合同法重点总结

第一篇：合同法重点总结

1.合同法的基本原则:

（一）平等原则

第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。1．合同当事人的法律地位一律平等。

2．合同当事人平等地适用合同法来决定相互之间的权利义务关系。3．根据平等原则，在合同发生纠纷时，当事人应该平等地诉诸于私法上的纠纷解决方式，而不得采用强制命令的方式来解决有关的问题。

（二）意思自治原则

第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

（三）公平原则

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

（四）诚实信用原则

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

诚实信用原则要求当事人在合同订立前、履行中、合同终止后保密、合同解释都要遵循诚信原则。

（五）合法性原则

第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

这里的法律指由全国人大及其常委会制定的规范性文件，行政法规指由国务院制定并发布的规范性文件。遵守法律、行政法规是指遵守其中的强制性规定，而不包括任意性规定。

（六）公序良俗原则

（七）合同严守原则

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

（八）鼓励交易原则

鼓励交易原则在合同法上的体现：①特别强调无效合同为“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同；②严格区分了合同的无效和可撤销；③严格区分了无效和效力待定的合同；④严格区分了合同的成立和合同生效；⑤明确规定在某些情况下，一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立；⑥严格限制了违约解除的条件。

2.合同概念：是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

3.要约概念：是一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人发出的意思表示。

4.要约的有效条件：要约必须是特定人的意思表示；要约必须向受要约人作出； 要约必须具有订立合同的意图；要约的内容必须具体确定；

要约应表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。5.要约邀请：又称引诱要约，指希望他人向自己发出要约的表示。

6.属于要约邀请的典型行为：商品价目表，拍卖公告，招标公告，招股说明书，商业广告。

7.商品标价陈列，在柜台或货架为要约，在临街橱窗若没标明出售则不是要约。

8.悬赏广告是指广告人以广告的形式，对完成广告中要求的特定行为的任何人，给付广告中所承诺的报酬的意思表示。它不是要约，是单独行为。

9.交叉要约：指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同的向对方发出了内容相同的要约。交叉要约能够成立合同关键看缔约双方的意思表示完全一致。

10.要约的撤回：是要约人在要约发出以后，未达到受要约人之间，有权宣告取消要约，从而阻止要约生效的意思表示。

11.要约的撤销：是要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭的意思表示。

12.撤回与撤销的区别：①撤回发生在要约并未到达受要约人即其生效之前；撤销发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。②由于撤销要约时，要约已生效，因此对要约的撤销必须有严格的限定；而对要约的撤回就没有限制。

13.要约失效：是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效的原因：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约内容作出实质性变更。

14.承诺：指受要约人同意接受要约的条件从而订立合同的意思表示。其要件：①必须由受要约人向要约人作出；②必须在要约的有效期限内达到要约人；③承诺的内容必须与要约的内容一致；④必须表明受要约人决定与要约人订立合同；⑤承诺的方式必须符合要约的要求。

15.强制缔约：是指个人或者企业负有应对方的请求而与之缔约的义务，对于对方提出的要约非有正当理由不得拒绝承诺。

16.合同成立的时间：

1、口头合同---承诺人表示承诺的时间

2、书面合同：（1）普通的书面合同----合同上签字、盖章。（2）信件、数据电文形式---要约人收到承诺的时间。

3、有特别规定或特别约定的合同---完成规定或约定程序的时间。

17.合同生效：是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。

18.合同的生效要件：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律和社会公共利益；④具备法律所要求的形式。

19.合同成立与合同生效的区别：（1）两者的法律后果不同。合同生效以后，合同就得到了国家的确认和保护，故违反合同即须承担违约责任；而如果 合同仅仅是成立，并未生效，那就只存在缔约责任问题。（2）国家主动干预的程度不同。对违反合同的生效要件、内容违法的合同而言，即使当事人不主张合同无 效，国家亦应主动干预；而对已成立的合同，即使其内容不完全，条款有疏漏，只要当事人自愿，也应当认为该合同业已成立，国家无须主动干涉，完全可以让享有撤消权的人自己去处理。（3）对能否适用合同解释的方法态度不同。合同的成立主要体现了当事人的意志，因此在合同规定有疏漏或不明确，而且当事人不否认其 存在合同关系的时候，应当允许法院依据尊重当事人意愿和鼓励交易的原则，通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，以确定合同的内容。所以可以说，合同 解释制度主要就是为了弥补合同成立中的缺陷而设立的一种制度，而法院绝不可能通过解释，将违法的合同变成为合法的合同。

20.合同无效的情形：（1）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

21.合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

22.合同可以被撤销的原因：（1）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同；

（2）乘人之危订立合同。构成乘人之危的合同应当具备以下几个构成要件：① 须合同相对人处于危难境地。②须乘危之人有乘人之危的行为。③须乘危之人有乘危的故意。④须合同内容对相对人严重不利；

（3）因重大误解而订立合同。构成 重大误解的要件有：①合同的一方当事人对于合同的重要事项发生了认识上的错误。其中主要包括对合同性质、合同当事人、合同标的的误解。②该当事人基于误解 而与对方当事人订立了合同。③误解是由于误解一方当事人的过失所造成的，而不是因为对方的欺骗或者不正当影响造成的；

（4）因显失公平而订立合同。显失公平的合同的构成要件包括：①该合同必须是有偿合同，无偿合同一般不发生显失公平的问题。②合同内容须明显违反公平原则，双方当事人的权利与义务明显不对 等，使一方遭受重大不利。③这种显失公平的结果是由于一方当事人没有经验或者在交易中处于劣势所致。

23.效力待定的合同：指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生尚未确定，一般需经有权人承认才能生效。包括无行为能力人或限制行为能力人所订立的依法不能单独订立的合同，无权代理人订立的合同，无处分权人订立的合同。

24.缔约过失责任：是在合同订立过程中，当事人一方违背诚实信用原则的要求，而致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。25.缔约过失责任的具体表现形式：

1、假借订立合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实者提供虚假情况；

3、泄露订立合同过程中知悉的对方的商业秘密；

4、不正当使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密；

5、有其他违背诚信原则的行为。

26.缔约过失责任与违约责任的区别：①发生的阶段不同。缔约过失责任发生在缔约过程中，违约责任发生在合同成立后。②违反的义务不同。缔约过失责任的当事人违反了依诚实信用原则所产生的义务，违约责任当事人违反了合同义务。③缔约过失责任是一种法定责任，违约责任可以由当事人约定。4缔约过失适用过错责任原则，而违约责任主要适用严格责任原则。5缔约过失责任中的损害赔偿是对信赖利益的赔偿，不受可预见性规则的限制，而违约责任的损害赔偿是对履行利益的赔偿，受可预见性规则的限制。27.缔约过失责任与侵权责任的区别：其一，这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提，但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事入之间存在任何关系，而且一般与合同无关。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。其二，缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同。其三，这两种责任的损害赔偿范围不同。“缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。”而侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”其四，这两种责任具体承担责任的类型或形式也存在着较大差异。根据法律规定，缔约过失责任形式只能是赔偿损失，没有其他责任类型或形式；但违约责任的承担形式除赔偿损失外，还有停止侵害、消除危险、消除影响、排除防碍、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式。

28.合同的保全：指为保护合同债权人的债权不受债务人不当行为的损害而赋予合同债权人以一定保护措施的法律制度。

特征：目的在于保护债权人的利益；是债的对外效力的体现。

29.债权人的代位权：在债务人不积极行使其自己的权利而危及债权实现时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。行使的条件：

1、债权人与债务人之间有合法的债权债务关系存在;

2、债务人对第三人有债权存在;

3、债务人怠于行使其到期债权;

4、债务人怠于行使其到期债权对债权人的权利构成了损害.30.违约责任 ：是指当事人一方不履行合同债务或其履行不符合约定或法律规定时，依法或依约所应承担的民事责任。

31.违约责任的法律特征：

1、违约责任是当事人不履行合同债务时所承担的民事责任

2、违约责任可以由当事人在合同中依法约定，具有相对的任意性

3、违约责任具有相对性。

4、违约责任主要是一种财产责任

5、违约责任具有补偿性、强制性。

32.违约责任的归责原则：A主要为无过错责任原则（严格责任原则）

违约责任的构成要件：违约行为；违约后果；违约行为与违约后果之间具有因果关系。B特殊情况下为过错责任原则：

1、无偿合同，2、运输合同 免责条件：不可抗力，债权人过错。

33.一时的合同与继续性合同：一时的合同是指合同的内容因一次给付即可实现。继续性合同是指合同的内容并非一次给付可以完成，而是继续地实现。

34.格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。特征：由一方当事人预先拟定；重复使用；在订立合同时未与对方协商。

35.协作履行原则：是指在合同履行过程中，双方当事人应互助合作共同完成合作义务的原则。

36.抗辩权：指对抗请求权或否认对方的权利主张的一种权利，又称异议权。

37.同时履行抗辩权：双务合同的当事人一方，在对方当事人未为对待给付前，拒绝自己的给付。适用条件：

1、由同一双务合同互负债务，且此两债务之间具有对待给付关系；

2、双方当事人的债务不存在履行上的先后顺序；

3、双方当事人的债务均已届清偿期；

4、对方未履行债务或者未适当履行债务。

38.先履行抗辩权（不安抗辩权）：双务合同中，先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力时中止履行合同的权利，并在后履行方于合理期限内未能恢复履行能力或提供担保时解除合同的权利。适用条件：

1、因同一双务合同互负债务，且此两债务间具有对价关系；

2、该合同必须属于异时履行；

3、先履行方的债务已届清偿期；

4、先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。【

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。】

39.后履行抗辩权：依照合同约定或法律规定负先履行义务的一方当事人，届期未履行或履行义务严重不符合约定条件时，后履行方为保护自己的期限利益或者保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。构成要件：因同一双务合同互负债务，且此两债务之间具有对价关系；有先后履行顺序；先履行一方违约。

40.情势变更原则： 合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同的原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。条件：

1、发生了情势变更的客观事实；

2、发生在合同成立之后，履行完毕之前；

3、是当事人不可预见的；

4、不可归责于双方当事人；

5、使合同的履行结果显示公平。

41.情势变更的效力：

1、变更合同；

2、解除合同

42.债权人的撤销权：指合同债务人放弃对第三人的到期债权、实施无偿或者低价处分其财产的行为，使债务人的财产不当减少并危及到债权人债权实现时，债权人享有的请求法院撤销其行为的权利。构成条件：

1、债务人实施了一定的有害于合同债权人债权的行为；

2、债务人处分财产的行为已发生法律效力；

3、债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权人的债权；

4、债务人处分财产行为时具有主观恶意。撤销权的行使

1、行使范围--以债权人的债权为限。

2、行使时间--自债权人知道或应当知道撤销事由起1年。

3、行使方式--诉讼

4、费用承担--债务人

第二篇：合同法重点知识总结（xiexiebang推荐）

一、合同法的概念

合同法，有广义和狭义的区别。狭义的合同法，是指规范合同的专门法典，如《中华人民共和国合同法》。广义的合同法，是指关于合同的法律规范的总称，包括《民法通则》、《海商法》、《著作权法》以及涉及合同的条例、办法、实施细则和司法解释等。合同法是通过规范民事主体的合同行为，调整民事主体之间的以商品交换为核心的民事财产流转关系的法律规范总称。

广义的合同法：调整合同关系法律规范总称 狭义的合同法：合同法典

二、合同法的调整对象 合同法调整对象与调整范围

平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身分关系的协议，适用其他法律的规定。

第一，合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，属民事法律关系。第二，合同法是调整民事法律关系中的财产关系

调整范围：主体：不论是中国人，还是外国的自然人、法人、其他组织之间订立的合同；种类：经济合同、技术合同、其他各类有关债权债务的民事合同。

三、合同法的本质和地位

合同法本质上调整动态的财产流转关系

合同法的地位是民法体系中重要的民事单行法

四、《合同法》的立法宗旨

《合同法》第1条规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”

五、合同法的基本原则

合同法的基本原则是指合同关系的本质和规律进行集中抽象和反映，其效力贯穿于合同法始终的根本原则。

（一）平等原则

民事主体的地位平等，任何一方当事人不得将自己的意志强加于对方。1.自然人的民事权利能力一律平等

2.不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位。3.民事主体在民事法律关系中必须平等协商

（二）自愿原则

自愿是指民事主体在民事活动中，充分表达自己的真实意思，并根据自己的意思设立变更终止民事法律关系。1.缔结合同的自由。2.选择相对人的自由。3.决定合同内容的自由。4.变更解除合同的自由。5.决定合同方式的自由。

（三）公平原则

1．包含等价有偿的意思，在民事活动中除法律另有规定或当事人另有约定以外，当事人取得他人财产利益应向他方给付相应的对价。公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。

2．公平原则的体现：（1）情事变更制度：是指作为法律关系存在的前提的情形，因不可归责于当事人的事由，发生不可预料的变更，从而导致原来的法律关系严重丧失公平时，应变更原法律关系的制度。（2）显失公平制度和重大误解制度 显失公平：当事人一方利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显丧失公平的情形。重大误解：是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的情形。

（四）诚实信用原则（帝王规则）

民事主体在从事民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权利和履行义务。1.确定诚实可信，以善意的方式行使权利和履行义务等行为规则。2.平衡当事人之间的利益与社会利益之间冲突与矛盾。3.解释法律和合同的作用。

合同订立阶段，应依诚信原则，当事人负善意的注意义务，先合同义务，否则承担缔约过失责任。

合同订立后履行前，应依诚信原则，做好履约准备。合同履行中，应依诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。解除合同，应提前通知对方。

合同终止后，应依诚信原则，履行保密等附随义务。

合同发生争议，应依诚信原则，履行防止损失扩大的义务。

（五）保护公序良俗原则

公序：国家社会存在及其发展所必需的一般社会秩序；善良风俗：即社会公德，一个社会应有的道德准则。

（六）合法原则

当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，即是公序良俗原则。

合同的订立

重点问题

1．合同成立的概念 2．合同订立的程序 3．合同条款的内容

4．格式条款的法律规制及其解释 5．合同的形式 6．合同成立的要件

7．合同成立的时间和地点 8．缔约过失责任

案例分析

2002年11月，家住北京朝阳区西八间村的赵某全家人应邀到海淀区清河南镇其友家中作客。不巧恰遇有雨，赵某即招停一辆属某出租车运输公司的夏利牌出租车。该出租车司机王某问明目的地后，认为偏远路难行，空返车的可能性很大，而乘坐人多至4人，遂以自己有急事需马上回家为由拒载。赵某只得再等，但很长时间却无空车驶过。由于长时间受凉，赵某的小女孩受寒生病发高烧，赵某于是取消出行回家。赵某于是向法院起诉司机王某，要求王某赔偿其小女儿的医疗费。问:本案应如何处理？

第一节

合同成立概述

合同的订立：通过要约和承诺来使合同双方当事人意思表示达成一致的民事法律行为。

一、合同成立的要件（一般成立要件）

合同当事人对合同的主要条款达成一致意见合同即成立。

（一）要有两个或两个以上合同当事人

（二）合同当事人意思表示一致

实践合同要以实际交付标的物为其成立要件 要式合同有的要以完成一定的形式为其成立要件

二、合同成立与合同生效的区别

（一）两者的法律后果不同

（二）国家主动干预程度不同

（三）对能否适用合同解释的方法态度不同

合同解释制度主要就是为了弥补合同成立中的缺陷而设立的一种制度；不适用于合同效力的解释，法院不能通过合同解释来使合同发生效力。第二节

合同订立的程序

合同订立的程序是指合同当事人间意思表示一致，就合同条款或内容达成合意的过程，这具体表现为要约和承诺。

《合同法》第13条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

一、要约

（一）要约的概念和性质 1．要约

要约是希望和他人订立合同的意思表示。

《合同法》第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。2．要约的法律拘束力

要约的法律拘束力是指要约的生效及对要约人、受要约人的拘束力。

（1）对要约人而言，在要约有限期限内，要约人须受自己发出的要约拘束。

（2）要约发出后，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更和撤销要约的内容。3．性质

要约属于意思表示而非法律行为。第一，要约是一种意思表示，是当事人将其主观意思通过口头或书面等形式予以外现的形式；第二，要约是当事人在合同订立过程中所为的意思表示，是合同成立的必要阶段之一；第三，要约作为一种意思表示所意欲实现的法律效果，是与他人订立合同；第四，要约是双方法律行为的构成要素之一，没有要约，承诺无从发生，因而无法构成一个双方法律行为，同样，仅有要约而无承诺，也无法构成一个双方法律行为；第五，要约虽然仅是一个意思表示，也能产生一定的法律后果，即要约人运用要约不当，给对方当事人造成损失时，也要承担相应的法律责任——缔约过失责任。

（二）要约的构成要件

1．要约是由特定人作出的意思表示 2．要约必须反映其订立合同的基本意图

3．要约须是要约人向其希望与之缔结合同的受要约人发出的 向不特定人发出要约的构成要件：

（1）要约人发出的是要约而不是要约邀请

（2）要约人应承担向多数人发出要约的法律后果 4．要约的内容必须具体确定

具体是指要约内容中必须包括足以使合同成立的主要条款，标的、数量、价款或酬金为三个主要条款。

确定是指那些足以使合同成立的要约主要条款的内容必须明确。5．表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束的意思。

（三）要约邀请

要约邀请，又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示，其本身不具有任何法律拘束力。其目的不是订立合同，而是邀请对方当事人向其为要约的意思表示。所以，要约邀请只是当事人订立合同的预备行为，其本身并不发生法律效果。在实际生活中，一般认为，普通商业广告、商品价目表、招标、拍卖表示、商贩的沿街叫卖等均为要约邀请。但其中的商业广告在内容清楚、确定，足以使相对人知其对待义务时，可构成要约。悬赏广告、投标、拍买、自动售货机等则为要约。对商品标价陈列，瑞士等国家的法律认为是要约，英美普通法认为是要约邀请。我国合同法理论赞成前一种观点。对未经定购而邮寄或投递商品，一种观点认为系现物要约；另一种意见则主张为要约邀请。要约与要约邀请的区别：

（1）要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的；要约邀请不具有缔约的目的，其目的只是引诱他人向自己发出要约。（2）要约必须包括未来可能订立的合同得主要内容，而要约邀请则不一定包含合同得以成立的主要内容。（3）要约大多数是针对特定的相对人的，故要约往往采取对话方式和信函方式，而要约邀请一般是针对不特定多数人的，故往往通过电视、报刊等媒介手段。（4）发出要约邀请的当事人，可以随时撤回要约邀请，对于他人根据要约邀请发出的要约，要约邀请人也可以不予承诺，而要约不能随意撤回或撤销。（5）要约邀请不是合同订立的必然阶段，并不是任何合同的订立都要经过要约邀请，而要约是合同订立过程的必然阶段。（6）要约邀请有时也具有法律意义，特别是当要约邀请中包含承诺方法或承诺标准的内容时，如定标方法与标准、股票认购方法等，如果他人发出要约，而要约邀请人却不按要约邀请中既定的方法或标准为承诺，须承担缔约过失责任或者反不正当竞争法上的责任等。

案例1：2003年5月1日至6月30日，某百货大楼举办有奖销售活动。活动期间，凡在百货大楼购物满100元者均可获得奖券一张。周某因购物获得数张奖券，其中一张号码为047956。6月30日，百货大楼在公证员的公证下公开摇奖，摇得奖金一个，号码即为047956，奖金5000元。百货大楼当即将中奖号码及金额公布于大楼门前的公告牌上，并注明“中奖者须在7月10日前兑奖，逾期作自动放弃处理”。除此之外，百货大楼从未作出任何关于兑奖时限的公开规定。7月4日、9日和11日，该市日报3次公布了百货大楼的中奖号码及中奖金额（但未注明兑奖期限）。周某从报上得知自己中奖后，于7月21日到百货大楼兑奖，百货答楼以期限已过为由拒绝。无奈，周某向人民法院提起诉讼，请求百货大楼兑付其中奖奖金。

问题：

1、百货大楼从事有奖销售活动，属于要约行为还是要约邀请行为？为什么？

2、百货大楼在摇奖后公告领奖期限的行为性质如何认定？对周某是否具有约束力？为什么？

（五）要约的生效与失效 1．要约的生效时间

要约到达受要约人时生效。

（1）要约送到受要约人所能控制的地方视为到达

（2）采用数据电文形式订立合同时，收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间即为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，即为到达的时间。2．要约的存续时间

（1）口头要约的存续期间：从相对人了解要约的内容时开始生效。约定承诺期限的，受要约人在约定期限内作出承诺的，对要约人有拘束力；未约定承诺期限的，仅在受要约人立即承诺时，才对要约人有拘束力。

（2）书面要约的存续期间:约有承诺期限的，与期限届满后对要约人丧失拘束力；未约定承诺期限的，应以合理期限作为要约存续期间。合理期间因素： 第一，要约到达受要约人的时间 第二，受要约人作出承诺所需的时间 第三，承诺通知到达要约人所须的时间 3．要约的撤回与撤销

（1）要约的撤回：在要约发出后，尚未到达受要约人之前，要约人使其失去法律效力的意思表示。撤回要约的方式是通知，撤回要约的通知必须先于或同时与要约到达受要约人，才产生撤回的效力。但因途中障碍而迟到的，受要约人应当在收到撤回通知后，立即将迟到的情况通知对方，未立即通知对方的，视为撤回的通知未迟到。要约撤回的实质是阻止要约生效。

（2）要约的撤销：要约人在要约到达受要约人并发生法律效力以后，撤回要约的通知应当在要约人发出承诺通知之前到达要约人。以下两种要约不可撤销： 第一，要约人确定了承诺期限或以其他方式明示要约不可撤销；

第二，受要约人有理由认为该要约是不可撤销的，并已为履行合同作了准备工作的。（3）要约的撤回与撤销的区别

第一，发生时间不同。撤回发生在要约生效之前，撤销发生在要约已到达受要约人并生效以后，受要约人尚未作出承诺的期限内。

第二，限定条件不同。要约的撤销发生在要约生效后，对要约的撤销有严格的限定。撤回的限定不严格。4．要约的失效

定义：要约丧失法律拘束力，不再对要约人与受要约人具有拘束作用。《合同法》第20条规定了四种使要约消灭的情形：（１）拒绝要约的通知到达要约人时；（２）要约人依法撤销要约；（３）要约中确定的承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（４）受要约人对要约的内容作出实质性变更。原因：（1）拒绝要约的通知到达要约人。（2）要约人依法撤销要约或撤回要约。（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。（4）受要约人对要约的内容作出了实质性变更。

关于是否构成实质性变更的判断，难以抽象确定，必须视每一交易的具体情况而定。有关合同标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等变更，构成对要约的实质性变更(《合同法》第30条)。

（5）要约人死亡或丧失民事行为能力，或作为法人的要约人被撤销，或受要约人死亡或被撤销。

案例2：香港A商行于10月20日来电向上海B公司发盘出售一批木材。发盘中列明各项交易条件，但未规定有效期限。B公司于当天收到来电，经研究决定后，于22日上午11时向上海电报局交发对上述发盘表示接受的电报，该电报于22日下午1时送达香港A商行。此期间，因木材价格上涨，香港A商行于10月22日上午9时15分向香港电报局交发电报，其电文如下：“由于木材价格上涨，我10月20日电发盘撤销。”A商行的电报于22日上午11时20分送达B公司。

问题：

1、A公司是否已成功地撤销了10月20日的发盘，为什么？

2、A、B公司之间的合同是否成立，为什么？

二、承诺

1、承诺的概念

承诺，是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中，承诺又称为接盘。

2、承诺的要件

（1）承诺必需由受约人作出

要约和承诺是一种相对人的行为，只有受约人享有承诺的资格，因此，承诺须由受约人作出。受约人为特定人时，承诺由该特定人作出；受约人为不特定人时，承诺由该不特定人中的任何人作出。受约人的代理人可代为承诺。受约人以外的第三人即使知晓要约内容并作为同意的意思表示，也不以承诺论。（2）承诺必须向要约人作出

受约人承诺的目的在于同要约人订立合同，故承诺只有向要约人作出才有意义。向要约人的代理人作出承诺同样有其意义。在要约人死亡，合同不需要约人亲自履行的情况下，受约人可以向要约人的继承人作出承诺。（3）承诺的内容应当与要约内容一致

承诺是受约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，所以，欲取得成立合同的法律效果，承诺就应该在内容上与要约的内容一致。如果受约人在承诺中对要约的内容加以扩张、限制或变更，便不构成承诺，而应视为对要约的拒绝而构成反要约。

随着交易的发展，要求承诺与要约内容绝对一致，确实不利于鼓励交易，于是立法开始采取灵活的态度。《合同法》规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准(第31条)。

关于是否构成实质性变更的判断，难以抽象确定，必须视每一交易的具体情况而定。有关合同标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等变更，构成对要约的实质性变更(《合同法》第30条)。案例3：法国公司甲给中国公司乙发盘：“供应50台拖拉机。100匹马力，每台CIF北京4000美元，合同订立后3个月装船，不可撤销即期信用证付款。请电复。”乙还盘：“接受你方发盘，在订立合同后装船。”

问题：双方的合同是否成立？为什么？ 案例4：我某出口公司于2月1日向美国商人报出发盘，出列明各项必要条件外，还表示“用坚固包装”。在发盘有效期内，美商复电称：“用新包装”。我方收到上述复电后即着手备货。数日后该产品价格猛跌，美商来电称：我方对包装条件作了变更，你方未确认，合同并未成立。而我公司则坚持合同已经成立，于是双方发生纠纷。（4）承诺必须在要约的存续期间内作出 要约在其存续期间内才有效力，包括一旦受约人承诺便可成立合同的效力，因此承诺必须于此期间内作出。如果要约未规定存续期间，在对话人间，承诺应立即作出；在非对话人间，承诺应在合理的期间作出。该承诺迟到的通知，属于一种事实通知，以要约人将迟到的事实通知承诺人即足够，并且依发送而生效力，不到达的风险由承诺人负担。

承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。这里所言行为，通常是履行行为，如预付价款，装运货物或在工地上开工等。

3、承诺的效力

承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效(《合同法》第26条第1款)。所谓根据交易习惯，如向旅馆预订房间、向餐厅预订酒席，承诺即不需通知，而以行为作出。自动售货机之售货，是依事情性质决定承诺不需通知。所谓根据要约的要求，如甲向乙紧急订货，通知即刻发货，就是承诺以行为作出。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间的确定，如同要约到达时间的确定(《合同法》第26条第2款)。

承诺生效，在诺成合同场合使合同成立；在实践合同场合，若交付标的物先于承诺生效，同样使合同成立，若交付标的物后于承诺生效，则合同自交付标的物时成立；在以登记、公证、签证、审批为成立要件的要式合同场合，承诺生效虽不决定合同成立的时间，但至少是合同成立的必要因素。正因为承诺生效在合同法中具有如此重要的意义，所以确定承诺生效的时间便成为各国立法十分重视的问题。

4、承诺的撤回与迟到 承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。撤回的通知必须先于或同时与承诺到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力。如果迟于承诺到达要约人，因承诺已经生效，合同往往随之成立，那么不发生承诺撤回的效果。凡在要约的存续期间届满后承诺，是迟到的承诺，不发生承诺的效力，应视为新要约。但是，受约人在要约的存续期间内作出承诺，依通常情形在相当期间内可到达要约人，但因电报故障、信函误投等传达故障致使承诺迟到，为特殊的迟到。在这种特殊迟到的情况下，承诺人原可期待合同因适时承诺而成立，依诚实信用原则，要约人应有通知义务，即及时地向承诺人发出承诺迟到的通知。怠于为此通知的，承诺视为未迟到，合同因而成立。

所谓及时发出，指依善良管理人的注意，在情事所允许的范围内，不迟延而为发送。在承诺使用快速的传达工具时，承诺迟到的通知原则上亦须使用相当的通知方法。承诺迟到的通知义务，不是法律上真正的义务，而是非真正义务，违反它不产生损害赔偿责任。合同法第二十四条：要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

案例5：2001年10月10日，甲国A公司向乙国B公司（甲乙两国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国）发出一封信函，上称：“我公司欲向你公司出售安哥拉一级羊毛3000吨。单价980美元∕吨FOB（某某港），合同订立后三个月装船，不可撤销即期信用证付款，要约有效期为15日”，该信函以平信的方式寄出，于10月15日到达乙国B公司。B公司在考虑两天之后，10月17日回复：“完全同意”，该回复信件以快件的方式当日寄交。由于邮局的传递失误，B公司答复信件于2001年11月5日才到达甲国A公司。而A公司因迟迟未收到B公司的回复，已于10月31日将该批羊毛售予本国C公司。因此，A公司对B公司的回复信函没作任何答复。2001年1月，乙国B公司根据A公司信件中的FOB条件租船，并将船名和装船时间通知A公司，此时，A公司否认双方之间有任何货物买卖合同存在。B公司遂向甲国法院提起诉讼。法院最后判决认定A公司和B共之间合同成立，A公司赔偿B公司直接损失和间接损失。问题：

1、A公司和B公司之间货物买卖合同是否成立？为什么？

2、本案中A公司的要约有效期截止于哪一日？

三、合同的成立

合同法第25条规定：承诺生效时合同成立。

（一）合同的实际成立

法律法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当时人未采用书面形式，当一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（二）合同确认书的意义及其性质

当时人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。在采用书面形式订立合同时，双方签字或盖章时合同依法成立。

（三）合同成立的时间或地点 1.合同成立的时间

承诺实际生效的时间即合同成立的时间

（1）承诺迟到。受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺期满后才到达要约人。除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。《合同法》第28条规定，“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”

（2）采用数据电文形式订立的合同的，指定了特殊系统接收数据电文的，承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间为到达时间。2.合同成立的地点

（1）承诺生效的地点为合同成立的地点。

（2）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立地；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立地，当事人另有约定的，按其约定。

（3）当时人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立地。不要式合同以承诺发生效力地为合同成立地。

要式合同以完成法定或约定形式的地点为合同成立地。案例6：被告某市温泉大酒店，分别向甲电视机厂、乙电视机厂及原告丙电视机厂发出函件，称：“我店急需25寸彩电500台，如贵厂有货，请速来函电，我方愿派人前往购买．”三家电视机厂都先后向被告回复，告知备有现货，且通报了彩电价格。而原告海浪电视机厂在发出函件的同时，给被告发送了500台彩电。在该批彩电送达被告之前，被告听说“长江”牌彩电质量较好，且价格合理，因此向长江电视机厂发出函件称：

“我酒店愿购买贵厂500台25寸彩电，盼速送货，运费由我方负担。”在发出函件后第二天上午，长江电视机厂发函称准备发货。下午，原告海浪电视机厂将500台彩电送到，被告告知原告，他们已决定购买长江电视厂的彩电，因此不能接受原告送来的彩电。原告认为，被告拒收货物已构成违约，双方协商未成，原告遂向法院提起诉讼。问①合同是否成立？为什么？ ②本案该如何处理？

四、强制缔约

作为合同一方当事人的个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的法定义务。如邮政、电讯、电业、煤气、天然气、自来水、铁路、公共汽车等公用事业单位负有强制缔约义务。法律特点：

1.依然采取要约和承诺的程序进行，一方当事人负有必须承诺的法定义务。2.合同内容有国家或行业标准即以该标准确定；没有的按合理的标准确定。3.在强制缔约时，负有强制缔约义务的人对要约的沉默，称为默示承诺。

合同的条款

一、合同条款的概述

合同由条款组成。合同条款是合同内容的相对独立结构，是合同当事人依据一定的标准，将其构成合同内容的合意分解化、条理化、体系化，由此所形成的一条一条的文字。合同主要条款的特性包括：（1）合同的主要条款是合同必须具备的条款，当事人就主要条款达成意思表示一致，合同就成立，否则合同就不成立；（2）合同的主要条款因合同的类型和性质不同而有所不同；（3）合同的主要条款范围，可以由法律直接规定，也可以由合同当事人自行约定，前者如《合同法》第12条的规定，后者指当事人要求必须在合同中规定的条款。

现行合同法对一般合同的内容与条款进行了归纳与列举，但此种列举并不具有决定合同存废的效力，《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款……”。“一般包括”的表述方式表明《合同法》第12条所列举的条款对合同当事人仅具参考示范作用，缺失与否不直接作为合同成立的判断标准，此种规定一方面避免了对合同条款作出主要条款与非主要条款划分的难题，另一方面亦赋予了当事人较大的自由空间，符合现代合同法的趋势。

二、合同条款的内容

合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）争议解决的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”

三、合同的其他条款

除了合同法所列举的八种条款，还有两种条款性质较为特殊：一是不经当事人协商而当然地成为合同内容的条款；二是不经当事人协商不能成为合同内容的条款。前者可称为通常条款，后者可称为偶尔条款。

合同的通常条款一般是由法律或交易惯例所规定的，合同一旦成立，就会成为其中的内容，当事人没有必要协商。例如，买卖合同的卖方负有保证出卖物符合质量规定的义务，这种条款，不必由当事人协商，当然成为买卖合同的组成部分，合同的偶尔条款与通常条款的意思恰好相反，即不经当事人协商不能成为合同内容的条款。如标的物的特殊包装方法、运输中特殊要求等等。偶尔条款也是合同的重要组成部分，它更多地体现和反映着合同当事人的自由意志和对合同内容的特殊要求。

四、合同的形式

当事人合意的表现形式，分为约定形式与法定形式。1.口头形式 2.书面形式 公正、鉴证、登记、审批等手续属于合同生效的条件

3.推定形式：当事人为用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受其要约，作出一定或指定的行为作承诺，合同成立。

4.默示形式：当事人用沉默不语的方式进行意识表示，合同成立。行为默示形式，又称推定形式，或称意思实现形式。

《合同法》第26条规定“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”，这是对行为默示形式的法律认可。

默示分为两种：一是作为的默示，一是不作为的默示。这里特别注意：一般情况下，沉默没有任何意义。法律规定沉默有意思表示效力的情形极少。沉默仅仅在两种情况下才有意义：（1）法律有明确规定；（2）当事人事前有约定。

格式合同

一、格式合同含义 格式合同：通过附合缔约而成立的合同。当事人一方为了重复使用而预先拟定好了合同的条款，而且在订立合同时无须与对方当事人就其进行协商，只要相对人同意签订合同即意味着其决定全部接受了这些条款而签定了合同。

附合缔约的定义：合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款表示出来的意思，方能成立合同的缔约方式。

二、格式合同的法律特征：

1.格式合同的要约具有广泛性、持久性和细致性 2.条款具有一方事先决定性 3.合同条款的非协商性

4.合同当事人法律地位的不平等性 5.合同签订的快捷性与经济性

三、格式合同的法律调整 1.立法控制

合同法40条规定：格式条款具有本法第52条和53条规定情形的，或者免除提供格式条款一方当事人主要义务、加重对方责任、排出对方主要权利的，该条款无效。合同法52条：由下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法53条

合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的 2.司法措施

合同法41条：对格式条款的理解发生争议的应当作出不利于提供格式条款的一方当事人的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。3.行政措施

某些格式条款应事先经过行政机关审核，方能投入使用。

合同效力概述 案例分析

1.甲公司需要乙公司生产的一套精密仪器成套设备，双方协商，签订了如下合同：⑴由甲公司给付一公司货款500万元；⑵乙公司将精密成套设备代办托运给甲公司。该合同由甲乙公司的法定代表人签字，甲公司加盖了合同专用章，乙公司未加盖合同专用章。根据合同法及相关法律回答下列问题：

⑴现设乙公司以未加盖合同专用章为由，主张合同无效，其理由能否成立？为什么？ ⑵甲公司能否不受领乙公司的货物？

⑶现设乙公司交付的设备质量不符合要求，甲公司可否向乙公司追究违约责任？为什么？

一、合同效力的涵义

1.广义：合同的一般法律拘束力，存在与合同成立至终止的全过程。

2.狭义：合同约定的权利义务的约束力存在于合同自生效至失效的全过程。

（一）合同的一般法律拘束力（广义）1.当事人不得擅自变更或解除合同

2.当事人应按合同约定履行其合同约定义务

3.当事人应依法或依诚实信用原则履行一定合同外义务

（二）合同权利义务的约束力

合同约定的权利义务对当事人的约束力

二、合同的成立与生效

合同成立产生合同的一般法律拘束力，合同生效产生合同的权利义务效力。合同成立要件：

1.要有两个或两个以上当事人 2.当事人的意思表示一致 3.要通过要约与承诺的过程 合同生效的普通要件：

1.当事人具有相应的民事能力 2.意思表示真实 3.合同内容合法

合同生效的特殊要件：

1.附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限的到来；

2.法律法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成。

三、批准、登记与合同的成立与生效

法律法规规定办理批准、登记等手续合同生效，依照其规定，不是成立要件；法律法规未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力。

具体涉及合同成立与合同生效联系与区别的论述在前文合同成立概述中已作了分析，此处不再赘述。

第二节

合同的生效要件

依《民法通则》第55条和《合同法》第44条的规定，已成立的合同要产生当事人预期的后果，则须满足法定的生效要件。其生效要件可分为一般生效要件和特别生效要件。一般生效要件是所有合同生效必须满足的基本条件。特别生效要件则是合同生效除满足一般生效要件外，还须满足的法律有特别规定或当事人有特别约定的生效要件。我们依现行立法规定，从理论上将合同的一般生效要件归纳如下:

一、当事人缔约时有相应的缔约能力

所谓缔约能力，是指合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。

《民法通则》司法解释第6条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张上述行为无效。《合同法》第47条规定，限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同，不必经法定代理人追认即可生效。

所谓“缔约时”是指合同成立之时。如果当事人缔约时不具备相应的缔约能力，待缺乏相应缔约能力的障碍消失后，在合同履行期到来之前，尚须经追认方能使合同生效。如限制行为能力人订立的合同在取得或恢复民事行为能力后，对合同的追认可使合同生效。

二、意思表示真实 意思表示真实，包含两个方面的含义：一是指行为人的内心意思与外部德表示行为相一致的状态；二是指当事人是在意志自由的前提下，进行意思表示的状态。行为人意思表示不真实的情形有两种：一是意思与表示不一致，即行为人的内心意思与外部的表示行为不一致；二是指行为人意思表示不自由。

（一）意思与表示不一致 1．真意保留

我国现行法律未规定。

《中国民法典草案建议稿附理由（总则编）》（梁慧星）第一百二八条规定了真意保留，即“表意人故意表示与其真实意思不一致的意思的，不得主张该意思表示无效。但该不一致为相对人所明知的除外。”

本条规定，表意人如故意表示出于其内心意思不一致的意思，则表意人以后不能以其意思与表示不一致而主张意思表示无效。本条同时规定了一个“但书”，即如相对人明知表意人的真意与其表示不一致的，表意人就可以撤销其意思表示。

真意保留位德国民法上的概念。其构成要件是：第一，须有意思表示。第二，须表示与表意人内心效果意思不一致。第三，须表意人自己意识到其意思与表示的不一致。真意保留使表意人的故意行为，过失所导致的不一致，可能构成错误，不构成真意保留。对真意保留的效力，有三种立法例：（1）意思主义。即指在效果意思与表示行为不一致的情况下，以表意人的内心真意确定意思表示的内容与效力。法律应当按照效果意思赋予行为以法律上的效果。如采取意思主义，则真意保留无效。（2）表示主义。行为的效果意思与其表示行为不一致时，按行为人表示出来的意思赋予此种行为以法律上的效果。如采取表示主义，则真意保留的行为有效。（3）折衷主义。以表示主义为原则，以意思主义为例外。对于真意保留，因为其意思已经向相对人表示出来，所以真意保留的行为原则上有效，只在例外情形无效。大多数国家采此原则。立法例：

“中国台湾地区民法典”第86条：表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示，不因之无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限。

《德国民法典》第116条：表意人对所表示的事项心中保留有不愿意的意思的，意思表示并不因此无效。应向他人进行表示的，并且他人明知保留的，表示无效。

《日本民法典》第93条：意思表示，不因当事人知其意思表示而妨碍其效力。但相对人已知或可得而知表意人的真意时，该意思表示为无效。2．戏谑表示

所谓戏谑的意思表示，是指表意人根本就没有追求私法上效果的意思，而所作出的意思表示属于开玩笑。

民法通则对此未有规定。

《德国民法典》第118条：预期对真意缺乏不致误认而进行非真意表示的，意思表示无效。3．虚伪表示 4．错误

所谓错误，指表意人因误认或不知，致其表示与意思不一致。

错误之构成要件：表示与意思不一致；不一致出于表意人之误认或不知。误认是指认识不正确，不知是通常的笔误、口误。如银行多付款。错误的主要表现：

（1）对当事人本身之错误（2）标的物本身之错误（3）关于当事人资格之错误

（4）关于标的物性质之错误；误赝品为真迹；（5）关于法律行为性质之错误。如误借贷为赠与（6）关于价格、数量、履行地、履行期之错误 错误的效力：

各国规定不一致，有规定无效者，如日本民法；有规定为可撤销者；如德国民法及中国台湾地区民法。

传统民法理论，严格区别错误与误解，错误指表意人非故意的表示与意思不一致。误解指相对人对意思表示内容了解之错误。传统民法为保护无过失的表意人，而规定错误的意思表示为无效或可撤销，而误解，意思表示生效采到达主义，则不得主张无效或撤销。我国民法在保护双方当事人利益上务求公平，《民法通则》第59条规定“行为人对行为有重大误解”属于可撤销。《合同法》第54条第1款规定，“因重大误解订立的合同”，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《民法通则》司法解释71条规定“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”。

（二）意思表示不自由 1．欺诈 2．胁迫

三、不违反强制性法律规范及公序良俗

四、标的确定和可能 合同标的的确定，是指合同标的在合同成立时已确定或处于将来履行时可以确定的状态。所谓“处于可以确定的状态”，包括合同约定了将来确定标的的方法；或者依照法律补缺性规定补充当事人意思不足而可以确定合同的标的；或者以交易习惯和商业惯例可以确定合同的标的；或经法官、仲裁员对合同的解释能够确定合同标的。

标的的可能，是指合同标的客观上有实现的可能。客观上不可能实现的标的，民法理论上称之为标的不能。此种情形，按标的不能的原因和后果的不同分为以下几种：

1．事实不能与法律不能。前者又称自然不能或物理不能，即依客观规律不能实现；后者指因法律禁止性规定而不能。两种情形，都将使合同当然无效。

2．自始不能和嗣后不能。前者又称原始不能，即标的在合同成立之时就不存在实现的可能；后者又称后发不能，指合同成立之时，标的尚存实现之可能，于合同成立后因故不能实现。前者是合同无效之原因，后者则是合同解除的原因。

3．全部不能或部分不能。合同标的全部无实现之可能，合同当然无效。部分不能则部分无效。4．客观不能与主观不能。前者指非因人为原因而致不能；后者则指因当事人自身原因而致不能。原始客观不能则合同无效，后发客观不能，则成为合同解除原因。主观不能，则由当事人承担违约责任。

5．永久不能与暂时不能。永久不能指合同成立之时标的永无实现之可能，合同无效。暂时不能指不能之情形是暂时的，在履行之前不能的情形可以消除。

合同的无效和撤销

一、合同的无效

（一）概念：合同已经具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、确定、当然地不发生法律效力。

合同无效的法律效力是指广义上的合同效力。合同无效后将在当事人之间产生返还财产，赔偿损失等缔约过失责任。

（二）合同无效的原因

1．一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 欺诈的构成要件：

（1）须有欺诈行为，包括陈述虚构事实或隐瞒真实情况。（2）须欺诈人有欺诈故意

（3）须欺诈人因欺诈而陷于错误

（4）须受欺诈人基于错误而与欺诈人签订合同 胁迫：一方当事人以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，而使对方当事人产生恐惧并与之签订合同。

（1）胁迫人具有胁迫的故意（2）胁迫人实施了胁迫行为

（3）受胁迫者因胁迫而订立了合同（4）胁迫行为是非法的

以欺诈、胁迫手段订立合同，未损害国家利益，可作为可撤销或可变更的合同。2．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三人利益的损害。

（1）须订立损害国家集体或第三人利益的合同（2）须当事人为恶意（3）须当事人之间有通谋

3．以合法形式掩盖非法目的如订立赠与合同，目的是为了逃避法院的强制执行。4．损害社会公共利益合同。如赌博

5．违反法律、行政法规的强制性规定（包括禁止性规定）

二、合同的撤销

（一）概念：已经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志，违反自愿原则而可以由一方当事人请求撤销的合同。

受害人有要求变更或撤销合同的权利，请求机关：法院与仲裁机构。

（二）合同撤销的原因

1．一方以欺诈、胁迫的手段订立合同 2．乘人之危订立合同 定义：合同一方当事人不正当的利用相对人的危险处境，使相对人在不得已的情况下与其订立的对相对人严重不利的合同。构成要件：

（1）须合同相对人处于危难境地（2）须乘危之人有乘人之危的行为（3）须乘危之人有乘危故意

（4）须合同内容对相对人严重不利 3．因重大误解而订立合同 定义：合同一方当事人因自己的过失而对合同的重要事项发生认识上的错误，并因此而订立合同，使自己遭受重大不利。构成要件：

（1）合同一方当事人对合同的重要事项发生错误认识

①对合同性质的误解②对合同当事人的误解③对合同标的（品种、规格、数量）的误解（2）该当事人基于误解而与对方当事人订立了合同

（3）误解是由于误解一方当事人的过失所造成的，而不是对方的欺骗或不正当的影响造成的

（4）误解人因此遭受重大不利 4．订立合同时显失公平

定义：在双务有偿的民事行为中，一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方当事人的权利义务明显不对等，使另一方遭受重大不利。构成要件：（1）该合同须是有偿合同

（2）该同内容明显违反公平原则，双方当事人的权利义务明显不对等，使另一方遭受重大不利

（3）这种显失公平的结果是由于一方当事人没有经验或在交易中处于劣势所致

（三）合同撤销权的行使与消灭

1．合同撤销权的行使期间（除斥期间）

一年。自知道或应当知道撤销事由之日起计算。2．合同撤销权的放弃 放弃撤销权的两种方式：

（1）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示放弃撤销权（明示方式）（2）具有撤销权的当事人以自己的行为放弃撤销权（默示方式）

（四）关于撤销权的性质

三、效力未定合同

已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效与否尚未确定，须由第三人作出承认或拒绝的意思表示才能确定自身效力的合同。特征：

1.合同已经成立

2.合同是否有效还未确定

3.合同是否有效将取决于第三人的同意与否

（一）限制民事行为能力人订立的合同

限制民事行为能力人订立合同，经法定代理人追认后，该合同有效，单纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。可采用类推方法解决无民事行为能力人订立的合同。追认权由法定代理人享有，追认权必须在除斥期间一个月内行使法定代理人为作表示，视为拒绝。

合同被追认前，善意相对人有催告权、撤销权，撤销权以通知的方式作出。注意：这里的撤销权与债权人撤销权

（二）无权代理人订立的合同 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任被代理人有追认权，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有催告权、撤销权，撤销权以通知的方式作出。

（三）无处分权人处分他人财产所订立的合同 无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权，该合同有效。行为人未取得处分权，权利人又不追认的，合同无效。一般认为，因权利人拒绝承认而使无权处分合同被宣告无效，不应影响善意买受人根据善意取得制度所取得的权利。善意取得制度是法律为维护交易安全而设定的制度。

善意取得制度构成要件：1.受让人通过交易从转让人处取得财产 2.转让人须为无处分权人 3.标的物须为动产

4.受让人善意受让动产的交付，善意是指其不知转让人为无权处分人。注意：物权法的规定不同。

（四）法定代理人越权订立的合同

法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，如果相对人为善意的（不知道或不应知道其越权），该代表行为有效，法人或其他组织不得以内部约定或章程对抗善意第三人（合同相对人），不能据此对相对人主张合同无效。合同相对人知道或应该知道法定代表人、负责人的行为越权，而仍与之订立合同，则具有恶意，此时为效力未订合同，如果法人或其他组织对此越权行为予以追认，则合同有效；否则合同无效。（教材中此说法不妥，具有恶意一般认为合同无效）表现代理与法定代理人越权订立的合同不属于效力未定合同。

四、表见代理与代表行为有效

（一）表见代理的概念与特点 表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后亦以被代理人的名义进行民事行为。理论上，无权代理分为狭义无权代理和表见代理两种，狭义无权代理是指行为人既没有代理权，也没有能使相对人对第三人确信其具有代理权的理由而以他人名义所为的民事行为。表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权。二者的区别：狭义无权代理不仅在实质上没有代理权，在表面上也不能令第三人相信其有代理权；表见代理虽然在本质上没有代理权，但在表面上有足够的理由使得第三人能够相信其具有足够的代理权。特点

1.没有获得被代理人的明确授权

2.在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由

3.合同相对人在主观上必须是善意、无过失（不知道或不应当知道行为人实际上无代理权）4.表见代理产生有权代理的法律后果 表见代理的构成要件：

1.无权代理人并没有获得本人的授权 2.相对人主观上须为善意、无过失

3.无权代理人与相对人所订立的合同本身并不具有无效或应被撤销的内容

（二）表见代理发生的情况 1.代理权自始即不存在，而存在着使相对人相信其具有代理权的正当理由 2.代理人超越代理权而相对人有理由相信其有代理权

3.代理权终止后实施代理行为而相对人有理由相信其有代理权 4.被代理人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示

限制行为能力人、无权代理人、无处分权人所订立的合同，法定代理人、无权代理人、无处分权人享有追认权，追认期一个月；限制行为能力人、无权代理人所订立合同的相对人享有催告权、撤销权（一说为撤回权）撤销的方式为通知，撤销的期间为合同被追认之前。合同法未规定无处分权人订立的合同的相对人有催告权、撤销权。有的学者认为其应该享有。

《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”这是《合同法》建立的代表行为有效的制度。

五、合同无效和撤销后的法律后果

（一）自始没有法律约束力与部分无效

无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效

（二）合同无效不影响解决争议条款的效力

（三）返还财产

合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。返还财产适用条件： 1．须有返还的可能

2．须有返还的必要（返还原物及其孳息）

折价补偿：因合同无效或被撤销取得对方当事人的财产，在不能返还（事实上不能返还如原物消灭，法律上不能返还如返还成本过高）或者没有返还的必要时，应当折价以金钱予以补偿。

（四）赔偿损失

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。缔约过失责任。

赔偿损失的构成要件： 1.损害事实存在

2.赔偿义务人具有过错

3.过错与损失之间具有因果关系 赔偿损失的范围： 信赖利益的损失：赔偿范围主要限于信赖合同将有效而支付的各种订约和履行费用的期待利益的损失。

损失赔偿的原则：过错原则

五、追缴财产（收归国有和返还集体、第三人）。当事人双方恶意串通（故意），损害国家、集体或第三人利益而确认无效，是其适用的前提。案例分析

1.1999年11月，某运输公司与外贸公司签订了一份购销合同。合同规定由外贸公司向运输公司提供10辆用于长途运输的汽车，每辆20万元，总价款200万元；运输公司向外贸公司支付5％计10万元的定金，外贸公司于1999年12月底交货。合同签订后，运输公司支付定金10元给外贸公司。运输公司收到这批汽车后，准备付款，就在此时，汽车被工商部门查出来是走私物品，予以查封。问题：

（1）运输公司与外贸公司签订的合同是否有效？为什么？

（2）如果运输公司事先知道该汽车是走私物品，却仍与该外贸公司签订合同，该合同是否有效？如果无效，运输公司应承担什么责任？ 2.1999年11月到2000年5月间，海滨市电信局开设的海滨市永大通信科技公司因在经营中缺乏资金，以集资形式分数次向职工及社会人员协议借款450万元，并约定月利2.5％。后因经营不善，于2000年6月北滨海市电信局向工商管理部门申请注销。原永大通信科技公司职工及其他被集资人共50余人要求滨海电信局归还集资款。电信局认为，集资并非电信局所为；永大通信科技公司是独立法人，电信局只是其主管部门，不承担法律责任。被集资人以滨海市电信局为被告提起诉讼，请求法院判决电信局承担清偿债务的法律责任，归还集资款和利息。

问：本案应如何处理？

附条件和附期限合同

一、附条件的合同

（一）概念：合同当事人约定某种事实状态，并以将来发生或不发生作为该合同生效或解除依据的合同。

条件：合同当事人所约定的、未来有可能发生的、用来限定合同效力的某种合法事实，可能是事件，也可能是行为。构成要件： 1．必须是将来的事实 2．必须是不确定的事实 3．必须是当事人约定的事实 4．必须是合法事实 类型：

1．附生效条件的合同：合同中的权利义务内容虽已确定，但尚未实际发生效力，待条件成就时才发生效力，条件不成就时合同不生效。又称附延缓条件的合同，合同的效力处于停止状态。如甲乙约定，如果甲分到房子就让乙装修。

2．附解除条件的合同，已经发生效力的合同，在条件成就时其效力消灭。如甲乙约定，甲将来买到房子时就解除双方的房屋租赁合同。附条件合同的约束力

条件成立前的效力为广义上的合同效力，附解除条件 条件成就后的效力为合同效力归于消灭 的期待权。

附条件合同的约束力还表现在，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

二、附期限合同 概念：以将来确定的期限作为合同的条款，并在该期限到来时合同的效力发生或终止的合同。期限：当事人约定的作为合同生效或终止的条件的时间。期限要件：

1．期限是当事人约定的而不是由法律直接规定的 2．期限是将来确定要到来的事实

3．期限的将来发生的事实必须是合法的 种类

1．附生效期限的合同：合同虽已成立，但在期限到来之前暂不发生效力，待期限到来时才发生法律效力。如甲乙约定下次雨时甲的雨伞归乙。

2．附终止期限的合同：已经发生法律效力的合同，在期限到来时，合同的效力消灭，合同解除。如当保险期限届满时，投保人与保险人之间的保险合同终结。

合同履行概述 案例分析

某电脑公司与某学校签订了一份买卖电脑20台的合同。合同规定了电脑的配件组成、规格及外观要求，规定产品合格率必须达到90％以上。此外合同还规定了履行期限、履行方式、交货地点、结算方式及违约责任等。但由于当时电脑配件的价格变化很大，不便于把价格定死，双方在价格一栏内，只写了“待定”二字。合同订立后，电脑公司积极组织供货，至履行期限届满之前，电脑公司将20台电脑全部交付给学校使用。此后，双方由于价格约定不明确，又未达成补充协议，双方发生纠纷。问：该纠纷如何解决？

一、合同履行的涵义与法律特征

合同的履行，指合同当事人按照合同的约定，全面完成合同的义务，使合同关系全面终止的整个过程。

法律特征：1.履行是当事人实现合同内容的行为 2.履行是一个行为过程

3.履行是合同效力的具体体现

二、合同履行原则

1.定义：合同履行原则，指法律规定的、当事人在履行合同义务时所必须遵守的准则。2.全面履行原则（适当履行原则）：合同当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整的履行自己的合同义务。3.协作履行原则：指当事人在合同履行中不仅要适当、全面合同的约定，还要基于诚实信用原则，对对方当事人的履行债务行为给予协助，使之能够更好地、更方便地履行合同。⑴及时通知义务：合同履行中所发生的对合同履行有影响的客观情况 ⑵相互协助义务：①债权人受领给付义务 ②债权人提供方便义务

③一方当事人在对方因故不能履行合同或不能全部履行合同时，有防止损失扩大义务 ④确实不履行合同时有说明情况的义务 ⑤发生纠纷时有主动承担责任的义务

⑶保密义务：保守商业秘密、当事人要求保密的信息、事项

4.经济合理履行原则：履行合同时讲求经济效益，付出最小成本，取得最佳的合同利益。⑴选择最经济合理的履行方式

⑵合同履行期的选择体现经济合理原则 ⑶变更合同体现经济合理原则

⑷对违约进行补救体现经济合理原则

5.情事变更原则：合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维护合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。构成要件：

⑴须有情事变更的事实

⑵情事变更须发生在合同成立后，履行完毕之前 ⑶须情事变更的发生不可归责于当事人 ⑷须情事变更的发生是当事人所不可预见的 ⑸须情事变更使履行原合同显失公平

第二节

合同履行的具体原则

一、合同内容约定不明的履行原则

合同质量、价款或酬金、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等约定不明适的履行原则

1.订立补充协议（协议补充）

2.不能达成补充协议的，适用合同有关条款或交易习惯（规则补充）3.适用合同法的补救规则（法定补充）

二、合同法的补救规则

（一）债的履行主体适当

履行的主体，首先为债务人，包括单独债务人、连带债务人、不可分债务人、保证债务人。其次为接受债务履行的主体。

债务主体的要求：债务人履行时是否必须具有行为能力，依履行行为的性质决定。如果债务人通过移转财产权利来履行时，需要他有对财产的处分权。

除法律规定、当事人约定、性质上必须由债务人本人履行的债务以外，履行可由债务人的代理人进行。但代理只有在履行行为是法律行为时方可适用。约定由第三人履行债务的，法律保护这种规定（《合同法》第65条）。债权主体要求：履行只有在债权人受领时才能顺利进行和完成。债权人享有给付请求权及受领权，在行使受领权时，有如下例外：

1、债权人的债权经强制执行，禁止向债权人为履行的；

2、债权人受破产宣告的；

3、债权人无行为能力或限制行为能力，履行行为系法律行为的。

债权人的代理人可以代为受领履行。收据的持有人也可以受领履行。债权的准占有人有足以使人认其为真实的债权人的表征时，也可以受领履行。约定由第三人受领履行的，依其约定（《合同法》第64条）。

（二）债的履行标的适当

履行标的，是指债务人应为履行的内容。它因债的关系不同而呈现出差异，如交付财物，移转权利，提供劳务，完成工作等。

债的履行标的适当，是债务人应当按照债的标的履行，不得随意以其他标的代替。履行债务在质量、数量、价款等方面应当符合约定或法律规定。质量方面：当事人交付的标的物应当符合约定的或规定的标准。当事人对质量要求不明确又不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，应当按照通常标准或者符合债的目的的特定标准履行。

价款方面：当事人支付价金应当按照约定的计价办法结算。如果对价款或酬金约定不明确，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。如果当事人订立的合同是执行国家订价的，则在合同规定的交付期限内国家价格调整时，按交付时的价格计价。逾期交货的，遇价格上涨时，按原价格执行；价格下降时，按新价格执行。逾期提货或逾期付款的，遇价格上涨时，按新价格执行；价格下降时，技原价格执行。

履行标的为劳务的，债务人应当按照合同约定的或者法律规定的数量和质量完成工作或者提供劳务。

在标的物需要包装的场合，货物的包装须符合合同的约定。当事人没有具体规定包装要求的，应按照货物性能的要求予以包装。

以货币履行义务的，除法律另有规定的以外，必须用人民币计算和支付。除国家允许的现金交易外，法人之间的经济往来，必须通过银行转帐结算。

（三）履行地点适当

在履行地点为履行，只要适当，即发生债的消灭的效力。履行地点是指债务人履行义务和债权人接受履行的地方。因为履行地点关系到双方履行的费用负担和履行时间，所以当事人应当在法定或约定的履行地点履行。

当事人为多数人时，可以各自订立不同的履行地点。履行地点在法律有特别规定时，依其规定。履行地点可由习惯确定。履行地点可由债的性质确定。

在当事人关于履行地点约定不明确而又无法达成补充协议的，应按照《合同法》第62条第1款第3项关于“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方的所在地履行，交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”的规定解决。

（四）履行期限适当

履行期限，有约定时，依其约定。履行期限，法律有规定时，依其规定。依上述规则不能确定履行期限时，《合同法》分则有具体规定的，依其规定；无此类规定的，应按照《合同法》第62条第1款第4项关于“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间”的规定处理。

债务人不依适当期限履行包括债的逾期履行和提前履行。债的逾期履行，即在履行期限届满后履行，又称迟延履行。债务人在履行期限届满时仍未履行合同的，债权人有权要求继续履行；或者在不需继续履行时变更或解除合同，并有权请求债务人负赔偿责任。债的提前履行，即债务人在履行期限未到前就履行自己的义务。经债权人同意的提前履行，应视为双方对履行期限的变更，其履行便是适当的。未经债权人同意的提前履行能否允许呢?一般说来，如果履行期限是为债务人的利益而设的，债务人提前履行对于债权人也不会造成损失，则债务人提前履行是可以的，其履行便是适当的。这属于债务人放弃自己的利益。例如，借款人提前偿还银行借款，借用人提前偿还借用物。

《合同法》第71条规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，除非提前履行不损害债权人的利益。

（五）履行方式适当 履行方式，是完成债务的方法。履行方法是由法律规定或合同约定的，债的性质和内容不同，其履行方法也不同。有的债应一次性全部履行(如一次**货的买卖合同)；有的债应分次分部分履行(如分批交货的买卖合同)；有的债应定期履行(如按月交租的房屋租赁合同)等等。债的履行方法对当事人双方有直接的利害关系。因此，债务人不按法律规定或合同约定的方法履行的，同样为不适当履行，应承担相应的民事责任。例如，应分期交货的供方一次发货的，需方有权拒收，供方应承担因此而造成的损失并负违约责任。有关于履行方式的约定时，依其约定；无此约定时，按照有利于实现合同目的的方式履行《合(同法》第62条第5项)。债权人可以拒绝债务人部分履行债务，除非部分履行不损害债权人的利益(《合同法》第72条)。

（六）履行费用

履行费用是指债务人履行合同所支付的费用。履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。但因接受履行一方变更住所或其他行为而导致增加履行费用的，增加的费用由受领履行人负担。

（七）执行政府定价或政府指导价的合同履行规则 在执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内价格调整时，按交付时的价格计价；逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物的或逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

（八）向第三人履行债务的规则（突破合同相对性原则）1.债务人向第三人履行债务必须由合同当事人约定 2.债务人向第三人履行债务增加的费用由债权人负担 3.债务人向第三人履行债务不当向债权人承担违约责任

（九）第三人代为履行债务的规则（第三人向债权人履行债务）1.第三人替代履行必须由合同当事人约定 2.第三人履行债务不当时，债务人应向债权人承担违约责任。双方约定由第三人清偿债务的，债权人无正当理由拒绝第三人清偿的，应负迟延受领的违约责任。

（十）其他履行规则 1.提前履行

债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。2.部分履行规则

债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。3.当事人一方发生变更时的履行规则

⑴债权人分立、合并或变更住所没有通知债务人的，致使履行债务发生困难时，债务人可以中止履行或将标的物提存。（70条）

⑵合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。（76条）

第三节

双务合同履行中的抗辩权

一、双务合同履行中的抗辩权概述

双务合同履行的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。

双务合同履行中的抗辩权，是合同效力的表现。它们的行使，只是在一定期限内中止履行债务，并不消灭债的履行效力。产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。所以，双务合同履行中的抗辩权为一时的抗辩权，延缓的抗辩权。双务合同履行中的抗辩权，对抗辩权人是一种保护手段，消除自己履行后得不到对方履行的风险；使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，所以它们是债权保障的法律制度。就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还积极，比债的担保亦不逊色。行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权，是行使自己的合法权利，而非违约；应受法律保护，而不得令权利人承担违约责任。

二、同时履行抗辩权

（一）同时履行抗辩权概述 同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序的情况下，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权(《合同法》第66条)。

同时履行抗辩权存在的法律依据在于双务合同的牵连性。（教材277页）即一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果的关系。在法律上设立同时履行抗辩权的目的在于维持当事人在利益关系上的公平。一方当事人不履行自己所负义务而要求对方履行义务则有悖于公平的观念。

（二）同时履行抗辩权的构成要件

1、由同一双务合同产生互负债务

可主张同时履行抗辩权的只能是由同一双务合同产生。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。

“互负债务”是指双方当事人所负的债务具有对价给付关系。对价给付，是指一方履行的义务和对方的履行义务之间具有互为条件、互为牵连的关系而且在价格上要基本相等。该对价关系不强调客观上等值，只要双方当事人主观上认为等值，即可。

同时履行抗辩权不适用于各类单务合同，如无偿保管、无偿委托合同，也不适用于非真正的（不完全的）双务合同，如委任合同。

2、在合同中未约定履行顺序且双方互负的债务均已到期

3、对方当事人未履行债务或未按照约定正确履行债务

4、对方的对待给付是可能履行的义务

5、符合诚实信用原则

（三）同时履行抗辩制度的适用范围

同时履行抗辩制度主要用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。有疑问的为合伙合同是否为双务合同。

当事人因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互义务，若存在对价关系，可主张同时履行抗辩权。

（四）当事人一方违约与同时履行抗辩权

行使履行抗辩权是合法行为，与违约行为有质的区别，但是，在不符合行使抗辩权的条件下拒绝履行义务或滥用同时履行抗辩权等，不属于正当行使权利的范畴，其行为构成违约，应负损害赔偿责任。

（五）同时履行抗辩权的行使程序：

只能由当事人自己行使，被告行使同时履行抗辩权，只须证明双务合同已成立，己方无先为给付义务即可。原告为使被告的抗辩权落空，必须证明自己已先履行，或证明被告负有先履行之义务。

（六）行使同时履行抗辩权的法律后果 发生阻却他方请求权行使的效果，在他方未按合同约定履行之时，可以暂缓拒绝自己承担债务的履行，但无消灭请求权的效力。

案例：张某、李某签订一西瓜买卖合同，双方约定，张某卖给李某1000公斤西瓜，单价为0.6元/公斤。双方就履行顺序未作约定。张某已向李某供应了500公斤西瓜，现向李某提出付款请求，遭李某拒绝。为此引起纠纷。问题：李某是否有权拒付货款？为什么？

三、不安抗辩权（先履行方享有的权利）

（一）不安抗辩权的概念

我国《合同法》第68条、69条规定了不安抗辩权，即：是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。

（二）不安抗辩权成立的条件

1、双方当事人因同一双务合同而互负债务

2、后履行债务的一方当事人的债务尚未届清偿期。

3、后履行债务的一方当事人有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。

（三）行使不安抗辩权的程序

1.不安抗辩权需经当事人主张始发生效力，而非当然发生效力

2.主张不安抗辩权的应当先履行债务的一方当事人应当举出对方有法定的不能履行债务或有不能履行债务可能情形之一存在的确切证据。

3.当事人依法行使不安抗辩权时，应当及时通知对方，以避免对方因不知应先履行债务一方当事人中止履行的情形而蒙受损失。

（四）不安抗辩权的效力

当事人行使不安抗辩权的法律效果为中止履行。中止履行后，对方在合理期间内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。并通知对方，对方当事人对解除合同有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认合同解除效力。

案例：2001年7月12日，原告国内某工贸公司与被告国外某电器公司签订了一份购销摄像机的合同。合同规定：由被告向原告提供某型号摄像机10台，单价600 000元人民币，总计6 000 000元人民币，交货日期为2002年11月底，原告应将货款于2002年12月20日前汇至被告在本国的开户银行，合同争议适用中国法律。合同签订不久，被告在中国的办事处从当地法院公告得知原告方因涉嫌走私，法定代表人已被判处有期徒刑，公司被处以50万元人民币罚金，而且有大量到期债务尚未偿还，目前债台高筑，遂发传真告知被告。被告方得知该情况，遂与原告方协商履行合同事宜。原告表示，虽然目前公司经营困难，但仍有能力履行合同。被告鉴于原告方情况，决定暂停履行交货义务，要求原告提供担保后再履行。双方协商不成，原告方以被告违约为由，按合同中约定的争议处理条款向该市人民法院起诉。问题：

1、被告方是否有权中止履行交货义务？为什么？

2、本案应如何处理？

四、先履行抗辩权（后履行方享有的权利）1．含义

我国《合同法》第67条规定了先履行抗辩权，即“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方债务不符合约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。” 2．成立条件

先履行抗辩权的成立条件有：(一)双方当事人因同一双务合同而互负债务；(二)债务的履行有先后履行顺序（履行义务有先后的时间顺序）。

（三）应该先履行的一方未履行其债务或者其履行不符合约定。

（四）应该先履行的债务有可能履行。先履行抗辩权的效力是后履行一方暂时拒绝自己的履行，待先履行的一方适当履行后，再履行自己的债务。

3．先履行抗辩权的行使

（1）须经当事人主张才能产生效力

（2）适用范围有二：一是先履行方不履行义务或履行义务完全不符合约定，此时后履行方有拒绝先履行方全部履行请求的权利；二是先履行方的部分履行不符合约定，此时后履行方仅对不符合约定的履行部分享有相应的履行抗辩权。4．行使先履行抗辩权的法律效果

仅在于阻止对方当事人请求权的行使，而非消灭对方的请求权。先履行方履行迟延，应承担履行迟延的违约责任；后履行方主张先履行抗辩权后，履行超过了合同约定的履行期限，并不因此承担违约责任。

案例1：2000年8月20日，甲公司与乙公司签订了购销合同，主要内容约定由甲公司提供6台型号为3TF6844-OCM7德国产接触器，单价1.73万元，总金额为10.404万元。质量及技术标准按西门子提供的标准执行。三包1年。合同生效后10天左右交货。需方决定运输方式，并负担运费（如需方不指定，则默认为用中铁快运）。按西门子提供的标准检查验收，异议期限为1个月。预付货款2万元，其余款项在收货物后15天内付清。合同签订后，乙公司于同年8月25日支付货款2万元。甲公司分别于同年9月2日、3日、6日通过中国铁路小件货物快运向乙公司发运3台、2台、1台接触器，乙公司则于同年9月9日付货款5万元。同年9月15日，乙公司致电甲公司，称有2台接触器损坏，影响使用，请甲公司予以解决。9月16日，甲公司回函给乙公司，同意先调换2台机器给乙公司以满足生产需要，并要求乙公司应当如期付款。此后，甲公司未予调换，乙公司也未再付货款。甲公司诉至法院，要求乙公司支付剩余货款，并承担逾期付款利息。乙公司反诉要求甲公司承担违约责任。问题：

1、本案中，甲公司是否有权要求乙公司支付剩余货款并承担逾期付款利息？为什么？

2、本案中，乙公司是否有权要求甲公司承担违约责任？为什么？

案例2：某剧院为增加其票房收入，与某当红歌星李某签订演出合同。双方约定，剧院应于12月30日向李某支付出场费1万元，李某则须于元旦晚上为该剧院举行的联欢会演唱歌曲。12月29日，李某喉咙发炎，医生诊断须立即手术，预计住院10天。剧院欲解除合同，李某认为，剧院仅能中止履行，不能解除合同。为此，双方发生纠纷。问题：本案应如何处理？

合同履行的保全的概述

一、合同保全的涵义

指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护其债权的法律措施。

债的保全也称为责任财产的保全、债的一般担保，是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。

债权人保全债权的权利有撤销权和代位权。债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人的责任财产不应减少而减少的情形；债权人的代位权是为保持债务人的责任财产而设的，适用于债务人的财产应增加且能增加而因债务人的懈怠未增加的情形。

二、代位权

（一）代位权的涵义及法律特征 合同依法成立后，尚未完全履行之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债务并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。

《合同法》第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。” 1.代位权是债权人以自己的名义，行使债务人的权利的权利。

2.代位权是债权人的法定权利，他的产生、行使条件和程序皆源于法律规定。3.代位权是于债务人怠于行使其到期债权而损害债权人权利时才可行使的权利。4.代位权并非债权人对债务人或第三人的请求权，其在债务人的履行期限到来之前也可以为保全债务人的责任财产而行使。是从属于债权的特别权，属形成权。作用：平衡债权人与债务人的利益冲突。

（二）债权人代位权成立的条件

1、债务人对第三人享有到期债权。债务人对第三人（次债务人，即债务人的债务人）享有的权利为债权人代位权的标的。无标的，即无权利，因而债务人对第三人享有权利是债权人代位权成立的条件。注意：（1）将来存在的、非财产权不能成为代位权的标的；

（2）具有专属性的、不得让与的权利，也不能成为债权人代位权的标的。

2、债务人怠于行使其到期债权。“怠于行使”，是指对于应行使的权利，能行使而不行使，至于不行使的理由如何，则在所不问。“应行使”是指若不及时行使权利，权利就有可能消灭或者减少其财产价值。“能行使”是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或者通过其他代理人去行使权利。“不行使”主要是指债务人根本不主张权利或者迟延行使权利。

3、债务人怠于行使权利的行为对债权人造成损害。“对债权人造成损害”是指因债务人怠于行使权利而使债务人应得的利益而没有得到，从而使债务人不能履行与债权人之间发生的债务，这样就侵害了债权人的债权。

4、须债务人履行债务迟延。在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若在这种情形下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。反之，若债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权已经有不能实现的现实危险，此时已发生保全债权的必要。所以，代位权应以债务人陷于迟延为成立要件。

5、债权人有保全债权的必要。所谓保全债权的必要，时指债权人的债权有不能实现的危险，即以债务人的财产是否不能或者不足以清偿债务为标准。另有观点认为构成要件是：

1.债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系

2.债务人的债权已到期且不是专属于债务人自身的债权 3.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害 4.债务人已经陷于履行迟延 5.债权人有保全债权之必要：债权人的债权已因债务人的怠于行使其债权的消极行为而出现不能实现的危险

（三）代位权的行使要求

1、代位行使的权利的性质的要求。

得代位行使的债务人的权利，按照最高人民法院法释【1999】19号的规定，指具有金钱给付内容的到期债权（第13条）。但这过于狭窄，不符合《合同法》的立法目的，应予目的性扩张。其结果包括：（1）纯粹的财产权利，如合同债权，不当得利返还请求权，基于无因管理而生的偿还请求权，物权及物上请求权，以财产利益为目的的形成权，损害赔偿请求权，抵销权，让与权，清偿受领权等。(2)主要为财产上的利益而承认的权利，例如，对重大误解等合同行为的变更权或撤销权。(3)诉讼上的权利，例如，代位提起诉讼，申请强制执行等诉讼上的权利。

得代位行使债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利，专属于债务人自身的权利，是指只有债务人本人才能享有的权利，包括专属于债务人的人身权和专属于债务人的财产权利，专属于债务人的财产权利是须由债务人亲自行使才生法律效力的财产权。包括：基于身份关系而发生的财产权，例如抚养请求权，夫妻财产的约定权等；因身体、健康、名誉、自由受侵害的损害赔偿请求权；以债务人的特别技能、劳务为内容的债权，监护权等；均不得由债权人代位行使。

最高法院《适用合同法的解释

（一）》第12条明确规定：“合同法第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”

2、范围要求

《合同法》第73条2款：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

3、方式要求（1）起诉方式（2）以自己的名义

（3）债权人行使代位权必须经人民法院裁决

（四）债权人代位权行使的效力

1、对于债务人的效力

债权人代位权行使的效果直接归属债务人。债权人代债务人受领后，应将其取得的利益归还债务人。

2、对于第三人的效力

第三人对抗债务人的抗辩权，均可对抗债权人。

3、对于债权人的效力

债权人代债务人受领的财产，不得优先受偿。非经债务人同意，也不能直接以代受领的财产受偿。债权人行使代位权的费用，有权请求债务人偿还，并可就此费用的偿还请求权对第三人的给付物成立留置权。

案例1：1997年2月，国航财务公司与华诚财务公司签订一份资金拆借合同，约定：华诚财务公司从国航财务公司拆借人民币1500万元，并约定了还款期限及利息等。在拆借合同到期后，华诚财务公司偿还了部分本息，但尚有1395万元未还。故国航财务公司向人民法院提起诉讼，请求判决华诚财务公司偿还所欠款项。2000年8月9日，法院判决，双方签订的资金拆借合同有效，华诚财务公司应在判决生效之日起7日内偿还国航财务公司本息1395万元。由于华诚财务公司到期没有归还本息，但其对永盈大厦房地产有限公司拥有巨额到期债权，却不及时行使（6份借款合同，总计借款金额为4亿元）。故国航财务公司于2000年9月1日向永盈大厦房地产有限公司要求偿还债务，以行使代位权。遭永盈大厦房地产有限公司拒绝，遂向法院提起代位权诉讼。经查，华诚财务公司另外已无财产。问题：

1、本案中，国航财务公司行使代位权的方式是否符合法律规定？为什么？

2、在诉讼中，当事人的诉讼地位如何？ 《合同法解释

（一）》第16条第1款规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。案例2：甲公司向乙商业银行借款10万元，借期为1年，借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义要求丙公司向自己清偿20万元货款，以抵充甲公司所欠自己的借款。丙公司认为自己与银行并无债权债务关系，拒绝偿还。乙银行诉丙公司至法院。

问题：

1、乙银行是否有权向丙公司提起诉讼？为什么？

2、本案应如何处理？为什么？

(06司考题多)54．甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？ abc

A．甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权

B．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权

C．甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼

D．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼

三、债权人的撤销权

（一）债权人撤销权的概念 债权人撤销权，是指当债务人处分自己的财产的行为足以影响债权人利益时，债权人享有的得予以撤销该行为的权利。

法律依据：民通意见第130条规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”

《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”

性质：债权人撤销权，是使债务人实施的有害于债权的行为归于无效，因此，它是一种形成权。例如，某甲欠某乙一笔债务，甲将自己的财产无偿赠与或者低价出售给丙，以致甲不能即时向乙清偿全部债务、在这种情况下、乙得行使撤销权，请求法院撤销甲、丙之间的行为。撤销权制度，一方面可恢复债务人清偿债务的财力。保护债权人的利益；另一方面使债务人实施的有害于债权的行为归于无效，有利于维护正常的经济秩序。(二)债权人撤销权的成立要件

债权人撤销权须具备以下构成要件：

1、客观要件

（1）须有债务人的行为

债权人撤销权是要撤销债务人行为的法律效力，因此，须以存在债务人的行为为前提。债务人的行为可以为单独行为，如捐助；也可以是双方行为。但债务人的行为须是民事行为，且为于债权发生后成立、继续有效存在的行为。对于不以意思表示为要素的事实行为，以及尚未成立生效的民事行为，不发生撤销问题。可为撤销对象的行为，可以是无偿行为，也可以是有偿行为。有偿行为须当事人有主观恶意。（2）须债务人的行为是使其财产减少的行为

撤销权的行使，以保全债务人一般财产担保资力为目的，因此，撤销权撤销的对象须为债务人处分财产的行为，包括放弃债权，无偿转让财产，以明显不合理低价转让财产等，上述三种行为都会导致债务人的财产减少，从而影响其履行债务的能力。对于债务人实施的身份行为，如收养子女，虽也可能间接影响债权人债权的受清偿，但不得撤销。债务人实施的发生不作为债务的民事法律行为，发生劳务债务的民事法律行为，均不属于处分财产的行为。也不得撤销。

（3）须债务人的行为有害于债权人的债权 这是撤销权成立的根本条件。若债务人的行为无害于债权人的债权，则不论债务人行为的性质如何?债权人均不得撤销。所谓有害于债权人的债权、是指债务人的行为减少债务人的一般财产(包括积极的财产减少和消极的债务增加)，以致不能满足债权的全部受清偿。如果债务人的行为虽使其一般财产减少，但其债务人仍有资力清偿全部债务，则不发生债权人撤销权。

2、主观要件

（1）债务人之恶意，其行为时明知其行为可能造成或加重其本身的偿债能力的丧失，从而损害债权的主观心理态度。

（2）受益人之恶意，受益人在取得一定财产或利益时，已经知道债务人所实施的处分财产的行为有害于债权人的债权。受益人于受益后始为恶意的，不得行使撤销权。

（三）债权人撤销权的行使 债权人撤销权的主体为债权人，可为一人，也可为多人。债权人撤销权须通过诉讼方式行使，即债权人须以自己的名义诉请法院撤销债务人实施的有害于债权的处分财产行为。法院作出的判决决定不仅及于行使权利的债权人、也及于其他一般债权人。

债权人行使的范围以债权人的债权额为限，行使撤销权的必要费用由债务人承担。

（四）撤销权的除斥期间（撤销权行使的期限）

1.在债权人知道或应当知道撤销事由时，撤销权行使的期间为一年；

2.不论债权人是否知道或应当知道撤销事由，不论债权人何时知道撤销事由，只要债务人发生可被列为撤销事由的行为，那么从发生该行为之日起，经过五年撤销权就自动消灭。

（四）撤销权行使的效力

1、债权人行使撤销权对债务人的行为生效后，债务人的行为被视为自始无效。

2、第三人因该行为取得的财产，返还债务人，如果债务人对返还的财产不行使请求权的，债权人可行使代位权。

3、对债权人的效力：债权人有权请求受益人向自己返还所受财产或利益，但无权就该财产或利益自己优先受偿。行使撤销权而支出的费用由债务人承担。

债权人中的撤销权人撤销债务人的行为取回的财产或利益，归属于一般债权人的共同担保，按债权额比例分别受偿。债务人不主动履行债务时，债权人仍须依债权的强制力实现其利益。例题：甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？

A.乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同

B.如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权 C.如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人

D.如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担

（05单）9．甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？a A．请求宣告甲与丙的行为无效 B．请求法院撤销甲与丙的行为

C．请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权 D．请求丙承担侵权责任 案例：被告林某曾先后8次向原告吴某借款105600元，后被告只偿还了部分，尚欠本金83650元，利息43692元，本息共计127342元。判决生效后，被告一直未履行。1999年12月12日，被告就第三人应给付其的承包工程款58560.94元，与第三人达成协议：由第三人一次性支付工程款41560.94元，被告放弃到期债权17000元。原告为此向法院提起诉讼，请求撤销被告放弃17000元债权的行为。问：本案应如何处理？

（06司考题多）51．甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的？ cd

A．乙对甲的行为可行使债权人撤销权

B．乙可主张赠与协议无效

C．乙可代位行使甲的继承权

D．丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿

第五章

合同履行的保全制度

1.（多选题）李女与林男离婚后，双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止支付原定每半年给的3000元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时才发现林男早有准备，已将名下的房屋过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行。问：林将房屋赠与其弟的行为是否有效？（）

A.是有效的民事法律行为

B.是无效的民事行为

C.是可撤销的民事行为

D.经李代理孩子行使撤销权后，林的赠与行为才无效

「参考答案」ACD

「考查知识点」行使保全撤销权时，被撤销法律关系的效力。

「解题思路和依据」（1）不属无效事由，因此，排除B项。肯定A项。（2）此赠与有害于债权人的债权。因此，依据《合同法》第74条的规定，债权人可以行使保全撤销权，撤销赠与合同。因此，选择C项。（3）经行使撤销权，赠与合同由有效转化为自始无效，撤销权的行使，是赠与合同无效的前提条件。在撤销权行使之前，赠与合同是有效的。在逻辑上不能排除D项。

「应注意的问题」（1）要注意区分保全撤销权和合同撤销权。行使保全撤销权时债的效力扩张至第三人。（2）请注意，C项所说的“是可撤销的民事行为”，是指林与其弟之间的赠与合同。债权人可以通过行使保全撤销权予以撤销，因此，赠与合同是可撤销的民事行为。对于可撤销的合同行使权利，有两种情况，一种是合同撤销权，由合同当事人行使（《合同法》第54条）；另一种是保全撤销权，由合同之外的人行使（《合同法》第74条、第75条）。

2.（多选题）甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取以下哪些措施？（）

A.行使代位权，要求丙偿还20万元

B.请求人民法院撤销甲放弃债权的行为

C.乙行使权利的必要费用可向甲方主张

D.乙应在知道或应当知道甲放弃债权2年内行使权利

「参考答案」BC

「考查知识点」撤销权的成立和行使。

「解题思路和依据」（1）甲公司减少了自己的责任财产（债权也是甲责任财产的一部分），有害于乙公司的债权。因此，乙公司根据《合同法》第74条的规定可以行使撤销权。《合同法》第74条第1款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”撤销权与代位权一样，只能通过人民法院来行使，不能通过仲裁机关来行使。（2）第2款规定：“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”故C项正确。（3）《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”因此，D项是错误的。

「应注意的问题」（1）就本题来看，乙方可以在行使撤销权之后，再行使代位权，要求丙公司直接向自己清偿。但行使代位权的前提，必须先撤销甲方放弃债权的行为。因此，排除了A项。（2）应注意题干中的“一直无力清偿”。如果没有这个条件，不能成立撤销权。

3.（多选题）债权人以对自己造成损害为由，请求人民法院予以撤销债务人的下列哪些行为的，人民法院应予支持？（）

A.债务人怠于行使其到期债权

B.债务人放弃其到期债权

C.债务人无偿将财产赠与他人

D.债务人以明显不合理的低价转让财产，但受让人不知道该情形

「参考答案」BC

「考查知识点」保全撤销权。

「解题思路和依据」（1）《合同法》第74条第1款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”根据以上规定，应当选B、C项。（2）A项有可能成立代位权，与撤销权无关，应当排除。（3）在不合理的买卖中，撤销权的行使要求买受人有过错。D项中的买受人“不知该情形”，因此应当排除。

「应注意的问题」不合理低价的买卖也是交易，因此，要强调买受人的过错。

合同的变更和转让

重点问题 1．合同的变更 2．合同权利的转让 3．合同义务的移转

4．合同权利和义务的概括移转

第一节

合同的变更

法律依据：

《合同法》第七十七条

当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。七十八条

当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

一、合同变更的概念与特征

1.依法成立的合同于其尚未履行或尚未完全履行完毕之前，由当事人达成协议而对其内容进行修改和补充。

2.合同变更的法律特征（1）合同须有效成立

（2）仅涉及内容的局部变更

（3）合同变更后要产生新的债权债务关系

（4）合同变更是双方法律行为，在法律直接规定变更合同情况下，无须征得对方当事人同意。

二、合同变更的方式

合同变更因为一定的法律事实而发生，因此，根据引起合同变更的法律事实之不同，合同变更所适用的方式也不同。合同的变更有两种方式即约定方式和法定方式。

（一）约定变更

约定变更，又称为合意变更，是指当事人双方以协商的方式变更合同的内容，其本质是成立新合同以取代旧合同。因此，约定变更合同的程序，应当遵循合同订立时的要约、承诺规则，而且变更后的合同内容要发生法律效力也应当符合合同的生效要件。此外，需要说明的是，根据《合同法》第78条之规定，当事人对合同变更的内容约定不明确，则推定合同未变更。具体讲就是当事人即使有过协商变更合同的事实，但最终没有就合同变更达成明确、一致的协议，那么原合同关系仍然有效，当事人仍然应以原合同执行。

（二）法定变更

法定变更是指由于法定事由的出现而引起合同变更的情形。这种情形的合同变更方式不同于约定变更，当法定的合同变更事由出现后，当事人一方必须通过请求法院或仲裁机关予以变更，不经过法院或仲裁机关的裁决，即使发生法定变更事由，当事人也不能直接变更合同。法定变更的规定较为分散，有的合同法教材根据我国现行法律的规定，将之归纳为如下几种。1．可撤销、可变更的合同 《合同法》第54条规定，（1）因重大误解订立的合同；（2）在订立合同时显失公平的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，当事人一方或受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。因变更请求或撤销权的的存在使合同效力处于不确定状态，因此，法律对其存续期间作了限制。《合同法》第55条规定，具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。此处尽管规定的是撤销权，实际上也应当包括变更请求权。2．违约金的变更

《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 3．承租人对租金和租期的变更 《合同法》第221条规定：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人末履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当减少租金或者延长租期。”第228条规定：“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。” 4．运输合同中的变更

《合同法》第295条规定：“旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的，应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的，承运人可以按照规定加收票款，并不再承担运输任务。”第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”

5．债务变更

《民法通则》第108条规定：“债务应当清偿。暂无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。”在情势变更情况下是否可以请求变更合同，学术界看法不同，《合同法》未予规定。

三、合同变更的要件

（一）原合同关系的存在

（二）合同变更必须有合同内容的变化

（三）合同的变更应有当事人的变更协议。

根据《合同法》第77条规定，合同是当事人双方协商一致的产物，因而合同的变更也必须经过双方的协商，任何一方未经协商不得单方面变更合同内容，否则将构成违约。另外我国《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”由此可见，如果当事人对合同变更的内容规定不明确的，则推定当事人并没有达成变更合同的协议，合同视为末变更，当事人仍应按原合同履行。这是法律基于减少合同的变更纠纷，维护合同关系的稳定性而作出的预防性规定。

（四）合同变更须遵守法定的方式

《合同法》第77条第2款规定：法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。所谓“依照其规定”是指依照法律、行政法规的规定办理批准、登记手续，否则合同变更不生效。

四、合同变更的法律效力

1.被变更部分失去法律上的效力；已变更部分产生新的债权债务。

2.合同变更不存在溯及力,已经履行的债务不因合同变更而失去法律根据，未变更的权利义务继续有效。

3.合同变更以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外。原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续有效。

4.合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利

第二节

合同转让

一、合同转让的概念

在合同内容与客体保持不变的情形下，将合同由原来的主体转移给别的主体的一种法律行为。

债的变更指债的内容和客体的变更；债的主体的变更称之为债的移转。

二、合同权利的让与

（一）概念

是指在不改变债的内容的前提下，债权人将债权全部或部分转让给第三人承受的行为。

（二）合同权利让与的构成要件 1.须当事人之间达成合意

2.出让人须有有效的合同权利存在 3.让与的合同权利须具有可让与性 4.债权人须通知债务人

5．不得违反法律和社会公共利益

（三）债权让与的标的

债权让与的标的，即可以让与的债权。

1、不能转让的债权有以下三种：（《合同法》第79条）（1）

根据合同性质不得转让的债权。这种债权是指根据合同权利的性质只能在特定当事人之间发生才能实现合同目的的权利，如果转让给第三人，将会使合同的内容发生变更。这类债权常见的有三种：

第一，根据个人信任关系而必须由特定人受领的债权。如因委托代理、雇佣等产生的债权； 第二，为特定人债权人利益而存在的债权，如专为特定人绘肖像画的合同。专为教授特定人语言的合同。

第三，从权利。从权利不得与主权利相分离而单独转让。如可以分离，则可单独转让。第四，不作为债权。如不得为商业竞争。（2）

按照当事人约定不得转让的债权。

注意：第一，该约定可以在债权发生之时，也可以在债权发生之后，但必须是在债权转让之前，否则债权转让已经发生法律效力。

第二，该约定为当事人双方的约定，仅具有债权的效力，仅对双方当事人有约束力，不具有对抗善意第三人的效力。

（3）

依照法律规定不得转让的债权。

《合同法》中没有具体明确哪些债权禁止让与。合同法之外的法律的规定常见的有：第一，以特定身份为基础的债权，如扶养费请求权；第二，公法上的债权，例如抚恤金债权、退休金债权、劳动保险金债权等；第三，《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。

2、可以让与的债权有：

（1）合同中债权

合同中的债权均可让与，并且，因合同不履行、不完全履行、迟延履行、受领迟延而产生的损害赔偿请求权，也可让与。（2）因侵权行为而产生的债权

因财产权、人身权、知识产权等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等可让与。（3）附期限、附条件的债权 让与人有告知的义务。（4）超过诉讼时效的债权 注意的问题：

1、债权人转让债权是否应征得债务人的同意呢?对此，有不同的看法。我们认为，由于债权的转让一般并不会引起债务人义务的加重，不会损害债务人的利益、所以、债权转让一般不须经债务人同意。

《合同法》第80条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。注意：《民法通则》第九十一条：合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者合同另有约定的除外。

2、债权的转让只能以原债权为基础，转让的权利的范围和强度不能超过原债中规定的权利。转让主债权时，除另有约定或规定外，从权利亦应一并转让，并应将有关主债权所必要的文书和证据移交给受让人。

《合同法》第81条规定：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

《担保法》第22条规定：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

常见的从权利除了担保权外，还有利息债权、违约金债权、损害赔偿请求权等。

（四）债权让与的原因

事例：李青欠刘老汉稻谷5万斤。在一次车祸中，刘老汉不幸遇难。刘老汉的妻子已去世多年。问：刘老的孩子有无权利要求李青偿还稻谷？

债权让与可以因民事法律行为而发生，也可以因法律规定而发生。

1、基于法律规定而让与债权

在我国，基于法律规定而让与债权有下列几种情形：（1）继承

依照《继承法》的规定，债权可作为遗产而继承。（2）履行债务的人享有的法定求偿权

依照法律规定，履行了债务的人，对于亦应由他人负担的债务，对该他人有求偿权。我国民法中的求偿权主要有：

① 连带债务人中的一人或者数人履行了全部债务或者履行部分债务超过自己应分担的份额时，对其超过部分有权要求其他债务人补偿。② 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

③ 当抵押人、质押人为第三人时，为债务人提供抵押、质押担保的第三人在抵押权人、质押权人实现其权利后，有权向债务人追偿。

④ 财产保险的标的物由第三人造成损害的，保险人向被保险人进行赔偿后，有权请求被保险人让与其对于第三人的损害赔偿请求权，从而取代被保险人的地位，向第三人追偿。

2、基于民事法律行为而让与债权（1）基于单方民事法律行为让与债权 基于单方民事法律行为让与债权的情形，如被继承人生前立有遗嘱，将债权让与继承人中一人或数人，或将债权让与继承人以外的人。（2）基于双方民事法律行为让与债权

（五）债权让与方式：全部让与和部分让与

债权人将债权全部转让的，在转让协议生效后，转让人则退出债的关系，不再是债主体；受让人成为新债权人，取代原债权人的法律地位、债务人应向新债权人履行。债务人如向原债权人履行的，为不适当履行，不发生履行的效力。

债权人将债权部分转让的，在转让协议生效后，转让人和受让人都是债权人，他们按照转让协议的约定各自按照一定份额享受权利；若协议中没有约定各自的份额或者约定的份额不明确，则应推定其为连带债权人、享有连带权利。

（六）合同权利让与的效力 1.合同权利让与的内部效力

⑴合同权利及其从权利转让于受让人 ⑵让与人对受让人负有告知义务

⑶让与人对让与的合同权利负有瑕疵担保义务 2.合同权利让与的对外效力 ⑴债务人应向受让人履行债务

⑵债务人对原合同权利人的抗辩权可以向受让人主张（见《合同法》第82条）例题：甲公司因技术转让合同而欠乙公司50万元债务，乙公司依法将该债权转让给丙公司，则甲公司对丙公司不能取得下列哪一项抗辩权？

A．

甲公司与乙公司之间技术转让合同不成立的抗辩权 B．

合同履行期尚未届满的抗辩权

C．

被让与债权已超过诉讼时效的抗辩权 D．

债权转让未经甲公司明示同意

主要有：同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权；时效完成的抗辩、债权业已消灭的抗辩、债权从未发生的抗辩、债权无效的抗辩等。⑶债务人可以主张以其合同权利与让与的合同权利抵消

《合同法》第83条规定：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

（06司考题多）57．甲对乙享有10万元到期债权，乙对丙也享有10万元到期债权，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。下列哪些说法是正确的？（abd）

A．丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权

B．丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权

C．若丙不对甲清偿，甲可以要求乙清偿

D．若乙对甲清偿，则构成代为清偿（05司考题单）4．甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的？a A．甲公司有权主张抵销

B．甲公司主张抵销，须经乙商场同意 C．双方债务性质不同，不得抵销

D．乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销

三、合同义务的转让（债务承担）1.概念

是指不改变债的内容，债务人将其负担的债务移转于第三人承担。2.类型 《合同法》第84条规定：债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

（1）合同义务全部转让

由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人即脱离了债的权利义务关系，而承担人就成为了新的债务人。（2）合同义务部分转让

第三人加入债的关系与债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系。3.合同义务转让的必备条件（1）须有有效债务存在

（2）须所转移的债务具有可转移性

（3）须第三人与债务人达成转让合同义务的协议（4）须取得债权人的同意

此外，根据《合同法》第87条的规定，债务人转移债务，法律法规规定应当办理批准、登记等手续的，应当办理相应的手续。当事人约定必须履行特定形式的，如公证，也需依约定办理后才生效。

4.合同义务转让的法律效力

（1）债务全部转移，第三人成为新债务人；债务部分转移给第三人，第三人与原债务人共同承担债务

（2）新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的一切抗辩权（3）从属于主债务的从债务一并转移于承担人承担

《合同法》第86条规定：债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

《担保法》第23条规定：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

四、合同权利和义务的概括移转

（一）定义：是指合同关系中的当事人一方将其债权债务一并转移给第三人，由第三人全部继受债权债务的情形。

（二）类型 1．合同承受

合同一方当事人经对方同意，将自己在合同中的权利义务部分或全部转移给第三人。合同承受的构成要件：

（1）合法有效的合同存在是前提条件（2）合同承受只发生在双务合同中

（3）原合同一方当事人须与承受人达成有效协议（4）须得到被承受的合同的相对人的同意 合同承受的效力：

合同权利义务全部转让时，承受人取得了合同当事人的地位，享有原当事人的一切权利义务，承担原当事人负担的一切义务；

合同权利义务部分转让时，承受人加入合同关系，其与一方当事人的关系从约定，没有约定或约定不明时，应视为负连带责任。2．企业的合并与分立

企业合并，是指两个或两个以上的企业合并为一个企业。企业分立，是指一个企业分立为两个或两个以上的企业。

《民法通则》第44条规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”

《合同法》第90条规定：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。企业合并或分立所致的债权债务概括转移，属于法定概括转移，无须取得对方当事人的同意，但是由于合并与分立属于企业的重大事项的变更，因而须办理变更登记手续，并进行公告，对债权人即发生法律效力。

1.（单选题）某区政府工业主管部门作出决定，把所属的A公司的两个业务部分立出再设B公司和C公司，并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还，你认为该债务应当如何处理？（）A.由B公司承担债务

B.由A、B、C三个公司分别承担债务 C.由A公司承担债务

D.由A、B、C三个公司连带承担债务

2．某合伙企业原有合伙人3人，后古某申请入伙，当时合伙企业负债20万元。入伙后，合伙企业继续亏损，古某遂申请退伙，获同意。古某退伙时，合伙企业已负债50万元，但企业尚有价值20万元的财产。后合伙企业解散，用企业财产清偿债务后，尚欠70万元不能偿还。对古某在该合伙企业中的责任，下列哪种说法是正确的？（）A．古某应对70万元债务承担连带责任

B．古某仅对其参与合伙期间新增的30万元债务承担连带责任 C．古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任

D．古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任，但应扣除其应分得的财产份额

案例分析

甲与乙与1999年8月10日签订了一份购销棉纱合同，双方约定：乙供给甲21支纱20吨，货到后付款，每吨2000元。合同还规定：为节省乙费用，由对乙供货的第三人（即建设纱厂）直接将货于1999年12月底以前送到甲处。在该合同签订以后，乙又与建设纱厂签订了一份合同，合同规定：由建设纱厂于1999年12月底以前送至甲处，货到并经验收后，由乙向建设纱厂按每吨1800元支付货款。建设纱厂在合同签订后，因原材料价格上涨，严重影响生产。至1999年12月底，仍不能向甲及其他客户供货。甲遂于2000年4月起诉至法院，要求乙和第三人建设纱厂承担违约责任。问：法院应如何认定本案的责任承担问题？

1.（单选题）某区政府工业主管部门作出决定，把所属的A公司的两个业务部分立出再设B公司和C公司，并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还，你认为该债务应当如何处理？（）

A.由B公司承担债务

B.由A、B、C三个公司分别承担债务

C.由A公司承担债务

D.由A、B、C三个公司连带承担债务

「参考答案」D

「考查知识点」债务的法定承受。

「解题思路和依据」《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”据此，D项正确。

「应注意的问题」（1）债务人分立后对清偿债务的约定，不能对抗债权人；（2）分立，不一定是法人的分立，还可以是非法人组织的分立。

2.（99.卷三。单选题。2）H公司欠银行贷款200万元。现该公司将一部分资产分离出去，另成立J公司，对于公司分立后这笔债务的清偿责任问题，存在以下意见，其中哪一个是正确的？（）

A.应当由H公司承担清偿责任

B.应当由J公司承担清偿责任

C.应当由H公司和J公司承担连带清偿责任

D.应当由H公司和J公司按约定比例承担清偿责任

「参考答案」C

「考查知识点」债务的法定承受。

「解题思路和依据」（1）A、B项都侵犯了债权人的利益。因此应当排除。（2）H、J公司的约定不能对抗债权人，因此，应当排除D项。（3）根据《合同法》第90条的规定，当事人订立合同后分立的，由分立的债务人承担连带清偿责任。因此选择C项。

「应注意的问题」债务法定承受的规则，充分考虑了对债权人利益的维护。

3.（97.卷三。单选题。3）甲公司对外负债200万元，另有50万元的货款未予追回（欠款人为丁公司）。1997年3月，甲公司经全体股东同意分立为乙、丙两个公司，由乙承受甲公司的全部债权债务，并办理变更登记与公告。同年4月，乙、丙签订一项协议，约定原由甲公司对丁公司的50万元债权由丙享有。同年5月，丙向法院起诉丁要求归还50万元货款。有关该案的正确表述是：（）

A.乙、丙之间的协议有效，丁应向丙偿还50万元货款

B.乙、丙之间的协议无效，丙无权向丁追索货款

C.乙、丙之间的协议有效，但不得对抗善意第三人，故丙无权向丁追索货款

D.乙、丙之间的协议有效，但丁有权选择向乙或丙履行义务

「参考答案」B

「考查知识点」债权债务的法定承受。

「解题思路和依据」（1）《公司法》的185条第3款规定：“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”这里的协议是指债务人与债权人之间的协议。全体股东由乙公司承受全部债务的决议对债权人无效，但由乙承受全部债权的决议和公告有效，因为它不损害债权人的利益。乙与丙原有连带债权，双方约定由丙向丁主张债权，不违反法律，自当有效。（2）丙对丁享有的债权，双方约定由丙享有，属于债权的转让。按照当时的法律，债权的转让须经债务人的同意（《民法通则》第91条）。因此，排除A、C项，肯定B项。（3）D项自相矛盾，因此排除。（4）按排除法，只剩下B项。

「应注意的问题」此题按照合同法的规定，结果有所不同。（1）由乙公司承担全部债务的决议无效。（2）由乙公司承受债权的决议及公告有效。（3）乙与丙之间的协议属于债权的转让，是有效的，因此可以选择A项。金钱债权的转让不须债务人的同意，通知债务人即可，丙公司的起诉就起到了通知的作用

1.（单选题）在法律没有特别规定及合同没有特别约定时，出现了下述哪种情况，一方当事人有权解除合同？（）

A.对方当事人有违约行为

B.发生不可抗力事件，致使合同不能适当履行

C.对方当事人在合同约定的期限内没有履行合同

D.以种类物为标的的合同，其标的部分毁损、灭失

「参考答案」此题出自《合同法》颁布之前，按照《合同法》此题没有正确答案。

「考查知识点」法定解除权的条件。

「解题思路和依据」无。

「应注意的问题」按照现行《合同法》第94条衡量，没有正确答案。

2.（单选题）甲厂于10月4日到乙公司购买一批原料，当场提货并付款2.5万元。次日，甲厂因货物质量不合格，将这批原料退回乙公司，乙公司签收，但未退款。10月7日，甲厂到乙公司购买电器一批，价款2.8万元，提货时与乙公司约定2日内付款。2日期满，甲厂未付款，乙公司上门催收。甲厂认为前后债务相抵，只需支付3 000元。双方发生争议，依据债的消灭原理，下列对此案的处理意见哪项是正确的？（）

A.甲厂应先付给乙公司2.8万元，再请求乙公司退款2.5万元

B.乙公司应先退给甲厂2.5万元，再请求甲厂付款2.8万元

C.甲厂付给乙公司3 000元，双方了结债务

D.甲厂应付给乙公司1.4万元，待乙公司退款之后，再付给1.4元

「参考答案」C

「考查知识点」抵销。

「解题思路和依据」抵销是以自己的债权充抵自己的债务。法定抵销权是形成权，抵销权人向对方主张抵销权，即可发生抵销的效力，因此选择C项。

「应注意的问题」抵销是两个债权债务关系产生债权、债务的抵销。一项合同，或者一个法律关系产生的债权债务不存在抵销的问题。

3.（单选题）债权人胡某下落不明，债务人沙某难以履行债务，遂将标的物提存。沙某将标的物提存以后，该标的物如果意外毁损、灭失，其损失应由谁承担？（）

A.应由胡某承担

B.应由沙某承担

C.应由沙某与胡某共同承担

D.应由提存机关承担

「参考答案」按照出题者的本意，答案是A项。但本题的答案不具有惟一性，也可能是D项。

「考查知识点」提存。

「解题思路和依据」把A项作为答案，其理由是《合同法》第103条的规定：“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”

「应注意的问题」由债权人承担风险，是相对于债务人来说的，即提存后，风险在债权人和债务人之间，分配给债权人。在债权人与提存机关之间，存在着一个保管法律关系。如果标的物的意外毁损、灭失是由提存机关保管不善造成的，自然由提存机关承担。标的物毁损、灭失产生的损失都由债权人承担，那是对法律的曲解。

违约责任及其承担

重点问题

1、违约责任的含义及法律特征

2、违约责任的构成要件

3、违约责任的归责原则与免责

4、违约形态的含义及特征

5、违约形态的具体表现

6、违约责任的形式及其承担

一、违约责任概念及内容

（一）当事人不履行或不完全履行生效合同所应当承担的法律责任。包括继续履行、采取补救措施和赔偿损失三种形式，可以单独适用，同时适用两个或全部适用。

（二）违约责任内容

1.继续履行合同：违约方具备履行合同义务的条件，继续履行对守约方有利时，守约方有权要求对方履行合同。

2.采取补救措施：出现质量违约时的承担责任形式。合同第111条规定，合同质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担责任。对违约责任没有约定或约定不明确的，以合同第61条的规定不能达成不充协议的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬的违约责任。3.赔偿损失：当事人不履行或不完全

履行合同给对方造成损失的，承担的财产责任。损害多少赔偿多少，没有损失就无赔偿。

二、违约责任的归责原则

综关各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。

所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。

三、违约行为的种类

（一）不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。

（二）迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。

（三）不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时,债务人还应承担损害赔偿责任。

（四）预期违约

1.预期违约：在合同履行期限到来之前，一方当事人向对方但是人明确提出自己已经不能履行合同义务，或以自己的行为明确表明不履行合同义务。

2.两种原因：一是当事人的确无履行能力的预期违约；二是当事人有履行合同义务能力，但出于某些目的不愿意履行或不愿意继续履行合同。

3.预期违约主要有两种结果：一是但是人提出不履行合同时往往伴随解除合同，并愿意称承担赔偿或补偿责任。二是当事人以自己的行为明确表示不履行合同的义务，不要求解除合同，也不主动承当违约责任。4.预期违约的特点

⑴是在履行期限到来之前的违约 ⑵有两种形态：明示毁约与默示毁约 ⑶在责任后果上与实际违约不同。实际违约会造成非违约方的期待利益的损失，预期违约一般造成信赖利益的损害，两者在损害赔偿的范围上各不相同。明示毁约：一方当事人无正当理由，明确向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。

明示毁约构成要件：

⑴须是履行期限到来之前一方明确向对方作出毁约的表示 ⑵不履行合同的主要义务 ⑶不履行合同义务无正当理由 默示毁约：在履行期限到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期限到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，且一方也不愿意提供必要的履行担保。（不安抗辩权）

默示毁约构成要件：

⑴一方当事人具有合同法第68条所规定的情况 ⑵另一方具有确凿证据证明对方具有上述情形 ⑶一方不愿提供适当的履约担保

预期违约的效力：1.强制履行、赔偿损失、支付违约金；2.解除合同、赔偿损失、支付违约金

（五）其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。

四、免责事由 所谓免责事由，是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下：

（一）不可抗力 根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然灾害和社会事件两种。

第一百一十七条

因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力的法律后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其

一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。其

二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。

此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。

第一百一十八条

当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

（二）债权人过错

债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。

（三）其他法定免责事由 主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。

（四）免责条款

免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。

五、违约责任的承担方式

（一）继续履行 1．含义和特点

继续履行，指当事人以国家强制力为后盾，请求违约方按照合同约定的标的履行义务。其特点：

⑴是一种补救方法，实际履行原则的延伸

⑵不能以其他标的代替原合同的标的也不能以违约金或赔偿金代替合同履行 ⑶是债权人享有的一项权利：当事人不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行

⑷继续履行可以和违约金、赔偿损失并用

2．继续履行的条件（1）有违约行为。

（2）非违约方提出继续履行合同的请求（3）继续履行不违背合同性质和法律（4）违约方能够继续履行合同 有下列情形可不继续履行的债务：

（1）法律上或事实上不能履行（如法律规定不能继续履行的，破产法不要求破产债务人继续履行债务）

（2）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高

如基于人身关系而产生的合同，如委托合同、信托合同、合伙合同等，不适于强制履行。（3）债权人在合理期限内未请求履行

（二）违约补救

违约方不履行合同或不全面履行合同，致使对方当事人权利不能实现，受损害方如果认为违约方可以采取一定的补救措施挽回损失，可以请求对方采取修理、更换、重作的方法实现合同权利。

（三）赔偿损失 1.违约方因不履行合同或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依合同的规定应当承担损害赔偿的责任。

2.赔偿损失特点：因不履行合同义务所产生的责任；具有补偿性而不具有惩罚性；有一定程度的任意性；赔偿损失以赔偿当事人实际遭受的全部损失为原则。

3.赔偿损失的范围：可由法律规定，或由双方约定。包括直接损失和间接损失。直接损失是因违约行为而造成的既存利益的损失，及违约行为造成的财产的直接减少和因此多支出的一切费用。间接损失，因违约行为是本可以取得的利益而未取得所造成的损失。即失去的可得利益。例如，汽车修理厂与出租车司机约定10日修理好损坏的夏利车，汽车修理厂迟延3日交付，司机开出租车每日可获利润200元。3日的可得利益为600元，汽车修理厂违约，应赔偿600元的间接损失。

赔偿损失的方式有三：一是恢复原状，二是金钱赔偿，三是代物赔偿。

恢复原状，指回复到损害发生前的原状。例如借用人损坏了借用的收录机，经修好后返还出借人，这里的修理即是恢复原状。又如，购买的羊绒因质量不合格而退货，退货就是恢复原状。恢复原状如果是给付金钱，需加付利息。例如，买方付款后卖方不交货，卖方除退款，还应加付货款的利息。

违约后的恢复原状，实践中多显有困难，故举出金钱赔偿，其简便易行，是赔偿损失的主要方式。金钱赔偿时遇违约人资金困难，没钱，若违约人有其它财产，可以折抵相应金额，代物赔偿，即以其它财产替代赔偿。4.赔偿原则（1）完全赔偿原则：因违约方的违约是受害人遭受的全部损失都应该由违约方负赔偿责任。即受害人的实际损失和可得利益损失，是受害人恢复到合同订立前的状况，或恢复到合同能够严格履行情况下的状态。在违约责任中，因一方违约而造成人身伤害和死亡及精神损害，不赔偿。如果受害人要求加害人赔偿这些损害，须以侵权行为责任提起诉讼。（2）损害赔偿的限制

可得利益的求偿不能任意扩大。可预见性规则：指违约方承担的损害赔偿责任，其范围不应超过他订立合同时预见到或应当预见到的损失的原则（合同法第113条）合同法第113条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。判断可预见性的标准：以一个抽象之人的标准来进行判断。对于通常的损害给予赔偿，对特别损害仅当违约方在订立合同时知道或应当知道的才赔偿。

减轻损失规则：合同法第119条理论上称之为减轻损失规则：当事人一方违约，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩的损失要求赔偿。过失相抵规则：合同法第120条

当事人双方都违反合同，应当各自承担相应的责任。受害人对损失的发生或扩大也有过失时，法院得减轻或免除违约方赔偿责任的规则。损益相抵原则：合同法无规定

①定义：赔偿义务人赔偿损害时，应得于赔偿额中扣除赔偿权利人因损害事故所得利益。

六、责任竞合和因第三人原因违约 责任竞合，是指某种行为同时具备两种或两种以上的法律责任构成要件，从而使该行为人有可能承担两种以上的法律责任的现象。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” 可见，我国《合同法》允许违约责任与侵权责任竞合。按照本条的规定，违约责任与侵权责任竞合的，受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求对方承担。

违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异：第一，二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任；而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二，二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则；而侵权责任以过错责任原则为主，只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三，免责条件不同。在违约责任中，除了有法定的免责事由以外，还可以在合同中约定免责事由；而在侵权责任中，其免责事由只能是法定的。第四，责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任；而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五，赔偿范围不同。

至于当事人一方因第三人原因违约，我国《合同法》第121条有规定。

第一百二十一条

当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

1.（单选题）某服装厂与某纺织厂签订了一份购销合同，约定纺织厂向服装厂供给纯毛衣料100万米，按纺织厂提供的样品交货，纺织厂交货经服装厂验收后，服装厂即将衣料加工成衣服销售。后购买衣服的消费者反映衣料的质量有问题。经过检验，纺织厂提供的样品是含有8％涤纶的衣料，纺织厂亦是按该样品向服装厂交货的。本案的性质应如何认定？（）

A.重大误解

B.民事欺诈

C.违约行为

D.侵权行为

「参考答案」C

「考查知识点」违约责任的构成。

「解题思路和依据」题干中没有重大误解、侵权的情况，因此，应当排除A、D项。约定纺织厂提供纯毛衣料，但纺织厂提供的样品却含有8%的涤纶。其有欺诈的嫌疑，但条件不足，而违约是必然存在的，因此，选择C项比较保险。欺诈的存在，不影响违约的成立。

「应注意的问题」题干中说明是按样品交货的，但对于样品买卖，样品的隐蔽瑕疵不影响违约责任的成立。

2.（单选题）甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果，在乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？（）

A.请求甲双倍返还定金8万元

B.请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元

C.请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元

D.请求甲支付违约金6万元

「参考答案」C

「考查知识点」违约金与定金的关系。

「解题思路和依据」《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”也就是说，定金与违约金只能选择适用，不能合并适用。选择权归被违约的一方。乙请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元。这是选择了违约金，没有适用定金罚则（定金的原数返还不是定金罚则的适用）。这样，既符合法律规定，又能最大限度地保护自己的利益。A项的双倍返还，乙实际只能得到4万元的违约补偿。B项违反《合同法》第116条的规定。D项忘记自己还有要求原数返还定金的权利。

「应注意的问题」有人认为双倍返还的8万元，就等于得到了8万元的违约补偿，而忘记自己曾经交付了4万元。

3.（单选题）甲公司与乙公司（建筑企业）于1997年4月签订了一买卖合同，约定1997年8月30日由甲向乙提供建筑用水泥100吨。同年5月初，甲公司所在地发生洪水灾害，甲公司未将灾情之事通知乙公司。同年8月底，乙公司催促交货，甲公司未交。同年9月30日，甲公司交货，同时致函乙公司，表明因受水灾而致迟延交货事实。乙公司因迟期收到水泥而影响工程进度，被发包方扣罚工程款1万元。有关该案的正确表述是：（）

A.甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的1万元损失不承担赔偿责任

B.甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的1万元只承担部分赔偿责任

C.甲公司在取得主管机关有关灾情的证明后，免予承担赔偿乙公司1万元损失的责任

D.由于甲公司未能及时通知乙公司不能按时交货，故应向乙公司承担1万元损失的赔偿责任

「参考答案」D

「考查知识点」不可抗力与违约责任的关系。

「解题思路和依据」直接承受不可抗力的一方有义务将发生不可抗力的事实以及对履行的影响及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。甲公司没有履行及时通知的法定义务，对乙公司的损失应当予以赔偿，因此选D项。

「应注意的问题」不可抗力并不是在任何情况下都免责。

4.（单选题）1997年5月，张某从华丰商场购买了一台热水器。同年6月，该热水器因质量问题给张某造成了人身伤害。1998年10月，张某向华丰商场提出交涉。双方协商未果，张某于同年12月向人民法院提起诉讼。张某有权请求华丰商场承担何种民事责任？（）

A.仅有权请求华丰商场承担侵权责任

B.仅有权请求华丰商场承担违约责任

C.有权请求华丰商场承担侵权责任和违约责任

D.只能在请求承担侵权责任或违约责任中选择其一

「参考答案」D

「考查知识点」违约责任与侵权责任的竞合。

「解题思路和依据」《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”当前的观点认为，原告不能为违约和侵权双重请求。

「应注意的问题」如果热水器的质量问题是厂家的原因造成的，相对于受害人，商场不因此免责。

合同权利义务的终止

重点问题：

1．引起合同终止的原因

2．合同解除的种类、效力和程序 3．合同解除权的产生、行使和消灭 4．抵销的种类、条件和效力 5．提存的概念、原因和效力 6．免除的概念、特征和方式 7．混同的概念和效力

第一节

概

述 案例分析

1999年3月，张某与李某签订了一份购买石料的合同。合同规定：张某向李某供应石料100吨，每吨单价900元，张某应在1999年9月1日之前分三批将石料送到指定地点。合同订立后，李某分两次将预付款9万元汇至张某处。张某也在1999年7月之前将头两批货送至李某指定地点，但第三批货却迟迟不送。李某多次到张某处催要，张某总是以货源紧张等理由予以搪塞推脱。后双方协商达成协议，张某可推迟一个月供货，但张某必须于1999年10月1日之前将货送到。直到10与5日，张某也未将货送到。李某因施工急迫，不得不花高价从第三人处购得石料以应付施工之需。李某诉至法院，要求解除与张某的合同，返还预付款3万元，并要求张某赔偿因违约给其造成的损失。问：李某的要求是否有法律根据？

一、合同终止的概念

合同内容客观上不复存在，他已不须再履行或无法在履行，而合同的转移只是合同主体的变化，他仍须履行，也可能履行。（合同关系在客观上不复存在，合同权利和义务归于消灭）

二、合同终止的原因

按合同法91条规定，由下列情形之一的，合同权利义务终止：

（一）债务已经按照约定履行

（二）合同解除

（三）债务相互抵消

（四）债务人依法将标的物提存

（五）债权人免除债务

（六）债权债务归于一人（混同）

（七）法律规定或当事人约定终止的其他情况

三、合同终止的效力

1.使合同债权债务归于消灭

2.使合同担保及其他从权利也归于消灭

3.合同终止不影响合同中结算和清算条款的效力

4.合同当事人还负有后合同义务：通知、保密、协助义务

第二节

合同的解除

一、合同解除的概念

合同的解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的法律行为。合同解除有单方解除与协议解除之分。前者指解除权人行使解除权将合同解除的行为，不必经对方当事人同意。后者是当事人双方协商一致将合同解除的行为。它不以解除权的存在为必要。

合同解除还有法定解除与约定解除之分。合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。约定解除，是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。其中，保留解除权的合意，称之为解约条款。解除权可以保留给当事人一方，也可以保留给当事人双方。保留解除权，可以在当事人订立合同时约定，也可以在以后另订立保留解除权的合同。（广义上的约定解除还包括协商解除）

《合同法》已经承认了约定解除（第93条第2款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”）

二、合同解除的条件

1、协议解除的条件

协议解除的条件，是当事人双方协商一致，将原合同加以解除的合意，也就是在双方之间又重新成立了一个合同，其内容主要是把原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。

协议解除是采取合同的形式，因此它要具备合同的有效要件：当事人有相应的行为能力，意思表示真实，内容不违反强行性规范和社会公共利益，要采取适当的形式。

2、法定解除的条件（《合同法》第94条）

（1）不可抗力致使合同不能达到目的（合同法94、1）

不可抗力造成合同不能达到目的，该合同应该消灭。但通过什么途径消灭，各国立法并不一致。德国法系是采取合同当然且自动消灭的原则。基本上由债务人承担风险，而不是通过合同解除的方式。这种立法表面上看不拖泥带水，解决问题干脆利落，但实际上却没有顾及到当事人如何采取救济措施，把损失降低到最低限度，有将复杂问题简单化之嫌。英美法系用合同落空原则解决不可抗力及其他意外事故致使合同不能履行的问题，确认合同解除。但这种解除不经过固有意义上的程序，即不是通过当事人的解除行为，而是由法官裁决。我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除。由于有了解除程序，当事人双方能够互通情况，互相配合，积极采取救济措施，因此具有优点。

（2）违约行为

第一，迟延履行（94条第3、4项）

迟延履行，又称债务人迟延，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。它作为合同解除的条件，因合同的性质不同而有不同的限定。

[1]根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上不特别重要时，即使债务人在履行期限届满后履行，也不至于使合同目的落空。在这种情况下，原则上不允许债权人立即解除合同，而由债权人向债务人发出履行催告，给他规定一个宽限期。债务人在该宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。

[2]根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上特别重要，债务人不于此期内履行，就达不到合同目的。在这种情况下，债务人未在履行期限内履行，债权人可以不经催告而径直解除合同。

第二，拒绝履行（合同法94条第2项）

拒绝履行，又称毁约，是指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。拒绝履行一般表现为债务人明确表示不履行其债务，也有时以其行为表示不履行债务的意思，如债务人将应交付的特定的买卖物又转卖他人。它作为合同解除的条件，一是要求债务人有过错，二是拒绝履行为违法，三是有履行能力。

债务人拒绝履行，债权人可否不经催告而径直解除合同，意见不一致。《合同法》不要求债权人为履行催告，可径直解除合同。

第三，不完全履行(合同法第94条第4项“其他违约行为致使不能实现合同目的。”)不完全履行，是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或者合同的约定。不完全履行可分为量的不完全履行和质的不完全履行。债务人以适当履行的意思提供标的物，而标的物的数量有所短缺的，属于量的不完全履行。它可以由债务人补充履行，使之符合合同目的，但在某些情况下，如果债务人不进行补充履行，或者补充履行也不能达到合同目的，债权人就有权解除合同。债务人以适当履行的意思提供标的物，但标的物在品种、规格、型号等质量方面不符合法律的规定或合同的约定；或者标的物有隐蔽缺陷；或者提供的劳务达不到合同规定的水平，都属于质的不完全履行。于此场合，多由债权人或法律给债务人一定宽限期，使之消除缺陷或另行给付。如果在此期限内未能消除缺陷或另行给付，解除权产生，债权人可解除合同。

第四，债务人的过错造成合同嗣后不能履行

合同法第94条第4项：其他违约行为致使不能实现合同目的。第五，法律规定的其他情形

第一，在承揽合同中，定作人可以随时解除承揽合同。合同法第268条

第二，在货运合同中，托运人的单方解除权。合同法第308条：在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失

第三，委托合同中，委托人或受托人可以随时解除委托合同。合同法第410条规定：委托人或受托人可以随时解除合同。应解除合同给对方造成低损失的，除不可归责与该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

3．约定解除的条件（合同法第93条）

当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定的解除权产生的条件。

协议解除不同于约定解除：前者以一个新合同解除原订的合同，与解除权无关；后者是以合同来规定当事人一方或双方有解除权。

三、合同解除的程序

合同解除的条件只是解除的前提，条件具备时，合同并不当然且自动地解除。欲使合同解除，还必须经过一定的程序。解除的程序应有两种，即协议解除的程序和行使解除权的程序。

1、协议解除的程序

协议解除的程序，是当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。其特点是：合同的解除取决于当事人双方意思一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同。它适用于协议解除类型，并且在单方解除中，只要解除权人愿意采取这种程序，法律也允许并加以提倡。

由于协议解除的程序是采取合同的方式，所以要使合同解除有效成立，也必须有要约和承诺。这里的要约，是解除合同的要约，其内容是要消灭既存合同关系。这里的承诺，是解除合同的承诺，是完全同意上述要约的意思表示。采取协议解除的程序，何时发生解除的效力？在合同解除需经有关部门批准时，有关部门批准解除的日期即为合同解除的日期。在合同解除不需有关部门批准时，双方当事人协商一致之时就是合同解除的生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。

2、行使解除权的程序

行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。所谓解除权，是合同当事人可以将合同解除的权利。它的行使，发生合同解除的法律效果，因而它是一种形成权。解除权按其性质来讲，是形成权，不需要对方当事人的同意，只需解除权人单方的意思表示，就可以把合同解除。

法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满不行使解除权的，该权利消灭。无此期限的，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭(《合同法》第95条)。

解除权行使以通知对方的方式，通知到达对方时发生合同解除的效力。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认(《合同法》第96条第1款)。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照该规定(第96条第2款)。3．法院裁决的程序

不是指在协议解除的程序和行使解除权的程序中当事人诉请法院来解除合同，而是指适用情事变更原则解除合同，由法院裁决合同解除的程序。其中，当事人无解除行为，只能适用法院裁决的程序。

四、合同解除的法律后果

（一）合同解除与溯及力，合同解除有溯及力，是指解除使合同关系溯及既往地消灭，合同如同自始未成立。合同解除无溯及力，是指合同解除仅仅使合同关系向将来消灭，解除之前的合同关系仍然有效。合同解除有无溯及力应视具体情况而定。因客观原因造成合同不能履行而解除合同，原则上可无溯及力。

1．非继续性合同的解除原则上有溯及力

非继续性合同，是指履行为一次性行为的合同。非继续性合同作为解除的对象，为解除有溯及力提供了一种可能性。这种可能性能否变成现实性，主要受违约解除的法律性质决定。违约解除是对违约方的制裁，是一种特殊违约责任，是对守约方的一种救济方法。违约解除有溯及力与这一性质相符合。

2．继续性合同的解除原则上无溯及力

租赁合同、仓储合同、借用、消费借贷、委托合同、雇用合同等。受领方享用的标的物效益是不能返还的。不管有无溯及力，给付人都只能请求对方返还或给付相应的价金。在双方为相应的给付时，有溯及力除了增加不必要的迂回曲折外，没有任何好处。

委托中如溯及，则使代理行为全部失去法律效力，影响第三人。

（二）合同解除与恢复原状

恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力，是双方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。《合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施(第97条)。

（三）不当得利返还

合同解除无溯及力时，解除前的合同关系仍然有效，因此解除前所为给付还有法律根据，只是自合同解除之时起尚未履行的债务被免除。在这种情况下，未为对待给付或对待给付不足的一方负不当得利返还义务。返还标准：给付时的价值，不管受领人获利。

（四）合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力，不影响当事人请求损害赔偿的权利(《合同法》第98条)。

合同法规定合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。赔偿范围：对方订立合同所支出的必要费用、因相信合同能适当履行而作准备所支付的必要费用、合同解除后需对方返还给付物时，对方因此支出的必要费用、合同解除需责任方返还原物，却拒绝返还时，对方因此受到的损失。相当于缔约过失责任损害赔偿，不包括合同履行可得利益损失。

第三节

合同权利义务终止的其他原因

一、清偿

1.概念：清偿是指为实现债的目的而为给付。2.清偿人：债务人、债务人的代理人、第三人

第三篇：合同法重点概念

法务和合同管理 合同的特征

1、合同是平等主体之间的协议。

2、合同是两方或者以上主体的意思表示一致的民事法律行为。

3、合同的目的是设立变更和终止民事权利义务关系。合同的种类： 双务、单务合同（是否互负债务）双务合同是：当事人双方互负对待给付义务，一方当事人愿意担负履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付义务。单务合同：当事人之间只有一方负有履行义务，当事人之间并不互相享有权利承担义务 要约的概念和构成要件： 要约的概念： 要约是希望与他人订立合同的意思表示，发出要约的人称为“要约人”。要约的构成要件：

1、主体要求

2、内容要求明确（确定、具体、完整）

3、要约人愿意受要约的约束

4、要向特定的人发出

5、到达受要约人 要约邀请： 要约邀请又称“要约引诱”指一方邀请对方向自己发出要约。要约邀请的特点： 邀请他人向自己发出要约。要约邀请不具有要约的效力。要约和要约邀请的区分： 订立合同的意思表示是否明确具体，意思表示发出后，是否愿受意思表示的约束。四种常见的要约邀请：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书。关于商业广告：原则上为要约邀请，但如果其内容符合邀约规定的，视为邀约 要约的法律效力：要约的生效时间。到达主义：到达受要约人的控制领域。“到达”的含义是指到达受要约人及其搭理人可控制的区域范围内，至于受要约人及其代理人是否看到，在所不论。电子邀约的到达以电文进入特定或收件人的任何系统为准。迟到：在规定的时间内发出，原则上有效，除非要约人明确表示该承诺无效。迟延：超过有效期内发出，原则上无效，除非要约人明确表示有效。要约法律效力的内容： 对要约人的效力：要约人自此有接受承诺的义务，不得随意撤回、撤销、变更要约；对受要约人的效力：受要约人取得了承诺的权利而非义务，在规定的时间内作出承诺 注：受要约人超过承诺期限发出的承诺，除约人及时通知受要约人，注承诺有效的以外为新的要约。其它原因承诺到达要约人时，超出承诺期限的，除要约人及时通知受要约人，因承诺过期限不接受该承诺的以外。受要约人在承诺的期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，该承诺有效。要约的撤回与撤销： 撤回:.对尚未生效的要约阻止其生效的意思表示..撤回须在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人..拍卖中竞买人一经发出应价要约，就不得撤回。撤销:.对已经生效但未获得承诺的要约消灭其拘束力的意思表示..撤销的意思表示须在要约到达受要约人之后，受要约人作出承诺之前到达受要约人 要约不得撤销的情形：1.要约人确定了承诺期限的； 2.要约人以其他形式明示要约不可撤销的； 3.受要约人有理由认为要约不可撤销，并作了履行合同准备工作的。要约失效的原因（为什么要约的撤回）（1）被拒绝通知的（2）被依法撤销的（3）承诺期满的，受要约人未承诺的.4）受要约人对要约的内容作出实质性变更的.（5）拍卖中竞买人的应价要约，有更高应价出现的承诺和反要约 承诺的概念和构成要件: 受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。

构成要件：承诺必须向特定的对象作出..必须在规定的时间内到达要约人 承诺应当在约定确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下 列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。必须是接受要约主要内容的意思表示（作出实质性改变的为新要约）.必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同.作出的方式必须符合要约中的要求.承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺迟到、迟延和撤回： 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。合同成立的时间：承诺生效时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立 对价: 为换取另一个人做某事的允诺，某人付出的不一定是金钱的代价，也许是购买某种允诺的代价。构成要件: 1.对价必须合法 2.对价须是待履行或已履行的对价，而不能是过去的对价3.法律规定的义务或者既存义务不能作为对价4.对价须是某种有价值的东西，但价值上不一定相称5.对价必须来自受允诺人 《合同法》第45条： 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。《合同法》第46条： 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

合同的生效要件 :1.行为人具有相应的民事行为能力 心智标: 有精神疾病（无或限制）无精神疾病（完全）

法人行为能力的特殊情况

《合同法》第十条： 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。意思表示真实

含义：订约者的意思表示与其真实的内在意思表示一致，并且完全是基于自己的正确认识自愿形成的，没有受到他人的不法干预或者不当影响。

.不违反法律和社会公共利益 含义：不违反法律的强行性和禁止性规定不违反公序良俗。合同必须具备法律所要求的形式。无效合同

无效合同的概念和特征

概念：合同虽然已经成立，但由于不符合法律行政法规规定的特殊条件，被确认无效的合同。特征:.违法性：违反了强行性规定。2.国家干预性：国家对市民社会的干预。3.禁止履行 4.自始无效、绝对无效。合同无效的原因 1.一方以欺诈胁迫手段订立合同损害国家利益。2.恶意串通损害国家集体和第三人利益。3.以合法形式掩盖非法目的。

4.损害社会的公共利益

5.违反法律、行政法规的强行性规定（地方性法规、行政规章等无权）合同的部分无效

《合同法》第五十六条 合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。可撤销合同的概念和特征 概念：合同虽然已经成立，但由于存在法定的变更因素，经一方当事人的请求，法院或者仲裁机构确认后予以变更的合同。特征：（1）意思表示不真实（2）必须由撤销权人主动行使撤销权（形成权）（3）合同效力在撤销前不变（4）又称为可变更、可撤销的合同

可撤销合同发生的原因（1）因重大误解订立的合同（2）在订立合同时显失公平（3）因欺诈胁迫而订立的合同（4）乘人之危.一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。《民法通则》第69条： 以给公民及其亲友的身体健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。

《民法通则》第70条： 一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实意思 表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。

《民法通则》第71条： 行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、数量、规格和质量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思 表示相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。《民法通则》第72条： 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平撤销权的行使 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；

（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。合同无效或者被撤销的法律后果 溯及力问题 ： 一经确认无效或被撤销，均有溯及力，溯及至合同成立之时无效，即自始无效。

.部分无效问题 ： 合同部分无效，不影响其他部分效力。.解决争议条款具有效力上的独立性

《合同法》第57条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力.效力待定的合同 效力待定合同概述 概念：合同已经成立，但不符合有关生效要件的规定，故其效力能否发生尚未确定，须经过有权人承认才能生效。效力待定合同的种类 1.限制行为能力人所订立的依法不能独立订立的合同。1）限制行为能力人的范围（2）限制行为能力人所订立的合同是否 限制行为能力人不能独立实施的行为实施后，如何使之有效。

《合同法》第47条：

限制民事行为能力订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代表人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。无权代理 A根本无权代理 B授权行为无效的代理 C超越代理权范围进行的代理 D代理权消灭以后的代理 无权代理的效果：无权代理不产生代理的效果，后果由无权代理人承担。无权代理转为有权代理的条件：被代理人的追认。如何对相对人进行救济：相对人的追认权和撤销权。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作出的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出 表见代理 概念：代理人虽然不具有代理权，但具有代理权的表面要件，这些表面要件足以使无过错的相对人相信其有代理权，从而法律规定被代理人须对之负授权责任的无权代理。对善意相对人的保护： 《合同法》第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人 有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效 代表行为不适用无权代理的规定 《合同法》第50条： 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。无权处分行为 概念：

无处分权人处分他人财产，而订立的合同。

特征：

1.处分了他人的财产 2.处分人没有权利处分 无权处分成为有权处分的途径： 1.权利人追认 2.无权处分人事后取得处分财产处分权

履行标的:

质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

履行期限 :1.迟延履行构成违约 2.提前履行原则上不可以，但是不损害债权人利益的除外。

3.没有约定履行期限的，债权人可以随时要求履行，但要给对方必要的准备时间 履行地点 ： 定不明情况下履行地点的处理 : “ 给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。” 履行方式： 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

履行费用 ； 履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。双务合同中的履行抗辩权

同时履行抗辩权 构成要件 ：（1）同一双务合同中（2）双方债务均届清偿期（3）对方未履行或者履行不符合约定（4）对方的对待给付是可能的《合同法》第66条：

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定的，有权拒绝其相应的履行要求 先履行抗辩权 构成要件 1.须双方当事人因同一合同互负债务 2.两个合同有先后履行顺序

3.先履行方未履行债务或者履行不符合约定 4.双方债务均届期满

《合同法》第67条： 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求 不安抗辩权 ：构成要件 1.双方互负债务

2.一方有先给付义务

3.先给付义务人的债务已届期满

4.缔约后对方财产状况恶化。

5.对方难以为对待给付 概念：在双务合同中，应当先履行义务的当事人有确切证据证明对方丧失或可能丧失履行能力的情形时，有权中止或拒绝履行义务。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

《合同法》第69条：

当事人依照本法68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。注：一般情况下，合同成立时生效，合同当中约定生效要件，生效自条件成就生效，约定生效要件未成就，如一方当事人已经履行其主要责任，对方表示接受的和合同生效。合同担保的种类 1.人保、物保、金钱保 2.法定担保和约定担保（留置）3.一般担保和特殊担保 4.原担保和反担保（定金、留置不适合）担保合同 1.概念：为设立某种担保关系而签订的合同。

2.担保合同与主合同的关系 《担保法》第5条： 保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

无效担保合同情形

（1）主体：国家机关、公益法人的保证资格与物保的财产范围受到严格限制。

（2）标的：以法律、法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保。

（3）特别情形：公司的董事、经理以公司的资产为本公司股东或者其他个人的债务提供担保的。

（4）涉外担保（5）主合同无效 无效担保的责任（1）主合同有效而担保合同无效的，分两种情形： a.债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任； b.债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的二分之一。（2）主合同无效而导致担保合同无效的，分两种情形：

a.担保人无过错的，人免责；

b.担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的三分之一。（3）无效担保合同之担保人承担过错赔偿责任后，仍可向债务人相应追偿保证的概念和特征 保证：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同。特征 1.从属性：保证合同不能脱离主合同单独存在2.相对独立性：保证合同不是主合同本身 3.补充性

保证的种类

1.单独保证和共同保证

分类标准：保证人是一人主体还是二人以上的主体。2.补充保证和连带责任保证 分类标准：保证人与债务人之间的关系 3.有限保证无限保证 分类标准：保证人所承担责任的范围.保证合同的成立和生效 保证合同成立和生效的要件与一般合同相同。

3.保证合同的内容和形式（1）保证合同的内容 尤其注意数额、期限和保证方式一定要明确约定。《担保法》第25条： 一般保证的保证人与债权人未约定保证期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间使用诉讼时效中断的规定。

《担保法》第26条： 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

一般保证及先诉抗辩权

《担保法》第17条：

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务的，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的连带保证 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《担保法》第19条： 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。抵押的概念和种类 概念： 债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

种类

1、不动产抵押。

2、动产抵押。

3、权利抵押。抵押：不动产（登记）保护第三方责权人的利益。质押：转移交付，如没有转移无效力 抵押物的财产范围 1.不可抵押的财产 a.国有或集体土地所有权 b.公益法人的公益设施 c.所有权、使用权不明或有争议的财产 d.依法被查封、抵押的财产 e.依法被确认为违法、违章建筑的 抵押物登记： 须办理抵押登记的财产如果没有登记，不产生抵押的效力。质押的概念和种类 概念： 债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保的法律行为。

（二）动产质押 特征：

1、仅限于动产

2、具有可转让性

3、质押权以转移占有时成立并生效 合同变更的效力;合同变更原则上仅向将来发生效力，仅对已经变更的部分发生效力，不影响当事人赔偿的权利。注：责权人转让债权必须通知债务人，如果没有通知，该转让合同只对原债权人跟受让人成立，此时对债务人不产生任何效力，债务人只能对原债权人履行义务，原债务转让必须得到债权人的同意。合同转让的特征： 合同转让只是涉及合同主体的变更，不涉及合同的内容的变化。合同转让将导致原合同的关系的消灭的后果 合同转让一般必须在合同债权人或债务人与受让人之间达成合意才能实现。合同转让的条件;所转让的合同是有效的，合同的债权债务是必须有转让性，合同的转让必须经受让人同意，合同转让必须符合法定程序要求。法定解除;

因不可抗力致使不能实现合同目的。在履行期限接忙之前，当事人一方明确表示或者以自己的行动为表明不履行主要责任。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 法定规定的其他情形。预期违约： 当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务，一方有合理的预见：经营状况严重恶化，转移财产，抽逃自己以避免责任，丧失商业信誉。有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 一方未在合理的时间内提供适当的履行担保 不可抗力构成的条件：具有不能预见性，具有不能避免与不能克服性，不可抗力属于客观情况 不可抗力发生的时间和免责前提：不可抗力发生在合同订立之后，履行期限届满之前才可以免责 违约金特征： 违约金是依当事人约定而发生的。违约金具有预定性 违约金是一种违约后才生效的责任方式 违约金具有补偿性

第四篇：合同法考试重点

名词解释

1.缔约过失责任：指当事人于缔约合同之际具有过失，从而导致合同不成立，被确认无效或被撤销时，使当事人遭受损害而应承担的法律责任。

2.要约：要约是希望和他人订立合同的意思表示。

3.要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。

4.提存：是指债务人将无法清偿的标的物交给提存机关保存，由此消灭债的行为。

5.合同：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

6.实践合同：除经当事人意思表示一致以外，还需以交付合同标的物为合同成立要件的，称为实践合同。

7.承诺：承诺是受要约人同意要约的意思表示。

8.预期违约：指在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。

9.格式条款：指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。

10.不安抗辩权：指在双务合同中，先履行义务一方在后履行义务一方当事人的财产状况发生恶化而有难为对待给付之虞时，有权要求对方先为对待履行或提供担保，在对方未为对待履行或未提供担保时，有权中止合同而拒绝自己的履行。

11.试用买卖：指约定买受人先行试用标的物，然后在一定期间内再决定是否购买的买卖合同。

12.单务合同：一方当事人只享有权利而不承当义务，另一方当事人则只负义务而不享有权利的合同。

简答题

1．简述效力待定合同的具体种类。

③无处分权人订立的合同。④法定代表人越权订立的合同。

2.简述格式条款解释的原则。

①应当按照通常的理解来解释。通常理解是指通常情形下会订立该合同的一般人的理解。

②作不利于格式条款提供方的解释对合同条款的解释。

③非格式条款优于格式条款合同中既有格式条款又有非格式条款，且两者不一致的，应按照非格式条款优于格式条款的规则解释。①无行为能力人、限制行为能力人订立的合同。②无权代理人订立的合同。

3.简述缔约过失责任类型。

①假借订立合同，恶意进行磋商。

②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

③违反保密义务。

④有其他违背诚实信用原则的行为。

4.简述合同漏洞的补充规则。

①当事人协议补充原则 ②按照合同有关条款或交易习惯确定原则 ③法定补充原则

5.简述无效合同的原因

①合同违反强制性法律规定和公序良俗。

②合同标的不能确定。

③合同标的不能。

④当事人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同。

⑤以合法形式掩盖非法目的。

6.简述代位权适用条件。

①债务人须享有对于第三人的权利。②债务人怠于行使权利。

③债务人已陷于迟延。④债务人的怠于行使损害了债权人的债权。

7.简述撤销权的适用条件

①债务人放弃到期债权或无偿转让财产。②债务人以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形的。③行为对债权人造成损害。

8.简述要约的构成要件。

①要约必须由特定的当事人作出。

②要约必须向相对人作出。

③要约必须具有订立合同的主观目的。

④要约的内容必须具体、确定。

9.简述合同的法定解除条件

①因不可抗力致使不能实现合同目的。

②债务人预期违约。

③宽限期后，当事人仍迟延履行主要债务的。

④当事人的其他根本不履行行为。

⑤法律规定的其他解除合同的情形。

10.简述承诺的构成要件。

①承诺必须由受约人作出。

②承诺必须向要约人作出。

③承诺的内容应当与要约的内容一致，否则，视为拒绝原要约，并构成新要约。④承诺必须在要约的存续期间内作出。

⑤承诺的方式必须符合要约规定。

论述题

1．试述违约责任的概念、承担方式及归责原则。

违约责任，依据民法通则又称为违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。一般地说，当事人在自主、自愿的基础上，通过平等协商订立合同后，就应该自觉履行合同义务，但是由于主观或者客观原因，不可避免地存在合同当事人违反合同义务的情况，若放任违反合同义务行为，则是对双方当事人“合意”的否定，是对产生法律约束力的合同的否定，因此，设立违约责任制度，在债务人不履行合同义务时，该债务在性质上转变成为一种强制履行的责任。这样才能有效维护合同纪律，维护正常经济秩序。

承担方式：支付违约金，损害赔偿，继续履行，其他。

违约金作为违约责任的方式，直接来源于双方当事人在合同中的约定，若未约定，则不产生违约金责任。支付违约金不以有损害事实为要件，当事人可在合同中，对将来可能出现的违约情形作出具体分析后，约定一个固定的总额，也可就合同未履行部分的价值总额约定一个违约金比率。但是违约金的约定应该合法合理。如果约定的违约金低于或过分高于违约行为所造成的损害，当事人可请求法院或仲裁机构增加或适当减少。

损害赔偿责任方式，具有典型的补偿性，它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。违约方承担损害赔偿责任后，便不再承担违约金责任，反之，承担违约金责任后，便不再承担损害赔偿责任。损害赔偿的范围可依合同当事人的事先约定。损害赔偿责任有四个限制规则：合理预见规则，减轻损害规则，责任相抵规则，损益同销规则。

继续履行尽管未增加债务人的负担，但是它是通过法律规定的强制手段，迫使债务人履行其债务，具有对债务人惩戒的性质，因而不失为一种违约责任的承担方式。继续履行应具备四个条件：须有合同债权人的请求；债务履行仍有可能；有继续履行的必要；法院认为适用继续履行。

其他补救措施，是指《合同法》第111条所规定的情形，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依

照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方依据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

归责原则：我国是严格责任原则。严格责任，又称无过错责任，是指违约责任发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意和过失。严格责任以违约方的违约行为与违约后果之间的因果关系为要件。只要能够证明某一违约后果系违约方不履行合同或者不完全履行合同的行为引起，即可要求违约方承担责任。

2．论述合同保全制度

合同保全制度的确立体现了现代民法对债权人保护周密细致化的趋势。合同保全制度，是法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。具体包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。其中，债权人的代位权着眼于债务人的消极行为，当债务人有权利行使而不行使，以致影响债权人权利的实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利；而债权人的撤销权则着眼于债务人的积极行为，当债务人在不履行其债务的情况下，实施减少其财产而损害债权人债权实现的行为时，法律赋予债权人有诉请法院撤销债务人所为的行为的权利。债权人有了代位权和撤销权这两项权利，就可以用来保全债务人的总财产，增强债务人履行债务的能力，以达到实现其合同债权的目的。

3.试述合同法的基本原则。

合同法的基本原则，是指合同法的指导思想以及调整民事主体间合同关系所必须遵循的基本方针和准则，其贯通于整个合同法律规范之中。体现了合同法的基本理念和价值，是进行合同立法、司法和守法的总方针，不同于合同法的具体原则和规则。合同法的基本原则有意思自治原则；平等原则、公平原则；诚实信用原则；公序良俗原则。

意思自治原则是指合同当事人取得权利、承担义务或从事民事活动时应基于其意志的自由，不受国家权力和其他当事人非法干预。该原则的核心是充分尊重当事人在进行合同活动中对外表达内心真实意愿即合同自由。意思自治原则既是合同主体平等法律地位的具体体现，更是从法律的角度反映了市场经济发展的内在规律。

平等原则是指民法赋予民事主体平等的民事权利能力，并要求所以民事主体同等地受法律的约束。在合同法中就是通过基本原则肯定当事人合同地位平等，在权利义务的分配上平等协商，肯定合同主体平等地受法律保护。公平原则要求民事主体本着公正的观念从事合同活动，正当地行使权利和履行义务，在民事活

动中兼顾他人利益和社会公共利益。

诚实信用原则是在市场经济活动中形成的道德规则，它要求在市场交易中不损害其他竞争者、不损害社会公共利益和市场道德的前提下，去追求自己的利益。

公序良俗原则，是公共秩序与善良风俗的简称，是现代民法一项重要的概念和法律原则。合同法指明，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

合同法的基本原则，是解释合同法和补充合同法漏洞的准则；是解释合同条款、评价合同效力和补充合同漏洞的依据；确定了抽象的行为准则，具有规范性作用；提供司法审判的准则，性质上属于强行性规范。

4.论述合同的分类。

①主合同与从合同

根据合同间的主从关系，合同分为主合同与从合同。前者指不依赖他合同而独立存在的合同。后者指以他合同的存在为存在前提的合同。

②单务合同与双务合同

根据合同当事人双方权利、义务的分担不同，合同分为双务合同和单务合同。前者指合同当事人双方相互享有权利，相互负有义务的合同。后者指合同一方当事人只享有权利而不负担义务，另一方只负担义务而不享有权利的合同。

③有偿合同与无偿合同

以当事人取得权益是否须付相应代价为标准，合同分为有偿合同与无偿合同。前者指当事人一方享有合同规定的权益，须向双方当事人偿付相应代价的合同。后者指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应的对价的合同。

④诺成性合同与实践性合同

根据合同是否可以交付标的物为生效要件，合同分为诺成性合同和实践性合同。前者指当事人意思表示一致即可成立且生效的合同。后者指除当事人意思表示一致外，须以实际效付标的物才能生效的合同。

⑤要式合同与非要式合同

根据合同的成立是否需要特定的法律形式，合同分为要式合同和非要式合同。前者指须采用特殊法定形式才能成立的合同。后者指法律没有特别规定，当事人也没有特别约定需采用特殊形式的合同。

⑥以订约人是否仅为设定权利义务为标准，合同可分为束己合同与涉他合同。束己合同，是指严格遵循合同相对性原则，当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不得向第三人主张权利的合同。此为合同的常态。涉他合同，是指突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同，包括为第三人利益的合同和由第三

人履行的合同。束己合同与涉他合同的区别，是二者的缔约目的和合同的效力范围不同。

⑦有名合同和无名合同

根据法律上有无规定一定的名称，合同可分为有名合同和无名合同。有名合同是指法律上或者经济生活习惯上按其类型已确定了一定名称的合同，又称典型合同。我国合同法中规定的合同和民法学中研究的合同都是有名合同。无名合同是指有名合同以外的、尚未统一确定一定名称的合同。无名合同如经法律确认或在形成统一的交易习惯后，可以转化为有名合同。

5.论述买卖合同中标的物风险责任的承担。

标的物风险有特定含义，指买卖合同订立以后，标的物非由于双方当事人的故意或过失而发生的意外毁损、灭失的情况。风险责任承担，是指标的物发生意外毁损或灭失时，由卖主还是由买主承担的问题，即标的物的风险由谁承担的问题。

《合同法》第142条原则地规定了买卖合同变动物风险承担采“交付”主义，即交付之前由出卖人承担，交付后由买受人承担。具体情况：动产送货上门的，在途风险由出卖人承担；动产自提的，回途风险由买受人承担；动产代办托运、邮寄的，办完托运、邮寄手续后由买受人承担；动产的各类观念交付的，自各自完成观念交付时移转风险给买受人。

不动产风险负担的交付主义规则：商品房买卖合同的房屋自出卖人实际交付给买受人占有时风险即转移至买受人，不动产产权过户登记的时间不是风险转移的时间。不动产买卖中，可能会出现风险负担人与所有权人不是一人之现象。特殊情况：①所有权保留合同中，合同当事人对所有权有特别规定，对标的物的风险没有约定，所以动产所有权自买受人付清全部价金时转移，但风险适用《合同法》142条之“交付主义”，自交付时起转移。②试用买卖合同中，试用期间的风险，归出卖人负担；适用买卖合同生效后，风险归买受人负担；试用人明示不购买的，风险仍归出卖人负担。③在途买卖合同中，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。④一方违约在先的风险承担：因买受人原因致标的物不能按期交付的，自买受人违约之日起风险归买受人承担；出卖人已经将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担；因标的物存在严重质量瑕疵，买受人拒绝受领或解除合同的，其后风险归出卖人承担。

第五篇：2010合同法名词解释重点

合同：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同法：合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称。

诺成合同：是指当事人意思表示一致便告成立的合同。

实践合同：又称为要物合同，指除了当事人双方意思表示一致外，尚需交付标的物才能成立的合同。

格式合同：是指合同必要条款的内容直接由法律规定的合同，又称标准合同。

合同法基本原则：是指对合同关系的本质和规律进行集中抽象和反映、其效力贯穿于合同法始终的根本规则。要约：要约是希望和他人订立合同的意思表示。

要约邀请：又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约的撤回：是指在要约发出以后，尚未到达受要约人之前，也就是在要约发生效力之前，要约人使其失去法律效力的意思表示。

承诺迟延：是指受要约人在承诺期限届满后才发出的承诺。

承诺撤回：是指受要约人再发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前而将其撤回。

拍卖：所谓拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利等拍卖标的转让给最高应价者的买卖方式。拍定：是指拍卖人在竞买人的所有应价中选择最高那一个予以接受的意思表示，在法律性质上它其实就是承诺。

强制缔约：所谓强制缔约，是指就某一类合同而言，作为合同一方当事人的个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的法定义务。这也就是说，此方合同当事人在对方提出要约的时候，非有正当理由不得拒绝承诺。

复合缔约：是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款表示出来的意思，方能成立合同的缔约方式。

行为默示形式：合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的合同形式

缔约过失责任：是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。

附条件的合同：是指合同当事人约定某种事实状态，并以其将来发生或不发生作为该合同生效或者解除依据的合同。

附期限的合同：是指以将来确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来时合同的效力发生或终止的合同。

合同无效：是指合同已经具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、确定、当然地不发生法律效力。可撤销的合同：是指已经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志，违反自愿原则而可由一方当事人请求撤销的合同。

效力未定合同：是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效与否尚未确定，须由第三人作出承诺或者拒绝的意思表示才能确定自身效力的合同。

表见代理：是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义进行民事行为。

合同的履行：是指合同的当事人按照合同的约定，全面完成各自承担的合同义务，使合同关系得以全部终止的整个行为过程。

全面履行原则：又称正确履行原则或适当履行原则，是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整地履行自己的合同义务。

协作履行原则：是指当事人在合同的履行中不仅要适当、全面履行合同的约定，还要基于诚实信用原则，对对方当事人的履行债务行为给予协助，使之能够更好地、更方便地履行合同。

同时履行抗辩权：是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未为对待给付以前，有拒绝自己给付的权利。

不安抗辩权：是双务合同中有先为给付义务的当事人，因他方财产显著减少或资力明显减弱，有难为对待给付的情形时，在他方未为对待给付或提供担保前，有拒绝自己给付的权利。先履行抗辩权：是指在有先后履行顺序的双务合同中，后履行的一方有权要求应该先履行的一方先行履行自己的义务，如果应该先履行的一方未履行或者履行不符合约定，后履行的一方有权拒绝应先履行方的履行请求或拒绝其相应的履行请求。

撤销权：指债权人在债务人放弃对第三者的到期债权、实施无偿处分财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。

合同的变更：所谓合同的变更，在一般情况下都是指依法成立的合同于其尚未履行或者尚未完全履行完毕之前，由当事人达成协议而对其内容进行修改和补充。

合同的转让：是指在合同的内容与客体保持不变的情形下，将合同由原来的主体转移给别的主体的一种法律行为。

合同权利和义务的概括移转：是指债权债务一并转移给第三人，由其完全代替出让人的法律地位，成为合同法律关系的新的当事人。

合同承受：是指合同当事人一方将其在合同中的权利义务全部转移于第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受权利并负担义务。

解除权：解除权是指合同当事人一方能够依法律规定或合同约定凭单方意思表示使合同溯及消灭的权利。清偿：是指为实现债的目的而为给付。

提存：债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人难于履行，经公证机关证明，债务人可将标的物交有关部门保存，以消灭债权债务关系的行为，这种方式即为提存。

混同：是指某一具体之债的债权人和债务人合为一体。抵销：又称“充抵”，是指两个以上的债的关系的当事人就互负给付种类相同的债务，各自得以其对他方享有的债权充抵自己对他方的债务，而使各自的债务在对等的数额内相互消灭的意思表示。

免除：是债权人以债消灭为目的而抛弃债权的意思表示。

赔偿损失：是指由于当事人不履行合同或不完全履行合同给对方造成损失的，应当承担的财产责任。

全部违约：是指当事人签订了合同后根本就没有履行合同（没有履约），或者履行合同的结果完全不能满足合同约定的条件（错误履约），相对人的合同权利全部落空，没有履约方或者错误履约方的行为即构成全部违约。

部分违约：是指当事人没有按照合同规定的条件和时间完全履行合同的义务的行为。

过错责任原则：就是指确定当事人承担违约责任不但要有不履行合同或者不适当履行合同的事实，而且要具备过错，有过错才承担不履行合同的责任，无过错则不承担。

预期违约：是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。

违约归责原则：是指在合同违约法律制度中采取的一种确认违约行为的原则。

违约责任：是指当事人不履行或不完全履行生效合同所应当承担的法律责任。不可抗力：是指根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，在合同生效后，由于出现了当事人不可预见、不可避免并且不可克服的客观情况，致使合同不能履行时，对约定的合同义务如何处理的法律制度。

侵权责任：是指当事人的行为违反了我国法律和行政法规的规定，损害了国家、集体和他人的合法权益时应当承担的法律责任，该责任以财产责任为核心内容，一般以金钱为对价补偿受害方损失的利益。

法律责任竞合：是指行为人的行为触犯了两个或两个以上法律的禁止性规定，行为人因此要受到两个或两个以上的法律的管辖，并根据管辖法律的规定承担具体的法律责任，权利人可选择适用相关的法律维护自己的合法权益。

法律管辖竞合：法律管辖竞合指的是两个或两个以上的法律有权管辖某一个具体的法律关系，本着特别法优先适用于普通法的原则，凡出现有其他特别法规范可以调整合同法律关系时，让其他的法律法规优先进行调整，只有在其他的法律法规调整乏力时，才适用《合同法》的总则部分或其基本原则。

合同解释：是指在合同生效及履行合同过程中双方当事人因理解合同条款的涵义发生歧义时应当如何适用法律的一种法律制度。

买卖合同：是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

标的物：是合同的当事人双方权利义务共同指向的对象。

样品买卖：是指以出卖人交付的货物须与当事人保留的样品具有同一品质的买卖。

试用买卖：是指当事人约定试验或检验标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖。

易货交易：是指当事人约定双方相互交换金钱以外的财产权的协议，又称以物易物合同、以货换货合同、互易合同等等。

供用电合同：指合同当事人中一方提供电力，另一方使用电力并支付价款的合同。其中提供电力的一方称为供电人，使用电力并支付价款的一方称作用电人。

供用水合同：指合同当事人中一方提供水，另一方使用水并支付相应价款的协议，其中提供水的一方称为供水人，使用水并支付价款的为用水人。供用气合同：指供气人向用气人供气，用气人支付相应价款的合同。供用热力合同：指一方当事人依约提供热力，另一方当事人使用热力并支付价款的协议，其中提供热力的一方称供热力人，使用热力的一方称作用热力人。

赠与合同：是指当事人双方约定一方将财产无偿地转移给另一方所有的协议。

赠与合同的法定撤销：指在具备法定事由时，由有撤销权的人对赠与合同予以撤销。

赠与合同的任意撤销：指赠与合同成立后，赠与人按照自己的意思而撤销赠与。

捐赠：是指为了社会公益事业或其他目的，无偿地将财产给予他人的法律行为。

借款合同：是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同是诺成、双务合同，可以是有偿合同，也可以是无偿合同。

借款合同的保证担保：是指保证人与合同当事人之间协商达成的，在被保证的借款人不履行或不完全履行合同规定的义务时，由保证人代为履行或者承担连带责任的协议。

借款合同的抵押担保：是抵押人以自己所有的财产或者自己依法经营管理的财产，作为履行借款合同的担保；当借款人不能履行或不履行合同规定的义务时，由贷款人依照法律、法规的规定或借款合同的约定，对抵押物进行处理，并从中优先受偿，抵押物不足以履行合同义务的，不足部分由债务人清偿，抵押物履行合同义务有余的，多余部分归还抵押人所有。

借款合同的质押担保：是指借款人或第三人将其动产或权利凭证移交贷款人占有，将该动产或权利凭证作为借款合同履行的担保，在借款人不能履行或不履行合同规定的义务时，由贷款人依照法律、法规的规定或借款合同的约定对该动产或权利凭证进行处理，并从中优先受偿。

租赁合同：就是当事人一方将物提供给对方使用、收益，对方当事人为此支付租金的协议。租赁合同是诺成、双务、有偿合同。

转租：转租是租赁合同中的一个特有问题。根据我国合同法的规定，转租必须经出租方同意。非经出租方同意的转租行为无效，擅自将租赁财产转租是侵害出租方合法权益的行为，应当立即停止侵害，并将收取的租金按不当得利返还出租人。出租人还可以依法采取解除合同的补救措施。房屋租赁合同：是以房屋为租赁物的租赁合同，指的是出租人和承租人之间关于出租人将房屋交付承租人使用，承租人交付租金并于合同终止时将租用的房屋返还给出租人的协议。融资租赁合同：是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

承揽合同：是指一方为他方完成特定工作，并交付工作成果，他方给付报酬的合同。

建设工程合同：即承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原《经济合同法》称之为建设工程承包合同。

运输合同：是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。

客运合同：是运送对象是旅客的运输合同。合同主要权利义务是承运人将旅客及其行李按约定的时间安全送达目的地，旅客向承运人支付票款以及运费。

货运合同：是运送对象为货物的运输合同。合同主要权利义务是货运人为托运人完成一定的货物运输任务，托运人向承运人支付运费。

技术合同：是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

技术开发合同：是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术转让合同：是指一定的法律主体之间就专利申请权、专利权的转让、专利实施许可或者专有技术转让而订立的具有权利、义务内容的合同。专利实施许可合同：是指专利权人或者其授权的人作为让与人许可受让人在约定范围内实施专利，受让人支付约定价款所订立的合同。

技术咨询合同：是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题，包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等，而另一方支付报酬的合同。

技术服务合同：是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题提供技术工作成果，另一方支付报酬的合同。

保管合同：也叫寄托合同，是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管合同原则上为实践合同，可以是有偿的，也可以是无偿的。仓储合同：是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。

委托合同：是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。行纪合同：是指行纪人接受委托人的委托，以自己的名义，为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。居间合同：是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

我国合同法的特点：（1）从实际出发，总结与借鉴吸收相结合的原则清晰突出。（2）鼓励交易与意思自治的理念明确充分。（3）法制定和实施的时代特别显著、集中。（4）经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。（5）普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。（6）新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。（7）立法技术不断提高，立法语言日超规范。

我国合同法基本原则的法律意义：合同法的基本原则，是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。合同法基本原则具有以下主要意义：（1）凝固和体现了立法的根本精神。（2）是具体规范的总的指导思想。（3）供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。（4）是实施法律的根本依据。

合同法基本原则的特征：合同法基本原则具有一般规范性和不确定性。首先，合同法基本原则具有一般规范性。一般规范性是相对于民法的具体规范而言的，是指其确立一般的行为模式，并由合同法规定的一般的责任作为保障。合同法基本原则的存在价值不仅在于通过其能够准确地理解和适用合同法，而且在合同法没有具体规定时还可以直接作为判案的依据，具有在个案中可资援引的规范意义。换言之，合同法基本原则主要是与具体的合同法规范结合起来发挥法律调整作用，主要具有补充性质，但在特殊情况下可以作为独立的法律依据。其次，合同法基本原则具有不确定性，不确定性是指基本原则是由模糊概念构成的，其理解和适用具有较大的自由裁量余地。

区分有偿合同与无偿合同的意义：（1）义务内容不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。（2）主体要求不同。在有偿合同，当事人双方均必须是安全行为能力人；而在无偿合同，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。（3）对债权人行使撤销权来讲，如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的财产，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同而且不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中，往往也要求善意第三人系通过有偿合同取得该动产，否则不能成立善意取得。

区分格式合同与非格式合同的法律意义：区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障，我国新颁布的合同法在“合同的订立”一章中就有关于格式合同的专门规定。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合意自治权，无需再予特殊的法律救济。

格式合同的法律特征：（1）格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。（2）格式合同的条款具有一方事先决定性。（3）合同条款的非协商性。（4）合同当事人法律地位的不平等性。（5）合同签订的快捷性与经济性。

合同成立的要件：（1）要有合同的当事人。合同必须具有两个或两个以上的当事人，因为，合同的订立是双方或多方法律行为，只有一方当事人就谈不上合意问题，因而也就根本不能成立合同。不过，参加订约当事人并不局限于自然人，其也可以是法人或者其他民事主体。（2）合同的订立须经过要约和承诺两个阶段。合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺作为合同订立必须经过的两个阶段，是合同订立的一般程序，也是合同成立必须具备的基本规则。（3）合同当事人须对合同的主要条款达成合意。合同成立的根本标志即在于当事人的意思表示一致，即所谓合同当事人达成了合意。这是合同成立的基本构成要素，它是指合同的当事人必须就合同的主要条款业已作出了一致的意思表示。

合同成立与合同生效的区别：（1）两者的法律后果不同。合同生效以后，合同就得到了国家的确认和保护，故违反合同即须承担违约责任；而如果合同仅仅是成立，并未生效，那就只存在缔约责任问题。（2）国家主动干预的程度不同。对违反合同的生效要件、内容违法的合同而言，即使当事人不主张合同无效，国家亦应主动干预；而对已成立的合同，即使其内容不完全，条款有疏漏，只要当事人自愿，也应当认为该合同业已成立，国

家无须主动干涉，完全可以让享有撤消权的人自己去处理。（3）对能否适用合同解释的方法态度不同。合同的成立主要体现了当事人的意志，因此在合同规定有疏漏或不明确，而且当事人不否认其存在合同关系的时候，应当允许法院依据尊重当事人意愿和鼓励交易的原则，通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，以确定合同的内容。所以可以说，合同解释制度主要就是为了弥补合同成立中的缺陷而设立的一种制度，而法院绝不可能通过解释，将违法的合同变成为合法的合同。

要约的构成要件：（1）要约是由特定人的人所作出的意思表示。（2）要约必须反映其订立合同的基本意图。（3）要约须是要约人向其希望与之缔结合同的受要约人发出的。

要约的撤销与撤回的区别：要约的撤销与撤回的目的都是为了使要约失去法律上的效力，虽然二者都是只能在承诺作出之前来进行，但它们却又存在着区别：（1）撤回发生在要约生效之前。而撤销则发生在要约已经到达受要约人并且生效以后，但受要约人尚未作出承诺的期限内。（2）由于要约的撤销发生在要约已经生效之后，因此对要约的撤销有着严格的限定。

承诺的构成要件：（1）承诺必须是由受要约人作出的。（2）承诺必须向要约人作出。（3）承诺必须在要约的有效期限内到达要约人。（4）承诺的内容必须与要约的内容相一致。（5）承诺的方式不能违背要约的要求。

强制缔约的特点：（1）强制缔约依然要采取要约和承诺的程序来进行，只是一方当事人负有必须承诺的法定义务。（2）在强制缔约中，合同的内容，有国家或行业标准的即依该标准来确定。没有国家或行业标准的，按合理的标准确定。（3）在强制缔约时，负有强制缔约义务的人对要约的沉默，通常即理解为默示承诺。

合同条款的种类：（1）提示性的合同条款。指为了给当事人起示范作用，从而使合同尽可能完备的，如我国合同法在第12条明文规定的那些条款。主要有：①当事人的名称或者姓名和住所；②标的；③质量和数量；④价款或酬金；⑤履行期限、地点和方式；⑥违约责任；⑦解决争议的方法。（2）合同的主要条款。合同的主要条款，是指合同成立所必须具备的条款。如果欠缺了合同的主要条款，合同就难以成立。故也将其称之为合同的必备条款或者成立条款。（3）合同的普通条款。合同的普通条款，是指合同的主要条款以外的其他条款。故其又被称为合同的一般条款。普通条款包括：①偶尔条款；②通常条款；③特意待定条款。

缔约过失责任的类型：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）泄露或不正当地使用商业秘密；（4）其他违背诚实信用原则的行为。

缔约过失的法律特征：（1）缔约过失责任发生在合同缔结的过程中；（2）一方当事人违反了以诚实信用为基础的先契约义务；（3）违反先契约义务的行为造成了对方的损失；（4）违反先契约义务的一方当事人具有过失。

合同的一般法律约束力的主要表现：①当事人不得擅自变更或者解除合同；②当事人应按合同约定履行其合同义务；③当事人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务，如完成合同的报批、登记手续以使合同生效、不得恶意影响附条件法律行为的条件成就或不成就，不得损害附期限法律行为的期限利益等。

附条件和附期限合同中条件和期限的要件：附条件的合同中的“条件”，是指合同当事人所约定的、未来有可能发生的、用来限定合同效力的某种

合法事实，这种条件既可以是事件，又可以是行为。根据某一事实的发生对合同效力影响的不同，可以将附条件的合同分为附生效条件的合同和附解除条件的合同。附期限合同中的期限，必须具备以下要件：（1）期限是当事人约定的而不是由法律直接规定的；（2）期限是将来确定要到来的事实，其到来在时间上是明确可知的，这也是期限区别与条件的主要特点；（3）作为期限的将来发生的事实必须是合法的。

附条件合同中作为条件的事实应具备的条件：（1）必须是将来的事实。条件必须是合同成立时尚未发生的事实，过去的、现存的事实不能作为合同的条件。（2）必须是不确定的事实。条件必须是不确定的，将来必然发生的事实不能作为条件。（3）必须是当事人约定的事实。（4）必须是合法的事实。违法的事实不能作为条件。

合同无效的情况：（1）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

构成欺诈和胁迫的要件：欺诈应当符合以下四个构成要件：①须有欺诈行为，包括陈述虚构事实或隐瞒真实情况，一般情况下，欺诈都表现为积极的作为，但依照法律或交易习惯负有告知义务时，沉默也可构成欺诈。②须欺诈人有欺诈的故意，这种故意是指虚构事实的故意和隐瞒事实的故意。③须相对人因欺诈而陷于错误，而这种错误与欺诈行为之间具有因果联系。④须受欺诈人基于错误而与欺诈人订立合同。所谓胁迫是指一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁，而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。

构成恶意串通的合同须具备以下成立要件：①须订立损害国家，集体或者第三人利益的合同。②须合同当事人为恶意，恶意是指当事人明知或者应当知道其所订立的合同会损害国家集体或者第三人利益。③须当事人之间有通谋。

合同可以被撤销的原因：（1）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同。（2）乘人之危订立合同。构成乘人之危的合同应当具备以下几个构成要件：①须合同相对人处于危难境地。②须乘危之人有乘人之危的行为。③须乘危之人有乘危的故意。④须合同内容对相对人严重不利。（3）因重大误解而订立合同。构成重大误解的要件有：①合同的一方当事人对于合同的重要事项发生了认识上的错误。其中主要包括对合同性质、合同当事人、合同标的的误解。②该当事人基于误解而与对方当事人订立了合同。③误解是由于误解一方当事人的过失所造成的，而不是因为对方的欺骗或者不正当影响造成的。（4）因显失公平而订立合同。显失公平的合同的构成要件包括：①该合同必须是有偿合同，无偿合同一般不发生显失公平的问题。②合同内容须明显违反公平原则，双方当事人的权利与义务明显不对等，使一方遭受重大不利。③这种显失公平的结果是由于一方当事人没有经验或者在交易中处于劣势所致。

表见代理的特征：（1）无权代理人并没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的无权代理。（2）表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代表权的理由。（3）合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权。（4）表见代理产生有权代理的法律后果。

合同履行的基本原则：（1）全面履行原则。全面履行原则，又称正确履行原则或适当履行原则，是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行

期限、履行方式等的约定，正确而完整地履行自己的合同义务。（2）协作履行原则。协作履行原则是指当事人在合同的履行中不仅要适当、全面履行合同的约定，还要基于诚实信用原则，对对方当事人的履行债务行为给予协助，使之能够更好地、更方便地履行合同。该原则是诚实信用基本原则在合同履行阶段的具体体现。（3）经济合理履行原则。经济合理履行原则又称效益履行原则。它要求履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。

全面履行原则的具体内容：①按照合同约定的主体履行；②按照合同约定的标的履行；③按照合同约定的质量履行；④按照合同约定的价款或者报酬履行；⑤按照合同约定的履行地点履行；⑥按照合同约定的履行期限履行；⑦按照合同约定的履行方式履行。

协作履行的内容：①及时通知义务；②相互协助义务；③保密义务。

在履行合同中贯彻经济合理原则的表现：①债务人选择最经济合理的履行方式；②合同履行期的选择体现经济合理原则；③当事人变更合同应当体现经济合理原则；④对违约进行补救体现经济合理原则。

先履行抗辩权的适用条件：（1）双方当事人须由同一双务合同互负债务。（2）须双方所负的债务有先后履行顺序。（3）应当先履行的当事人未履行债务或履行债务不符合约定。

设立不安抗辩权制度的目的：避免因情况变化而导致应先履行一方遭受损害。不安抗辩权时法律规定的保护手段，在对方于缔约后出现财产状况明显恶化等情况，可能危及先给付一方的债权实现时，法律赋予先给付一方在对方未对待给付或提供担保之前拒绝履行的权利，以维护公平。

债权人代位权的法律特征：（1）代位权是债权人以自己的名义，行使债务人对第三人（即债务人的债务人）的到期债权的权利，因此，它不是代理权。（2）代位权是债权人的法定的权利，它的产生、行使条件和程序都来源于法律的规定。（3）代位权主要针对债务人怠于行使其到期债权的消极行为。（4）代位权并非债权人对于债务人或第三人的请求权，其在债务人的履行期到来之前也可以为保全债务人的责任财产而行使。

代位权的适用条件：（1）债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系。有效的合同关系的存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的合同不成立，被确认无效或被撤销等，则合同之债自始即不存在，债权也不存在，因而债权人也就不可能行使代位权。（2）债务人的债权已到期。代位权以债务人对第三人的权利为客体，因此，代位权的发生当然以债务人现实的权利存在为前提。另外，可代位行使的债权必须非专属于债务人的债权。（3）债务人怠于行使其到期债权。所谓债务人怠于行使其到期债权，是指应该行使并且能够行使权力却不行使。（4）债务人已经履行迟延。（5）债权人有保全债权之必要。有保全债权的必要，是指债权人的债权已因债务人的怠于行使其债权的消极行为而出现不能实现的危险。

代位权行使的规定：（1）代位权行使的方式为债权人以自己的名义行使债务人对第三人的权利。（2）依据《合同法》第73条之规定，债权人行使代位权必须经人民法院裁决。（3）代位权行使的范围以债权人的债权为限。

撤销权的成立要件：1．客观要件：（1）须有债务人的行为；（2）须债权人的债权已经有效成立并继续存在；（3）须债务人的行为危害债权。2．主观要件：（1）债务人的恶意；（2）受益人的恶意。

合同权利让与的构成要件：(1)须当事人之间达成合意；（2）出让人须有有效的合同权利存在；（3）让与的合同权利须具有可让与性；（4）债权人须通知债务人。

合同权利让与的内部效力和对外效力的主要内容：（1）合同权利让与的内部效力主要包括以下几个方面：①合同权利及其从权利转让于受让人；②让与人对受让人负有告知的义务；③让与人对让与的合同权利负瑕疵担保义务。（2）合同权利让与的对外效力主要有以下几个方面：①债务人应向受让人履行债务；②债务人对原合同权利人的抗辩权可以向受让人主张；③债务人可以主张以其合同权利与让与的合同权利抵销。

禁止转让的合同权利：（1）依合同权利性质不得让与的债权。主要有：基于人身性质的债权；以特定身份为基础的债权；以特定的人为基础的债权。（2）合同的当事人双方约定不得转让的合同权利。（3）依照法律规定不得转让的合同权利，当然不能转让。

法定解除权行使的条件和行使方式： 法定解除权的行使必须依据法律的规定，《合同法》第94条规定了法定解除的五种事由：（1）不可抗力；（2）拒绝履行；（3）履行迟延；（4）不完全履行；（5）法律规定的其他情形。法定解除权的行使方式在《合同法》第96条做了规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准登记等手续的，依照其规定。”

提存的适用条件：《合同法》第101条规定了提存的原因：（1）债权人无正当理由拒绝受领。（2）债权人下落不明。（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失了民事行为能力未确定监护人，或者其他债务人无法确定债权人的情形。（4）法律规定的其他情形。

法定抵销的要件：（1）双方当事人互负债务和互享债权。（2）主动债权须已到清偿期。（3）双方债的标的的种类相同。（4）债务根据其性质和法律的规定可以抵销，故下列债务不得抵销：①根据债务的性质非清偿不能达到目的的不作为债务，劳务债务不可抵销；②与人身不可分离的债务不得抵销，如退休金、抚恤金债务；③根据法律规定不得抵销的债务；民事诉讼法规定的不得强制执行的债务，如债务人的生活必需品；因侵权行为所产生的债务。

违约责任的内容：合同法规定须根据违约的具体情况让违约方承担下列之一或承担全部以下三种违约责任：（1）继续履行合同。违约方不能履行合同或者不能按时完全履行合同，令相对人不能实现合同预期利益，相对人如果发现违约方具备履行合同义务的条件，并且继续履约对自己有利时，有权要求对方继续履行合同，以恢复自己合同的权利。（2）采取补救措施。主要指在已经出现质量违约的情况时，违约方采取必要的措施减少合同因质量不符合合同约定的要求导致的损失，以及采取必要的措施为恢复合同的全面履行创造条件，为对方实现合同权利而完成必要的工作。（3）赔偿损失。赔偿损失是指由于当事人不履行合同或不完全履行合同给对方造成损失时，应当承担的财产责任。所有的民事活动都是追求一定的经济目的的行为，由于当事人的违约给对方造成损失的，予以必要的补偿是整个合同法律制度的核心内容之一，赔偿损失要根据等价交换的原则进行，即损害多少赔偿多少，没有损失就无须赔偿。

侵权责任的构成要件：确定当事人是否承担侵权责任须注意到以下四个条件：（1）违法行为。要认定某人侵权，首先必须确认其具有违反法律或行政法规的行为，该行为必须是法律或行政法规明确规定加以禁止的，如果法无明文规定的，不能认定当事人的行为可以构成侵权。（2）损害事实。侵权责任以权利受到损害为基础，要根据损害后果程度确认赔偿额或其他弥补损失的措施。如果一个行为虽然不合法，但是尚未造成损害后果的，也就没有受损害方，也就没有权利主体要求其承担侵权责任。（3）行为人的主观上有过错。我国的法律规定多数的侵权责任须以当事人在行为时有无主观过错为前提条件，没有过错就不用承担法律责任。国家对某些特殊的产业和特殊的产品实行无过错责任追究制度，即无论行为人有否主观过错均须承担损害赔偿责任。（4）损害事实与行为人的违法行为之间有因果关系。行为与结果之间必须符合前因后果的逻辑关系，这个原因必须是直接原因，一般要求没有其他行为参与的直接行为产生的损害结果才符合因果关系原则。

法律管辖竞合的含义：法律管辖竞合指的是两个或两个以上的法律有权管辖某一个具体的法律关系，本着特别法优先适用于普通法的原则，凡出现有其他特别法规范可以调整合同法律关系时，《合同法》暂居幕后，让其他的法律法规优先进行调整，只有在其他的法律法规调整乏力时，才适用《合同法》的总则部分或其基本原则。

格式合同和格式条款解释规则的基本内容：格式合同和格式条款是合同的一方当事人为了经常使用和反复使用而事先拟定和印刷好的合同或现成的合同条款。它只反映了拟定格式合同格式条款单方当事人的意思表示，与之打交道的相对人对格式合同或者格式条款只有完全接受或者拒绝接受的选择，不能就合同的条款或者字句的内容提出来协商。所以在格式合同和格式条款中往往有可能忽略接受方的合同权利。因此，《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”由此可看出对格式条款有三种解释方法：①按照通常理解予以解释，所谓通常理解是指无须提供证明、说明或者其他资料就能理解的问题。②作出不利于提供格式条款方的解释，由于格式条款是其拟定的，已经充分表达了他的真实意思，而接受方的真实意思还不一定全部表达了，所以对格式条款有两种以上解释的，法律应当支持接受格式条款方的解释。③如果一个合同既有格式条款，又有非格式条款的，在发生争议时，应当以非格式条款确定的权利义务为准。

买卖合同的特征：（1）买卖合同是转移标的物所有权的合同。（2）买卖合同是标的物所有权与价款对价转移的合同。（3）买卖合同是双务有偿合同。（4）买卖合同是诺成合同。（5）买卖合同是不要式合同，特殊规定的除外。

买卖合同的主要内容：《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”《合同法》第131条规定：“买卖合同的内容除依照本法第12条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。”以上两条规定囊括了买卖合同的内容。

供用电合同的法律特征：（1）供用电合同属于转移标的物所有权的合同；（2）供用电合同属于双务有偿合同；（3）供用电合同多为标准合同；（4）供用电合同要受计划的控制。

赠与合同的特征：（1）赠与合同是转移财产所有权的合同。（2）赠与合同

是无偿、单务合同。（3）赠与合同为

诺成合同，但这种诺成是效力极弱的诺成。

对赠与合同的任意撤销的限制包括：（1）可以任意撤销的赠与合同仅限于一般的赠与合同。如果赠与合同是经过公证的赠与合同或者是为具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同则是不能撤销的。（2）撤销必须在赠与财产权利转移之前作出。对不须办理产权变动登记手续的财产，由于所有权以交付为变动要件，一经交付，标的财产的所有权就从赠与人转移到受赠人，因此赠与人只能在标的财产交付以前予撤销，如果赠与财产的一部分已经交付，则仅得撤销未交付的部分。

赠与合同的法定撤消概念，和受赠人有哪些情形时赠与人可以撤消赠与。（1）受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属（2）受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的；（3）受赠人不履行赠与合同约定义务的。

借款合同的法律特征：（1）借款合同是诺成合同。（2）借款合同是双务合同。（3）借款合同可以是有偿合同,也可以为无偿合同。

抵押担保中不得抵押的财产：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地所有权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟等荒地的土地所有权，以及乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的其占有范围内的土地使用权除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。

租赁合同的法律特征：①租赁合同是转移财产使用权的合同。②租赁合同是承租人须交付租金的合同。③租赁合同为诺成合同、双务合同、有偿合同。④租赁合同是以有体、特定的非消费物为标的的合同。⑤租赁合同终止后承租人须返还原物。⑥租赁合同具有临时性。

房屋租赁合同的特征：①房屋租赁合同是双务有偿合同。②房屋租赁合同只转移房屋的占有、使用权利，房屋的所有权不发生转移。③房屋租赁合同的标的物是房屋，它是不动产，而且是特定物。④房屋租赁是属于对特定物的持续性行为。⑤房屋租赁合同应当采取书面形式。

融资租赁合同的特征：（1）出租人须向承租人指定的出卖人购买承租人选定的标的物。（2）出卖人须将出租人购买的标的物直接交付给承租人，但该物的所有权归出租人。（3）出租人对租赁标的物不负瑕疵担保责任。（4）承租人在租赁期限届满后对租赁权享有选择权。

融资租赁合同与买卖合同、租赁合同的基本区别：融资租赁合同与买卖合同、租赁合同相比，具有以下特征：（1）出租人须向承租人指定的出卖人购买承租人选定的标的物。（2）出卖人须将出租人购买的标的物直接交付给承租人，但该物的所有权归出租人。（3）出租人对租赁标的物不负瑕疵担保责任。（4）承租人在租赁期限届满后对租赁权享有选择权。除此之外，融资租赁合同还具有诺成、双务、有偿等特征。

承揽合同的特征：承揽合同是双务、有偿、诺成性合同外，还有以下特征：(1)承揽合同以一定工作的完成为目的。(2)承揽合同的标的具有特定性。(3)定作人可以留置定作物。(4)承揽合同的履行需双方的协作。

运输合同的特征：（1）合同标的是运输行为。（2）运输合同多是格式合同。（3）运输合同是有偿合同并多为诺成性合同。

技术咨询合同的特征：①技术咨询是

一种特殊的技术服务活动。技术咨询是研究人员综合运用科学技术、专业知识、经验和信息手段对特定的技术问题、技术项目进行的分析、论证、评价和预测。②技术咨询的范围特定。技术咨询合同的范围限定于为科学研究、技术开发、成果推广、技术改造、工程建设、科技管理等特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告。③合同履行结果对委托人所起作用具有不确定性。④技术咨询合同有其特殊的风险责任承担原则。除另有约定，技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人自己承担。

保管合同的特征：①保管合同原则上为实践合同。②保管合同的标的物为日常生活用品的小件动产。③保管合同的标的是保管行为。④保管合同既可以是有偿的，也可以是无偿的。

仓储合同的特征：①仓储合同是诺成性合同。②仓储合同的标的物为特定物或者特定化了的种类物。③仓储物为大宗生产资料、货物等动产。④仓储合同是有偿合同。

委托合同的特征：①合同的性质是提供服务。②诺成、非要式性。③可以是有偿的，也可以是无偿的。④具有一定的人身性质。⑤委托事项的范围由委托人确定。⑥受托人既可以以委托人的名义，也可以以自己的名义处理委托事务。

行纪合同的特征：①行纪合同的性质是提供服务。行纪人所提供的服务是直接与第三人发生权利义务关系。②行纪合同调整范围的限定性。主体资格应依法批准；标的的范围特定，在我国，仅限于从事贸易的活动。③行纪合同是有偿合同。④行纪人以自己的名义与第三人从事贸易活动。

居间合同的特征：①居间人以促成委托人与第三人订立合同为目的。②居间人居介绍人地位。③居间合同具有诺成性、非要式性。④居间合同是有偿合同。

1、试述合同的法律特征：

（1）合同是双方或多方的民事行为。民事法律行为，根据其意思表示的多寡可以分为：单方行为、双方行为及多方行为。所谓单方行为，指仅由一个意思表示所构成的民事法律行为。所谓双方行为，指由二个方向相反的意思表示所构成的民事法律行为。所谓多方行为，指由二个以上方向一致的意思表示所构成的民事法律行为，或称共同行为。合同是基于双方或多方的意思表示而成立的，双方间成立的合同为双方行为，即双方合同，多方间成立的合同为多方行为，即多方合同。

（2）合同是意思表示一致的民事行为。民事法律行为以意思表示为要素，合同是双方或多方的民事法律行为，意味着合同是在双方或多方都有意思表示，而且各方意思表示一致的条件下成立。合同是两个以上的意思表示一致的协议，或者说，合同是当事人协商一致的产物。真实的意思产生于当事人的自由和自愿，因此当事人必须在平等自愿的基础上进行协商，才能使其意思表达成一致，如果不存在平等自愿，也就没有真正的一致。因而因欺诈、协迫、乘人之危、重大误解、显失公平等意思表示不真实而成立的合同，在法律上都属于无效或可撤销的合同。

（3）合同以设立、变更或终止，民事权利义务关系为内容。合同以产生、变更、终止民事权利义务关系为目的。当事人订立合同都有一定的目的，即产生、变更或者终止一定民事权利义务关系。所谓产生民事权利义务关系，指当事人订立合同以形成某种法律关系，设定某种民事权利和民事义务。所谓变更民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同使用原有的合同关系在内容、当事人上发生变化。所谓终止民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同消灭原法律关系。合同法上的合同所涉及的权

利、义务都是民事性质的，非民事性质的行政关系中的权利、义务不属民事合同的内容。同时，有关身份关系的协议，如婚姻、收养、监护等，也不由合同法调整，民事合同的内容实际就是民事财产关系中的债权债务关系。

2、如何理解合同法的本质和地位？合同法本质上是财产流转关系的法律规范。合同法以债权债务关系、即当事人间的权利义务关系为直接调整对象，其深层的社会关系则是社会的财产流转关系。民法调整的财产关系包括静态的财产关系和动态的财产关系，即财产所有和财产流转关系两爱猫扑.爱生活调整的是其中的动态的财产流转关系，它反映的是平等主体间在转让产品或货币，完成工作和提供劳务的活动中产生的债务的清偿或履行，具体体现着财产从一个民事主体到达另一个主体的合法移转过程。这是合同法与物权法法律分工的明显不同。合同法与物权法虽都是财产法，然而物权，尤其是其中的所有权，直接规定社会财产的归属关系，其所要解决的是现存财产归谁所有的问题，主要是生产资料归谁所有。因而，所有权及至整个物权，本质上是规定和反映社会财产关系的静止状态。而合同法作为调整债权关系的法律规范，规定和反映的是社会财产或其他劳动成果从生产领域移转到交换领域，并经过交换领域进入消费领域，其内容主要表现为转移已占有的财产，转换的目的或是实现对财产的占有，或是创造一个新的占有。因此，合同是当事人处分财产或获得财产的重要法律手段，充分反映着流通领域内的财产运动状态。合同法则通过确认和保障合同当事人正当地行使权利、履行义务，依法约束自己的行为，而对这种财产流转关系进行规范和调整。

合同法是民法体系中的民事单行法。在我国的法律体系中，民法是宪法之下的部门法，而民法本身又是一个庞爱猫扑.爱生活律体系，这个体系是由若干调整某种民事关系的单行法组成的，如商标法、专利法、继承法等，合同法是其中重要的组成部分，正在制定的物权法也是这样的单行法。在民法的基本原则和制度适用于合同法的同时，合同法以其特别或具体的制度和规定对各种合同关系进行调整。

3、试述合同法基本原则的法律意义： 合同法的基本原则，是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。

合同法基本原则具有以下主要意义：（1）凝固和体现了立法的根本精神。（2）是具体规范的总的指导思想。（3）供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。（4）是实施法律的根本依据。

4、试述合同法平等、自愿、公平原则的内容：

（1）平等原则是我国民法的一项基本原则，也是我国合同法的基本原则。这一原则意味着民事主体的地位平等，任何一方当事人不得将自己的意志强加于相对方。

我国民法的平等原则具体表现为：①自然人的民事权利能力一律平等。我国《民法通则》第10条明确规定：“公民的民事权利能力一等平等”。②不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位。在我国，参与民事关系的有各种类型的法人、自然人、合伙组织、个体工商户和农村承包经营户，在某些情况下，国家也可以作为民事主体参与民事关系，无论是何种主体，在参与民事关系时都要适用民法的规定，不允许有任何例外。③民事主体在民事法律关系中必须平等协商。合同法中所讲的平等原则，主要的意思即在于此。任何民事主体参与民事关系，无论其性质，都不能凌架于他人之上，将自己的意志强加于人，而只能通过平等协商的方式去设定、变更、终止民事法律关系。

（2）自愿原则是我国民法的一项基本原则。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿是指民事主体在民事活动中，充分表达自己的真实意思，并根据自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。该原则实质上是传统民法中所谓的意思自治原则。在合同法中，自愿原则即体现为合同自由原则，我国《合同法》中虽未明文规定合同的自由原则，但在实质上，《合同法》中所规定的自愿则即为意思自由原则。具体讲来，合同自由原则有以下内容：①缔结合同的自由。即当事人有权自主决定是否与他们缔结合同，该自由是合同自由其他内容的前提和基础，若当事人不享有此项自由，也就谈不上其他自由。②选择相对人的自由。即指当事人有权自主决定与何人订立合同。③决定合同内容的自由。即当事人有权自主决定合同的内容。只要当事人在合同中约定的内容不违背法律法规和社会公益利益，任何人就不得干涉当事人订立合同的内容。④变更我解除合同的自由。即当事人有权通过协商，在合同成立后变更合同的内容或者解除合同。既然当事人可自由缔结合同，当然也可以通过协议自由变更和解除合同，这是合同自由原则的必然结果。⑤决定合同方式的自由。即当事人可自主选择合同的方式，我国《合同法》规定，除法律法规规定采取一定形式的合同以外，当事人可自由选择口头形式、书面形式或其他形式缔结合同。（3）公平原则

我国《民法通则》第4条明确规定了公平原则，《合同法》第5条也规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”公平原则包涵了等价有偿的意思，即在民事活动中，除法律另有规定或当事人另人约定外，当事人取得他人财产利益应向他方给付相应的对价。在合同法中，公平原则体现在各个方面，其中集中体现公平原则的主要有两个制度：一是情事变更制度，二是显失公平制度和重大误解制度。

5、合同法诚实信用、保护公序良俗、合法原则的内容是什么？

（1）诚实信用原则在合同法中是一项极为重要的原则。具体来说，诚信原则具有以下内容和功能：①确定诚实可入，以善意方式行使权利和履行义务等行为规则。②诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾；诚信原则不仅要平衡当事人之间的利益，而且要求平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾。③解释法律和合同的作用。诚信原则要求在法律与合同缺乏规定或规定不明确时，司法审判人员应依据诚信、公平的观念，准确解释法律和合同。

（2）保护公序良俗原则。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，是现代民法一项重要的概念和法律原则。《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，合同法则具体指明了“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。

（3）合法原则。《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”在此将其简称为合法原则，实际上包括了合法原则和公序良俗原则。

6、试述合同法的作用：

合同法的具体作用主要表现在：（1）保护合同当事人的合法权益。合同当事人的合法权益，是指合同当事人依照国家法律、法规的规定，在订立合同到终止合同的全过程中享有的权利和利益。保护合同当事人的合法权益是合同法的重要任务之一。在合同当事人中，债权人是有权请求对方当事人依照法律和合同的规定履行一定义务的合同关系的主体，债务人则是依据合同和法律负有实施一定行为的合同关系的主体。合同法通过明确规定当事人订立、履行、变更、解除、终止合同的原则、条件和程序以及违反合同所应承担的责任，保护人合同当事人的合法权益。

（2）维护社会经济秩序。良好的社会经济秩序是保障社会主义市场经济发展、合同当事人合法权益得以实现的必要条件。其中，维护交易安全是合同法的重要任务。随着市场交易的发达，财产的交换越来越频繁和发达，对于交易安全的保护和规范的呼声越来越高，合同法则是规范交易关系的基本法律，它所确立的是基本的交易规则，交易的安全主要是通过合同法进行维护的。同时，协调个人利益与社会利益的关系也是合同法的重要功能。

（3）促进社会主义现代化建设。我国已经确立了社会主义市场经济体制，市场经济就是合同经济、信用经济、法律经济。合同是联结生产、流通、消费的纽带，是经济合作技术交流、贸易往来的法律形式。是维护商业信用的法律保障。国民经济各部门、各单位和公民，认真贯彻执行合同法，履行合同，可以保证生产、流通、消费各环节正常运行，实现经济合作。技术交流、贸易往来的预期目的，促进社会主义市场经济发展。（补）简述我国《合同法》规定哪些合同债权不能转让。

（1）依合同权利性质不得让与的债权。（2）合同的当事人双方约定不得转让的合同权利（3）依照法律规定不得转让的合同权利，当然不能转让。

（补）简述技术咨询合同的特征（1）技术咨询合同是一种特殊的技术服务活动（2）技术咨询的范围特定（3）技术咨询合同履行结果对委托人所起作用具有不确定性（4）技术咨询合同有其特殊的风险责任承担原则。

7、试述格式合同的法律调整：

（1）立法控制。所谓立法控制是指，在法律中事先明确规定清楚，某些条款必须作为某类合同的条款，或者某些条款不能作为某类合同的条款，当事人不得改变。合同法第42条涉及到的格式合同或格式合同条款无效的情况，即具有合同法第52条、第53条的情形时，这些格式合同或者有关条款无效。另外，如免除格式条款提供者主要义务，排除相对方主要权利的条款也无效。

（2）司法措施。所谓司法措施即指根据合同法的规定，由法院认定某一具体合同条款是否是由当事人合意才纳入合同的。实际上是授权由法院来解释合同条款，有疑义时则作有利于相对人的解释。

我国合同法第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间时权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”

（3）行政措施。所谓行政措施即指通过要求某些格式合同条款应事先经过行政机关审核，方能投入使用的办法，来消除不合法的格式条款的适用；或者由行政机关制定合同范本，以供当事人采用。

8、试述格式合同的解释中所体现的保护弱者利益的原则：

我国合同法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，„„应当作出不利于提供格式条款的一方当事人的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”这一规定体现了格式条款中的保护弱者利益原则。

（1）由于格式合同的条款是由商品或服务的提供者拟订的，而相对人一方又是弱者。所以，在对合同条款发生歧义需要解释时，当某一条款有几种解释方法，其中某种解释有利商品或服务的提供者，而另一种解释则对相对人有利的话，即应解释得有利于相对人而不利于条款的拟定者。（2）当某一合同既存在格式合同条款，又存在非格式合同条款，例如补充协议时，如果两种条款发生冲突，出现不一致的情况时，即应当采用非格式合同条款。

9、要约与要约邀请的区别：

（1）按照法律的规定作出区分。我国《合同法》第15条规定：“寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

”

（2）根据当事人是否愿意在法律上受到约束来作出区分。由于要约是目的在于订立合同的一种意思表示，因此，要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在要约邀请中不能有任何直接订立合同的意思表示。

（3）根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款来予以确定。（4）根据交易的习惯亦即当事人历来的在交易中的作法来进行区分。如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。再如当事人之间因多次从事某种物品的买卖，始终未改变其买卖货物的品种价格，那么根据双方的交易习惯，一方仅向对方提出买卖的数量，也可以成为要约。

（5）其他因素。在区分要约和要约邀请时，还可考虑其他的情况，如合同的性质是否要求在签订合同的过程中要注重相对人的身份、信用、资历、品行等情况；还有，合同的订立是否需要双方实际接触；以及一方发出的提议是否能使相对人产生要约的信赖等等。

10、从合同效力的角度分析合同生效与合同成立的不同：

合同的生效有着与合同成立完全不同的法律要件，适于一般合同生效的为普通要件：①当事人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③合同内容合法。

适于某些特殊合同生效的是为特别要件：①附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限的到来；②法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成。在上述情况下，合同虽然已经成立，但却可因各种原因 而未能生效或自始无效。由此可见，合同的成立不同于合同的生效，合同的成立要件也不同于合同的生效要件。合同的成立要件具有法定性，是由法律统一规定的，当事人不可作另外的约定。而合同的生效要件，除普通要件外，其特别要件具有意定性，可由当事人作自由的约定，11、试述合同生效的要件：

（1）当事人具有相应的订立合同的能力。所谓相应的订立合同的能力，是指合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。合同是当事人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的、有意识地追求特定法律后果的行为，它直接关系到当事人的利害得失，因此要求当事人必须能够认识和辨认自己的行为，判断自己行为的法律后果，即必须具有相应的订立合同的能力。

（2）意思表示真实。所谓意思表示是行为人将其产生、变更和终止民事权利和民事义务的意思表示于外部的行为。意识表示真实是合同有效的重要条件，在大多数情况下，行为人表示于外部的意思同其内心真实意思是一致的，但是，有时行为人的意思表示与其真实意思不符合。在意思表示不真实的情况下，不能仅以行为人表示于外部的意思为根据，而不考虑行为人的内心意思。

（3）不违反法律和社会公共利益。合法是民事法律行为的本质属性，也是民事法律行为有效的当然要件。合同能产生法律效力就在于当事人的意思表示符合法律的规定，不合法的合同显然不能受到法律保护，也不能产生当事人所期待的法律效果。同时，合同不仅应当符合法律，而且在内容上也不得违爱猫扑.爱生活利益。

12、试述表见代理：

表见代理具有如下特征：（1）无权代理人并没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的无权代理。（2）表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代表权的理由。（3）合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权。（4）表见代理产生有权代理的法律后果。

表见代理发生的情况有：

（1）代理权自始即不存在，而存在着使相对人相信具有代理权的正当理由。（2）代理人超越代理权而相对人有正当理由相信其有代理权。（3）代理权终止后实施代理行为而相对人有理由相信其有代理权。（4）被代理人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示。

表见代理虽然事实上行为人没有代理权，但却发生有效代理的法律后果，而这种法律后果的发生并不需要被代理人的追认或同意，因此，它属于有效代理的一种，而不属于效力未定的无权代理。

13、试述合同全面履行原则：

全面履行原则，又称正确履行原则或适当履行原则，是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整地履行自己的合同义务。

全面履行原则的具体内容表现为：（1）按照合同约定的主体履行。合同的履行只能是作为该合同当事人的债务人向作为该合同另一方当事人的债权人履行自己的义务。由他人代替自己履行，即债务承担，应经合同债权人同意，否则，债权人可拒绝接受履行。有些合同由其性质决定了只能由合同债务人亲自履行。有些合同，当事人可以约定由第三人代为履行或接受履行，但不能因此而损害债权人或债务人的合法权益。（2）按照合同约定的标的履行。合同的标的是合同当事人之所以订立合同的根本原因，是合同的核心。对于任何已经生效的合同，只有严格按照合同约定的标的履行，合同利益才能实现，当事人追求的目的才不会落空。（3）按照合同约定的质量履行。（4）按照合同约定的价款或者报酬履行。（5）价款或报酬是合同的重要内容，它是交付的商品、完成的工作或提供的服务的对价。若不按合同约定的价款或报酬履行，则构成严重的违约。（5）按照合同约定的履行地点履行。合同履约地点，通常是由合同明确约定的。如果合同没有约定或约定不明确，则双方当事人可就履行地点达成补充协议；若双方没有达成补充协议，则可以按照合同有关条款或交易习惯确定的履行地点履行。（6）按照合同约定的履行期限履行。任何一方都不应无故迟延履行或迟延接受履行。（7）按照合同约定的履行方式履行。全面履行原则是合同履行的一项最根本的要求，是判断合同是否履行即是否违约的标准，是衡量合同履行程度和确定违约责任的尺度。

14、试述同时履行抗辩权的适用条件：

同时履行抗辩权的发生，需要具备以下条件：（1）须双方基于同一双务合同互负对价债务。确定是否形成同一双务合同互负债务的关系，应基于以下事实：①须由同一双务合同产生债务；②须双方当事人互负债务；③当事人双方互负债务之间具有对价性和牵连性。（2）须行使抗辩权之当事人无先行给付义务。（3）对方当事人未履行债务或者未按照约定正确履行债务。（4）须对方的对待给付是可能履行的。

15、试从代位权的涵义论代位权的适用条件：

代位权，是指合同依法成立后，尚未完成履行之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。

债权人要行使代位权，必须具备以下条件：

（1）债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系。有效的合同关系的存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的合同不成立，被确认无效或被撤销等，则合同之债自始即不存在，债权也不存在，因而债权人也就不可能行使代位权。

（2）债务人的债权已到期。代位权以债务人对第三人的权利为客体，因此，代位权的发生当然以债务人现实的权利存在为前提。另外，可代位行使的债权必须非专属于债务人的债权。

（3）债务人怠于行使其到期债权。所谓债务人怠于行使其到期债权，是指应该行使并且能够行使权力却不行使。

（4）债务人已经履行迟延。（5）债权人有保全债权之必要。有保全债权的必要，是指债权人的债权已因债务人的怠于行使其债权的消极行为而出现不能实现的危险。

16、试比较代位权与撤销权：

代位权，是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义形势债务人对第三人的债权的权利。

17、试述合同变更的法律效力：（1）合同变更以后，被变更的部分即失去了法律上的效力；已变更的部分，在完成变更程序之后，即产生了新的债权债务。

（2）合同的变更原则上向将来发生效力，不存在溯及力的问题。已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据，未变更的权利义务继续有效。

（3）合同变更，以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩；原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物上保证人同意，保证不生效力；物的担保不及于扩张的债权价值额。

（4）合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。合同中原来约定的争议条款的效力，继续有效。合同变更过程中使一方当事人遭受的损失，除依法或者依约可以免除责任的以外，有过错的一方应当承担赔偿损失的责任。

18、试述违约责任的归责原则：我国现行的合同法确定的归责原则是严格责任原则。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法条明确了当事人承担违约责任的条件只是没有实际履行或者没有适当履

行合同义务即须承担违约责任，并未规定当事人在没有过错的情况下不用承担违约责任。由此可见，我国合同法的归责原则就是以严格责任原则为主，另外在一些分合同中规定了过错责任原则。

19、试述违约责任的构成：

违约责任的构成包括：主体条件，违约行为和承担违约责任的主观条件。（1）主体条件。违约责任是当事人违反了有效合同后应当承担的法律责任，所以凡是违约责任必然是当事人因不履行合同或不完全履行合同导致的法律后果。违约责任的主体必然是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活动的主体。合同的主体资格由自然人和法人构成，自然人和法人必须要具备相应的民事行为能力和民事权利能力。

（2）违约行为。当事人承担违约责任的一个基本前提是违反了合同规定的义务，而合同中一方当事人的义务就是另一方当事人的权利，如果一方当事人不履行自己的义务必然使对方的权利得不到实现。违约行为是指合同的当事人没有按照合同约定的条件和时间履行合同，包括两种情况：第一，作为的违约，指义务人应当以自己的主动行为完成合同规定的义务，义务人不履行规定的行为的就构成主动违约。第二，不作为的违约，指少数合同规定合同的当事人应当以自己某些不作为的承诺作为合同成立必要的基础，例如保密合同，如果违反合同规定的条件泄露了需要保密的信息时，就是对权利人权利的侵犯，就可构成违约责任。

（3）承担违约责任的主观条件。合同履行是一种客观事实，合同没有履行或者没有完全履行客观上也使对方的权利不能实现，为了维护对方的合同权利，就要让违约方承担违约责任。违约责任主要包括继续履约、采取补救措施和赔偿损失三大内容。

20、试从法律责任竞合的概念分析法律责任竞合的意义：

法律责任竞合是指行为人的行为触犯了两个或两个以上法律的禁止性规定，行为人因此要受到两个或两个以上的法律的管辖，并根据管辖法律的规定承担具体的法律责任，权利人可选择适用相关的法律维护自己的合法权益。《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。由此看出，法律责任竞合的意义：因为不同的法律所维护的社会秩序及追求目标不同，所以不同的法律规定的法律责任很可能是不一致的。传统的合同法确认当事人承担违约责任只是根据合同法的规定，而对违约人同时违反了其他法律的规定缺乏管辖的依据，于是只得追究其违约责任，而不能追究其更为严重的其他法律责任。现行合同法规定了法律责任竞合制度，如果当事人的行为违反了合同的约定，同时又违反了其他法律的规定给对方当事人造成人身和财产损害时，受损害方可选择使用合同法或其他法律请求违约方承担违约责任或侵权责任，以更有效地维护当事人的合法权益。

21、试述法律管辖竞合的依据的内

容：

（1）特别合同法与合同法的关系。合同本是当事人权利义务关系的确定化和具体化的协议，无论是书面合同还是口头合同，都反映着一定的财产利益关系，《中华人民共和国合同法》是我国目前最完善最系统的合同法，凡是有关合同订立、合同成立、合同生效、合同变更和解除、合同履行、违约责任的范围及确定等具体的合同法律制度均由《合同法》管辖和调整，当事人的权利义务由《合同法》认定。但是由于社会生活的复杂性，一些合同法律关系生产的背景及涉及的领域比较特殊，不宜用本《合同法》调整，而是由专门的法律与以调整。《合同法》属于普通法，而其他参与调整合同法律关系的具体部门法和有关的行政法规则属于特别法，根据特别法优先适用于普通法的原则，只有当特别合同法没有规定时，才适用合同法总则的规定，当合同法总则没有规定的则适用民法通则的规定。

（2）合同法与相关法律的关系。合同法是调整合同权利义务的法律规范，而合同的权利义务的重点内容在于对违约责任的认定和如何强制债务人履行合同义务。合同义务是当事人在合同中约定的，合同没有约定则不构成合同义务。如果违约方的行为不但造成对方合同权利的损失，而且造成对方的人身或者其他财产的损失，这些损失就不是合同损失，而是一种侵权导致的损失，不能适用合同法的规定弥补受损害方的损失。在此情况下《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

22、试述合作开发合同与委托开发合同的区别：

合作开发合同与委托开发合同都是当事人之间就新技术、新产品、新工艺和新材料及其系统的研究开发所订立的合同，但二者有以下明显的区别：

（1）当事人之间权利义务的关系不同。合作开发合同，双方当事人享有和承担着类似的权利和义务；委托开发合同，双方当事人之间的权利义务是相对的，委托人的主要义务也就是开发人权利，而开发人的主要义务即委托人所享有的权利。

（2）当事人进行研究开发工作的方式不同。合作开发合同的当事人共同参加研究开发发工作，当然各方可以共同进行全部的研究开发工作，也可以约定进行分工，分别承担不同阶段或不同部分的研究开发工作；委托开发合同的当事人一方进行物质投资和经费投入，只有一方从事研究开发工作。

与此相联系，二者的合同主体也不同。合作开发合同的当事人各方都具有研究开发能力，而委托开发合同的当事人，一般只有一方具有科研能力。

（3）研究开发成果归属不同。合作开发合同，当事人订立合同的目的是相同的，即取得研究开发成果，因而研究开发取得的成果是共有的；而委托开发合同除当事人另有约定以外，申请专利的权利属于研究开发人。