公司治理

第一篇：公司治理

摘要

伴随日益激烈的市场竞争环境，企业间的竞争愈演愈烈。企业结构的治理尚存在一些问题，已成为企业进一步发展的主要瓶颈。本文主要从企业的产权改变、治理结构、不同的理论背景下对资本结构和公司治理的研究进行了综述。深入分析我国企业内部公司治理结构存在的优势与缺陷，并在此基础上，有针对性地给出完善企业内部公司治理结构的对策与措施，具有一定的现实意义。

关键词：治理结构；企业治理；家族企业；公司治理结构

前言

完善而有效的公司治理结构是建立现代企业制度的核心，健全企业法人治理结构，是深化国企改革的一项重要任务。近10年来，我国学术界对国企改革和国有公司治理结构问题的研究甚多。本文将从公司治理结构、公司治理模式、我国公司治理结构现状和问题、我国公司治理结构的问题分析及对策等方面进行浅析。

一、公司治理结构的理解

（一）公司治理结构有狭义与广义之分

狭义地讲是指投资者和企业之间的利益分配和控制关系，包括公司董事会的职能、结构、股东的权利等方面的制度安排；广义地讲是指关于公司控制权和剩余索取权，即企业组织方式、控制机制和利益分配的所有法律、机构、制度和文化的安排.（二）公司治理结构主要包括三个方面的内容

一是治理主体，即谁参与治理，现代治理结构理论认为，企业治理主体就是利益相关者。二是治理客体或治理对象，治理结构着重解决的是利益相关者之间的责权关系，尤其是剩余索取权和控制权的分配。三是治理手段，对法人治理结构来说，要达到合理剩余索取权和控制权，必须具备一定的程序和机制。

（三）公司治理结构要解决涉及公司成败的两个基本问题

一是如何保证投资者（股东）的投资回报，即协调股东与企业的利益关系。二是企业内各利益集团的关系协调。这包括对经理层与其他员工的激励，以及对高层管理者的制约。这个问题的解决有助于处理企业各集团的利益关系，又可以避免因高管决策失误给企业造成的不利影响。

二、我国公司治理结构存在的主要问题

（一）政府治理和监管力度不够

现在中国公司特别是国有控股公司治理的诸多主题，包括股东大会问题、投资者关系问题、董事的公平行为准则、管理层激励机制、关联交易问题、信息披露等等，都在不同程度上受到政府管制的影响。对于中国现阶段乃至今后很长的一段时间而言，公司治理水平能否改善不仅是一个公司层次的问题，而且还取决于政府治理的水平。

（二）目前公司中存在的董事会功能弱化

一方面是由于内部人控制，使董事会对经理层的监督被架空。公司董事会很大程度上掌握在内部人手中，董事会的功能不能得到有效发挥；另一方面是其行使决策控制权的信息源在经理层的控制下出现了断层。

（三）监事会未能充分发挥监督作用

监事会的运作规定过于简单，使之在开展监督活动时往往难以在法律上找到可操作的依据。如监事会仅有监督权而无控制权和决策权，这就使监事会在发现问题时往往缺乏有力的手段去制约董事和经理的违规行为。而且监事会的成员大多来自公司内部，这也限制了其作用的发挥。

（四）国内证券监管职能错置

一方面表现为证券监管部门对市场深入太多，用行政职能代替市场的职能。这就使得证券市场的有效运作机制难以确立；另一方面是证券监管部门的不作为，未能提供有效的市场制度与规则，未能对掠夺投资者财富的行为进行严厉的处罚。

三、改进和完善我国公司治理结构的对策建议

（一）加强和改进政府治理

对于中国现阶段乃至今后很长的一段时间而言，公司治理水平能否改善不是一个公司层次的问题，而是取决于政府治理的水平。公司是否适于上市，是否合法地进行信息披露。因此，改善我国公司治理结构一定要加强和改进政府治理。

（二）实行独立董事制度

独立董事对上市公司及全体股东负责。一般而言，独立董事制度有利于改进公司治理结构，提升公司质量；有利于强化公司的规范化运作，提高董事会决策的科学性；有利于强化公司董事会的制衡机制，保护中小投资者的权益。

（三）实现内部审计机构在公司治理中的角色和功能的转变

随着公司治理功能的发展，内部审计也在以往遵循性或财务性的传统审计工作基础上被扩展到保证与咨询服务方面。提升的内部审计成为内部治理结构中一个不可或缺的部分，更好地为董事会和经理层服务，实现企业的价值增值。

（四）加强独立审计的专业监督

加强对独立审计的治理。首先从资格准入、后续教育、职业道德、质量管理上提高其执业的综合素质和能力，减少过失风险，提高审计质量，从而揭示并降低信息传递中的风险。其次通过提高审计质量，塑造信誉好的品牌，并以此为基础通过并购扩大规模，增强与客户管理当局的谈判力量，从而增强审计的独立性。最后，加大对独立审计违规的惩罚力度，提高审计的独立性和公正性。

总之，改进和完善我国公司治理结构需要政府（外部）和企业（内部）双方的努力，以加强信息的疏通和监管为治理核心和突破口进行内部治理和外部治理，可以实现内部双重制衡和外部治理的多重完美结合。

四、家族企业在治理方面存在的问题

家族企业的组织结构主要以血缘为核心，组织沿着血缘、婚姻、亲缘的方向，由近及远、由亲及疏形成一个同心圆形网状结构。一方面，这种关系会加强成员间的凝聚力，给家族企业管理带来便捷；另一方面，也能适当缓解劳资关系、员工对家族企业的不满情绪。但随着企业规模扩展，家族治理的问题日益明显，主要表现在：

（一）股权结构单一

股权结构必然涉及到企业的资本结构。从某种意义上说，家族企业治理结构就是家族企业资本结构的体现形式。其原因在于：基于风险的考虑，银行对家族企业融资要求相当谨慎。而发行企业债券、进行股权融资的门槛又太高，作为中小企业的一般家族企业也只能是可望不可及。

（二）资金、人才匮乏

家族企业一般都倾向于通过控制所有权来实现其他权力。由于选择管理人才的范围狭窄，一般只局限于家族血缘关系中，不能在更大范围内选拔优秀人才，家族企业的管理和经营效率必然受到影响。

（三）内部产权模糊

一般认为家族企业属于家族私有的事实，即表明其产权关系明确，而事实并非如此。首先，对家族内部成员之间的产权关系而言却往往是处于边界模糊状态。一旦企业增强变大后，家族成员间的产权纷争问题则难以避免。

（四）权力过于集中，决策风险高

就目前我国现状来看，家族企业中的董事会在很多情况下只是一个形式，重大决策一般还是家族企业创始人或大股东拥有最终决策权。在家族企业治理模式中，家长集权制会抑制其他员工的创新动力，独裁和专断往往是创业型企业家最易犯的错误。

五、关于企业治理问题的建议

（一）推行所有权和经营权的分离

在注重将“家族成员+个人能力”的家族成员选用原则与“量才为用”的外部聘用人才制度相结合，在一些重要职位上要大量任用非家族成员的高级管理人才，从而打破家族式企业封闭式的权力结构。由于家族式企业的自利性，应当由社会监管部门强力推行这种公司治理的变革，首先是在家族控制的上市公司中作为一项监管措施来推行。

（二）融合社会资本，建立多层次资本市场体系

需要建立由主板市场、创业板市场和民间私募市场构成的多样化的直接融资的资本市场体系。多层次的证券市场上市条件由低到高不仅正好满足了民营家族企业，尤其是高科技民营家族企业不同发展阶段的资金需求，而且在资本市场上，通过股权融资，融合了社会资本，使“家族股”可以在一定程度上得到稀释，外部力量的引入有助于家族企业治理结构的优化。

（三）董事会实现共同治理，确保决策的科学性

家族企业中的董事绝大多数是家族股东代表，非家属成员名额比例较小。因此，首先使董事会中的董事多元化。其次，股权稀释后，要采取多种方式保护中小股东利益。家族式民营企业可以发展累积投票制、委托投票制和信托投票制等方式，使中小股东能在最高决策层面有所反映。

六、国外学者对资本结构和公司治理的研究综述

（一）对不同治理系统下债权人作用的比较分析综述

资本结构与公司治理的关系还表现在银行等金融机构作为债权人在公司治理中的地位。股权融资将企业资产的剩余控制权配置给股东。进行债权融资时，如果能按规定偿还债务，则剩余控制权配置给企业经理；如果不能按规定偿还债务，剩余控制权则将配置给债权人，所以负债通过剩余控制权的配置来影响代理成本。

（二）交易成本经济学视角下对资本结构与公司治理关系的分析综述 从资产专用性的角度分析了股权与债权两种融资方式的治理效率。他把债权和股权看作是可以相互取代的治理方式而不是融资工具。其中，债权是通过制约的方法而股权则是通过更多的自由裁量权来发挥其各自的作用。因此，这种资本结构观点考虑的是债权融资和股权融资的治理方面的特性以及为了成功运作特定融资项目所需要采用的治理方式。

（三）从竞争环境角度研究资本结构与公司治理的关系综述

通过对制造业公司的纵向研究，基于销售增长率的变化检验了资本结构中的可转换债、优先股权和普通股权等要素。权益融资为投资者提供了更直接的资产控制权和监管能力，能够最大限度地降低资产专用性带来的投资风险。

总之，治理结构是通过一定的治理手段，合理配置剩余索取权和控制权，以形成科学的自我约束机制，其目的是协调利益相关者之间的责权利关系，促使他们进行长期合作，以形成效率和公平的合理统一。

结论

通过对企业的结构进行分析，分析企业的产权改变、治理结构、不同的理论背景下对资本结构和公司治理并且分析我国企业内部公司治理结构存在的优势与缺陷。对企业提出相应的意见和建议，是企业以更加快速稳定发展。

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第二篇：公司治理

山东丽鹏股份有限公司2010报告摘要 [原创 2011-07-26 16:01:22] §6 董事会报告

6．1 管理层讨论与分析

（一）报告期内公司经营情况回顾

1、总体经营情况概述

2010 年是公司发展历史上具有重要转折意义的一年，首次公开发行股票并上市的成功，使公司的发展也进入了快车道，公司的综合实力大幅提升，职工工资福利、工作环境明显改善，同行业地位和影响力显著提高，文化建设、思想教育、员工培训取得了重大的历史性进展，干部职工信心百倍，为未来的“十二五”发展再上新台阶奠定了坚实的基础。报告期内，公司董事会认真履行《公司法》和《公司章程》等法律、法规赋予的职责，严格执行股东大会决议，积极推进董事会决议的实施，不断规范公司治理，全体董事认真负责、勤勉尽职，为公司董事会的科学决策和规范运作做了大量富有成效的工作。

2010年公司全年实现营业收入39，828．46万元，较上年增长30．18％；实现归属于母公司股东的净利润3，019．27万元，较上年增长1．57％。

2010公司董事会重点工作

（1）高效、规范的完成了公司首次公开发行股票并上市工作

经中国证券监督管理委员会证监许可［2010］238号文核准，公司首次向社会公开发行1，350万股人民币普通股，并于2010年3月18日在深圳证券交易所正式挂牌上市。2010年4月，完成了公司注册资本及公司类型的工商变更登记。

（2）进一步规范关联交易

中国证监会2010年年初召开全国证券期货监管工作会议，明确将“推动部分改制上市公司整体上市，从根本上解决同业竞争、减少关联交易”作为资本市场改革与发展的重点工

作之一，根据中国证券监督管理委员会山东监管局［2010］5号《关于进一步解决同业竞争、减少关联交易的监管通函》的要求，对照《公司法》、《证券法》等有关法律、行政法规，以及《公司章程》、《董事会议事规则》、《公司内控制度》等内部规章制度，董事会组织公司相关部门结合公司实际情况进行了自查，报告期内，公司发生的关联交易均按照控制程序执行，决策程序合法，交易价格公允，没有损害公司及其股东，特别是中小股东的利益。

（3）强化内控建设，规范公司经营

报告期内，公司董事会进一步完善公司治理结构，加强董事会自身建设，进一步提高公司运作水平，发挥董事会各专门委员会专业职能作用，强化公司战略决策和风险控制能力。2010年，公司董事会先后审议制定了《内幕信息知情人登记制度》、《信息披露事务管理制度》、《年报信息披露重大差错责任追究制度》、《对外担保管理制度》、《防范控股股东占用公司资金制度》等内控制度。

（4）董事会完成换届工作，人员结构更趋合理，更利于发挥各专门委员会和独立董事的作用。

2010年董事会完成换届工作，新一届董事会充分发挥了各专门委员会及独立董事在公司发展中的履职作用。报告期内，提名委员会对于高级管理人员的任职资格和胜任能力进行了审核，进一步加强了公司高级管理人员队伍的建设，为公司人才储备提供了保障；薪酬和考核委员会通过考核，兑现了公司2009的高管薪酬，并科学的制定了公司2010高管薪酬方案，达到了对公司管理层激励和约束的统一；审计委员会监督了公司2009的审计工作、内部控制制度的建立和完善工作，以及内部审计制度的实施情况，进一步规范了公司治理结构，降低了公司经营风险；独立董事审议了董事会的全部议案，并对部分议案发表了独立意见，程序合法合规，为规范公司治理结构、保护中小投资者利益提供了有效保障。

（5）公司治理和规范运作得到加强

2010年公司共召开六次董事会、五次监事会、四次股东大会，公司“三会”工作严格按照有关法律、法规和制度的规定规范运作。积极推进董事、监事培训工作，组织董事、监事参加山东省证监局举办的董事、监事培训班，学习涉及上市公司的相关政策法规，取得良好的效果。

（6）进一步加强信息披露和投资者关系管理工作

2010年，公司董事会对照中国证监会、深圳证券交易所关于信息披露的各项规定和要求，加强对公司重大信息的搜集、反馈、整理、审核工作，并按有关规定及时披露，确保所披露信息内容的真实、准确、完整和及时。2010年共计公开披露各类信息81件次，圆满完成信息披露工作。董事会委派专人通过电话咨询、股东大会现场交流、券商机构实地调研等方式，与各类投资者进行沟通和交流。2010年共接待了10家券商基金等投资机构，在严格遵守信息披露制度的前提条件下，与公众投资者保持良性互动。董事会积极处理来自监管部门和广大股东对于公司的关注和质询，客观、及时地回复来自资本市场的问询，妥善处理公共关系，维护公司良好的市场形象。

（二）对公司未来发展的展望

1、行业发展趋势及公司面临的市场竞争格局

（1）行业发展趋势

我国的包装行业是在改革开放后迅速发展和壮大起来的，并用20多年的时间走完了发达国家近40年来的发展路程，形成了一个以纸、塑料、金属、玻璃、印刷、机械为主要构成，拥有一定现代化技术与装备，门类较齐全的现代工业体系，彻底扭转了过去我国在参与国际竞争中“一流产品，二流包装，三流价格”的被动局面。多年来，国家多次出台鼓励发展和规范包装行业的政策，体现出我国政府对包装行业的高度重视。

包装工业在我国起步较晚，但发展非常迅速。全国包装工业总产值从1991年的不足百亿元增长到现在的2000多亿元，每年为几万亿元的工农业产品和食品提供包装，在国民经

济中起到了重要作用。据统计，我国食品包装机械直接服务于食品工业的比例高达80％以上。

中国包装工业总体规模已跻身于世界包装大国之列。2007年包装工业总产值达到1000亿美元，在国民经济三十多个主要行业中排列到第十四位，包装产品品种已成体系，门类齐全，能够满足日益增长的出口贸易和多层次国内市场需求。包装科技、教育和文化都有长足的发展和特色。

金属包装是中国包装工业的重要组成部分，其产值约占中国包装工业总产值的10％，主要为食品、罐头、饮料、油脂、化工、药品及化妆品等行业提供包装服务。金属包装容器广泛应用于食品包装、医药品包装、日用品包装、仪器仪表包装，工业品包装、军火包装等方面，其中用于食品包装的数量最大。我国金属包装的最大用户是食品工业，其次是化工产品，此外，化妆品和药品也占一定的比例。

金属包装具有资本密集、技术密集，内需型为主、出口为辅、产品替代性高、市场季节性变化大、市场集中度高等产业特点，主要为食品、罐头、酒类、饮料、油脂、化工、药品及化妆品等行业提供包装配套服务，其主要产品可细分为：印铁制品（听、盒）、易拉罐（包括铝制二片罐、钢制二片罐、马口铁三片罐）、气雾罐（马口铁制成精美的药用罐、杀虫剂罐、化妆品罐、工业和家居护理等）、食品罐（各种罐藏液体和固体的饮料、糖果、奶粉、烟酒食品罐等）和各类瓶盖（皇冠盖、旋开盖、铝防伪瓶盖、指压保险盖）。另有1～18Ｌ马口铁制成的化工桶及冷轧板、锌板制成的20～200Ｌ的钢桶。金属包装产品线丰富，应用领域十分广阔。

随着国民经济的增长，生活水平的提高，金属包装技术发展日益成熟而得到增长。2006年，我国饮料产量达4，100万吨，成为仅次于美国的世界第二大饮料生产国；同时，我国的石油化工产品、精细化工、日用化工产品的深化发展，既扩大了内需，又增加了出口，都为金属包装提供了巨大的潜在市场

（2）公司面临的市场竞争格局

我国酿酒行业包装用防伪瓶盖主要包括铝防伪瓶盖和组合式防伪瓶盖，从使用数量情况来看，其中约有50％的酒瓶使用铝防伪瓶盖，近年来，我国铝防伪瓶盖每年均以超过10％的速度增长。组合式防伪瓶盖可分为铝塑组合式防伪瓶盖和塑料组合式防伪瓶盖，是一种由铝板涂覆品与塑料件组合或各种塑料件组合，经开启使用后，不能再复原的瓶盖，组合式防伪瓶盖的特点是具有防倒灌功能。

我国目前从事铝防伪瓶盖的生产企业200家左右，部分企业也同时生产组合式防伪瓶盖。经过多年的发展，铝防伪瓶盖市场的供需格局已从初期的供不应求转为基本平衡，但在企业技术水平、规模生产能力、产品档次方面存在结构性差异。由于铝防伪瓶盖生产环节中防伪印刷设备的引进所需资金量大及生产技术要求高等特点，我国从事铝防伪瓶盖的企业中，拥有铝板防伪印刷装备、掌握防伪印刷关键技术的仅为少数企业，其余大多数企业则外购涂印铝板从事冲压成型业务。根据中国包装联合会行业工作部《铝防伪瓶盖板涂料印刷的现状和发展》，目前我国铝板涂印生产线约有30余条，涂印生产能力的80％集中在山东省烟台市，其中本公司的市场占有率达30％以上。

公司自设立以来，产销规模已连续十年占据同行业第一的位置，经中国包装联合会及所属金属容器委员会认定，本公司是国内最大的铝板复合型防伪印刷和铝防伪瓶盖生产企业，公司先后被中国包装联合会、中国包装企业家联合会评为“中国包装龙头企业”、“中国200强先进包装企业”、“中国包装优秀企业”，并于2007年10月被中国企业发展监督委员会和中国质量管理体系认证中心评比为“中国瓶盖十强企业”。

2、公司发展战略及经营计划

（1）公司发展战略

公司在“十二五”开局之年，初步确定了公司的发展战略：以科学发展观为指引，在进一步提高现有产品市场占有率、积极开拓国内外市场、巩固公司行业中龙头地位的基础上，充分发挥公司在创新、研发、生产、完整业务链方面的整体优势，打造具有丽鹏特色、不可复制的核心竞争力；积极开拓防伪瓶盖在啤酒、葡萄酒、医药、饮料、食用等包装领域潜在的巨大市场，力争把防伪瓶盖这个“大市场”中的“小商品”做精做细、做大做强；全面提升企业的增长速度、运行质量、效益水平和核心竞争力，争做“中国第一、亚洲领先、世界一流”企业。

为保障未来发展战略的逐步实现，公司制定战略措施如下：

1）调整结构，优化企业发展

“十二五”期间，公司以战略目标为核心，因地制宜，具体问题具体对待，适时、适合地进行策划，最大限度的利用好资源，有所为有所不为的调整好产品结构。坚持由低成本竞争向高质量产品转向，由物美价廉、薄利多销向优质优价、以客户需求为中心发展，充分发挥公司研发、创新的特点，开发创新一批附加值高、能引领行业发展、满足市场客户需求的新产品。加大对葡萄酒、啤酒、保健酒、橄榄油盖的开发力度，使企业进入更高端的产品领域，以高端、高质、高效、不断的增强整体市场竞争力。

2）转方式促发展

第三篇：公司治理

公司治理论文 论公司治理理论及发展模式

班级： 姓名： 学号：

论公司治理理论及发展模式

徐芳

摘要：加速发展，投资者要求各国改善公司治理结构，形成了一个公司治理运动的浪潮。公司治理理论是企业理论的重要组成部分。公司治理理论认为，“公司治理以现代公司为主要对象，以监督与激励为核心内容”。在吸收借鉴理论界取得的取得的成果之上，对公司治理的定义、内涵、理论基础、等作了一定的归纳阐述。还介绍了由于经济全球化的研究不同时期公司治理模式的变化，分析推动公司治理变迁的根本动力，最后分析公司治理今后的发展趋势，以期提供理论借鉴。关键词 ：公司治理 ；治理模式； 根本动力； 发展趋势

一、公司治理的涵义、理论

（一）公司治理的概念

公司治理是一个多角度多层次的概念，很难用简单的术语来表达。但从公司治理这一问题的产生与发展来看，可以从狭义和广义两方面去理解。狭义的公司治理，是指所有者，主要是股东对经营者的一种监督与制衡机制。即通过一种制度安排，来合理地配置所有者与经营者之间的权利与责任关系。公司治理的目标是保证股东利益的最大化，防止经营者对所有者利益的背离。其主要特点是通过股东大会、董事会、监事会及管理层所构成的公司治理结构的内部治理。广义的公司治理则不局限于股东对经营者的制衡，而是涉及到广泛的利害相关者，包括股东、债权人、供应商、雇员、政府和社区等与公司有利害关系的集团。公司治理是通过一套包括正式或非正式的、内部的或外部的制度或机制来协调公司与所有利害相关者之间的利益关系，以保证公司决策的科学化，从而最终维护公司各方面的利益。

（二）公司治理的理论基础。

自1932年美国学者贝利和米恩斯提出公司治理结构的概念以来，众多学者从不同角度对公司治理理论进行了研究，其中具代表性的是超产权理论、两权分离理论、委托代理理论和利益相关者理论，它们构成了公司治理结构的主要理论基础。

1.超产权理论

超产权理论是在20世纪90年代以后兴起的一种治理理论，是产权理论经过实证解释和逻演绎的结果。该理论认为，企业产权改革、利润激励只有在市场竞争的前提下才能发挥作其刺激经营者增加努力和投入的作用。要使企业完善自身治理机制，基本动力是引入竞争，变动产权只是改变机制的一种手段。该理论的基本观点有：

产权改革并不能保证公司治理结构就一定变得有效率，竞争才是保障治理结构改善的根本条件。英国经济学家马丁和帕克经过实证研究后发现，在竞争比较充分的市场上，企业产权改革后的平均效益有显著提高，而在垄断市场上并没有明显提高，相反，一些未私有化的国有企业由于引入内部竞争机制而走出困境的事例也有很多，澳大利亚经济学教授泰腾朗的研究结论也与此相似。因此，他们认为，企业效益主要与市场结构即市场竞争程度有关，因而企业通过产权改革等措施改善自身的治理结构还不够，重要的是要引入竞争性的动力机制。

对经营者的利润激励与企业绩效的提高并不总是正相关，只有在市场竞争的前提下才是如此。在没有或不完全竞争的市场上，经营者完全可以通过人为抬价来“坐收地租”式

地增加自己的利润收益，而不会努力地增加自己的投入，这种情形只有在市场存在较充分的竞争时才会改变。此外，现代企业的经营者不但受剩余索取权的激励，同时还要受剩余控制权收益的激励。控制权收益越高，经营者就越重视他的控制权，这种控制权收益激励同样随市场竞争程度加大而发挥更大的作用。

超产权论作为公司治理理论的新兴分支，为公司治理提供了新的理论基础。它通过引入市场竞争概念，诠释了国际上部分国有企业特别是国有控股公司成功的经验，同时，也为健全和完善公司治理结构以新的启示：只有健全和完善市场体系，并通过积极而主动地参与市场竞争，才能建立起有效的公司治理结构，确保多方利益得以有效实现。

两权分离理论

2.两权分离理论即公司所有权与控制权分离理论，它是随着股份公司的产生而产生的。该理论的代表人物是贝利、米恩斯和钱德勒等。贝利和米恩斯在1932年出版的《现代公司与私有产权》一书中，对美国200家大公司进行了分析，发现在这些大公司中相当比例的是由并未握有公司股权的高级管理人员控制的。由此得出结论：现代公司已经发生了“所有与控制的分离”，公司实际已由职业经理组成的“控制者集团”所控制。钱德勒认为，股权分散的加剧和管理的专业化，使得拥有专门管理知识并垄断了专门经营信息的经理实际上掌握了对企业的控制权，导致“两权分离”。

3.委托代理理论

所有权与控制权分离所带来的最直接问题，是作为失去控制权的所有者如何监督制约拥有控制权的经营者，以实现所有者利益最大化为目标去进行经营决策，而不是滥用经营决策权，这同时也是委托代理理论所要解决的核心问题。委托代理理论是公司治理理论的重要组成部分，该理论将在两权分离的公司制度下，所有者（委托人）和经营者（代理人）双方关系的特点归结为：经济利益不完全一致，承担的风险大小不对等，公司经营状况和资金运用的信息不对称。经营者负责公司的日常经营，拥有绝对的信息优势，为追求自身利益的最大化，其行为很可能与所有者和公司的利益不一致，甚至于侵损所有者和公司的利益，从而诱发风险。为了规避这一风险，确保资本安全和最大的投资回报，就要引入公司治理这一机制，实现对经营者的激励和监督。

委托代理理论的基本思想是：公司股东是公司的所有者，即委托代理理论中所指的委托人，经营者是代理人。代理人是自利的经济人，具有不同于公司所有者的利益诉求，具有机会主义的行为倾向。所以，公司治理结的中心问题就是解决代理风险问题，即如何使代理人履行忠实义务，具体地说，就是如何建立起有效的激励约束机制，督促经营者为所有者（股东）的利益最大化服务。

4.利益相关者理论

利益相关者是近几年出现的有关公司治理新内涵的新概念，广义上指凡是与公司产生利益关系，与公司发生双向影响的自然人或者法人机构，都是公司的利益相关者。如股东、债权人、员工、顾客、供应商、零售商、社区及政府等个人和团体。该理论认为，公司的目的不能局限于股东利润最大化，而应同时考虑其他利益相关者，包括员工、债权人、供应商、用户、所在社区及经营者的利益，企业各种利益相关者利益的共同最大化才应当是现代公司 的经营目标，也才能充分体现公司作为一个经济组织存在的价值。因此，有效的公司治理结构应当能够向这些利益相关者提供与其利益关联程度相匹配的权利、责任和义务。

（三）公司治理的内涵

伯利和米恩斯以及詹森和梅克林认为公司治理应致力于解决所有者与经营者之间的关系，公司治理的焦点在于使所有者与经营者的利益相一致。法马和詹森进一步提出，公司治理研究的是所有权与经营权分离情况下的代理人问题，其中心问题是如何降低代理成本。施莱佛和维什尼认为公司治理要处理的是公司的资本供给者如何确保自己可以得到投资回报的途径问题，认为公司治理的中心课题是要保证资本供给者（包括股东和债权人）的利益。上述学者对公司治理内涵的界定偏重于所有者（一般情况下即为股东）的利益，因此他们信奉“股东治理模式”。

科克伦和沃提克认为，公司治理要解决的是高级管理人员、股东、董事会和公司的其他相关利益者相互作用产生的诸多特定的问题。布莱尔（1995）认为公司治理是指有关公司控制权或剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排，这些安排决定公司的目标，谁拥有公司，如何控制公司，风险和收益如何在公司的一系列组成人员，包括股东、债权人、职工、用户、供应商以及公司所有的社区之间分配等一系列问题。以上学者对公司治理的阐述把利益相关者放在与股东相同的位置上，因而他们提倡“利益相关者治理模式”。

围绕着公司治理目标、公司治理结构安排以及公司治理机制改革等一系列课题，法学家和经济学家提出了单边和多边治理理论，而且多边治理理论已经逐步占据了学术主流地位。

1.以股东所有权理论为基础的单边治理理论

公司作为一个法人团体，必须具备人和物两个基本的要素。单边治理理论定义公司时，将公司理解为一个由物质资本所有者组成的联合体，公司的权力只能在所有者之间分配。因此，公司法人治理结构所要解决的问题是股东通过何种制度设计使经营者在自己的利益范围内从事经营活动，其实质是所有权对经营权的约束与监督问题。

2.单边治理理论包括以下一些基本内容：

股东所有权论。即作为公司所有者的股东才享有公司权力，他们对公司的财产不仅享有“剩余索取权”，而且还对公司的经营享有最高的直接控制权。为了体现这种股东至上主义，股东大会被认为是最高权力机关。

信托关系论。即董事会与股东大会之间被认为是一种信托关系，董事会对股东负信托义务，负责托管股东的财产并对公司高级管理人员的行为进行监督,以维护股东的利益。

委托代理关系论。即董事会与高层管理层之间被认为是一种委托代理关系，其中，董事会负责聘任或者解聘高级管理人员；而高级管理人员作为董事会的代理人在董事会的授权范围内从事经营活动并受董事会的监督。

我们认为，单边治理理论在以下几个方面存在着瑕疵：虽然股东是公司剩余索取者并由此而承担公司生产经营风险，但是公司往往是有限责任公司，股东只承担一部分而不是

全部风险；股东虽然持有公司的股票，但大型公司的股权是相当分散的，每个股东只持有公司总体股份的很少份额。由于信息不对称和监督收益与监督成本不对称，股东很难有效监督高级管理人员的行为；委托人模式所主张的若干公司治理机制虽然有利于股东，但对于其他利益相关者是不利，甚至是有害。

1、以利益相关者理论为基础的多边治理理论

利益相关者理论的提出最早可以追溯到美国学者杜德，他认为股东利益的最大化不应当是公司董事唯一的追求，他们还应当代表其他相关利益主体如员工、债权人、消费者和社区的整体利益。1963年斯坦福研究所最先提出“利益相关者”的概念。20世纪70年代以来，利益相关者的定义越来越多。其中利益相关者理论的最主要倡导者美国学者布莱尔，在1995年出版的专著中有针对性地提出了利益相关者理论。

支持利益相关者理论的学者认为，组织——是各种生产要素的所有者为了各自的目的联合起来而组成的一种具有法人资格的契约联合体。尽管这些学者对公司利益相关者的具体范围尚存分歧，但也已经达成了一定范围内的共识，即公司不仅仅是一个由资本所有者组成的联合体，更重要的是它在本质上是为物质资本所有者、人力资本所有者等利益相关者之间的契约关系充当联接点。在这一理论背景下，公司法人治理结构被定义为股东、债权人、职工等利益相关者之间有关公司经营与权利的配置机制。利益相关者共同治理公司成为这种理论对公司法人治理结构改革的核心思想。

2、受托人理论。该理论认为大型公司是社会机构而不仅仅是私人契约的产物，董事会应被视为公司有形和无形资产的受托人，职责是确保在其控制经营下的公司资产的保值增值，并使资产收益在不同的利益相关者之间得到相对公平的分配。受托人不仅应考虑现有股东的利益，而且应考虑利益相关者的利益。

在利益相关者理论指导下，公司治理问题将可以更广泛地理解为一种法律、文化和制度性安排的有机整合。这一整合决定了公司行为的范围，控制权的归属,控制权行使的方式和程序，风险承担与收益分配的机制等等。

二、公司治理模式历史、未来趋势

（一）公司治理模式

公司治理分别经历了古典的私人股东主导的公司治理模式、职业经理主导的公司治理模式阶段、投资者主导的公司治理模式和创业型经济中的风险资本治理模式。

公司制度的最早形态可以追溯到11世纪欧洲经营海上运输业的康孟达契约组织，康孟达是劳资合伙经营的一种商事契约，它是最早的一种商业合伙形式。康孟达对后来的公司制企业的影响在于这种契约形式首创了有限责任制的合伙形式，而这正是现代公司制度的重要内容。古典的私人股东主导的公司治理模式是股份公司产生以后最早出现的公司治理模式，是自由竞争资本主义阶段的主流模式。此后随着技术的发展和企业规模的扩大，出现了职业经理阶层，职业经理层的形成使企业成为现代化的科层制企业（石明虹，张喜民，2003）。

到20世纪30年代后期，已有若干美国大企业开始实行科学管理，如杜邦公司、通用汽车公司（德鲁克，1989）。到60年代中期，美国大公司内部控制权由股东向经理人员转移的运动基本完成，经理革命基本结束（石明虹，张喜民，2003）。

自二战结束以来，在西方发达资本主义国家，以退休基金、商业银行信托机构、保险公司、投资银行、共同基金等为主体的机构投资者逐渐崛起，成为股票市场的主要交易者，公司治理由经理主导型向法人股东主导型模式转变（张清，严清华，2005）。20世纪70年代后，美国正在出现一个从传统管理型经济转为创业型经济的深刻变革，创业经济的发展需要创业精神和创业管理（德鲁克，1989）。创业经济的发展催生了风险资本，并在创业企业的公司治理中扮演主要角色，美国的纳斯达克股票市场的成立代表着创业经济中公司治理模式的这一根本性变化。

（二）公司治理的历史演进影响因素分析。经济的发展经历了从古典型经济、管理型经济到创业型经济的不同阶段，而推动着变化的主要力量就是不断进行技术创新、管理创新和组织创新，公司治理模式随之而相应变化。创新为公司治理的演化创造了技术条件，产业革命的机器化生产催生了现代的公司组织，科学管理引起的管理创新产生了经理革命，使公司控制权转移到职业经理手中。创新是影响公司治理演进的主要因素，一系列技术、组织和制度创新推动形成公司治理的制度基础，公司治理模式要致力于建立适合于创新的组织和制度、协调体制、信息处理模式，创新与公司治理模式有互适性，比如日本企业就强调管理人员和车间工作人员在创新中的现场合作，创新也主要以生产技术创新和工艺创新为主，因此其治理模式为利益相关者共同治理。而美国则强调高级管理人员和企业的专业化技术人才对创新的贡献，忽视对工人的技术投资，创新以产品创新为主，管理层与普通工人距离较远，由此产生对高层管理人员和核心技术人员的高额股票期权激励，而忽视工人的福利和奖励（拉让尼克，2005）。

（三）公司治理的发展趋势。

1、多样化理论与趋同论

关于公司治理的进一步演进方向的主要争执有多样化理论和趋同论两种观点。

（1）坚持趋同论的学者认为推动公司治理模式的趋同化的主要因素包括以下方面：经济全球化的影响、经济一体化对公司治理的影响和OECD、国际货币基金组织、世界银行和欧盟等国际组织的推动作用，并且制度竞争会导致低效率的治理模式被高效率的治理模式替代。

(2)反对趋同论的学者们则提出以下理由：

制度变迁的路径依赖性。制度的变迁具有路径依赖性，公司治理模式的初始状态决定了其今后的发展路径，制度具有刚性。各国治理模式发展路径的不同决定了各种模式将按照其各自的发展路径演化变迁，不会走向趋同。

制度关联理论。一个国家的公司治理制度与其法律制度、经济制度、文化制度、政治制度等方面存在着较强的关联效应，即制度的互补性，公司治理制度适应着一国的制度环境。在其他制度不发生变化的情况下，单纯改变公司治理模式反而会降低经济效率。

制度的多重均衡特征。青木认为，以多重均衡观点为基础的多种制度存在的可能决定了经济体制的多样性，多样性的体制之所以产生，是因为一个体制内部的各种制度之间是互为补充的。即使在同一经济体制下，也会因为内部的制度配置的不同而产生经济体制的多样性，公司治理模式的变化需要经济体制内其他制度相应的变化以相互配合。

不同利益集团的寻租行为。公司治理模式的形成是多个利益团体如银行、股东、政府、工会等不同利益主体长期博弈性的结果，治理模式的改变会损害相关利益主体的既得利

益，因而会遭遇变革的阻力。利益集团的寻租行为也会为公司治理的国际趋同造成障碍。

（四）影响公司治理模式演进与趋同的因素

实际上，影响公司治理模式的演进与趋同的因素可以划分为两大类，即外部动因和内部动因。外因包括经济全球化下外国企业的竞争威胁、跨国公司对他国公司治理的影响、来自外国机构投资者的变革公司治理的压力，而内因则包括本国资本市场、法律、机构投资者、企业所有权结构对公司治理的影响。正是内外动因的趋同推动着一国的公司治理的演变。讨论公司治理的演进有必要讨论其制度基础，公司治理的变迁是与一国的政治、经济、文化、法律等制度基础共同演进的，比如俄国、日本、中国的治理模式都是受到了经济改革或政治因素的影响。在使用判例法的英美法系下，法庭判例对以后类似的案件的裁决有重大影响。法庭对某一重大经济案件的裁决会很快被其他法庭在今后的裁决中所效仿，因而其法律对公司治理模式的变化的适应性比较灵活，适应成本也低。而采用大陆法系的国家法律的改变和实施则相对困难，首先在立法过程中会受到各利益主体为了维护其既得利益而产生的寻租行为的阻碍，而在法律的具体实施中也可能不会顺利，因此公司治理的法律上的趋同也是很困难的。不同的政治、文化背景下会产生不同的关于公司治理的信息存在方式和信息特征，而信息特征也影响着公司治理模式的选择。

参考文献：

[1]梁能；《公司治理结构：中国实践与美国实践》[M].北京：中国人民大学出版社 2011年版 [2]李维安：《中国公司治理原则与国际比较》[M].北京 ：中国财经出版社 2001年版 [3]李维安等：《公司治理教程》[M].上海 ：人民出版社 2001年版 [4]张维迎：《企业的企业家—契约理论 》[M].上海 ：三联书店1996年版

[5]费方域：《企业的产权分析》[M].上海 ：人民出版社 1998年版

[6]李清池：《商事组织的法律结构》[M]．北京：法律出版社，2008[7][美]柯提斯·J.米尔霍普，[德]卡塔琳娜·皮斯托．法律与资本主义：全球公司危机揭示的法律制度与经济发展的关系[M]．罗培新，译．北京：北京大学出版社，2010 [8]冯果、李安安．金融创新视域下的公司治理—公司法制结构性变革的一个前瞻性分析[J]．法学评论，2010:(6)；冯果，李安安．投资者革命、股东积极主义与公司法的结构性变革[J]，法律科学，2011:(6).[9]邓峰．普通公司法[M]．北京：中国人民大学出版社，2009:44.[10]李清池．商事组织的法律结构[M]．北京：法律出版社，2008:45.Governs the Theory and the Development Pattern by the

Company Xu Fang Abstract: Accelerates to develop, the investor requests the various countries' improvement company to govern the structure, formed a company to govern the movement the tide.The company governs the theory is the enterprise theory important constituent.The company governs the theory to believe that, “the company governs take the modern company as the main object, take supervises and the drive as the core content”.Yields above the result in the absorption model theorists which obtains, governed the definition, the connotation, the rationale, and so on to the company has made certain induction elaboration.Also introduced because the economical globalization research different time company governs the pattern the change, the analysis impetus company governs the vicissitude the basic power, finally will analyze the company to govern the next trend of development, will provide the theory model by the time.Key word: The company governs;Government pattern;Basic power;Trend of development

第四篇：中国公司治理

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中国公司治理 ——独立董事之研究

楊敏華 嶺東科技大學 財經法律研究所籌備委員

关键词: 公司治理/董事会/独立董事/独立性

内容提要: 本文主要探讨中国公司治理有关独立董事制度之运作，尤其针对2001年8月16日中国证监会正式公布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》内容加以剖析，首先界定独立董事之资格，有关「独立性」之意义，进而分析独立董事之组织，其环环相扣的影响独立董事制度之架构;介绍独立董事之职权，其乃监督制衡之具体表现;强调独立董事之责任，其有鞠躬尽瘁责无旁贷之义务;注重独立董事之激励，所谓重赏之下必有勇夫的机制;最后不可忽视建立独立董事之市场，莫使劣币驱逐良币，致使独立董事之制度，功亏一篑。

壹、前言

独立董事(Independent Director)，又称外部董事(Outside Director)，非执行董事(Non-Executive Director)[1]，是指具有

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完全意志、代表公司整体和全体股东利益的董事会成员，独立董事立于公司的管理和经营活动以及有可能影响他们独立判断的事物之外，不能与公司有任何影响其客观、独立判断的关系，其不代表出资人、管理层、股东会、董事会之任何一方利益，因此能够顾全大局，改变董事会决策一家之言的局面，并将最终给所有股东带来利益。我国法令《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条第1款规定：「上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。」其功能性在于：第一、董事会可以利用独立董事来提高董事会的形象和整体水平，独立董事都有自己的专业性和权威性，能从某个方面弥补董事会决策的失误 [2];第二、能对大股东推荐的董事会主席起到牵制和权力平衡作用，有利于形成规范的工作程序;第三、我国上市公司是国有企业「一股独大」，有可能造成对国家和小股东利益的损害，独立董事制度的监督作用即在于此 [3]。

我国自1997年12月16日证监会发布《上市公司章程指引》第112条规定「上市公司可以根据需要设立独立董事」，首次引入独立董事制度，对独立董事任职人员条件有初步规定，特别注明设立独立董事为「选择性条款」，由公司自行决定，并非强制性要求。1999年3月29日国家经济贸易委员会和中国证监会联合发布《关于进一

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步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中，对境外上市公司作出明确规定：境外上市公司董事会换届时，外事董事占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事。独立董事独立于公司股东且不在公司内部任职，独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。2名以上的独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其它有关部门报告情况。此规范对独立董事有较详细规定，并开创我国设置独立董事强制性要求的先河。2000年11月上海证券交易所发布《上市公司治理指引》第16条亦规定，董事会应下设审计委员会，还可以设立多个专业委员会，下设委员会应主要由独立董事组成，并由独立董事担任主席。在此基础上，中国证监会于2001年5月公布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(征求意见稿)，向所有上市公司全面推行独立董事制度。2001年8月16日中国证监会正式公布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(简称《指导意见》)指出各境内上市公司应当聘任适当人员担任独立董事。这是我国首部关于上市公司设立独立董事的规范性文件，强化独立董事制约机制的重要举措，标志中国上市公司正式全面执行独立董事制度 [4]。

2002年1月9日中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合公布《上市公司治理准则》第49条规定：「上市公司应按照有关规定建立独立董事制度。独立董事应独立于所受聘的公司及其主

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要股东。独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其它任何职务」。2002年5月，中国证监会和国家经贸委联合对上市公司建立现代企业制度情况进行检查，这些措施不断对于完善我国独立董事制度的推动进行积极的作用。

贰、独立董事之产生---背景肇因制衡机制失控

独立董事的概念和制度来自英美法系国家，美国从1930年代提出董事会改造论起，各界即强烈主张应采行独立董事制度，而落实此制度可归因于美国60年代的政治混乱、越南战争、水门事件及其它政治献金丑闻等等 [5]，此皆与大公司内部失序控制息息相关，导致美国经济、政治、社会问题混乱丛生，一般大众对公司失去信心，因此迄今美国各大规模公司董事会之多数成员中，率皆引入独立董事，力挽狂澜以恢复投资者之信心;自1956年以来，美国纽约证券交易所(NYSE)与联邦证券交易管理委员会(SEC)扮演重要推波助澜之角色，美国纽约证券交易所依据其订定之《上市审查准则》第303‧00条规定，要求上市公司至少必须选任二位独立董事，其后1978年美国证管会批准，纽约交易所要求每家上市公司在1978年6月30日以前设立一个全由独立董事组成的审计委员会，独立董事不得与管理阶层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系;1989年密执安州《商业公司法》，在美国各州公司立法中首先采纳独立董事制度，该

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法不仅规定独立董事的标准，同时规定独立董事的任命方法及其特殊权力 [6]。

20世纪70年代美国出现很多对公司董事会或管理阶层不信任的法律诉讼案，类似情况在其它市场经济国家亦有发生，因为董事虽然由股东会选举产生，但公司的高层经营管理人员和内部董事总能对董事提名产生影响，使得高层经营管理人员为核心的利益团体能够长期占有公司董事会的控制权，以致董事会丧失自我监督经营者的职能而无所作为，所以如何防止内部人控制与大股东操纵，如何完善董事会职能与结构，从而重建投资人的信心，成为全球企业所关注和需要解决的问题，在此背景下自然产生由董事会引进独立董事之制度，以强化董事会的职能。美国的独立董事制度实质上只是「一元制」的改良，实际上主要为增强监督机构的独立性 [7]。在不改变「一元制」的模式下，通过设立独立董事制度，对公司经营董事及管理阶层进行监督，以达到改善公司法人治理结构的目的。

我国引进独立董事之背景有三：一是藉以改变我国上市公司普遍存在原因，即「一股独大」所导致的公司治理失效问题，从而保护中小投资者利益。中国上市公司股权配置极不合理，股权高度集中，特别是由原来国有企业改制而成的上市公司，流通性不强的国有股、法人股控股现象严重;大股东持股都占绝对比重，出于自身利益考虑，往往利用控股地位及信息优势进行不正当关联交易，为所欲为、盲目

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投资。加上资本市场不建全、经理人市场尚未有效建立、公司监事会形同虚设，控股股东往往将上市公司当作自己的附属机构甚至「提款机」，掏空公司资金或让公司为自己提供贷款担保，当其无力偿还时，公司即被拖入债务泥潭，元气大伤乃至破产，导致中小股东权益严重受损 [8]。引入独立董事制度，可以有效监督大股东的行为，从而保护中小股东利益。

二、弥补监事会监督职能不彰，改善公司治理结构。中国公司治理结构模式采用「二元制」，监事会是由股东代表和职工代表共同组成对公司经营阶层行使监督权，但在实务上监事会功能难以发挥，所谓“监事不监事，监事不能监事”的现象比比皆是，从上市公司不断爆发经营黑幕，而监事会几乎从未对其违法经营行为履行过监督职责可窥一斑 [9]。因为监事会主席是由董事会任命，监事往往是公司基层部门管理人员，他们与董事长或总经理是「从属关系」。由于涉及自身阶级与利益，监事会对公司违法违纪行为，往往无法发挥应有的监督作用。引入独立董事制度，可以弥补监事会监督职能的不足，有利于形成真正制衡与监督。

三、提高中国上市公司在国际金融市场上的融资能力;随着我国加入WTO，经济已迈进全球经济一体化的过程中，国际机构投资者重视公司董事会中是否包括一定数量独立董事以及其如何在公司治理中发挥作用。如果国际投资者对中国上市公司制度规范失去信心，将影响国际融资与外资引进。因此中国上市公司在公司治理结构上必须与国际惯例接轨，建立健全独立董事制

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度，形成一个让国内外股东高度放心投资的公司环境与证券市场 [10]。

参、独立董事之资格---首当其冲「独立性」之界定

上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。因此有关独立董事之资格，首重于「独立性」 [11]，我国在实践过程不断修正「独立性」之严谨与周延，理论与实务不断认为，独立董事不但应独立于管理阶层，而且应该独立于追逐利益的大股东，如果董事们对过多的「利益群体」(Constituencies)负责，结果可能对那一方都不负责，而那些与公司发生交易关系，例如顾客、工人、供货商等可以通过合同、诉讼而中断与公司关系，以保护自己。而广大的中小股东偏偏无法通过此种方式来自我保护 [12]，因为股东的投资已经「沉淀」(Sunk)于公司，除非认赔杀出，否则无法撤回 [13]。

中国证监会1997年12月16日颁布《上市公司章程指引》对独立董事的界定，排除下列人士担任独立董事：

一、公司股东或股东单位的任职人员;

二、公司的内部人员(如公司的经理或公司的雇员);

三、与公司关联人或公司管理层有利益关系人员。此界定认为上述人员执行职务时不具有「独立性」，故规定不得担任公司独立董事，但

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此规定资格较为粗略与概括，独立董事对我国公司仅有独立之名，难有独立之实 [14]。其缺点：第一、未对独立董事的资格进行积极规定，由于独立董事身份特殊，必须具有相关完备的专业知识、技能和经验，其要求较一般董事更加严格，当然此有赖于独立董事市场的开放及信息的公开，透过市场加以筛检，一旦独立董事涉及道德瑕疵，除负法律责任外，亦将无法在商业领域生存，遗憾中国独立董事市场尚未成形且亦未成熟;第二、对独立董事与公司间之关联关系界定存在很大差距与空白，不少关联关系未加以明确规定;第三、未对独立董事的产生、权限、独立性丧失等重大问题加以规范。为落实独立性的要求，2001年8月16日中国证监会发布最新的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，对于「独立性」做出具体条件，规定担任独立董事应当符合下列基本资格：

一、在积极资格方面

中国《指导意见》第2条规定独立董事必须：

(一)根据法律、行政法规及其它有关规定，具备担任上市公司董事的资格;

(二)具有本《指导意见》所要求的独立性;

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(三)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;

(四)具有五年以上法律、经济或其它履行独立董事职责所必需的工作经验;

(五)公司章程规定的其它条件 [15]。

二、在消极资格方面

中国《指导意见》第3条规定，下列人员不得担任独立董事：

(一)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系。所谓「直系亲属」是指配偶、父母、子女等;所谓「主要社会关系」是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等;

(二)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;

(三)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;

(四)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;

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(五)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;

(六)公司章程规定的其它人员;

(七)中国证监会认定的其它人员。

由上可知，《指导意见》主要是通过规定一些硬性的不变条件来保证独立董事的独立性 [16]。我国采「列举方式」来界定独立董事的独立性，较为详备，操作性强，但缺点是难免挂万漏一，例如：其

一、对利害关系尚未明确厘清，只注重「亲属」，并未明确「朋友」 [17]，即未明确禁止与公司管理阶层社交方面存在利害关系人担任独立董事。其

二、没有排除独立董事与公司之间有一定比例或数额的商业交易关系人员，例如美国证券交易委员会(SEC)规定「在前两个财政内的任何一个曾向公司作出商业支持或者从公司获得商业支付超过20万美元」的人不得担任独立董事。我国并未明确禁止与任职公司如果存在直接或间接商业交易的人担任独立董事。其

三、未明确禁止曾经或现在担任与任职公司有关联交易的其它公司雇员，能否担任独立董事?中国《指导意见》对这些疑点相当模糊，并没有作出明确规定。

有学者认为鉴于中国目前许多独立董事是「人情董事」，应该对其任职条件作出严格规定，参照外国立法例，认为中国公司法最多只

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宜对独立董事的消极资格作出规定，其它方面则应委托交易所的上市规则，或由证监会颁布指导意见，目前我国两大证交所对独立董事规定尚欠细化，应该要求「至少一名独立董事必须是财会专家」，「足够的时间和精力」等。在选任程序上，由于我国公司无提名委员会之设置，根据公司法规定，独立董事最后由股东大会选举产生，有学者建议摒弃证监会《指导意见》中「证监会对独立董事的任职资格和独立性进行审核」的规定，授权由两大交易所的上市规则对独立董事的资格把关 [18]。

肆、独立董事之组织---环环相扣影响独立架构

一、独立董事之选任

独立董事首重「独立」，其选任程序在很大程度上决定其是否具有独立性。独立董事作为董事会成员，依照中国《公司法》规定只能由股东大会选举，一般推论独立董事既然是董事会成员之一，当然是由股东大会以多数决的方式选任。在股权高度分散或高度集中情况下，股东大会选举董事往往可能只是名义上，因为股东大会通常只是简单通过独立董事候选人名单，实际上独立董事的选任是由拥有提名权的提名者来决定。故中国《指导意见》加强要求独立董事「有效提名」、「股东大会表决」、「证监会批准」三个条件。独立董事之提

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名依《指导意见》第4条规定：「独立董事的提名、选举和更换应当依法、规范的进行。」程序内容如下：

(一)上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。

(二)独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人同意。提名人应当充分了解被提名人职业、学历、职称、详细工作经历、全部兼职等情况，并对其担任独立董事的资格和独立性发表意见，被提名人应当就其本人与上市公司之间不存在任何影响其独立客观判断的关系发表公开声明。在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司董事会应当按照规定公布上述内容。

(三)在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。上市公司董事会对被提名人的有关情况有异议的，应同时报送董事会的书面意见。

(四)中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。对中国证监会持有异议的被提名人，可作为公司董事候选人，但不作为独立董事候选人。在召开股东大会选举独立董事时，文章来源：中顾法律网

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上市公司董事会应对独立董事候选人，是否被中国证监会提出异议的情况，进行说明。

(五)对于指导意见发布前已担任上市公司独立董事的人士，上市公司应将前述材料，在指导意见发布实施起一个月内，报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。

上述提名细节运作程序相当周详完整 [19]，但关键重点在于《指导意见》第4条第1款内容，其中「合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东，可以提名独立董事候选人」，此规定似乎充分考虑中小股东的实际状况，但深入分析，就会发现据此选任的独立董事，可能独立于「经理阶层」，但很难独立于「控股股东」，因为：第一、尽管董事会、监事会、及股东均享有提名权，但基于中国上市公司股权高度集中的现状，现任董事会及监事会基本上由控股股东控制，由董事会或监事会提名的独立董事仍然与控股股东很难保持独立;第二、股东大会按照「股份多数决」原则选举的独立董事，实际上很可能是控股股东控制股东大会的结果。小股东虽然享有提名权，但如果没有「累积投票制」等措施作为保障，在「一股独大」的情况下亦无任何实际意义 [20]，为保证独立于大股东和管理阶层，独立董事的产生必须采取累积投票制 [21]。第三、《指导意见》第4条第3款内容规定：「证监会对独立董事的任职资格和独立性进行审核」，有

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学者认为由证监会行政主管部门把关的做法是弊大于利，虽可推动独立董事改革的进行，但不利于公司市场的运作，为行政权力的不当干预留下借口 [22];亦有学者认为独立董事的任命不宜带上钦定的色彩，否则在对独立董事违反诚信义务的诉讼中，证监会应否承担实质审查的相关责任? [23]

基于提名权在独立董事产生过程中的重要作用，为使独立董事的选任不受控股股东、经营董事、及管理阶层之控制，英美法系国家规定由董事会下属的提名委员会负责独立董事的提名，提名委员会大部分或全部人员由独立董事组成。中国《指导意见》第5条第4款规定：「如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例。」但遗憾在母法地位的公司法中，却未规定公司必须设立这些委员会，控股股东或内部人仍可透过由董事会总体决议的方式，达到由内部董事控制公司营运之目的。尽管中国证监会强调在独立董事选聘方面，能够行使超脱性的审核职能，但仍然没有摆脱独立董事由控股股东与内部人控制的局面。故独立董事的选聘程序上，除初次选聘由股东大会选举外，应采用由现任独立董事所组成「提名委员会」选聘的方法 [24]。

亦有学者建议，独立董事的选任方式由公司外的中立、公正第三人，例如主管机关证监会选任独立董事，但有学者认为，这种设计存有问题，如果由第三人选任独立董事，那么为保证其独立性，必然要

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求独立董事的薪酬亦应由该第三人支付，如此不仅对该第三人是一个相当沉重且没有实际好处的负担，而且作为公司外部的第三人对公司的干涉显然超出合理范围，违反公司自治的基本原则 [25]。亦有学者建议，建立专门选派独立董事的中介机构 [26];例如在证券业协会成立中国独立董事公会，发挥监督职能，建立独立董事的声誉信用记录，每家上市公司选拔任用独立董事，需经独立董事公会推荐，由上市公司股东大会进行选举后确定，过程中并建立大股东回避制度，不参与提名与表决 [27]。

二、独立董事之人数

独立董事在董事会人数中所占比例的大小，关系着独立董事能否在公司决策及监督中发挥重要作用的力量，独立董事之人数在法律或法规中应该规定一个合适的最低标准，以确保独立董事的监督功能。目前并没有一个实证性的研究结论，究竟应有多少独立董事较好?各国公司治理规定及上市规则对独立董事在董事会中所占比例要求不同，有的要求独立董事必须过半数，有的没有要求，但多数国家皆要求上市公司董事会至少3名独立董事，理由在于3名独立董事在董事会中可以形成一个最低要求的有力监督群体。

中国《指导意见》第1条第3款规定：「在2002年6月30日前，董事会成员应当至少包括两名独立董事;在2003年6月30日前，上

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市公司董事会成员应当至少包括三分之一独立董事。」第4款规定：「独立董事出现不符合独立性条件或其它不适宜履行独立董事职责的情形，由此造成上市公司独立董事达不到指导意见要求的人数时，上市公司应按规定补足独立董事人数。」即我国法令要求独立董事的人数规定「至少2名」，在全部董事中所占比例「至少包括1/3」，这使独立董事在董事会中仍然是「弱势群体」，很难实质影响和监督董事会的决策，故不少学者认为独立董事在董事会中所占比例过低，其将降低独立董事的职权能力。要发挥独立董事的监督职能，独立董事在董事会的构成中应该「过半数」 [28]，以形成一个优势群体。但目前并没有实证研究证明设置较多独立董事的董事会就一定优于独立董事设置较少的董事会 [29]。

或许增加独立董事人数会受到成本限制的情况，但可采用美国局部优势的做法，即通过实行委员会制，逐步提高独立董事在个别委员会上的「绝对独立」，加强其行使职权的能力。另一方面，在独立董事人数的确定，亦必须考虑上市公司监事会的存在，不至于重复设置，迭床架屋，形成与监事会有功则争，有过则诿的负面功能。至于董事会是否可以全部由独立董事组成呢?有学者认为不可取，因为经营董事对公司的发展有着独立董事不可替代的作用，经营董事因参与公司经营活动，对公司比较熟悉，不存在信息障碍问题，能够制定较适宜公司情况的政策;除此经营董事与公司经理阶层共事，较能够在经理

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业绩评价及经理更换过程中发挥作用，即经营董事在对经理阶层的监督亦有独立董事所不具有的优势，所以董事会不宜全由独立董事组成 [30]。

三、独立董事之任期

「有权必定滥权，绝对的权力带来绝对的腐败」，此滥觞于西方近数百年来的觉悟思想，历经数千年以来人类团体社会的运作印证的确如此，故制衡统治阶级的滥权，不管在公法领域的「宪法」或私法领域的「公司法」，往往透过「任期」的制度，以规范经营阶层的治理。公司独立董事的任期当然会影响其独立性，通过一段时间共事，「同化」是一种普遍现象，独立董事与内部董事及经营阶层长期共事所建立的友谊会使他们「不再独立」或「独立困难」 [31]，因此有必要对独立董事的任期加以限制，中国《指导意见》第4条第4款规定：「独立董事每届任期与该上市公司其它董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。」但有学者仍然认为中国独立董事的任期过长 [32]。

四、独立董事之免职

中国《指导意见》第4条第5款规定：「独立董事连续3次未亲自出席董事会会议，由董事会提请股东大会予以撤换。除出现上述情况及《公司法》中规定的不得担任董事的情形外，独立董事任期届满

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前不得无故被免职。提前免职的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露，被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的，可以作出公开的声明。」学者唐纳德认为《指导意见》关于任期规定与《公司法》存在潜在冲突 [33]，中国《公司法》第112条规定董事任期届满前，股东大会不得「无故」解除其职务，同时规定公司中董事不得超过19人。《指导意见》第1条第4款规定：「独立董事出现不符合独立性条件或其它不适宜履行独立董事职责的情形，由此造成上市公司独立董事达不到《指导意见》要求的人数时，上市公司应按规定补足独立董事人数。」假设公司有19名股东，其中7人为独立董事，此达到《指导意见》要求的三分之一，但如果随后一名独立董事丧失独立性，则该如何?公司不能另外指定一名独立董事，因为将使董事人数超过公司法的法定限额;另外公司亦不能解聘这位独立董事，或其它董事，因为丧失独立性大概不能解释为「解除职务」的理由。公司法及法律解释机关从未对「无故」做出界定，有学者主张，出现以下事由之一时，多数股东就可免除董事职务：

一、董事违反法律或法规;

二、违反公司章程;

三、因重大过失而使公司利益严重受损 [34]。故有学者认为「丧失独立性」不构成股东免除董事职务的正当理由。结果《公司法》将与《指导意见》的要求冲突。

笔者对此持不同见解，认为独立董事身分首重其「独立性」，不管相关公司法规、或公司章程，皆对独立性有所要求，而且独立董事

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丧失独立性，亦将造成公司在社会利益评价的损失，故独立董事一旦丧失其独立性，则依上述三项事由的任何一项皆可免除独立董事之职位，自然不会发生学者唐纳德教授认为《公司法》与《指导意见》所冲突之问题。

五、独立董事之辞职

中国《指导意见》第4条第6款规定，独立董事在任期届满前可以提出辞职，独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。如因独立董事辞职，导致公司董事会中独立董事所占的比例，低于《指导意见》规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。

六、独立董事之兼职

社会发展复杂导致分工合作越来越细，独立董事在公司治理结构中能够抑制「内部人控制」和制衡「大股东专横」的作用，当然应由专业人员担任才能有效维护公司权益和非管理阶层中小股东利益。由于独立董事时间精力有限、专业知识匮乏、信息获取片面、利益激励缺失，致使独立董事普遍存在谨慎与保守的倾向，现行由社会贤达兼任独立董事的作法，或许尸位素餐，或许欺世盗名，或许官官相护，都有必要加以导正。

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公司是由全体股东共同拥有的财富集合体，公司的资金和财产经常处于复杂流动变化状态，为维护公司资本的确定性、维持性、与不变性 [35]，董事对于公司财产负有特别责任，应当随时关注变化，而不是一年仅仅开会几天，在董事会上露面表态;董事实际上是受全体股东之委托经营公司资本的受任人，必须真正了解公司资产经营状况，以便适当行使其权力;但人的时间精力有限，往往一个大公司的董事即使整日在公司操劳，对公司资产运作情形仍然可能不甚了解，在此情况下，期望独立董事每年在短短几天或几次会议就能够了解情况，实在勉为其难?独立董事能否勤勉尽责?向来为广泛中小股东投资者所怀疑，在已经公布的年报中，一些知名经济学家、大学教授、专业人士常常同时受聘为多家公司的独立董事，有些经济学者甚至同时在多家公司挂职。按照《指导意见征求意见稿》规定：「独立董事每年为上市公司的工作时间，不应少于15个工作日」，而实际上，独立董事要深入了解上市公司的各项情况，尤其是上市公司面临重大关联交易和资产重组时，短短15个工作日很难保证够用，何况独立董事大都是事务繁忙的社会名流，有时间足够履行公司董事的职责吗 [36]?遗憾在正式公布的《指导意见》规定中都将此要求独立董事的「15个工作日」的义务加以删除![37]

独立董事担任一家或数家上市公司职位，往往能否恰当履行自己的职责产生相当影响，故身兼数家公司独立董事，是独立董事制度失

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效的原因之一 [38]。所以中国《指导意见》第1条第2项规定：「独立董事原则规定最多在5家公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。」事实上人的精力、能力与时间有限，而公司涉及资产状况瞬息万变，要求一个独立董事专职对抗管理阶层或内部人控制的董事会，已经勉强，何况一个独立董事身兼五个公司，势必有所不能，不然就是样版花瓶。实际上一个担任5家公司的独立董事，要扮演有监督公司的角色，其并没有足够时间履行独立董事职责。故有学者主张，公司的中小股东盼望独立董事专心致志于履行其独立董事职责，应该要求独立董事只能供职一家公司，并且要求其在公司日常营业时间内上班 [39]。提出「专业独立董事」的建议，要求专业独立董事是一个实实在在的全职工作，不是名誉职位 [40]。

伍、独立董事之职权---监督制衡之具体表现

独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人，或者其它与上市公司存在利害关系的单位或个人影响。赋予独立董事明确的职权是独立董事制度发挥作用的重要条件之一。独立董事的职权应定位于对董事、经理业务行为妥当性的监督，从而发挥其在公司战略决策、长远发展等方面的「专才作用」，依照中国《指导意见》第5条规定，为充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有

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公司法和其它相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：

一、抑制关联交易权

独立董事的最大功能，在于抑制控股股东和公司之间的关联交易，《指导意见》第5条第1款第1项规定：「重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)，应由独立董事认可后，提交董事会讨论;独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。」独立董事行使此项职权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意。

虽然《指导意见》禁止独立董事与公司的关联人存在利益关系，但对「关联人」却未作界定，类似表述早在1997年发布的《上市公司章程指引》就没有对「关联人」做出界定，「关联人」是否指公司的关联企业?还是包括与公司有联系的自然人?有学者认为若是后者，此定义无疑过于宽广，纳入太多人员。笔者主张「乱世用重典」，宁采较严格限制，应包括有关联的法人与自然人。

二、提议权

独立董事之提议权，包括：

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(一)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;

(二)向董事会提请召开临时股东大会;

(三)提议召开董事会;

独立董事行使上述三种提议权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意。有关上述第一种提议权，若董事会拒绝独立董事提议聘用或解聘会计师事务所，若发生事故则后果当然由董事会自负，但事故发生后已属亡羊补牢，例如安然事件就是安达会计事务所出现问题，以致广大投资大众股东蒙受其害，故事后董事会能否负起责任亦有疑问?故笔者主张若董事会拒绝独立董事提议聘用或解聘会计师事务所，则应授权独立董事能够直接召开股东会临时会决定之。这里要特别注意，独立董事并不是行使「向董事会提请召开临时股东大会」之提议权;因为董事会既已拒绝独立董事提议聘用或解聘会计师事务所，推理上董事会当然亦会拒绝独立董事此项提议权，因此应该授权「独立董事能够直接召开股东会临时会决定之。」

有关上述第二和第三的提议权非常模棱两可，独立董事并没有权力去召集股东会或董事会，只有权力向董事会提议召开前述会议。若董事会拒绝独立董事之提议权，则将如何?能否授权独立董事在一定条件下直接开临时股东会与董事会。笔者持肯定说，否则此提议权一

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经董事会否决，其存在则毫无意义，对于「内部人控制」完全无制衡之功能。

三、独立决定权

《指导意见》第5条第1款第5项规定：「独立董事可以独立聘请外部审计机构和咨询机构」，独立董事聘请中介机构的费用及其它行使职权时所需的费用由上市公司承担。独立董事行使此项职权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意。

四、征集投票权

《指导意见》第5条第1款第6项规定：「独立董事可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。」独立董事行使此项职权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意。独立董事是为召开公司股东会或为公司经营政策而征集委托投票权，因此对于征集所花费的成本，包括人力、物力和时间方面的付出，应由公司承担，因为独立董事行为是为使公司的利益达到最大化，亦即股东利益最大化，因此所付出的合理适当的成本，应由公司全体股东承担，而不论是否达到独立董事进行征集活动的目的。独立董事在征集投票权时，需要披露有关其作为征集者的有关信息，如独立董事的身份、背景、与公司的利益关系等，亦需要向被征集者的股东披露有关公司目前的状况，说明征集的必要、征集代理权的目的、行动安排、与股东决策相关的信息、公

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司利益的冲突、其希望在股东大会上提议表决的主要事项等。透过信息披露，独立董事征集投票权的意图始能让股东知悉，有助于充分发挥股东会对董事会制衡作用，发挥独立董事对公司的监督的职权 [41]。

五、发表独立意见权

独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见，公开独立董事的行为可以争取新闻舆论之监督与支持，控股股东的专横和内部人控制的情况将有所顾忌，进而损害公司利益的机率将有所减少，故在公司信息公开制度中，如不涉及公司业务机密，董事会决议中若有独立董事的提议而未被通过，或者独立董事投反对票时，则应当作公司重大事件发布临时公告，将董事会决议事项予以公开，以舆论力量抑制内部人控制或控股股东的滥权，警惕其它董事注意履行对公司忠诚和勤勉的义务，将董事会决策失误尽量减少。《指导意见》第6条第1款规定，独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见，即对以下事项向董事会或股东会发表独立意见的职权：

(一)提名、任免董事;

(二)聘任或解聘高级管理人员;

(三)公司董事、高级管理人员的薪酬;

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(四)上市公司的股东、实际控制人及其关联企业，对上市公司现有或新发生的总额高于300万元，或高于上市公司最近经审计净资产值5%的借款或其它资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款;

(五)独立董事认为可能损害中小股东权益的事项;

(六)公司章程规定的其它事项。

《指导意见》第6条第2款规定，独立董事应当就上述事项，只能择一发表以下几类意见：

(一)同意;

(二)保留意见及其理由;

(三)反对意见及其理由;

(四)无法发表意见及其障碍。

如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。为审慎起见，独立董事行使上述职权，应当取得全体独立董事的二分之一以上同意。而如上述提议未被采纳，或上述职权不能正常行使，上市公司应将有关情况予以披露 [42]。

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依照《指导意见》第7条规定，我国境内上市公司应当保证独立董事享有与其它董事同等的「知情权」。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的数据，独立董事认为数据不充分的，可以要求补充。当两名或两名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。上市公司向独立董事提供的资料，上市公司及独立董事本人应当至少保存五年。上市公司应提供独立董事履行职责所必须的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助，如介绍情况、提供材料等，独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的，董事会秘书应及时到证券交易所办理公告事宜。独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权。

六、参与专门委员会权

行使独立董事的职权主要是透过两种途径：一是参加董事会会议，一是参与董事会下属的专门委员会。独立董事参加董事会会议是以董事会的成员身份参与公司决策，对决策事项导入独立判断，达到制衡及监督经营董事。参与董事会下属的专门委员会，则由于各专门委员会的成员主要或全部皆由独立董事组成，而各专门委员会分享董事会部分的职权，可以在董事会内部实现权力分配与制衡。

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中国《上市公司治理准则》第52条规定：「上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、审计、提名、薪酬、与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中，独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一人独立董事是会计专业人士。」可知董事会所属的专门委员会，尤其是审计委员会、提名委员会、及薪酬委员会，是独立董事表达独立意志，行使独立职权的重要机关。《指导意见》第5条第4款规定：「如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会，独立董事应当委员会成员中占二分之一以上的比例。」按照公司治理结构的设计，董事会下属专门委员会的主要职权：

(一)审计(监察)委员会(Audit Committee)

中国《上市公司治理准则》 [43]第54条规定：「审计委员会的主要职责是：

1、提议聘请或更换外部审计机关;

2、监督公司的内部审计制度及其实施;

3、负责内部审计与外部审计之间的沟通;

4、审核公司的财务信息及其披露;

5、审查公司的内控制度。」透过行使这些职权，对公司股东与管理阶层间的信息不对称发挥重要监督作用，通过监察(审计)委员会对公司内部审计的有效监督，使其置于独立董事的直接领导之下，从制度上保证内部信息的独立性，保证独立董事能够及时获得完整的企业经营管理信息，使公司定期向股东提供正确完整的会计信息，从而加强股东对公司经营者的监督。

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(二)提名委员会(Nominating Committee)

《上市公司治理准则》第55条规定：「提名委员会的主要职责是：

1、研究董事、经理人员的选择标准和程序并提出建议;

2、广泛搜寻合格的董事和经理人员的人选;

3、对董事候选人和经理人选进行审查并提出建议。」透过行使这些职权，可以防止内部人在董事任免上影响从而控制董事会。

(三)薪酬委员会(Compensation Committee)

《上市公司治理准则》第56条规定：「薪酬委员会的主要职责是：

1、研究董事与经理人员考核的标准，进行考核并提出建议;

2、研究和审查董事、高级管理人员的薪酬政策与方案。」透过行使这些职权，对经营董事及高级经理人员的业绩作出公正、客观的评价，防止经营董事及经理滥用权力给自己订定很高报酬而损害股东利益的情况出现。

比较中国《指导意见》规定独立董事个别的职权与《上市公司治理准则》规定董事会所属专门委员会的职权，后者作为一个机构，显然比前者拥有更大权力，更有利于独立董事发挥其行使职权作用，透过由独立董事组成的专门委员会，无疑有利于提高独立董事地位和更好发挥监督作用，但《指导意见》或《上市公司治理准则》，两者皆

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无要求董事会所属专门委员会作为上市公司的必设机关，可惜我国没有对此作出强制性规定，不无遗憾 [44]。

参酌各国立法例，独立董事有三大职权：其一是知情权，或称公司信息了解权，有权要求公司提供充分数据以掌握董事会经营决策的实态;二是监督考核权，对公司管理阶层及其绩效进行监督考评;三是审查否决权，对公司财务检查、重大投资、交易分配等事项发表意见或行使否决权。而总结我国独立董事职权的主要体现在于认可权、提议权、独立决定权、征集投票权、和发表独立意见权，具体分析这些职权内容，发现多数职权都带有建议性质，如提议权和发表独立意见权，要得到董事会或股东大会重视和认可才有意义。有的职权似乎带有决定性质，但又限定在很小范围内，如认可权只针对重大关联交易事项，独立决定权仅就聘请外部审计机构和咨询机构。因此独立董事在公司中的影响力还是十分有限。暂且不论《指导意见》规定独立董事人数的基本要求尚且十分困难，即使独立董事达到董事会成员的1/3，按照董事会一人一票的决议原则，亦很难影响和改变由大股东控制的董事会决议。针对此情况，有学者建议，为完善独立董事制度可考虑通过立法明确独立董事几项具有实质意义的权力：

第一、对公司经营者及其它高级经理人员的工作业绩以适当方式发表评价意见的权力。第二、对公司财务报表、分红派息方案进行全面审核的权力，以确保公司在这些方面的行为符合法律和法规的要

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求，并且符合公司整体利益和全体股东的利益。第三、对公司的重大关联交易、重大投资和交易的一票否决权;为防止独立董事滥用此一权力，可以设置再议程序，即被独立董事否决的议案如果再议时，要由全体董事的2/3以上同意才能通过，并且要在公开披露的决议中列明独立董事的意见。第四、独立董事必须拥有代表公司起诉权，才能有效制约管理阶层的行为，然而《指导意见》却没有赋予独立董事此项权力，极待改进 [45]。

陆、独立董事之责任---鞠躬尽瘁责无旁贷义务

独立董事承担法律责任的原因有二：其一是自身败德被收买，帮助公司控股股东和管理阶层从事违法行为;其二是法律政策迈向责任严格化的趋势，不断强化董事的监督与控制义务。如何确保独立董事真的独立于经营阶层与大股东?独立董事有何动机依据股东最佳利益而运作?如果独立董事没有执行其职权，违反其义务，其将面临何种惩罚责任?实务中许多大公司发生弊端时，行政机关与司法机关，甚至公司其它利害关系人只盲目的要求经营管理阶层负起民刑事责任，却忽略经营阶层能够违法舞弊，掏空公司资产，乃在于负责监督的独立董事怠忽职责，因循放纵，以致公司败落不可挽救，追究其实独立董事责无旁贷。

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责任约束弱化必定促使义务履行难以保证，为避免独立董事制度成为搪塞一般中小股东的「圣诞树上装饰品」 [46]，切实发挥独立董事对大股东和内部人控制的制衡作用，根据我国公司法、证券法规定，以及证监会《指导意见》对完善公司治理结构的要求，有必要在现有独立董事制度只承担有限责任的基础上，逐步建立承担无限责任。从经验法则认知，毋须承担责任或只承担象征性的有限责任，当事人很容易忽视义务存在，惟有当事人承担无限责任时才能比较注重义务，故应引进愿意承担无限责任的专业人士担任独立董事，以作为公司和股东权益的维护者。

中国《指导意见》第1条第2款规定独立董事的义务显得相当含糊，其从三个方面对独立董事的义务作出规定：包括(一)对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务;(二)关注中小股东的合法权益不受损害;(三)不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其它与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。但是按照现行我国独立董事制度的规定，当独立董事不履行或不恰当履行独立董事义务时，公司很难追究独立董事的责任，更无法要求独立董事赔偿，因为独立董事的个人财产有限，不足以承担公司损失;而且独立董事身份多为社会贤达或专家学者，公司股东和社会舆论大都另眼看待或法外施恩。现行董事制度规定仅承担非常有限的个人责任，是故独立董事难以保持恪守义务与敬业精神，所以有必要规定独立董事必须承担无限责任。如

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果设立能够承担无限责任的专职独立董事制度，加上「胡萝卜与大棒」法则，胡萝卜代表股票期权利益的吸引与成功后高尚社会评价的慰藉，大棒代表违约后无限责任与身败名裂的威慑，独立董事始能真正发挥抑制大股东专横与内部人控制的功能。

怎样防止独立董事被收买，严格法律约束是保证独立董事客观公正的重要条件，第一、如果企业有违法或侵害社会利益的事件发生，而独立董事没有表示反对或提出疑义，则要承担连带责任，例如独立董事的意见必须要有公开明确记录，如果公开上市公司，其意见还要在指定报刊上公开披露。法律应该规定公司在经营过程中如果大股东侵犯中小股东利益，或企业违法或侵害社会利益的情事发生，独立董事在投票时没有反对或公开其疑义时，独立董事就要承担连带责任。第二、独立董事要有津贴与报酬，但必须通过契约规范，不能从公司、股东、以及关联人处获得没有被批露的其它收益。若有触犯除负民事赔偿责任外，尚应追究其背信的刑事责任。虽然良好的责任制度可以促使独立董事完全胜任其职责，但如果独立董事责任过重，要求其以个人的所有财产来担保责任，相信几乎没人愿意接受此职位;但如果独立董事缺乏责任约束，将没有制衡力量要求其履行监督的效果，其道德风险更加难以控制。故有学者认为必须维持其应有之责任，并建立独立董事的免责机制，即其行为应当受「经营判断准则」(Business Judgment Rule)及「依赖权」(Right of Reliance)的保护。

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所谓「经营判断准则」，即董事的经营决策只要出于善意、并且以尽合理的注意，董事就可以免责 [47]。依据此经营判断准则，独立董事承担违反注意义务的法律责任要件是「重大过失」，至于公司经营「一般过失」，独立董事则不须承担责任。所谓「依赖权」，是指如果没有可疑事由足以引起合理谨慎的人之注意而展开调查，独立董事有权依赖公司管理阶层及外部咨询机构提供的信息进行决策及判断。

或有学者认为依赖权的保护，是指独立董事通常没有主动调查公司事务的义务，公司经营失败的责任应主要由经理阶层承担;即使对于经理阶层的违法甚至犯罪行为，只要独立董事不是参与者，就不应为未能及时发现而承担违反注意义务的民事责任。但笔者以为独立董事主要天职在于监督经营管理者，其职权应是主动而积极，虽有依赖权之保护 [48]，但不能主张消极的规避其参与，即就可以主张免责，注意义务的内涵包括「勤勉」，故在法律上独立董事应当承担与经营董事一样的责任，应该对公司或遭受损害的股东承担连带民事赔偿责任。建议在法律、法规上将董事缺席视为同意董事会所采取的决定，并要求他们对此承担相应的责任，以促使其出席会议 [49]。

权衡独立董事的责任，要求过轻，则难以发挥其应有监督之功能;要求过重，则面临无人愿意承担之困境，为确保与鼓励独立董事执行职务的积极性，公司必须为独立董事购买保险，分担其风险。保险公

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司为减少因为独立董事违法失职行为而付出高额的保险金，必定对独立董事进行调查与监督，无形之中制衡独立董事必须履行其在公司之职责。中国《上市公司治理准则》第39条规定：「经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。」《指导意见》第7条第6款规定：「上市公司可以建立独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险，与增加他们担任这种职务的诱因。」这些规定可以促使独立董事在行使职权时，不用担心自己的诉讼责任。

但上述条款对独立董事责任保险的范围及内容，并没有作出详细规定。或有学者主张借鉴英美法系国家经验，为独立董事投保责任险，但独立董事的欺诈和不诚实应在保险范围之外，独立董事的责任保险内容应包括：第一、独立董事责任险只适用于独立董事违反注意义务情形，违反忠实义务则不能透过责任保险减轻责任。第二、为防止独立董事的道德风险，独立董事责任险的范围应当有适当限制，独立董事应当对其行为承担一定责任。即在最低限度赔偿额之内由独立董事承担，超过最低限度赔偿额的部份，可以考虑由独立董事支付5%，其余纳入责任保险范围。第三、独立董事因违反注意义务而导致的惩罚性赔偿、罚款及刑事罚金皆不属于保险范围 [50]。

柒、独立董事之激励---重赏之下必有勇夫机制

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独立董事与一般董事相同，都是公司人力资本的支出者，只不过各自的职责有分工制衡。独立董事以其人力资本为公司利益做出重要贡献，根据权利义务对等原则，应当亦分享公司利益;尤其独立董事「清高责重」，假若没有足够酬劳作为诱因，又有反诱因，例如失职要负民事、刑事、与行政责任，加上名誉损失与人格破产。有才干、有操守的专家学者当然裹足不前，因此公司必须有激励独立董事的机制。英美法系国家对于独立董事报酬给予较强的激励动机 [51]，除日常车马费、通讯费、会议费，一年的报酬金可高达几万美金，很多公司亦采用股权期权将独立董事的未来收益直接与其工作业绩挂钩 [52];对于独立董事为公司和股东利益进行的特别调查、咨询活动所支出的费用，公司都一应承担，从而保证独立董事的工作需要，激励其工作效率并不断吸纳优秀人才加入公司。

中国《指导意见》第7条第5款规定：「上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制定预算案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其它利益。」原则上，我国并未对独立董事之薪酬问题给予重视，领取标准没有作出具体规定，何谓「适当的津贴」?任由各公司自行决定，在已经披露的上市公司，独立董事平均年薪为3.14万元，最高年薪为26.5万元，最低为0.3万元，差距悬殊 [53]，故上

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市公司独立董事若领取微薄薪资，津贴偏低，则不能对独立董事有足够激励作用;若领取优渥薪资，津贴过高，则促使独立董事易被控股股东收买，所以独立董事所享有权利与承担义务若显不相称，加上独立董事薪酬要经股东大会通过，亦遭受控股股东的约束，因此独立董事往往容易成为经营董事雇佣的高级打工仔 [54]，或对社会招摇幌子的白手套，故有必要完善独立董事薪酬制度。

独立董事往往缺乏监督动力，在于获得报酬经常不随公司表现而变化，他们极少拥有该公司的大量股份，亦即独立董事拥有的控制权和剩余索取权并不对应，独立董事虽然拥有控制权，但基本上不享有剩余索取权。因此独立董事缺乏积极履行职责的持续激励。此问题与公司管理阶层一样，即使不考虑独立可能存在的「道德风险」，或与公司经营董事、管理阶层合谋的危险，亦应对独立董事常常懈怠从事做出合理的预见。借鉴英美国家独立董事制度立法例，报酬激励需要合理方式，使独立董事能够产生激励而又不丧失独立性。为保证独立董事的独立性，应考虑在上市规则中导入独立董事的薪酬和支付程序规定，采取固定报酬和其它激励措施互相结合，即年薪加津贴，并辅之以认股期权。津贴主要包括参加会议费、交通费及住宿费。年薪数额不能过高，以避免独立董事对公司产生依附感而影响其「独立性」，认股期权是一种对经营者较好的激励方式，同样亦可适用特殊职责的 文章来源：中顾法律网

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独立董事，其优点能够使独立董事的利益与公司股东的利益趋于一致。

独立董事是否应该在上市公司领取报酬?有学者维护其「独立性」，主张不应领取报酬，认为独立董事的报酬与独立性之间有矛盾，对独立董事的职务行为支付合理报酬，是确保其更有效行使经营监督职权的前提要件，但问题是从聘任他的公司支取报酬，就不得不使人对其独立性产生怀疑 [55];大多数学者认为独立董事应当领取报酬，因为「重赏之下必有勇夫」，如果绝对强调「独立性」，意味独立董事没有报酬，作为经济人的独立董事可能失去工作动力，因此对「独立性」不能作僵化理解。独立性是独立于控股股东及经营阶层的影响，并不必然排除独立董事领取报酬，只是应当选择一个不影响独立董事「独立性」的报酬方式。故有学者主张为保证独立董事的独立性，建立独立董事薪酬基金 [56]，独立董事的报酬可由独立董事协会的基金发放，而薪酬基金来源有二：其

一、由上市公司提取独立董事经费，其

二、由交易所从证券交易税提取一定比例经费，而由独立董事协会统筹安排，中国证监会监督发放 [57]。此建议对于独立董事「吃人嘴软，拿人手短」的心理障碍下，统筹由协会与证监会联合处理，未尝不是一个良法。

捌、独立董事之市场---莫使劣币驱逐良币

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西方独立董事制度的建立是以成熟的市场体系为基础，有严密的市场法规和监管体系，有牢固的公司观念与理性制度，有发达的职业经理人市场，形成完善的行业自律组织和评估体系 [58]。我国自1997年中国证监会开始尝试引入独立董事制度以来，不少上市公司都先后设置独立董事，其实是想通过「名人效应」提高公司的形象，加之部分独立董事自身素质不高，没有接受专业培训，对所聘公司业务不甚了解，实际上往往沦为「花瓶董事」 [59]，所以没有积极数据显示独立董事对改善公司治理结构及提高公司经营水平产生有益的影响，究其原因中国独立董事之市场尚未建立 [60]。

成熟的独立董事市场就是优秀独立董事的筛选器，对于独立董事的制衡在于市场约束控制的机能;美国大多数公司独立董事是由其它公司的经理人员或是重要的决策人员担任;其存在价值主要依据独立董事在先前其它公司作为内部决策经理人员的业绩来衡量，市场经济发达国家已经发展专门对公司管理阶层的经营积效进行独立评估的机构 [61]，其能保证公司企业选到优秀的独立董事。由于市场根据独立董事的业绩给其服务定价，故独立董事须向市场表明：第一、他们是决策专家;第二、他们懂得决策控制的重要性;第三、他们能胜任决策控制系统中的重要角色。

所以在独立董事市场的作用下，独立董事就有内在激励与诱因，就有维护其作为决策控制专家的社会声誉 [62]，一般而言独立董事

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往往视声誉为生命，非常重视自己可追踪的记录，因为可以依靠自己的声誉取得在公司董事会的任命，以及可能获得报酬丰厚的咨询契约，「声誉资本」的重要性将成为独立董事在公司出现明显问题时采取矫正措施的无穷动力 [63]。独立董事市场通常建立在声誉机制(Reputation Effect)[64]，研究发现独立董事越关心自己在独立董事市场的声誉，其对公司内部管理者的监督就越积极 [65]，独立董事在公司的工作能力得到承认与赞同，无疑会对其声誉产生重大影响，卸任以后在独立董事市场，自然得到更多更好的工作机会。实证研究因经营陷入困境而离职的公司董事，在其离职三年内，约有2/3以上失去在其它公司的独立董事职位，即那些履职情况较差的独立董事将会受到独立董事市场的惩罚，亦即在本公司业绩较差的高层经理人员，而能够在其它公司充任独立董事的可能性亦较少。故经理市场和独立董事市场共同约束着独立董事的行为，促使独立董事制度的有效运行 [66]。

玖、结论

1997年7月发生亚洲金融风暴以后，陆续导致国际性金融危机，世界各国管理当局与国际相关组织，均在强化公司治理制衡之议题，我国主管当局鉴于公司监事会功能不彰，几经论证，决定引进独立董事制度建立更有效的董事会制约机制，保护外部投资者利益不被公司内部人侵害，故1997年12月发布《上市公司章程指引》，规定上市

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公司可依需要设立独立董事;1999年3月颁布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》规定，公司应增加独立董事之比重。董事会换届时，独立董事应占董事会人数的1/2以上，并应有二名以上的独立董事。2001年8月嗣又发布《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求2002年6月30日前，我国境内上市公司董事会成员中应当至少包括二名独立董事;在2003年6月30前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。

独立董事在中国上市公司的引进，从境外上市公司到境内上市公司的实践，体现我国「摸石头过河」的一种逻辑过程，积极表现参与国际竞争就得与国际规则接轨的一种必然趋势。但是目前上市公司推行独立董事制度中亦产生种种问题，其中包括独立董事人数总体上比例不高，董事会整体独立性不强，独立董事因与上市公司的各种关系难脱中国传统积弊日久的「裙带关系」网络，「人情、花瓶、装饰董事」较多，实际上难以真正独立，在上市公司普遍存在「内部人控制」、「一股独大」的情况下，独立董事发挥作用深受限制，独立董事缺乏必要的薪酬激励，加上其对公司全面情况了解有限，因而影响其监督能力。故我国独立董事制度在本土化的探索与遭遇，迫切需要法律制度的创新与跟进 [67]。

中国证监会作为证券市场的管理者，为确保独立董事制度在上市公司推行并实现预期作用，并采取四个有效措施：第一、推动建置与

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独立董事制度相配套的民事法律赔偿机制和董事责任保险等保障性的措施;第二、加强独立董事人才的培训和管理;第三、促进上市公司为独立董事履行职责提供必要的条件，并使其得到适当的津贴和保险以及基本的工作条件;第四、大力宣传公司治理文化，务实公司治理层面的信用基础，使上市公司的治理水准与公司价值紧密结合 [68]。显见中国公司主管当局不遗余力推动建设独立董事制度，完善上市公司的法人治理结构，强化公司董事会的内部制约机制。回顾中国公司法令相关制度之建立不过十年，为与国际社会商业接轨，其引进独立董事之过程不断求新求变，虽然或有缓不济急，或有矛盾冲突，但其努力不懈与精益求精之态度，实令吾人肯定与借镜。

注释:

[1] 有学者认为独立董事、外部董事、与非执行董事的内涵相近，但仍有区别，一般来说，独立董事是指外部董事或非执行董事，但外部董事或非执行董事却不一定是独立董事。请参阅：李土连，<独立董事制度的比较与选择>，《广西社会科学》，2003年第9期，页94。

[2] 张学武，<论中国建立独立董事制度的必要性 >，《中山大学学报论丛》，2003年第23卷第2期，页141。

[3] 张卉，<董辅专访：为何任保险业首位独立董事?>，《北京晚报》，2001年4月25日。

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[4] 根据中国证监会统计，截至2002年6月30，在1187家上市公司中，已有1124家上市公司共选聘2414名独立董事，其中80%的公司聘任2名独立董事，达到《指导意见》的最低要求。请参阅：董华春，<陆家豪状告证监会二审今已开庭---独立董事责任制度急需完善(上)>，《经济法学》，2002年11月9日，页5，北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=21568

[5] 杨英超，<独立董事：一个有待完善的舶来品>，《现代管理科学》，2003年第11期，页98。

[6] 白华、吴春，<美国独立董事在公司治理结构中的作用和启示>，《经济理论与经济管理》，2001年第9期，页52。

[7] 蒋大兴，<独立董事：在传统框架中行动?(上)---超越公司治理结构改革的异向思维>，《法学评论》，2003年第2期，页29。

[8] 王满，<对独立董事职能的再认识>，《财经问题研究》，第10期，2003年10月，页42。

[9] 蒋大兴，<独立董事：在传统框架中行动?(下)---超越公司治理结构改革的异向思维>，《法学评论》，2003年第3期，页42。

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[10] 杨世友，<关于完善我国上市公司独立董事制度的几点思考>，《青海大学学报》，第22卷第1期，2004年2月，页84。

[11] 夏家品，<独立董事制度研究>，《经济法学》，2002年7月31日，页1，北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=3429

[12] Henry Hansmamm, Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law, Georgetown Law Journal, 2001, Vol.2, p.442.[13] 唐纳德C.克拉克(Donald C.Clarke)，罗培新译，<独立董事与中国公司治理—兼评析「关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见」>，收录于滨田道代、吴志攀主编，《公司治理与资本市场监管—比较与借鉴》，北京：北京大学出版社，2003年1月第1版，页217。

[14] 程宗璋，<独立董事热衷的冷思考>，收录于滨田道代、吴志攀主编，《公司治理与资本市场监管—比较与借鉴》，北京：北京大学出版社，2003年1月第1版，页294。

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[15] 例如证监会在实务中声明，独立董事必须接受由证监会和清华大学联合组织的培训。请参阅：<关于公开招收、培训独立董事后备人才问题的新闻稿>，2001年10月8日，www.xiexiebang.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=1465

[22] 刘和平，<上市公司独立董事与监事会关系论>，载于王保树主编，《商事法论集》，第6卷，北京：法律出版社，2002年初版，页47。

[23] 郭强，<难以安然：刀俎之间的ENRON独立董事>，《经济法学》，2002年7月31日，页11，北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=3419

[24] 马金城，<独立董事制度：国际经验及其借鉴>，《财经问题研究》，第8期(总第225期)，2002年8月，页47-48。

[25] 杨帆，<论公司治理结构中的外部监事制度>，《法学》，2001年第12期，页68-71。

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[26] 苑福秋、冯静、何永哲，<2001年中国公司法理论研究综述>，收录于顾功耘主编，《公司法律评论，2002年卷》，上海：上海人民出版社，2002年11月第1版，页262。

[27] 董华春，<陆家豪状告证监会二审今已开庭——独立董事责任制度急需完善(上)>，《经济法学》，2002年11月9日，页9，北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=21568

[28] 彭真明、李静，<独立董事与我国公司治理结构>，《武汉大学学报(社会科学版)》，第56卷第3期，2003年5月，页276。马胜，<规范上市公司管理，保护投资者利益---对中国上市公司推行独立董事制度的思考>，《西南民族学院学报》，第24卷第1期，2003年1月，页136。

[29] 除美国外，其它国家均未要求上市公司中独立董事在董事会所占比例过半数，但并没有研究表明其它国家的上市公司效益普遍低于美国公司。即使美国公司的竞争力强于其它国家的公司，也不能证明因为独立董事设置较多使美国公司强于其它国家的公司，美国上市公司治理中的认股期权激励制度、完善的资本市场及其它外部因素，亦是促进上市公司效益增加的重要因素。因此独立董事是否应在 文章来源：中顾法律网

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董事会中占多数，有待进一步研究。有学者认为就中国当前的实际情形，独立董事在董事会中占1/3的要求是合理，因为独立董事制度在我国尚属初步建立阶段，目前能够胜任独立董事一职的人并不多，如果要求上市公司董事会设立过半数的独立董事，许多董事可能会成为公司的摆设。请参阅：周友苏着，《公司法通论》，四川：四川人民出版社，2002年第1版，页562。

[30] 周友苏着，《公司法通论》，四川：四川人民出版社，2002年第1版，页561。

[31] 何一平、余音，<中国推行外部董事机制质疑>，《浙江省政法管理干部学院学报》，2001年第5期，页36。

[32] 汤火箭，<我国独立董事制度存在的问题及完善>，《天府新论》，2003年第6期，页66。

[33] 唐纳德C.克拉克(Donald C.Clarke)，罗培新译，<独立董事与中国公司治理—兼评析「关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见」>，收录于滨田道代、吴志攀主编，《公司治理与资本市场监管—比较与借鉴》，北京：北京大学出版社，2003年1月第1版，页231。

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[34] 邓涛主编，《公司法新解与例释》，北京：同心出版社，2000年1月第1版，页215-216。

[35] 杨敏华着，《商事法论》，台湾：立群联合法律事务所出版，1998年10月，页57-59。

[36] 不可讳言，「独立性」要求远离经营活动，而要获得相关情况和有关专业信息必定要接近经营活动，则有可能丧失原有独立性品质。美国证券交易委员会的统计调查显示董事会成员每年平均只有5至8天的工作会议时间，这是很难让独立董事行使管理监督职权的时间，反之如果让他们为公司经营花费较多时间，与经营董事相处接触，他们不可避免的可能丧失独立性。请参阅：程宗璋，<独立董事热衷的冷思考>，收录于滨田道代、吴志攀主编，《公司治理与资本市场监管—比较与借鉴》，北京：北京大学出版社，2003年1月第1版，页300。

[37] 马更新，<论我国上市公司独立董事制度建设的几个问题>，《经济法学》，2002年7月31日，页4，北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=826

[38] 谭劲松着，《独立董事与公司治理：基于我国上市公司的研究》，北京：中国财政经济出版社，2003年12月第1版，页270。

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[39] 管晓峰，<国情与完善独立董事制度的法理思考>，收录于滨田道代、吴志攀主编，《公司治理与资本市场监管—比较与借鉴》，北京：北京大学出版社，2003年1月第1版，页281。

[40] 李哲、董海峰、徐子桐、孙光焰、何一平、余音，<中国引进独立董事制度利弊谈>，《法学》，2001年第7期，页62。

[41] 廖理主编，《公司治理与独立董事案例》，北京：清华大学出版社，2003年12月第1版，页72。

[42] 美国证券委员会强制性的信息披露对独立董事的运作有很大功效，在利益冲突交易(Conflict Transaction)，董事必须承担诚实的义务，要求董事必须「将他们可能获得个人利益的相关公司决定的所有重大信息进行披露」，如果该董事没有向董事会将相关的利益进行披露，则公司将有权取得该董事通过该交易获得利益的所有权等。请参阅：罗英，<英美上市公司“独立董事制度”辨析>，收录于滨田道代、吴志攀主编，《公司治理与资本市场监管—比较与借鉴》，北京：北京大学出版社，2003年1月第1版，页319。

[43] 2002年1月9日中国证监会和国家经贸委联合发布《上市公司治理准则》，全面系统的阐述上市公司治理结构，第一次详细提出上市公司审计委员会制度。请参阅：叶锦华，<评独立董事领导下的内部审计机构>，《审计理论与实践》，2003年第7期，页11。

第五篇：公司治理论文

公司治理论文

公司治理及民生银行案例分析

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公司治理伴随着企业制度逐步产生、发展和完善，而随着公司制企业的发展，现代公司呈现出股权结构分散化、所有权与经营权分离等重要特征，使得治理问题的产生，使得治理问题成为公司的焦点和核心。公司治理的内涵

公司治理的内涵界定存在着争论，不管是国内还是国外。所谓公司治理是指通过一套正式或非正式的、内部或外部的制度或机制还协调公司与所有的利益相关者之间的利益关系，以保证公司决策的科学化，从而最终维护公司各方面的利益的一种制度安排。公司治理的目标不仅是股东的利益的最大化，而且还要保证公司决策的科学化，从而保证公司各方面的利益相关者的利益最大化。现代公司的重要特征

1、高度分散化的公司股权结构

高度分散化的公司股权结构，对公司运行产生了重要的影响，就有利的一方而言，第一，明确清晰的财产权力关系为资本市场的有效运转奠定了牢固的制度基础。不管公司是以个人持股为主，还是以机构持股为主，公司的终极所有权或所有者始终是清晰可见的，所有者有明确的产权份额以及追求相应权益的权利与承担一定风险的责任。第二，高度分散化的产权制度是现代公司赖以生存和资本市场得以维持和发展的润滑剂。高分散化的股权结构意味着作为公司所有权的供给者和需求者都很多，当股票的购买者数量越多，股票的交投就越活跃，股票的转让就越容易，股市的规模发展越快，公司通过资本市场投资就越便捷。同时公司股权分散化也对公司经营造成了不利的影响。首先，股权分散化的最直接的影响是公司的股东们无法在集体行动上达成一致，从而造成治理成本的提高。其次，是对公司耳朵经营者的监督弱化，特别是存在大量的小股东，他们不仅缺乏参与公司决策和对公司高层管理人员进行监督的积极性，也不具备这样的能力。再次，分散的股权结构使得股东和公司的其他利益相关者处于被机会主义行为损害、掠夺的风险之下。

2、所有权与经营权的分离

在古典企业里，所有者与经营管理者合二为一，不会产生所有者与经营者的利益分歧，而所有权和经营权的分离，自然是在两个利益主体之间的分割，由此产生了公司的行为目标的冲突，产生了利益之间的竞争。大多数的股份制企业是所谓的公众公司，他们在社会范围内募集资本，向全社会发行股票，在这里，股票所有者或者不再参与公司的经营管理，或者作为经营者参与公司的经营事务，只拥有小部分本公司的股权，在这样的条件下，股东利益目标就有可能与经营管理者的利益目标发生偏离、冲突。公司治理理论及其局限性

1、股东利益至上理论

股东利益至上是指股东是企业的所有者，企业的才财产是由他们投入的实物资本形成的，他们承担了剩余风险，理所当然就应该享受企业的剩余控股权和剩余索取权。股东利益至上理论的基本理念是管理者服务于股东，股东是公司剩余风险的承担者，股东拥有使用、处置、转让其产权的权力。管理者的目标是追求股东利益最大化。

在现代化的经济环境中，随着企业股权结构的变化、企业之间相互参股的增加、企业战略合作伙伴关系的发展以及知识资本对企业经营的重要性，企业仅是资本所有者的企业以及股东是公司剩余风险的唯一承担者存在一定的局限性主要表现在：

 企业价值增值的来源不仅仅是股东最初投入的物质资本要素，企业的非物质要素（企业的商誉、专利技术、劳动者技能、组织的运营效率）也逐渐构成企业价值增值的重要因素在现代企业之中，有形资产和无形资产相对比例发生了变化，无形资产占公司总资产的份额日益提高，知识资本发挥着重要的价值增值作用。 人力资源是企业价值增值的重要资源，企业职工也与股东一样承担了与企业经营效益相关的风险。企业职工劳动获取事先约定的工资，企业经营失败时可以转移其劳动力资源，职工不承担剩余风险，然而在现代经济环境下，职工的劳动技能从过去演变到现在的专属性和知识性，其投入的时间、精力和资金而形成的劳动力价值与企业价值密切相关。

 股权的分散和流动降低了股东承担的风险，关注企业的积极性减弱。资本市场的发展使得股东可以通过投资组合来分散风险，股东与企业之间的利益纽带关系逐渐弱化。

 经营环境的变化使越来越多的个人和群体的礼仪受到企业业绩的影响，企业越来越演变为“社会的企业”受企业经营状况的影响，承担剩余收益和风险的不仅仅是股东，还有更为广阔的社会层面。

2、利益相关者理论

利益相关者包括股东、企业员工、债权人、供应商、零售商、消费者、竞争者、中央政府、地方政府以及社会活动团体、媒体，等等。利益相关者理论提出股东并不是唯一的所有者，他们只能拥有一部分的企业，也并不是只有股东承担风险，企业员工、债权人、供应商等都可能成为剩余风险的承担者。

詹森对利益相关者理论提出质疑

 利益相关者理论将股东利益至上的企业单一目标转向服务于满足相关利益者的多目标，实际导致公司无目标。当管理者被告知同时满足最大化公司利润、股票价格社会福利及任何相关利益主体提出的要求时，经理不可能制定出合理的决策。

 企业所有的利益相关者参与的公司治理成本高，决策效率低

 强调满足各利益相关者的利益，要求企业管理者对所有的礼仪相关者都负有责任，相当于让他们对谁都不负责任。

企业存在的问题

1、股权结构不合理

（1）股权过分集中

在一股独大的情况下，董事会、监事会和股东会形同虚设，在公司进入到规模化、多元化经营后。缺乏制衡机制，使得决策失误的可能性增加，企业承担的风险随着公司实力的增强而同步增大。

（2）持股比例过于平均化

公司各股东比例相近或相同，没有大小股东之分，其他的小股东或者小股东的股权比例极低的情况，如公司两个股东，各50%股权，或者三个股东，股权分别是30%、30%、40%等

2、董事会和监事会权责不清或不对称

董事会是常设机构，执行股东会的决议，并在休会期间代表股东对公司的重要经营做出决策，负责召集股东会会议、执行股东会的决议、决定公司的经营计划和投资方案、制定公司的财务预算及决算方案等细节内容，主要的职能总结为战略决策和监督两大职能。懂事具有董事会议上的表决权、董事会临时会议召集的提议权、参与行使董事会职权的权利。

监事会能对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议，董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。因为董事会与监事会均有监督的职能，在现有企业之中，往往会存在董事会和监事会权责不清的状况。

3、国有企业的劣根性

作为大股东的国家不是一个以利润最大化为目标的经济人，企业的剩余价值由国家索取，机构投资者在其中起不到作用。企业在经营运作、财务管理方面都很不规范，缺乏有效的制衡和监督，一些领导者不积极以及企业的盲目导致企业进入圈钱游戏之中。

以中国民生银行为例：

2007年，中国民生银行因为某些违规事件受到银监会的调查，而此前民生银行的公司治理制度一直作为我国商业银行的典 范，因此该案例在银行界引起了强烈的反响。

我们发现在民生银行的众多违规现象中，有一条最为引人注目。民生银行第四届董事会战略发展委员会第一次会议审议研究了激励政策：建立董事会奖励基金：建立融资和投资并购工作奖励制度：对第三届经营班子实施5000万元一次性奖励；对股权分置改革领导小组和相关人员实施2000万元一次性奖励。从民生银行公司章程中，我们可以看到 该委员会并没有这项权力，这种做法明显属于越权行为，而且做出该奖励决定的人员大多既是 “运动员”又是“裁判员”。而这种情况出现的原因我们可以从以下几个方面加以分析：  从民生银行各部门的权力义务来看

董事会与管理层、董事会各委员会之间的权力界限不明确，职责不清晰 很容易导致 权力的滥用，权力出现越位现象严重。民生银行下设的董事会专门委员会之间的权力义务不明确 致使董事会战略发展委员会做出明显越权的行为却没有得到有效制止 而是听之任之。战略管理委员会本来的职责应是负责制定商业银行经营目标和长期发展战略，监督检查经营计划、投资方案的执行情况，但民生银行的战略发展委员会却越权行使了股东大会的权力，薪酬制度与经营战略关系紊乱将导致不良后果。 从民生银行的股权结构来看

民生银行的股权较为分散，股权分散本是公司治理的良好基础。可以避免“一股独大”现象发生，但是在我国的现实情况下，股权太过分散可能会导致“一股独大”现象出现，所有的股东都不愿监督公司的运营，都希望在公司的成长过程中“搭便车”，导致股东大会不能有效地行使自己的权利 发挥自己应有的作用，监督董事会的运行，致使董事会出现越权行为也没有得到有效的遏制。 从监事会的职责来看

监事会应监督公司的一切经营活动，以董事会和总经理为监督对象，在监督过程中 随时要求董事会和经理人员纠正违反公司章程的越权行为 但是，在民生银行的运营 过程中，监事会明显处于缺位状态流于形式，没有起到对董事会的全面监督责任。致使董事会战略发展委员会做出越权行为，损害股东和其他利益相关者的利益时未能起到有效地监督作用。通过对民生银行的公司治理案例分析可以看到，我国商业银行的公司治理机制还存在多处待完善之处，不仅仅是商业银行的公司治理机制不完善，需要在以后的运营当中逐步加强和完善。企业改善治理的途径方式

1、构建合理的股权结构

大股东的持股比例不要太高，易形成一股独大，股份吸收可多元化，从多渠道吸收投资，可以进行股权激励，将公司的股份转移给高层管理者，使管理者同企业的目标相一致，提高管理者的工作效率。同时为吸引人才，可以拿出部分的股份给与部分的高级人才，享受投票和分红的权利。

2、完善公司治理机制

完善公司治理的有效机制建立健全内部制衡机制，在完成组建股东大会---董事会---经理层---监事会的公司治理结构后还应切实加强这几个部门分工协作、相互制衡的作用，保证银行决策的正确性 经营的高效性，监管的有效性，保证风险得到及时的关注和控制。应特别强调董事会各专门委员会的作用明确各委员会的权利和义务，其运作规则和沟通平台需要进一步研究搭建进一步理清董事会、监事会、董事会专门委员会，经营班子之间的职责边界。

3、明晰权责关系

针对董事会与监事会权责不清，要做到的是权责清晰，各司其职，尽心尽职。董事会负责内部控制的建立健全和有效的措施，监事会对董事会建立与实施内部控制进行监督，经理层负责组织领导企业内部控制的日常进行。

总结：经济不断的向前发展，与此同时，企业的形式不断的改变，问题也是不断的出现，企业需要做到的发现问题解决问题，更可能的是在问题的幼苗期使其停止生长。