合同将产生显失公平的结果，使合同目的落空。

二、情势变更原则与相关制度的比较

（一）情势变更与不可抗力

在我国学界一般对情势变更的理解是狭义的，认为不可抗力与情势变更的差异主要是：

（1）适用范围不同。不可抗力可以适用于侵权责任和合同责任；而情势变更只适用于合同责任。

（2）表现形式不同。不可抗力表现为自然或社会的灾难事件，如战争、地震、雪灾等，而情势变更则表现为社会经济形势的异常改变，如通货膨胀、货币贬值、物价上涨等。

（3）构成要件和损失的要求不同。不可抗力要求更为严格。不可抗力中合同履行不能是绝对的，往往导致合同根本无法履行。而情势变更中合同履行将导致显失公平结果的出现，但

其在一定程度上仍然有履行的可能性，只是履行方须为此付出巨大的代价，故这种不可能是相对的。

（二）情势变更与市场风险

市场风险是市场主体从事经济活动所可能承担的正常损失。市场风险的结果与当事人的经验、素质、判断能力、捕捉信息的能力等因素密切相关，是一种正常的风险，发生损失的后果是可归责于当事人的，因此应当贯彻责任自负的原则，由当事人自行承担相应的法律后果。而情势变更则是合同订立后因不可归责于当事人的原因，使合同基础发生动摇，从而造成履行合同困难或显失公平的结果。两者主要区别是一个“度”的问题，各国在司法实践中已掌握了一定衡量尺度，将该“度”进行量化。如德国法院1933年的一个判例，认为英镑贬值20%—30%属于情势重大变更，当事人可行使赔偿请求权。英国一个法庭的判决认为，价格上涨20%—30%是普通的商业风险，假如上涨超过一倍以上就将导致合同落空。《国际商事合同通则》中亦有相关的规定，其将“艰难情势”的“艰难定义”的注释为，“如果履行能够以金钱方式准确计算，则履行费用或价值的改变达到或超过50%，很可能就构成根本性的改变。”

（三）情势变更与可变更、可撤销民事行为

根据《民法通则》第59条之相关规定，行为人在民事行为中对行为内容有重大误解从而导致显失公平的，一方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。但情势变更与可变更、可撤销行为是不同的：

（1）在时间上，情势变更是在合同成立后履行过程中发生的事由，而可变更、可撤销民事行为在合同缔约时有关事实就已存在，不是民事行为作出以后履行过程中所发生的情势变化；

（2）情势变更是由于缔约当事人无过错的原因而引起的，而可撤销、可变更的民事行为，当事人存在过错；

（3）在效果上，情势变更并不影响合同的效力，缔约行为是合法的，而可变更、可撤销的民事行为一经确认，其行为自成立时始即为不合法行为；

（4）情势变更发生于合同成立后合同履行届满前，在该期间内不利益方均可以行使请求权，而可变更、可撤销的民事行为，自行为成立时起一年内当事人须行使请求权。因此，两者的时效起算点也是不同的。

（四）情势变更与合同不能履行

合同不能履行是指合同签订之后，因各种主、客观原因致使合同双方当事人不能按照约定的内容，全面履行各自应承担的义务和实现合同权利的行为。它与情势变更的区别在于：情势变更只能由不可预见的情势变更事由所引起，合同发生情事变更后仍然能够履行，只是履行后会造成对履行方明显不公平的后果；而合同不能履行的原因是多方面的，如合同无效、标的物意外灭失、违约责任、不可抗力、第三人侵犯合同等，这些原因均可致使合同不能履行，因其不同原因而致合同不能履行的，当事人应承担不同的法律责任，但不能适用情势变更原则。

（五）不适用情势变更的合同

主要包括即时清结的合同，比如期货交易、股票交易、债券交易等方面的合同，还有已履行完毕的合同；

三、我国情势变更原则的规定变化

（1）1980年的《联合国国际货物销售合同公约》第79条已对情势变更原则作出了具体的规定。而因为我国已正式加入该公约，所以该公约第79条的规定，已经成为我国经济合同法的一部分。

（2）1982年7月1日实施的《经济合同法》第27条在经济合同的变更与解除中规定“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的原因，致使经济合同无法履行，当事人可以变更或解除经济合同。”按当时立法学者解释，该条实际上已包含了对情势变更原则的规定。

（3）1986年4月14日实施的《关于审理农村承包纠纷案件若干问题的意见》第四条规定：“出现下列情况之一的，应当允许变更或解除承包合同：

（二）订立承包合同依据的计划变更或消灭；

（三）因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情况发出较大变化的。”上述规定虽然没有直接使用情势变更原则的用语，但其所列事由已属于情势变更的事由。

（4）1992年3月6日最高人民法院首次在湖北省高级人民法院的复函（法函（1992）27）文件中以司法解释的形式适用了情势变更原则“在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见或防止的情势变更仍按原合同规定的价格，显失公平。可依《经济合同法》第27条第1款第4项规定，酌情予以公平合理地解决。”

（5）1993年5月6日最高人民法院在《全国依法审判工作座谈会议纪要》（法发〈1993〉8号）中则明确了情势变更原则的法律概念，“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人能够预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。”另外该《座谈纪要》亦对情事变更原则的适用作出了限制性规定，即对房屋买卖价格问题提出了：“一方因市场价格变动而不履行或要求解除房屋买卖合同的，不予支持。”

（6）1993年9月2日经全国人大常委会修改后的《经济合同法》中取消了情势变更的规定。

（7）1995年12月27日最高人民法院实施的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中第31条规定，预售商品房的价格，除国家规定“微利房”、“解困房”等必须执行国家定价的以外，合同双方根据房地产市场行情约定的价格，也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格，可予以支持。一方以建筑材料或商品房的市场价格变化为由，要求变更合同约定价格或解除合同的，一般不予支持。

（8）2007年10月30日，广东省建设厅以粤建价函（2007）402号文出台《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》共七条，提出近年来，物价波动异常，建设工程人工、材料、设备、施工机械台班价值如（人工、钢筋、水泥、砂石、沥青、钢材等）出现持续大幅度的涨落，引发工程造价发生变动较大、超出发包人、承包人能够正常预见范围和承担的风险，因此，承发包当事人应秉承实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议，作为调整工程价款和支付工程进度款的依据。以上建设行政主管部门的文件即包括了建筑房地产领域情势变更原则的行政适用。

四、从建筑房地产合同纠纷的司法实践中来窥探情势变更原则适用的必要性

在我国的国民经济中，建筑房地产行业是经济的风向标，根据国家统计局公布的数据，该行业占了国民经济GDP的比重超过5%，其在国民经济发展中发挥着支柱产业的重要作用。但同时由于房地产建设周期长，资金投入巨大，受国家金融、政策、物价涨跌、货币贬值、经济形势等制约因素多，这些因素导致发生在建筑房地产领域中的合同纠纷特别多，其中大部分是因市场风险而引起的，但也有部分是由于非因当事人预见的情势变更而造成的，如果没有情势变更原则的法律规定，这将导致无法可依或者司法不公的情形的出现。

在笔者经办的法律顾问单位广州某水处理公司投资约3000万在黄埔开发区兴建厂房的建筑工程承包合同纠纷中，广州某水处理公司（下称甲方）与茂名某建筑工程总公司（下称乙方）于2007年4月签订了《建筑工程承包合同》，约定了合同开工日期是2007年6月1日，合同完工日期是2008年2月1日，但由于乙方工程施工期间钢材、水泥等建筑材料大幅度涨

价，其中钢材从3700元/吨涨价到7200元/吨，涨幅已接近一倍，乙方无法按原价按时完成工程，而向甲方提出约500万材料补差的工程索赔。作为甲方的法律顾问，笔者以《建筑工程承包合同》中所约定的合同工程造价是固定单价结算，不存在可调价的适用空间进行抗辩并建议不承担乙方的材料上涨损失。但乙方多次前往黄埔建设局及开发区管委会等行政部门上访投诉，且拒不交出施工场地，这不仅导致甲方无法接收工程场地，亦延误了工期。乙方依据广东省建设厅发出的粤建价函（2007）402号行政文件，作为向甲方提出变更合同价格条款补充材料价差工程索赔的重要依据，该文件具体为2007年10月30日广东建设厅公布的《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》第五条之规定：“在施工合同履行期间，当工程造价管理机构发布的人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期（招标工程为递交投标文件截止日期前28天；非招标工程为订立合同前28天）价格10%时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议，作为追加（减）合同价款和支付工程进度款的依据。具体的调整方法，应按照《广东省建设工程施工合同范本（2006）》第61.1款的要求办理。”作为甲方的顾问律师，笔者明知道这是行政机关内部管理文件，无法确认以上行政文件的法律效力，法院亦不能将其作为审理案件的法律依据加以适用，但由于乙方固执己见，目前双方仍处于长期僵持的对立状态。通过该案例，作为一个建筑房地产法律工作者来看，笔者认为如果国家在《合同法》中增加了情势变更的原则，那么，甲乙双方协商的成功率就很高，反之，双方律师就容易各为其主从而激化矛盾。就案件事实而论，乙方确有发生材料价差问题，但该损失应由谁来承担？如何承担？如何通过法律救济？法律上均没有明文规定，而司法审判人员又不能自己造法来判决支持乙方，因我国是大陆法系国家，秉承着“法典主义”的精神原则，法官只能使用法律而不能创造法律。

笔者虽然作为甲方的法律顾问，但对乙方身陷囹圄，出现情势变更事由而无法通过法律途径予以补救的境况深表同情，这亦促使了笔者呼吁通过立法的形式来规定情势变更原则从而使广大施工单位的合法权益能得到及时地保护。但我国《合同法》只是一刀切地取消情势变更原则，可当出现明显违背公平合理、诚实信用的民法原则的情形时，则根本无法救济造成合同履行不公平的受害方，这种现象于法于理均有失公平，亦造成无法可依的混乱局面，增加了社会不稳定的因素。相类似的案例在建筑房地产领域还很多，为了使这些案件得到公正公平地审理，迫切须要立法机关规定情势变更原则，并在建筑房地产合同纠纷中对情势变更原则的适用作出具体法律程序规定。

五、建筑房地产合同纠纷中适用情势变更原则的立法建议1、1999年3月14日全国人大通过的《合同法》中未规定情势变更原则，笔者总结了具体的原因，主要为以下三方面：（1）适用情势变更原则，导致合同的不稳定；（2）情势变更与市场风险很难区分；（3）法官自由裁量权太大，将导致情势变更原则被滥用，造成司法不公。对于以上三个原因笔者认为，法律不规定情势变更原则并不能避免该原则被滥用，也不可能制止法官滥用自由裁量权，恰恰是立法层面上对其进行细化规定后才会有效地规范法律行为，真正地减少不公平的合同，合同的当事人在出现情势变更事由时亦可通过法律救济方式变更或解除合同，这既有利于合同当事人，又有利于社会稳定。另适用合同情势变更原则来解除合同，就好比中国《婚姻法》中规定了结婚自由，也必须规定离婚自由一样，不能一旦认领了婚姻证书，即以此来限制当事人离婚权利的行使，这是不符合社会文明进步发展需要的，一刀切的法律定将导致社会不公，法律应是一种引导文明的争议解决规范。

2、为了正确地适用情势变更原则，笔者建议，因情势变更引起的建筑房地产合同纠纷时，法院和仲裁机构一般不单方面来确认构成情势变更的“度”，而是委托第三方像工程造价、工程鉴定、工程评估等中介机构出具鉴定结论或报告后，再由裁决机构根据工程所在地政府

建设部门授权的工程造价管理站工程定额编制价格与鉴定价格相比较，凡是工程材料价格风险超过50%以上的，一般应当予以支持。这样亦可在一定程度上减少情势变更原则被法官滥用的可能性，同时保障了裁判的公平。

3、适用情势变更原则处理建筑房地产合同纠纷，在程序上应当注意三个问题：第一，举证责任。主张以情势变更原则变更或解除合同的一方，应当就情势变更的发生原因进行举证，这亦是我国《民事诉讼法》中所规定的“谁主张，谁举证”的必然要求，人民法院或仲裁机构不主动适用情势变更原则。第二，通知义务履行的证明。主张情势变更原则的一方，应当提供证据证明其在情势变更原因发生之后的合理时间内通知对方的事实。第三，对采取必要的措施避免损失进一步扩大的事实进行举证，否则，不能就情势变更原因发生之后的扩大损失部分要求免除责任。

4、笔者在根据我国目前的实际情况及借鉴外国情势变更的立法经验，结合目前国内国际的复杂建筑房地产行业经济形势的基础上，建议从以下几方面确立和完善我国情势变更的法律制度。

（1）首先，在全国建设部的《建设工程施工合同范本》中加入情势变更条款，明确规定因建设工程人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落而引起合同价款调整的风险系数和调整方法。

（2）其次，在将来出台的民法典上明确规定，确立情势变更有关法律条款及具体法律程序；

（3）再之，适时修改《合同法》，加入合同履行过程中适用情势变更原则的要件、内容及标准的法律条款，使情势变更原则有法可依；

（4）最后，进一步明确规定我国情势变更原则适用的司法解释。在司法实践中，最高人民法院可以先行就审理建筑房地产纠纷合同案件过程中适用情势变更原则的情形作出批复或制定相关司法解释，凡是确立工程材料价格风险超过50%以上的，一般应当支持乙方向甲方索赔材料价差。

（5）另涉及情势变更的案件审理下级法院可以采取向其上一级人民法院进行备案，建立完善的备案制度，以此加强上级法院对下级法院审理情势变更案件的监督与指导。

六、结语

综上所述，情势变更原则作为一项重要法律制度，其是契约严守原则的必要补充，亦在调整市场经济活动方面发挥着重要的作用，因此各国立法一般均予以规定。而我国目前对情势变更的立法几乎还是一片空白，这已不能适应复杂多变的经济形势和司法实践活动中的“有法可依”的实际需要，亦难以与国际条约的有关内容相衔接，这应当引起中国立法和司法部门高度重视。建筑房地产合同纠纷涉及政府、企业和个人的广泛利益，适时出台有关情势变更的相关立法和司法解释是众望所归，大势所趋，如情势变更原则继续游离于法律的框架之外，则不仅将在一定程度上造成我国建筑房地产市场混乱，而且也将直接影响到社会的和谐与稳定发展。

参考文献：

（1）梁慧星，合同法上的情势变更问题，法学研究，1988年。

（2）孙胜玉、杨勇骏，论情势变更原则，丹东师专学报，2003年6月。

（3）马育红、吕建国，情势变更原则比较研究，甘肃政法学院学报，2003年6月。

（4）朱新华，情势变更原则立法的必要性，天津轻工业学院学报，2000年第2期。

（5）于伟，情势变更原则在审理经济合同纠纷中的适用，政治论，1993年第5期。

第四篇：情势变更原则在商标确权案件中的适用

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情势变更原则在商标确权案件中的适用

案情要点：

引证商标在商标确权行政诉讼案件审理过程中被撤销的，则不再构成申请商标注册的在先权利障碍。人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。

具体案情：

艾德文特公司向商标局申请注册“ADVENT”商标(以下简称“申请商标”)，指定使用在“计算机软件(已录制),计算机程序(可下载软件)”等商品上。商标局以申请商标与在先注册在“计算机、晶片”等商品上的“Advent海得曼”商标(以下简称“引证商标”)构成近似商标为由，驳回了申请商标的注册申请。该案经商评委、北京一中院审理，均认定申请商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。在二审审理过程中，引证商标因连续三年停止使用被撤销，但北京市高院认为，在商评委做出决定时，引证商标仍处于有效状态，故商评委及一审法院的认定正确，因此维持了一审判决。艾德文特公司不服，申请再审。最高院经审理认为，本案在二审过程中，引证商标已丧失商标专用权，不再构成申请商标注册的权利障碍。鉴于申请商标尚未完成注册，法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。二审法院没有考虑相应事实依据已发生变化的情形，维持商评委的决定以及一审判决显属不当，故判决撤销商评委的决定及一审判决。

律师简评：

本案中，申请商标与引证商标的英文部分完全相同，被认定构成类似商品上的近似商标并无不当，商评委与北京一中院依据当时的事实状态作出上述裁决未有不妥。但二审过程中引证商标因连续三年不使用被撤销，已不构成申请商标注册的在先权利障碍。在商评委做出上述决定的事实依据已经发生了变化的情形下，如果一味考虑在行政诉讼中人民法院仅针对行政机关具体行政行为的合法性进行审查，而忽视已经发生变化了的客观事实，判决维持上述决定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的基本属性，以及商标法保护商标权利人利益的立法宗旨。且在商标驳回复审后续的诉讼过程中，商标的注册程序并未完成。因此，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因三年不使用而被商标局予以撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应依据情势变更原则，根据变化后的事实作出新的裁决。故本案在艾德文特公司明确主张引证商标权利已经消失，其申请商标应予注册的情况下，二审法院没有考虑相应事实已经发生变化的情况，维持商评委裁定及一审判决显属不当。

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第五篇：浅谈被执行人主体变更与追加的理解和适用

执行工作是一项操作性、实践性很强的司法活动，执行中遇到的各类问题非常复杂，由于目前我国司法制度不够完善，加之现行的法律和司法解释的条文较为原则化，而不够详尽、具体，更甚者许多涉及的问题法律根本就没有规定，致使执行实践中，许多情况无法可依。在一定程度上禁锢了法官的手脚，给执行工作带来诸多不变。如在实践中，最高人民法院虽然在《关

于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中作出一些对被执行主体的变更和追加的规定，但由于一些特殊情况，在实践中容易产生一定的分歧。在此，笔者结合自身多年的执行实践，谈谈被执行人的变更和追加的个人一点体会，以供大家相互探讨。

一、变更和追加被执行人主体的法律规定及法律地位

《民诉法》二百一十三条规定，作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务，作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由权利义务承受人履行义务。民诉法适用意见第271至274条以及《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第76条至83条，对执行程序中变更和追加被执行人又作出了补充规定。由此，可以看出，从主体上讲，所变更追加被执行人主体是指现有的生效法律文书的效力扩张到其他（另案）民事主体，主体的产生是基于法院已经生效的文书而产生，新的主体所承担的义务也是基于原判决确定义务。

二、变更和追加被执行人的法律情形

根据《民诉法》和执行工作若干问题的规定，变更和追加被执行人主体，从主体资格大致可以分为两类：一是作为债务人的公民死亡，可以变更其继承人遗产管理人或遗嘱执行人为被执行人。二是作为被执行人法人分立、合并以及股东变更的情形。前者，在执行实践操作比较简单，只要充分把握好两个方面，一是主体资格。根据《民诉法》213条规定的精神，应当认定其权利义务承受人作为被执行人，一般说来，其权利义务承受人即是继承人。二是继承人应以其继承遗产的财产范围内对外清偿债务，按照权利与义务对等原则承担有限责任。但在实践中，遗产的范围往往难以确定，由于中国人的物权观念还停留在一个较低的水平上，物权法也正酝酿之中，加之封建世袭的传统观念根深蒂固，中国人的传统家庭，遗产和个人财产统统混为一谈。“人死债烂”的观念在一定范围还存在等等。在这里，除严格按照继承法执行外，还应坚持占有、持有、使用、产权过户登记等原则，以具体情况，给执行法官留有一定的“自由裁量”空间。

相对而言，作为被执行人的法人分立合并、撤销以及股东的变更的情形较继承人遗产而变更追加的情形，更复杂的多，在这里，笔者着重从以下几个方面阐述。

（一）法人分离的情况

作为被执行人的法人分离后，将谁变更为被执行人呢？《若干规定》试行办法79条规定，法人分离分为两种情况，合法分立和非法分立。规定指出合法分离的，分离后存续的企业按照分离协议确定的比例承担债务；不符合法定程序的非法分立，由分离后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请人承担责任，对于因法人非法分立导致债权人债务不能实现的，分立后存续的企业是否承担连带责任，法律没有规定，但从保护债权人利益、坚持公平、公正原则出发，笔者同意让其承担连带责任的主张。

（二）法人合并的情况

法人合并是指两个以上法人机构合并为一个独立法人机构情形，合并后的法人继承了原合并前各法人的债权债务，是其权利义务承受人。因此，应当将合并后的法人作为被执行人。

当然，变更追加被执行人主体除以上两种主要情形外，还有其他诸多情形，如作为被执行人的合伙企业不能清偿判决确定的债务的，可以追加合伙人个人为被执行；作为被执行人的相关法人被撤销、注销的，被撤销相关法人的职权无其他部门继承行使的，追加作出撤销决定的部门为被执行人，被注销的（一般指工商等职能部门依法注销）追加继续行使其职权的其他部门为被执行人；法人的分支机构不能清偿债务的可以追加法人为被执行人诉讼或执行中的担保和解协议中的担保人可以追加为被执行人；对于夫妻共同债务而言，夫和妻都是债务主体，夫妻关系存续的可以将夫妻另一方追加为被执行人；夫妻关系解除的，不影响夫妻关系存续前的债务，可以执行夫或妻。其它情形在此不再赘述。

三、变更追加被执行人主体的程序和方法

1、申请执行人提出申请并提供有关证据证明，一般情况下，法院不得依职权变更和追加被执行人。

2、法院对申请人的申请和相关证据进行审查，并据此作出变更追加被执行主体的裁定或裁定驳回变更申请。

3、变更追加裁定送达后即发生法律效力，变更追加裁定可以向上级法院申请复议，复议期间不停止执行。

四、变更追加被执行人应注意以下几方面问题

1、变更上加被执行人必须严格依法进行，不得任意、随意扩大范围变更追加。

2、变更追加被执行主体，应当切实保护案外的利益，不得妨碍其他人承租权、承包权合法的占有、使用、处分权等，案外人提出执行异议应当依法进行审查。

3、变更追加被执行人属于重大执行事项，一般应由合议庭合议进行。