劳动争议案件中用人单位易犯错误之总结

第一篇：劳动争议案件中用人单位易犯错误之总结

劳动争议案件中用人单位易犯错误之总结 广东胜伦律师事务所 王肇文律师

在劳动争议案件中用人单位输官司的比例要远远大于劳动者，除了用人单位存在管理不规范、违法操作等原因外，还与用人单位处理劳动争议案件的经验有关，往往对劳动法和劳动争议处理的程序不熟悉，而犯一些错误，造成败诉，笔者结合所代理的劳动争议案件，进行总结归纳，以便对用人单位有一定益处。

一、仲裁请求应明确具体，不能含糊不清

在劳动仲裁申请书，主要分为三大部分，第一部分是双方的基本情况；第二部分是仲裁请求；第三部分是事实和理由，其中仲裁请求是非常重要的一部分，但是用人单位在书写时往往没有引起高度的重视，或是甚至是随意的填写，这样对用人单位是非常不利的。笔者所办理的一起劳动案件，用人单位无法定理由违法解除劳动者的劳动关系，并不给予任何补偿，所以劳动者提出了劳动仲裁，在提出劳动仲裁时，用人单位提出了反请求，其要求劳动者立即回单位办理相关的离职手续，并提出在工作期间的全部资料交回单位，我方在开庭时就反驳，用人单位所提出的请求并不清楚具体，所指办理相关的是哪些手续呢？劳动者还占有用人单位的哪些资料呢？最终劳动仲裁委员会驳回用人单位的请求。

二、收集证据应在劳动争议发生之前，而在劳动者提出仲裁后再收集，往往难以办到

在劳动争议案件中其实最为重要的就是证据，所以有人说打官司，就是打证据，这说的一点不假。台湾著名民法学家王泽鉴说，“举证之所在，败诉之所在”，其是从另一个角度说明证据的重要性，如法官将举证的责任分配到一方，而其不能提供充分证据，那么很容易败诉。用人单位取得证据应在劳动争议发生之前或是在发生过程中，因为劳动者还在用人单位工作，如还没有发生争议，单位要求员工配合（如劳动合同签字），相对来讲是容易做到，同时因为还没有形成争议，劳动者也没有一种抗拒的心理，所以也就容易多了。而要在劳动争议发生后，特别是在劳动者向劳动仲裁机构已经提出申请后，用人单位再取证就非常困难了，如用人单位经常为了向仲裁机构证明劳动者没有加班的事实，而提供考勤表，其考勤表并没有劳动者的签名认可（或是对考勤的确认），其难道会有效吗？还有为了证明劳动者有违反单位规章制度的事实，而提供单位的规章制度，但是该规章制度在事前并没有向劳动者公布和告知（包括其他员工，就是公布和告知了，但是并没有书面签名确认），然后事后由用人单位某几位的员工补签或是由工会确认盖章，这样的规章制度可以作为证据吗？就是其由用人单位盖公章，能让人信服吗？其最终结果因为用人单位不能提供确凿充分的证据，而无法证明己方的观点而说服法官，而被判败诉。

三、用人单位的反请求明显证据不足和缺乏法律依据，是为了提请求而提出请求，不能达到目的

用人单位在劳动案件中一般处于防御一方，也是抗辩一方，用人单位为了改变这种局面或是增加攻击性，对劳动者施加压力，往往提出反请求，对于提出反请求本来无可非议，也是用人单位的权利，法律上也支持，但是用人单位并非是真正意义上希望通过反请求达到牵制对方，并让对方承担一定的责任，而是为了提出反请求而提出，并没有做好充分的准备，如证据准备，法律依据准备，其结果自然不能达到目的。笔者曾经代理了一起劳动者因用人单位没有签订书面劳动合同，没有支付加班费用而被迫提出解除劳动关系，并要求单位支付没有签订书面劳动合同的2倍工资的赔偿和加班费用等赔偿，在提出劳动仲裁后，用人单位在举证期限内提出反请求，其反请求要求劳动者因为提前离开要承担违约金10万元，其依据是双方在一份岗位责任协议书中有约定，但是单位并没有提供10万元损失的证据，其反请求能得到支持吗？显然不能，我方的观点，其10万元违约金的约定是违反《劳动合同法》规定的，因为《劳动合同法》只规定在竟业限制条款和服务期可以约定违约金，其他情况禁止约定，其约定是无效的，再则我方是因为单位拖欠加班费用被迫解除，非自动离职，所以也和约定不相符。另外，用人单位也没有提供充分的证据证明用人单位已经造成10万元的损失，要求劳动者支付也是不公平的。

四、在仲裁时没有将全部的请求提出，而在一审阶段再增加请求，得不到法院的支持

劳动争议案件中大多数情况是劳动者作为申请人提出，用人单位作为被申请人，但是也有不少案件用人单位是作为申请人提出，而劳动者是被申请人，在用人单位作为申请人提出劳动仲裁时，应特别注意在提出请求时将全部有关的请求提出，不要遗漏，或是错误的认为，劳动仲裁只是走过场，不重要，关键是在法院一审阶段，如仲裁阶段输了，可以向法院提出诉讼，在诉讼时全面提出请求也没有问题，如用人单位如此认为，就大错特错了，因为劳动争议案件劳动仲裁是前置程序，只有经过了劳动仲裁前置程序，才能起诉到法院，在法院才会进行审理，如没有经过前置程序的，一审法院往往是做出因没有经过前置程序而驳回原告的诉讼请求。如用人单位因劳动者违反竟业限制协议书，在离职后到与用人单位有竞争关系的单位就业，原来的用人单位就可以提出劳动争议，要求劳动者承担违约责任，但是因为用人单位对法律的错误理解或是疏忽，并没有同时提出损失赔偿的请求、交还有关资料的请求，或是没有追加劳动者所重新就业的单位为被申请人，而在一审时再提出，法院对于这种情况是不会处理的，而会驳回用人单位的新增加的请求，其实用人单位还要知道一点，因为在仲裁阶段已经不收取仲裁费用，而在诉讼阶段也只收取10元的诉讼费用，所以诉讼成本几乎是零，也就不用担心不支持的请求可能需要承担的诉讼成本风险的问题了（原来仲裁费用是按照标的金额收取，如提出的一方败诉，需要承担仲裁费用。）

五、用人单位所提供的证据应进行认真审查，如对己方不利，不应提供

劳动争议案件中不管是劳动者还是用人单位均会向仲裁机构提供证据，以证明己方的观点，反驳对方的观点，以达到胜诉的目的。但是在提供证据前应对所提供的证据进行全面的审查，如在其中有对己方不利之处，应仔细思考，权衡利弊，决定是否应该提供。因为这种己方所提供对己方不利的证据所确认的事实法律上称为自认，这种事实的确认是毫无异议的。如有一宗劳动案件，因为用人单位拖欠某劳动者的工资，并在任职期间没有与劳动者签订书面劳动合同，而且无故解雇了该劳动者，所以劳动者提出了劳动仲裁，用人单位在开庭举证时为了证明劳动者在用人单位工作期间吃喝报销，侵占公司的钱财，提供了在单位的报销单，但是其中有两张报销单写明该员工的职务是总经理，而这些事实对方在开庭时并不承认，其目的是希望说明我方当事人只是一般的销售人员，工资待遇只是底薪加高提成，来否定劳动者所提出的在单位任总经理并有较高的固定的工资待遇，并没有提成，也非一般销售人员，其证据的提出显然就对用人单位不利，增加用人单位的败诉的成分。

六、仲裁裁决后劳动者认可了仲裁裁决的部分裁决，部分不认可提出起诉的，用人单位也应同时提出诉讼，否则放弃诉讼的权利 在劳动仲裁裁决后，用人单位对仲裁裁决结果，并非完全认同，但是为了息诉考虑，而放弃提起诉讼的权利，但是作为劳动者并没有意愿与用人单位达成和解协议，而是继续提出起诉，实际上对用人单位不利。如劳动者因加班费用、工资、经济补偿金、额外经济补偿金等提出劳动仲裁，劳动仲裁支持劳动者部分请求，裁决为：

一、要求单位支付2万元加班费用（部分）；

二、要求单位支付经济补偿金1万元，其他请求没有支持。劳动者并不服裁决，向法院提出诉讼（单位不起诉），其诉讼请求与仲裁请求相同，而用人单位认为既然劳动者提出请求，已经启动了诉讼程序，仲裁裁决就不生效了，用人单位也不需要对裁决结果进行执行，其实用人单位的理解不完全正确，在劳动者提出诉讼请求的同时，用人单位并没有提出请求，其实质是用人单位放弃了诉讼权利，那么一审法院的判决，是在仲裁裁决的基础上来判决，也就是仲裁所支持的3万元裁决一审法院是会维持的，再看劳动者其他部分请求是否合法，是否有事实依据，而如用人单位对该裁决确认的3万元提出抗辩或是找到什么新证据，法院也不会认定，其结果当然是对用人单位不利，所以如在这个时间用人单位提出与劳动者调解，一般只能在仲裁裁决结果的基础上进行赔偿，才可能达成协议。以上几点，只是其中的部分问题，起到抛砖引玉的作用，以引起用人单位的足够重视和思考，用人单位可在实践中不断摸索和总结，以达到办理劳动争议案件的水平不断提高和完善。

第二篇：企业改制中劳动争议案件问题之浅析

浅析企业改制中劳动争议案件法律问题

郑州大学在职法律硕士09级一班焦静霞

引言

随着我国市场经济体系 的不断完善和经济结构调整步伐加快，企业通过破产、重组、分立、合并等方式转换经营机制，优化产业结构，实现资源的合理配臵，使企业重新充满生机和活力。在企业进行改制的过程中，必然会涉及多方利益冲突，由此所引发的因变更、解除劳动合同及下岗、内退、买断工龄等劳动争议纠纷不断出现。依法及时、妥善处理好特定历史时期劳动争议案件，不仅是维护劳动者合法权益，推进企业改革重要任务，同时也是法院工作的重要部分。但司法实践中对于涉及企业破产等改制中的劳动争议纠纷的有效解决存在诸多困惑。本文试结合审判实践就企业改制中劳动争议案件所涉法律问题浅谈个人不成熟的观点：

问题提出

案例1：1980年原告章某被招为钢圈厂正式职工，后又在两个运输公司工作，1983年调入本市二轻工业总公司劳动服务公司。该公司属于二轻工业总公司的下属单位。1996年劳动服务公司给原告放假。2000年该公司被吊销营业执照。2004年市乡镇企业管理局改组为市中小企业服务局，其性质为全市中小企业和乡镇企业、城市集体企业、非公有制经济发展服务的市政府工作部门。二轻总会所属企业划归市中小企业服务局监管。章某待岗期间，多次找有关领导说明，重新安排工作，若安排不了，就给办理下岗失业优待手续，让章某自谋职业，但一直无果。2007年章某在与市中小企业服务局有关领导协调中得知二轻劳动服务公司在总公司改组时被撤销。章某在经济补偿、就业、劳动保障方面的有关国家法规政策至今没有得到享受，为此，诉至法院，1

要求市中小企业服务局支付经济补偿、养老保险费、下岗生活补助、失业补助等费用。

一审法院认为市中小企业服务局不是适格被告判决驳回章某的诉讼请求。章某不服上述至中级人民法院，二审以同样理由驳回上诉。章某仍不服提出再审申请，高级法院撤销一二审判决，发回重审。重新审理后的两审判决以章某没有证据证明双方存在劳动关系为由驳回了章某的诉讼请求。章某仍不服，再次提出申诉。

案例2：李某于98年调入市电缆厂工作，2004年电缆厂进行改制，并根据相关文件精神及厂职代会通过了改革实施方案，之后与包括李某在内八名职工签订了臵换职工集体身份协议书。因各种原因电缆厂改制未成功。2005年电缆厂又召开职代会撤销了改制过程中有关文件及职工在改制中签订的身份臵换协议。2006年电缆厂以快递方式通知李某到单位报到并重新安排工作岗位（其丈夫签收）。李某在2004年与电缆厂签订完身份臵换协议后即离开电缆厂出国，2008年4月回国后才得知2006年11月原电缆厂对其按自动离职处理，并停发了李某的工资和养老统筹等，并同样以快递方式送达，也由其丈夫签收。2008年电缆厂进入破产还债程序。李某回国后因要求清算组履行原臵换协议，支付经济补偿金。因对补偿金数额存在争议双方发生纠纷，李某申请劳动仲裁，2009年9月仲裁机构以超过仲裁时效不予受理，李某不服诉至法院。

一二审法院均认为电缆厂破产清算程序未终结，李某应向审理该厂破产案件的法院提出申请，判决驳回李某的诉讼请求。李某不服，向高级法院提出再审申请。

上述案例不管结果如何，但案件所反映出的问题却令人深思。一是企业在改制过程中，企业主体一直处于变动中，这种情况下，应如何确定争议诉讼主体？案件应当如何处理？ 二是劳动仲裁作出不予受理通知后，是否可以随时向法院提出起诉？三是破产企业与劳动者的经济补偿金纠纷是否属于法院受案范

围？

分析及解决问题

一、诉讼主体问题

《企业劳动争议处理条例》第三条规定“企业与职工为劳动争议案件的当事人”。因此，产生劳动争议的劳动者和用人单位是劳动争议案件的双方当事人。但企业改制中，因企业始终处于变动状态，如何确定诉讼主体，存在不同意见。比如在因企业破产所引起的劳动争议案件中诉讼主体的确定。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条第（八）项规定，清算组可“代表破产企业参加诉讼和仲裁活动”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条也做了与此基本一致的规定。根据上述规定，企业进入破产程序后，依法成立的清算组织可以作为劳动争议案件的主体参加仲裁或者诉讼。但是这种企业主体的变化可能还不止一次，如仲裁时企业还存在，诉讼时企业进入清算程序；一审是还是原企业，二审时进入进入清算阶段；或一审时清算组织存在，二审时清算组解散。对于上述情形，在司法实践中，一般的处理原则是尊重债权人的选择。如果法院发现被告不适格，应要求原告撤诉，原告坚持不撤诉的，裁定驳回起诉。案例1中法院的处理就是遵循这个原则。理论上，类似的案件最后的结果不尽相同，也有的案件原告撤回起诉后改变主体重新起诉，二审时因主体又变化不得不再次撤回起诉，再次重新起诉。这些情况的存在，不仅浪费了司法资源，同时与处理劳动争议案件的基本原则和立法目的以及司法所追求的效率原则相违背。《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定：“解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。”也基于此，我国《劳动法》关于劳动争议解决的期限规定较为短暂。如该法第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内

作出。”第八十三条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”仲裁裁决作出后，法定的期限内若一方当事人不起诉又不履行裁决的，仲裁裁决即发生法律效力，另一方当事人可以据此申请人民法院强制执行。另外，因为主体的变化，使得劳动争议案件的解决程序繁琐，不符合司法效率的原则。诉讼周期的过长与诉讼程序的繁琐不仅增加了诉讼成本，而且直接影响当事人的合法利益，同时也浪费国家的司法资源。因此笔者认为在诉讼过程中，不一定采用由原告撤回起诉，重新起诉来解决主体发生变化的问题。在主体发生变化后，法院可以通知原告更换变化后的主体为被告，在原告更换了被告后，诉讼继续进行，对于原告不同意更换的，再裁定驳回起诉。便于当事人诉讼，便于人民法院审理，是民事诉讼法普遍适用原则在诉讼中的具体体现。法院通知债权人更换被告，是符合民事诉讼法立法精神的。

二、起诉期间问题

我国《劳动法》规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。由此可知法律对劳动争议案件当事人向法院起诉必须以仲裁前臵为条件及起诉的期间。但是在实践中仲裁机构往往因某种原因对劳动争议纠纷不予受理或逾期不作出仲裁。在此情况下，若法法院亦不予受理，则会造成劳动者告状无门，合法权益得不到保障。这种情形与我国劳动法的立法宗旨相悖。虽然司法解释作出规定，对劳动仲裁委员会不予受理和逾期不作出仲裁裁决的，当事人可以向人民法院起诉。但是法律及司法解释对此种情形下当事人行使诉权的期间，均没有明确规定。当事人在收到仲裁机构的不予受理通知后，多少期间内可以向法院起诉？是否可以随时起诉亦或是具体的期间？这个问题也是司法实务中法院遇到的实际问题。各地法院认定不一致，存在不同的意见。笔者查阅了相关案例，目前大致存在三种观点。一是认为不应受理。理由

是劳动仲裁委员会所作的不予受理通知书，等同于仲裁裁决书，应当适用《劳动法》第八十三条规定的起诉期间。二是认为应当受理。理由是不予受理通知仅是形式审查，对劳动争议没有进行实体审理，当然不同于劳动仲裁机构对实体作出处理的裁决书。法院在法无明文规定的情况下，应当受理。三是认为应适用《民法通则》规定的二年的诉讼时效，若当事人行使权利是在知道或应当知道自己的权利被侵害二年内提出则应当受理。笔者对上述三种观点均不赞同，因为不予受理通知是形式上的审查，仅是程序上的审查，类似于《民事诉讼法》中规定的法院不予受理的裁定。因此笔者认为法律应当明确规定对不服劳动仲裁部门作出的不予受理通知的起诉期间。没有明确规定的情况下，只要符合民诉法第一百零八条规定，法院就应当予以受理，以切实保护当事人的诉权。

三、经济补偿问题

企业进入破产程序，必然涉及多方利益的冲突。破产清算程序实际上就是破产企业解决债权人之间的利益冲突问题的途径。但是债权人在破产财产的分配中因基于合同或者其他法定原因而处于不同的地位，享有不同的权利。有些债权人基于法定原因享有优先受偿权，有的债权人则是享有普通受偿权等等。出于以上的原因，《中华人民共和国企业破产法》第一百三十二条规定：“破产企业在本法公布前所欠职工工资、医疗保险、伤残补助等费用，应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定的应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条规定清偿后不足以清偿的，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿权。”因此，企业进入破产程序后，清算组负责对破产财产的处理和分配方案。上述案例2中，李某所要求的经济补偿金应当属于破产财产分配范围，其应当向审理破产案件的法院提出申请

第三篇：用人单位如何避免劳动争议

构建和谐劳资关系

----用人单位如何避免劳动争议

劳动争议是用人单位经常遇到的难题，随着《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的实施，有成倍上升的趋势。劳动争议案件，用人单位败诉率特别高。用人单位因为劳动纠纷败诉，其损失不仅仅是支付一定的经济补偿、赔偿费用，还有因为应诉而发生的人工费、交通费、会议成本、时间成本等费用，而且还有因此可能导致劳资关系对立、恶化。如何避免劳动争议，是用人单位经营管理者追求的目标。本文根据对众多劳动争议纠纷案件的分析和研究，提出了用人单位在劳动用工管理中应重点注意的几个问题，但愿能帮助用人单位加强人事管理工作，不断完善人事管理制度，构建和谐劳资关系。

一、签订书面劳动合同。有些用人单位为了逃避劳动合同的约束，不与劳动者订立劳动合同。这种做法是不可取的。如果没有订立劳动合同，劳资双方的劳动权利和义务缺乏合同依据，双方很容易发生纠纷。一旦有纠纷，双方各执一词，当纠纷诉诸法律时，用人单位仍然必须承担应承担的法律责任。《劳动合同法》明确规定，用人单位与劳动者应当依法订立劳动合同。不签订劳动合同而建立劳动关系，法律上称为事实劳动关系。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，发生事实劳动关系争议的，人民法院也应当受理。所以，不签订劳动合同并不能减轻用人单位的义务，相反却容易引发纠纷，增加纠纷的处理难度。因此，用人单位在使用劳动者时，应当依法订立用工合同。订立劳动合同后因情况发生变化，用人单位应与职工就未尽事宜签订补充条款或者补充协议，或者就劳动合同部分条款作修改。

二、试用期间不随意辞退员工，也不要在效益不好时随意裁员。根据《劳动合同法》第21条的规定，用人单位在员工试用期间随时解除劳动合同的条件是：员工在试

用期间被证明不符合录用条件。用人单位必须举证证明员工不符合录用条件，否则用人单位就不能随意解除劳动合同。用人单位在试用期间如随意辞退员工，需承担因违法解除劳动合同所带来的支付经济补偿金等相应的法律后果。根据《劳动合同法》第41条的规定，用人单位进行经济性裁员的条件及程序是：(1)用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难、企业转产、技术革新等确需裁员的；(2)用人单位应提前３０日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见；(3)裁员必须向劳动行政部门报告。而且用人单位进行经济性裁员应给予员工解除劳动关系的经济补偿金，在六个月之内录用人员的，应优先录用被裁减的人员。因此，用人单位在一段期间内效益不好时想减少开支，应尽量避免随意裁员，而采用给富余员工“放假”的方式较好。

三、建立健全合理的规章制度。用人单位规章制度是用人单位自行制定的内部规范性文件，它是用人单位经营管理的基本规则。用人单位在制订和修正管理制度时，要注意与国家法律法规的衔接，不能与国家法律法规相冲突。例如，在人员定岗与班次安排时，要考虑国家对劳动者工作时间和休息休假的规定；在推行结构工资制度时，要考虑工资含量定额与最低工资标准和用人单位福利待遇之间关联性；在人事管理方面，要考虑国家劳动合同制度和社会保险制度等规定；还要考虑国家劳动安全卫生制度、对女职工和未成年工的特殊保护制度、国家鼓励职业培训制度等等。通过有效引用过错辞退条款，预防和解决辞退补偿金纠纷。根据劳动法有关规定，员工有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同，且不需支付辞退补偿金：

（一）试用期内证明不符合录用条件；

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度；

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（四）被依法追究刑事责任。在辞退纠纷中，上述

（二）、（三）项是经常被用人单位引为辞退理由的。但在司法实践中，这两项的标准都难以掌握。什么是“严重”违纪，多大损害才算“重大”，都是十分模糊的标准。如果交由劳动仲裁委员会或者法院去判断，大多数的违纪行为不会被认为是“严重”，大多数的损害不会被认定为“重大”。因此，在这种情况下，大多数用人单位面临败诉的局面。但如果用人单位在其规章制度中明确规定辞退且不支付补偿金的情形，只要这些规定不违法，发生纠纷后，劳动仲裁委员会和法院一般就会依照用人单位规章的规定作出裁决。在用人单位规章制度中规定辞退条件，可以有以下几种方式：一是单独对辞退条件作规定。如有的单位规章就规定：员工有以下行为之一的，立即予以辞退，并不支付经济补偿金：二是在具体守则中规定。如：“员工不能正常上班应请假，未按程序请假的视为旷工。旷工3天以上的，予以辞退，并不支付经济补偿金；三是对于某些违纪行为虽然性质较轻，但如果屡教不改，也应当规定为辞退条件；四是由于用人单位的规章不可能对所有违纪行为都详尽列举，因此还需要规定类比情形条款，如：对于其他违纪行为，公司可以根据其性质参照本条予以处罚；五是对于上述的辞退条件，建议都附加“不支付经济补偿金”、“不予补偿”等字句，以避免争议。

虽然根据用人单位自身情况和需要制定规章制度是法律赋予用人单位经营管理自主权的重要内容。但并非所有的规章制度都能有效约束员工。根据的《劳动合同法》

第4条规定，制定合理有效的用人单位规章制度应做到：一是通过民主程序制定。如通过工会或职工(代表)大会通过；二是内容不违反法律强制性规定；三是已经向员工出示。可以采取公示或让员工阅读的方式。但用人单位应保留公示或让员工阅读的证据，以证明员工“应当知道规章内容”。

四、不要随意对员工调岗调薪。首先，用人单位依法享有用工管理自主权，可根据生产经营需要及员工表现对员工调岗调薪，但绝不能随意；其次，在承认和保护用人单位的用工管理自主权的同时，要防止此权利的滥用（比如滥用此权利来打击报复），同时用人单位也要注意不要单方变更劳动合同关于岗位和工资的约定；最后，为防止

此权利的滥用，用人单位应对其调岗调薪行为举证证明其“充分合理性”。因此，用人单位在符合条件的情况下有权对员工调岗调薪，但这种权利却不是任意无限制的，用人单位应谨慎为之，最好与职工协商变更劳动合同。

五、通过合同约定保护商业秘密和竞业禁止。近年来，国内侵犯商业秘密的案件时有发生，用保密协议来约束用人单位雇员是用人单位通常采用的手段。在与职工签订保密协议时应注意对于不同的工作岗位应签订不同的保密协议。对于像一般行政内勤人员、保安人员这样不直接接触本用人单位核心秘密的员工，其保密义务相对其他人员来说并不特定且内容较简单，对于这类人员不需签订专门的保密协议，可以在其劳动合同中加入相应的保密义务条款。对于在其工作范围内有可能接触到用人单位的商业秘密的人员，则应该签订专门的保密协议，而且依据其接触商业秘密的程度和范围，协议内容应尽可能地细化。由于高级研发技术人员和高级经营管理人员，通常掌握着用人单位最核心的商业秘密，对于这些人还应签订竞业限制协议，但需要注意的是，如果签订竞业限制协议，协议中应约定公司给予该雇员一定的经济补偿，以显示公平原则，否则竞业限制条款可能无效。用人单位只要求员工单方承担竞业限制义务，用人单位不支付补偿费用的协议因显失公平而无效，对员工并无约束力。

六、完善考勤制度。目前许多用人单位在劳动管理的考勤操作这个基础环节上就存在不少问题。在大量劳动争议案件中，因用人单位对员工考勤管理粗糙或根本没有考勤管理，造成用人单位在劳动争议中败诉的案件时有发生，不能不使我们对这一问题加以思考和探讨，其目的在于完善和健全用人单位的考勤管理制度，实现考勤管理的科学化。法律规定：因减少劳动者劳动报酬引发的劳动争议案件（比如劳动者申诉索要加班、加点工资及病假、工伤工资等）用人单位负有举证责任，如不能举证应承担举证不能的责任。有的用人单位或是因没有考勤表可举证：或是虽有考勤表但由于没有当事人本人签字认可，致使无法认定其证据材料的真实性等原因，屡遭败诉，不

得不承担相应的法律后果。

用人单位不断提高自身免疫机能的客观要求；正确认识考勤管理在劳动工作中的重要位置，结合企业自身情况，建立健全科学有效的考勤制度和措施并加以实施，是用人单位在该类劳动争议案件中避免的前提条件，也是维护企业自身合法权益的根本保证。

七、过错辞退中有关证据的保全和收集。在辞退补偿金纠纷中，若用人单位以严重违纪或者严重失职等理由辞退员工，一旦纠纷发生，用人单位必须对职工的严重违纪和严重失职行为举证，因此，保全和收集证据至为重要。用人单位所要保全和收集的证据，主要是两类：其一是员工所违反的用人单位规章及劳动纪律的具体条款；其二是员工的违纪行为。通常，可以证明员工违纪行为的证据主要有：一是违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等；二是有违纪员工本人签字的违纪记录；三是其他员工及知情者的证明；四是有关物证；五是有关书证及视听资料；六是政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。

司法实践中，有违纪员工签字的书面材料，往往是劳动争议仲裁委员会和法院乐于采纳的最有力的证据。因此，用人单位在辞退职工之前，应尽量取得有违纪员工签字的书面材料。对于有违法行为（如赌博、盗劫等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，用人单位都产销者做出相应的书面处理材料，要求员工签字；为记录方便，也可以采取扣工资的处理方式，在每次的工资单中扣除相应的工资数额，并注明违纪事由，由员工在领取工资时签字确认。

第四篇：劳动争议案件的一些总结

1、经济赔偿金（违法解除劳动合同）：

1、《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

2、《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本办法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

3、第四十七条规定 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

相关知识：违法解除劳动合同的主要表现

1、滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。

2、滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法;或者规章制度没有公示;或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。

3、滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。

4、滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退;或者逼迫劳动者自动离职。

5、滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。

6、随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。

7、辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。

医疗期： 根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发1 9 9 4 4 7 9号）第2条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

第3条：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

第4条规定。医疗期三个月的，按六个月内累计病休时间计算；六个月的，按12个月内累计病休时间计算；九个月的，按15个月内累计病休时间计算；十二个月的，按18个月内累计病休时间计算；十八个月的，按24个月内累计病休时间计算；二十四个月的，按30个月内累计病休时间计算。

医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：享受三个月医疗期的职工，如果从1 9 9 5年3月5日起第一次病休，那么该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其他依此类推。

第5条规定，企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。

根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第59条的规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。

根据《劳动合同法》第四十二条第三项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

经济补偿金与违法解除劳动合同赔偿金的区别: 经济补偿金与违法解除劳动合同赔偿金不是一回事。经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。

用人单位合法与职工解除或者终止劳动合同，除了结清工资、足额缴纳社保费和住房公积金外，只需按照法律规定支付经济补偿金即可。但如果单位是违法与职工解除或终止劳动合同，依据《劳动合同法》第87条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。” 赔偿金是用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿是按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。违法解除或终止劳动合同，要按上述标准的两倍支付赔偿金。但是，用人单位是否需要支付赔偿金，关键要看与职工解除或终止劳动合同的行为是合法的还是违法的，只有违法解除才需要支付赔偿金。

2、双倍工资（未签劳动合同）

劳动合同法第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

在实践中, 未签订劳动合同，索要双倍工资到北京劳动仲裁申请仲裁,北京市的仲裁委员会一般只支持11个月，法院判决不一，有支持多余11个月的，西城区法院就是如此，那么多余11个月未签合同该如何主张双倍工资呢?当然也有救济手段，可以以用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同要求单位向劳动者每月支付二倍的工资，有的仲裁委是不受理的，给开个不受理通知书，然后直接到法院起诉。

“双倍工资”该怎么计算

很多人将“双倍工资”“简单理解成了“工资的双倍”，实际上双倍工资”的含义，是指劳动者每月实发的工资的双倍，已发放的工资部分应该扣除。一般来说在要求另一倍,具体按照实际发放的工资来计算。

“双倍工资”的时效问题

我们在实践中,经常听到“双倍工资”是否有时效的限制,1年前没有签订劳动合同的“双倍工资”是否还可以要求.我们说根据法律规定,时效的起算时间是从解除劳动合同关系的时间开始计算,时间为1年.未签订书面劳动合同双倍工资仲裁时效如何计算

未签订书面劳动合同向用人单位主张双倍工资的时效起算点，在实务中有一定的争议。有人说从劳动关系终止之日起算，有人说从未签合同满一年时起算。两种说法，在实务中都有采纳。2011年11月8日江苏省高院、省劳动仲裁委员会发布了《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》，对双倍工资的时效起算点作出了明确规定。第一条规定：劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年;如劳动者在用人单位工作已经满一年，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日计算一年。按此规定，在2011年11月8日之前实务中按第一种说法，即从劳动关系终止之日起算;之后按第二种说法，即从未签合同满一年时起算。两种说法，涉及到双倍工资性质的认识。

双倍工资的性质

《调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。同条第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。之前的做法，以劳动关系终止之日开始超算时效，是把双倍工资的性质认定为劳动报酬。现在的做法不视双倍工资为劳动报酬，而是对用人单位的一种惩罚。这种规定也不无道理，因为《劳动合同法》双倍工资的描述规定在第八十二条，这一条所属的章节为第七章法律责任，这一章更多的是对用人单位的责任要求，属于处罚性规定。从这个逻辑关系上来看，把双倍工资界定为惩罚性的赔偿，而不是劳动报酬，也有一定的道理。

3、未缴纳社会保险

缴纳养老、医疗等社会保险是单位的义务，但是很多地区特别是中原地区，因为社会保险机构查处力度不够，很多用人单位都不给劳动者缴纳社会保险，那么，对于用人单位未给劳动者缴纳社会保险的情况下，劳动者如何维权? 之前，遇到此情况，劳动者申请仲裁或向法院起诉，一般都支持劳动者的请求，裁决让用人单位给劳动者缴纳依法应承担的社会保险费用，但是随着司法水平的提高，特别是在2010年劳动法解释三出台后，劳动仲裁委和法院统一口径，对于劳动者要求用人单位缴纳社会保险的，一律不予支持，认为要求用人单位给劳动者缴纳社保是社会保险征缴机构的行政管理的范畴，缴纳住房公积金是住房公积金管理中心的管理的范围，不属于司法管辖。

那么，用人单位不给劳动者缴纳社保，劳动者就没有救的途径了吗?当然不是，劳动者可以向社会保险投诉，要求社会保险机构向用人单位下达缴纳通知并处罚。

另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解(三)》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。目前，很多劳动者根据该条规定向劳动仲裁机构或法院提出了未缴纳社会保险而给予赔偿损失的要求，那么，问题就来了，要求赔偿损失该如何计算该损失?目前，法律并没有明确规定，这也导致了各地法院、仲裁机构在裁判时的具体做法不同。例如2015年1月19日，安徽省

高级人民法院出台了《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》，该指导意见第二十四条就规定“劳动者依据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉(三)》第一条的规定起诉要求用人单位赔偿损失的，人民法院应根据不同社会保险险种，判决用人单位按缴费标准或待遇标准补偿劳动者相应损失。用人单位所在地设区的市级人民政府相关劳动政策对基本社会保险有明确补偿标准的，人民法院可以按该标准判决。社会保险待遇损失难以界定的，人民法院可委托社会保险机构核定”。根据该条规定，用人单位未给劳动者缴纳社会保险，劳动者要求赔偿损失的，计算标准有：

一、按用人单位原应承担缴纳社会保险费用确定;

二、如果用人单位所在地设区的市级人民政府对基本社会保险有明确补偿标准的，按该补偿标准确定;

三、如果通过以上二项措施都不能确定的，根据劳动者可以申请人民法院，由人民法院委托社会保险机构核定一个标准来确定。

本人认为，劳动法解释三第一条规定，在具体适用时应包含三个条件，只有在符合条件下，才能适用，并非只要用人单位未给劳动者缴纳社会保险费用，劳动者就可以要求赔偿损失。

根据该条规定，要适用该条，须符合：

一、用人单位未给劳动者缴纳社会保险;

二、社会保险机构不能补办，比如，劳动者已经达到法定退休年纪，或劳动者已经与用人单位解除或终止劳动关系且原来用人单位根本没有给劳动者开设社保账户或者劳动者的社会保险已转出该用人单位，这在客观上，用人单位是不能再为劳动者补缴社会保险的;

三、因为用人单位未缴纳，导致劳动者无法享受社保待遇，如因为用人单位未给缴纳，劳动者看病时，不能报销，或者劳动者达到退休年纪，不能享受退休金等等。三个条件缺一不可，只有在全部符合以上条件时，我认为，劳动者才能要求损失。如果用人单位给劳动者开有社保账户，缴纳一段时间后，就停止缴纳，这种情况下，用人单位是可以补缴的，劳动者可以向社会保险机构寻求救济，而寻求司法救济，要求赔偿损失。

职工在工作期间生病的，单位是不是应该负责医疗费，要根据具体情况而定：

1、如果是因工作原因引起的职业病的，则职工可以要求享受工伤待遇。如果单位未为该职工缴纳工伤医疗保险的，则应该由单位负责医疗费及其它工伤待遇。

2、如果是因职工自身原因生病的，则原则上单位没有责任。但是，如果位未为该职工缴纳工伤医疗保险的，则应该由单位负责赔偿原医疗保险可以报销部分的医疗费。

4、年休假工资

按《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天;已满10年不满20年的，年休假为10天;已满20年的，年休假为15天。国家法定休假日、休息日不计入带薪年休假的假期。但有下列情形之一的，就不能享受当的年休假：

1、职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的;

2、职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;

3、累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的;

4、累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的;

5、累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

用人单位应当根据生产、工作具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，可以集中安排，也可以分段安排，但一般应在1个内安排。

劳动法年假规定--工资计算： 1.年假安排及未休年假的工资怎么算

用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个安排年休假的，应征得职工本人同意。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。职工未休年假的工资计算：对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

2.离职时年假工资怎么算

用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

折算方法为：(当在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当已安排年休假天数。

用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。劳动法年假规定——休年假条件：

根据国务院公布并于2008年1月1日实行的《职工带薪年休假条例》，以及人力资源和社会保障部于2008年9月28日制定公布的《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，休年假的前提条件如下：

主体：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工。

时间：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。

职工累积工作满一年即可以享受年假，并且休假期间工资照常发放。如果单位对年假有异议，不允许休年假，职工可以根据《职工带薪年休假条例》要求单位给予年假。劳动法年假规定休年假是工作累计满一年职工的权利。

第五篇：劳动争议案件中的举证责任

劳动争议案件中的举证责任

引言

近年来，随着劳动者法律意识的提高，用工成本的增大，加之《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的出台，劳动争议案件数量逐年递增。某些用人单位因疏忽了劳动关系过程中的法律风险而付出了高昂的成本，其中大部分是因举证责任而导致的。为此，笔者抛砖引玉，在总结劳动争议案件办理经验的基础上提出以下拙见。

一、举证责任的定义

举证责任是指当事人对其提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于其主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。

在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。

在劳动争议案件中，举证责任同时存在着“谁主张谁举证”的一般原则，同时也存在举证责任的倒置，这是由劳资双方的法律地位来决定的。

二、劳动争议案件举证责任之规定

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有

证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”

上述之规定明确了劳动争议案件举证责任的一般原则，即大部分举证责任都将由用人单位来承担，这无形加重了用人单位义务，但这也使得用人单位不得不完善其用工体制，以规避法律风险。

三、举证责任之法律实务

（一）用人单位须对劳动合同的订立承担举证责任

《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

在《劳动合同法》出台之前，很多公司特别是人员流动较大的公司都没有与员工签订书面的《劳动合同》，即使是《劳动合同法》出台，亦有某些公司、个体工商经营者抱着侥幸的心理，不愿与劳动者签订劳动合同，而劳动纠纷往往就会在劳动者离职时出现。

劳动仲裁委员会或者人民法院在处理这类型纠纷时，一般要求用人单位就是否签订劳动合同承担举证责任，比如是否有签订的《劳动合同》。如果用人单位不能提供证据，那么就会被认定为未签订劳动合同，用人单位将会承担双倍支付工资的风险。当然在此之前，须先确定是否存在劳动关系，而是否存在劳动关系大部分由劳动者承担举证责任，但这对劳动者要求相对比较简单，像工号牌、名片、公司通讯录、工资表等都可以作为存在劳动关系的直接证据。如果劳动者确实提供了上述证据而用人单位不能提供相关证据证明已签订《劳动合同》的，那么用人单位必然将败诉。

鉴于上述实际情况，笔者建议用人单位与每位劳动者签订《劳动合同》，妥善保管好已签订的《劳动合同》，对已到期的《劳动合同》及时续签（到期未续签的亦按照未签订《劳动合同》处理），以避免发生纠纷。

（二）用人单位须对规章制度的制定程序是否合法承担举证责任

《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

按照上述规定，规章制度的制定必须履行以下的程序：草案——职工代表大会（工会）协商（不一定取得劳动者同意，但须有会议纪要，劳动者须在会议纪要签字）——公示或者告知劳动者（最好是劳动者人手一份）。违反上述程序制定的规章制度将不会被劳动仲裁委员会或人民法院认可。

在笔者办理的一件劳动争议案件中就涉及这个问题，用人单位在劳动者离职时克扣了一半的绩效提成。用人单位主张规章制度明确规定员工离职的，剩余的绩效提成公司不再支付。经查证用人单位确实有此类规章制度，但是劳动者反驳其并不知情。劳动仲裁委员会要求用人单位拿出证明已将该规章制度告知劳动者的相关证据。但是该用人单位不能提供，于是劳动仲裁委员会并未认定规章制度对该名员工的约束，进而裁决用人单位支付剩余的绩效提成。

（三）用人单位对解除劳动合同是否合法承担举证责任

《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条赋予了用人单位单方解除《劳动合同》的权利，但这些权利同时也对用人单位形成了约束。劳动合同不同于《合同法》上的“合同”，合同条款当事人除须协商一致外，还须遵守劳动法、劳动合同法及相关法律法规的规定。劳动合同的单方解除权以法律的形式固定下来，而不以双方约定为准，即无论劳动合同是否有解除合同的条款，解除劳动合同都须按照劳动合同法的规定，如劳动合同约定的解除条件与劳动合同法相冲突的，那么也应以法律规定为准。所以如果劳动合同中约定的解除情形不在法律规定范围内的，那么将会被认定为无效。用人单位在解除劳动合同时，必须要有法定的情形，且须遵循法定的程序，同时须有相关证据予以证明。

用人单位在解除劳动合同时须提交的证据，如“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位在招聘时就应当规定详尽的录用条件；“严重违反用人单位的规章制度的”，在规章制度中就须明确出现哪些情形就属于严重的情形，假如设定连续旷工达7天或者一年内累计旷工达20天的属于严重违反用人单位规章制度的情况可以解除劳动合同，那么这个过程中用人单位就须提供该名劳动者旷工的相关证据，比如考勤表。

用人单位在解除劳动合同时须遵循法定的程序，如用人单位依据《劳动合同法》第四十条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定解除劳动合同的，用人单位应提交其与劳动进行协商但未能协商一致的相关证据，否则就不能以此款解除劳动合同，擅自解除的，将承担违法解除劳动合同的双倍责任。

所以用人单位在解除劳动合同之前，一定要遵循法律规定，履行法定程序，否则将会造成不必要的损失。

（四）用人单位须对减少劳动报酬和计算工作年限承担举证责任

用人单位在用工过程中不能擅自减少劳动报酬，否则劳动者将可按照《劳动合同法》第八十五条的规定追究用人单位的责任。现目前，很多用人单位制定的薪酬制度中将劳动报酬分为两大类：基本工资和绩效工资。基本工资是确定不变的，而绩效工资确是浮动的。曾经发生过这样一个案子，劳动合同中明确规定了基本工资和绩效工资的数额，而绩效工资的数额确定是最高的，即劳动者在各项考核合格后的数额。但是在实际过程中，劳动者发生了旷工的情况致使绩效工资须下调，进而劳资双方发生了纠纷，进入到仲裁环节，由于用人单位规章制度制定程序不合法而最终导致败诉。鉴于这样的情况，笔者建议用人单位在确定绩效工资时只确定最低标准，每月进行考核时，在此基础上增加，这样可避免发生上述情况。

劳动者工作年限的计算一般由用人单位提供相关证据证明。因为这块儿的证据主要是由用人单位来掌握的，如果用人单位不能提供的，那么劳动者的相关证据将会被仲裁委或者法院认可。所以用人单位的人力资源部一定要妥善保管好员工入职的相关资料，以便以后查证或者提交证据。

（五）加班事实的举证责任在用人单位与劳动者之间的分摊

劳动争议案件司法解释三对加班事实的举证确定了一个基本原则，即劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。如劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

举个简单的例子，劳动者提出考勤卡可以看出其加班，那么此时用人单位就须提供考勤卡以便仲裁委或人民法院查证，如考勤卡显示节假日有打卡记录的而又没有安排补休的，那么就会认定劳动者加班；如果用人单位拒绝提供的，那么也认定劳动者加班。

当然，现在很多用人单位要求劳动者在节假日上班毋须打卡，那么以避免通过考勤卡来主张加班费。但是某些用人单位在这一方面也做得不是很完善，像笔者接触过的一个用人单位，工资表中写明每个月的工作天数，本来5月实际工作日为24天的，结果登记的工作天数确是26天，那么这多出的两天就应该算作加班，如果劳动者向用人单位提供该证据的，那么加班费必定得到支持。

四、建立规范的用工制度

结合上述论述，虽用人单位在劳动争议案件中承担的举证责任较重，但是只要用人单位运用劳动法相关法律法规恰当，也可避免承担不利的后果，减少损失。就如何建立规范的用工制度，笔者建议如下：

（一）结合公司实际情况，根据现行法律法规规定，拟定相关法律文件。如员工入职表、离职表、变更工作岗位通知书、解除劳动合同通知书、解除劳动合同协议书、各类签收单等。

（二）合理制定规章制度，完善规章制度制定程序，以保障规章制度合法有效。严格执行规章制度，对违反规章制度的行为按照规章制度的程序及要求予以处理。

（三）劳动合同解除须谨慎，解除前须收集并保留相关证据，解除时须履行合法程序。

（四）建立商业秘密保护制度，制定竞业禁止协议和服务期协议。

（五）其他需要规范的事宜。

从实践经验来看，凡事做大、做强的公司都会建立规范的用工制度。“天时、地利、人和”，对于公司来说，“人和”体现在规范的用工制度。笔者认为，用人

单位应当防患于未然，对现有劳动关系站在法律层面进行梳理，建立一套行之有效的劳动人事体制，以构建和谐的劳动人事关系。