《外国投资者认定标准研究》读书笔记

《外国投资者认定标准研究》读书笔记

一、简介

《外国投资者认定标准研究》，作者：侯珊珊

出版时间：2019-01-16——2019-02-15字数：1553000 阅读时间：2022年1月25日

二、主要内容

商务部发布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》及其相关说明对我国长期采用的成立地兼准据法认定投资者身份的标准为做出了重大调整，引入了实际控制标准。文章主要分为四个部分，第一部分分析国际法视野下确立外国投资者的不同认定标准及相关利弊；第二部分分析我国现行的居住地及准据法标准的局限性；第三部分论述了决定外国投资者认定标准的因素；第四部分提出了我国实际控制标准的适用对策及完善建议。

三、重要内容和心得

外国投资者通常分为三类，即外国自然人投资者、外国法人投资者、以及国家与国际组织投资者。外国自然人投资者，一般来说，是未根据东道国的国籍法取得东道国国籍，且在投资时、及整个投资期间未自愿取得东道国国籍的自然人。国家与国际组织具有特殊性，其在参与国际投资活动时，须根据该行为是否属于“普通商业行为”来予以区分。而其中最为重要，也是最为广泛的是外国法人投资。

确认外国法人投资者的学说包括公司成立地说、住所地说、实际控制说、复合标准说。

成立地标准也称为注册登记地标准，主张以法人注册成立地作为确认国籍的依据，因为法人正是依据该成立地法律所创制的“人格”，应具有创设国的国籍。目前英美法系国家均采用成立地标准。依据该标准，于外国登记成立的法人，皆属外国法人。优点在于易于判别、尊重意思自治、便于管理；缺陷在于易于规避且会导致虚假外国公司。

住所地标准主张法人“是一种与其机关的所在地有领土联系的社会机体”，因此，主要住所地国家决定了它的国籍。而公司住所地的认定，则存在营业地说、管理中心地说，如埃及、叙利亚则适用营业地说，新西兰则采用管理和控制中心所在地标准确定法人国籍。阿根廷把外国投资者定义为：“居住在国外并在某一新的或现存企业中参与资本的个人或公司”。26据此标准，住所地位于国外的公司即是为公司。目前，住所地标准在大陆法系国家适用度较高。优点在于贴近法人实质经营情况，客观精确；缺陷在于操作困难，难以变更。

实际控制标准中的“有效控制”出现在两次世界大战期间，由于法人的资本来源于其内部各成员的出资，在实际控制标准下，法人内部具有其资本控制权的成员的国籍就决定了法人的国籍。实践中，实际控制的判定的重要标准是股权多数或者说表决权多数，通常表决权占比与股权占比一致，而表决权是实现对法人实际控制的直接方式。这种标准下，以持有公司股份并享有表决权，足以控制公司的股东的国籍来判定法人国籍。优点在于便于国家对引进和利用外资利弊做分析，也符合客观实践；缺陷在于难以实践且标准模糊。

从国内规范看，我国目前整体仍采取注册地标准认定外国投资者，从我国参与的国际规范及签订的条约看，GATS 对法人国籍认定采准据法说，兼采实际控制说而我国签订的多个双边投资协定对于法人国籍的认定标准各不相同。而且在目前《民法典》的背景下，这个问题将更加复杂。

目前的主要困境在于不同法规认定标准的不统一而导致的适用困境，VIE 架构协议控制下产业政策的落空的困境，和 SPV 设计返程投资下竞争政策的落空的困境。单一的注册地认定标准在国家安全审查制度中会导致无法识别真正需要审查和监管的外国投资者；而在国际法领域中，ICSID关注的是否“刺破公司面纱”问题考虑的也是有关实际控制的问题，引发我国的思考；搭建 VIE 架构是为了规避中国法律限制的措施，而放任外国投资者通过架构设计披上“中国投资者”的外衣，规避相关产业政策的规定，将使产业政策原有的目标落空；在利益的驱动下，国内企业为获得优惠政策采取假合资、假外资的方式获取优惠等情况众多，导致国家税收利益的流失，且相应政策沦为普惠的无效政策，我国的竞争政策的目的无法实现。

作者最后建议确立有我国特点的实际控制标准适用原则，并建议通过三步走（即一识别投资主体类型，二识别主体国籍，三识别控制人）来确定外国投资者。笔者认为很有道理，但是如何在当前金融体系日趋发达的情况下准确定位控制人，还是一个非常值得思考的问题。

四、重要内容摘要

条文梳理：

根据《民法通则》第 41 条第 2 款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则> 若干问题的意见(试行)》第 184 条第 1 款规定，《民法通则》对法人国际认定采成立地说，据此，在中国境内设立的三种形式的外商投资企业，因成立地为中国，法人国籍应属中国，试行意见也规定适用注册登记国国籍，规定法人的属人法为国籍国法，外国投资者指非成立于中国不具有中国籍的法人。

根据《公司法》第 2 条、第 192 条，《公司法》在法人国籍的认定中采取成立地说，并兼采准据法认定法人国籍。在中华人民共和国领域外，非依照中国法律设立的公司属于外国法人，不具有中国国籍，属外国投资者。

根据我国三资企业法各自第 2 条对三资企业的设立与法律资格的规定，我国的三资企业法对法人国籍的认定，采成立地兼采准据法方式。在中国境内依法设立的三资企业均属于中国国籍企业，而不认定为外国投资者。

根据《企业所得税法》第 2 条，成立地兼准据法标准，为法人国籍认定的一般标准，实际管理机构所在地为补充标准。依据该标准，实际管理机构在中国境内的境外成立企业不认定为外国投资者。

根据《涉外民事关系适用法》第 14 条，在我国的涉外关系中，以登记地作为主要连结点45，即一般以法人的登记成立地标准确认身份并适用法律，但在一定条件下，涉外法律关系主体可以通过选择适用的方式，指引适用主要营业地法律。

作为世界贸易组织的成员国，我国签署了生效协议，承认并适用 WTO《服务与贸易总协定》的相关条款。根据其中第 28 条 m、n 款对于法人的国籍认定描述，GATS 对法人国籍认定一般采准据法说，一般情形下法人依据哪一国法律注册成立，即具有哪一国的国籍；兼采实际控制说，即在涉及境外主体实际控制情形下，拥有法人 50%以上股权的主体的国籍，决定法人的国籍。

截至目前，我国共签订双边投资者协定 104 个（包括已废除或终止的）。这些双边投资协定对于法人国籍的认定标准并不相同，涵盖了各种标准。在最早1982 年与瑞典签订的《关于相互保护投资的协定》直接约定了外国投资者身份由国家核准认定。而 1988 年与日本签订的《关于鼓励和相互保护投资协定》的认定标准为准据法说兼住所地法说。同年与澳大利亚签订的《相互鼓励和保护投资协定》采准据法说兼实际控制说，列举的方式在该协定中得以应用，使得公司类型得到更加明确具体的规定，同时，在该协定中，还明确表示由我国“拥有、控制”的外国企业可以获得双边协定的保护。

外国投资者的认定包括“投资者”、“外国资本”、“投资行为”几个微观界定因素，以及外国投资监管重心转移、内外资公司法律制度并轨的环境、安全审查与事中事后监管协调几个宏观方面因素。在微观方面，投资者在外国投者者的认定中具有重要地位，是首要考虑的因素；资本作为外国投资的介质在外国投者者的认定中是线索性要素；而投资行为是一国国内法监管外国投资者的具体方面，是认定外国投资者时的目的性要素。在宏观方面，我国对于外资“进入”环节的审查和限制逐渐放开，正着手构建开放型经济新体制，放宽投资管制，转而加强事中事后监管；且以优惠政策吸引外资的做法已经过时，统一的财税制度和税收优惠政策正在逐步形成，统一市场准入制度、统一内外资法律法规，在法律制度上营造法律主体公平参与市场竞争的环境，内外资本公平合作，平等博弈，才能让内外资本释放出潜力；《外国投资法（征求意见稿）》释放了改变外资监管体系的讯号，设专章规定了外国投资国家安全审查制度，且建立了外国投资信息报告制度，正是监管重心转移到国家安全审查的体现。（P51）