第一篇：论文：浅谈我国非婚生生子女的法律地位
浅谈我国非婚生生子女的法律地位
[摘要] 我国在2001年4月28第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《中华人民共和国婚姻法》规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。本文就非婚生子女的法律地位展开讨论，包括六个方面：
一、非婚生子女的概念；
二、非婚生子女的法律地位与权利和利益的保护；
三、完善我国亲子法制度；
四、养父母与养子女、继父母与继子女的法律制度；
五、市场经济条件下私生现象产生的原因、危害性及私生准正的必要性；
六、人工生殖子女的法律地位。由于才疏学浅，不当之处还望批评指正。[关键词] 中国 非婚生 子女 法律地位 思考 新理念
一、非婚生子女的概念
我国目前的婚姻法至今未对婚生子女和非婚生子女的概念给出一个法律上的准确定义，这就使得非婚生子女的概念在不同的法律书上有了不同的定义，使其非婚生子女的概念有了意思相同或相近而用词又有差别的特点，比如在一本书中对非婚生子女的定义是指婚生子女的对称，没有婚姻关系的男女所生的子女。而在另一本书中对非婚生子女的定义是非婚姻关系的男女所生的子女，包括已婚男女与人通奸所生的子女，未婚男女所生的子女，未婚子女被奸所生的子女。所以说我们可以从其概念的不统一看出我国法律对非婚生子女的保护还是有问题存在的，其保护的力度和重视的程度还是不够的，也就使得非婚生子女的权利和利益得不到一个很好的有效保护，从而也使非婚生子女的一些问题在保护的时候无从下手，这样也会使非婚生子女在法律上得不到一个明确保护的地位，使其某些权利和利益得不到法的确认和确定，所以说只有在给非婚生子女一个明确的法律概念的情况和环境的前提下才可能谈到对非婚生子女的保护，附则谈到的任何一种保护都是不完全符合实际情况的和缺乏依据的。因此我们只有在给非婚生子女一个能够反映其自身的真实情况和符合自身特点，并跟当今社会环境相吻合的概念的时候，我们才可以对非婚生子女的权利和利益有一个更好的保护，只有这样非婚生子女的保护才可能在今后的立法和法律的修改中慢慢的变的系统化和完整化起来，使其非婚生子女的权利和利益得到真正的保护。这样也便于非婚生子女行使自己的权利和利益，同时也有助于非婚生子女履行自己对社会和对亲生父母或继父母、养父母在年老后所因尽的赡养扶助的义务。
二、非婚生子女的法律地位与权利和利益的保护
新中国成立以后颁布的第一部婚姻法，即1950年《婚姻法》专章规定了“父母子女间的关系”，该法以1／5的篇幅规定了以保护子女合法权益为原则的、父母子女间平等的、互相扶养的权利义务关系。之后，1980年《婚姻法》又以7条，占全法1／5的篇幅重申了前述规定，并增加了关于子女姓氏、权利请求权及父母对子女的管教、保护权的规定。确立了以保护未成年子女合法权益为原则的、父母子女间平等的、相互扶养和相互继承的新型的亲子关系。
1980年以来，改革开放的中国社会发生了巨大的变化。市场经济的推行，2 不仅带来了经济的高速发展，人民生活水平的大大改善；也带来了市场经济和物质利益关系对婚姻家庭、亲属关系的强烈震撼、冲击和渗透。一共只有37条的婚姻法早已不适应社会发展的需要。健全完善婚姻法迫在眉睫，特别是补充完善亲子法制度更是确保父母、子女合法权益，促进家庭关系健康发展的一项重要任务。
非婚生子女的法律地位与权利和利益的保护：在保护非婚生子女的法律地位和合法权益方面，我国最新修改并且在2001年4月28第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《中华人民共和国婚姻法》中也只有第二十五条中有两款规定，第一款规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。此条款规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，也就是说他们之间的等级或地位是一样的，都同处于一个起跑线上，但是请大家注意他们拥有的是同等的权利并不是说拥有的是相同的权利，这两个词在字面上是有一定的差别和不同的，同等指的是等级和地位上的一样而相同指的是一模一样的权利和地位，而德国其在德国基本法第六条中规定：“立法应保障非婚生子女在其身体与精神发展及其社会地位，得与婚生子女享有相同条件”。
三、完善我国亲子法制度
亲子法制度是随着社会的发展而不断变化、完善的。当前世界各国的亲子法几乎均已发展为充分考虑子女权利的亲子法，而且规定得越来越详尽明确。这是一个历史进步，也是世界各国亲子法的发展趋势，是市场经济和人类社会发展的必然结果。我国1980年《婚姻法》虽然在第15～21条中对亲子关系专门作了规定，但既不全面，又缺少可操作性。我们应该借鉴世界各国法制变革中的有益经验，吸取外国法律的精华，修改婚姻法，使我国亲子法制度适应市场经济条件下权利义务平等的公平原则，重视利益关系、财产关系；同时发扬我国重伦理、道德、和谐，重精神的优良传统，从而将两者有机地结合起来，相得益彰，完善我国亲子法制度。
父母与婚生子女、非婚生子女。
婚生子女的含义：在父母婚姻关系存续期间受胎或出生的子女，是婚生子女。子女受胎于父母结婚以前，出生于父母结婚之后的，视为婚生子女。
经夫妻双方同意实施人工授精所生的子女，为婚生子女。
非婚生子女的含义：没有婚姻关系的男女所生的子女是非婚生子女。权利平等原则：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。
自愿认领：非婚生子女的生父，得自愿认领非婚生子女。认领方式可以通过办理户籍登记手续，也可通过扶养的方式进行认领。未与非婚生子女共同生活的生母可以自愿认领非婚生子女，方式只须出示子女的出生证明或医院的出生记录即可。法律还应规定，非婚生子女的生父认领非婚生子女，必须征得生母或非婚生子女法定代理人的同意。生父认领成年非婚生子女，须征得子女本人的同意。
强制认领：非婚生子女的生母和其他法定代理人，成年的非婚生子女本人，得提出强制生父认领之诉。在生母遗弃婴儿的情况下，也可强制生母认领，即生父也可作为强制认领的请求权人。
认领无效：为了保护未成年人利益和社会的稳定，法律应规定，生父自愿认领非婚生子女，在认领人无民事行为能力或为限制行为能力人时，在违反真实原则，即认领人与被认领人之间无血缘关系时，在被认领已受婚生推定等情况下，认领无效。但有异议的利益关系人需通过向非婚生子女所在地人民法院提起诉讼，经法院判决认领无效。
法律应规定非婚生子女的生父、生母应当共同扶养子女。子女与生父母一方生活的，另一方应负担子女的生活费的一部或全部，直至子女成年或能独立生活为止。扶养方式由生父母双方协商决定，协商不成的，可起诉至法院判决。
父母子女之间的权利和义务不受婚生或非婚生的影响。父母对子女有扶养、教育的义务；成年子女对父母有扶养、扶助的义务。禁止父母子女间的虐待和遗弃。禁止溺婴和其他残害婴儿的行为。
四、“养父母与养子女、继父母与继子女”的法律制度
“养父母与养子女、继父母与继子女”。
1.国家保护合法的收养关系。收养应当有利于被收养的未成年人的扶养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益，遵循平等自愿的原则，并不得违背社会公德。收养不得违背计划生育的法律、法规。
2.收养关系的成立。（1）被收养人。应规定凡属下列情况的不满14周岁的未成年人为被收养人：丧失父母的孤儿；查找不到生父母的弃婴和儿童；生父母有特殊困难无力抚养的子女。（2）送养人。应规定凡下列公民、组织可以作送养人：孤儿的监护人；有特殊困难无力扶养子女的生父母；社会福利机构。（3）收养人。应规定收养人必须同时具备以下条件：无子女；有扶养教育被收养人的能力；年满30岁；未患有医学上认为不应当收养子女的疾病。（4）法律可将收养法第7～10条内容，即关于三代以内旁系血亲间的收养、华侨的收养、收养名额、收养原则（夫妻共同收养）、收养自愿原则、继父母继子女间的收养等内容列入婚姻家庭法中，但要力求简练、明了。（5）增加不完全收养的条款，即规定在老年人无子女，需要有人照顾，并且不违反社会公序良俗的情况下，准予收养一名成年子女或一对成年夫妇。男性收养女性的，年龄差应在40岁以上。同时明确规定，收养成年人为不完全收养，以防止有人借出养逃避赡养、扶助本生父母的法定义务。之所以这样规定是从我国即将进入老龄社会，而社会经济发展情况以及社会保护能力尚有很大差距的现实状况出发的。（6）统一收养程序。采用新修改的《收养法》第15条规定，即明确规定收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。（7）外国人的收养。规定外国人依照中国婚姻家庭法规定可以在中华人民共和国收养子女。同时规定外国人在中国收养的特殊程序，明定需订立收养协议，并须经过公证。（8）中国人收养外国人。规定中国公民可以收养外国人为养子女，但必须遵守我国法律和被收养人所在国的法律的有关规定。（9）明文规定保密原则。
3.收养的效力、解除可参照修改后的收养法规定之。
4.继父母、继子女。规定继父母与继子女之间可以正式建立收养关系而成为养父母养子女关系；也可以由于事实上发生的扶养关系（3 ～5年，多长时间合适，可以讨论）而形成事实上的收养关系，适用本法有关父母子女关系的规定。但属于不完全收养关系，不影响继子女与其生父母的关系。
五、市场经济条件下私生现象产生的原因、危害性及私生准正的必要性
（一）在向市场经济过渡的情况下，我国新型的私生现象在大量增加。概括起来主要有以下几种原因和类型：
1.因事实婚姻增多，导致私生子女增多。市场经济条件下，人员流动频繁是必然趋势。在流动人口中，一些人不办理结婚登记而组成事实夫妻的欲望、需求比以前强烈，因社会调控力减弱，环境条件也较以往更适宜。这些事实婚姻在1994年2月1日后，其效力不为法律承认，得不到法律保护，其所生的子女当然为私生。一些人很可能因此类事实婚而成为“终生非婚同居者”，其所生的子 女也成为永难准正的私生子女。
2.因婚前同居现象的普遍存在，而使私生子女增多。由于婚龄的提高，人们思想观念更新，市场经济迫使年轻人多学知识，而人们不愿早婚。但我国青少年性成熟的年龄却在提前。这种两极分化现象的矛盾发展，客观上导致了年轻一代的婚前同居，较以前普遍得多。即使避孕技术比以前再高明，总不免会有私生子女出生。
3.因婚外恋引起的通奸、姘居关系增多，也使私生子女日益增多。市场经济条件下，人们流动交往的频率攀升、范围扩大，人们的思想观念空前的自由、解放，道德和法律的直接约束力减弱。进而，引起了人们对自己的婚外性行为认识的模糊和分歧，婚外性关系及其生育私生子女的概率加大。与此相对，强奸所生的非婚生子女因堕胎技术的发展会减少。
4.人工生育技术提高，计划生育的推广，也使得一些人在婚前、婚外怀孕生育，社会上的私生子女也或多或少地因此增添。市场经济要求每个家庭生产人口时，必须根据劳动力的需求计划生育。但目前我国劳动力市场调节机制尚不完备，还需社会干预每个家庭的生育。在这种情况下，一些依照计划生育法规要求和其他法律规定不能或暂时不能结婚的人，为了逃避法规约束而私自同居私生。典型的还有所谓的因此而“公开借种生子”，或“未经夫妻另一方同意人工授精私生”，甚至“单身生育”的现象出现。
私生现象如此等等，不胜枚举。其危害性也是多方面的。为了妥善处理私生子女问题，同时减少这种现象的发生，笔者主张对私生者的处理要与对私生子女的保护结合起来。力争做到既不损害私生子女的合法权益，又能够有力地制止非婚生现象。所以笔者希望未来的立法，一方面要对私生男女双方有一定的制裁（预防非婚生或避免单亲抚养），比如说以计划外生育罚款（坚持婚内生育制）处罚婚前同居生育，或以损害赔偿处罚通奸姘居生育者。这种通奸生育不仅侵害了夫妻名誉权、夫妻共同生育权，而且侵害了夫妻计划生育权。四川省曾发生与他人通奸超生处罚本夫的事情。还有因妻子与他人通奸生育而合法夫妻不能合法生育，只有“超生”（事实上并未超生）的事情。因而，必须对此加以处罚。另一方面，我国未来的立法应该确立私生准正、认领、强制认领的法律制度以全面保护子女的合法权益（对非婚生子女的认领问题，学者们已多有论述，在此不作分析）。
（二）市场经济条件下法定私生准正的必要性
私生，又称非婚生，是指男女双方之间在无婚姻关系的情况下生育子女的行为。私生准正，又称婚生推定，是指因父母结婚而使非婚生子女取得婚生子女资格的法律制度。从表面上看，我国目前非婚生子女的法律地位与婚生子女的地位是完全平等的，似乎准正与否无所谓了。甚至有人认为在市场经济条件下让私生子女准正，会变相鼓励私生。笔者认为，我国未来的立法完全应该确立私生准正制度。其主要理由有以下几点：
1.有利于在涉外法律关系中保护我国非婚生子女的利益，使我国亲属制度与国际接轨。目前大部分国家的法律对非婚生子女还有一定程度的歧视性规定，所以绝大多数国家都有私生准正制度。如果我国没有私生子女准正制度，势必使我国的部分非婚生子女在对外交往中处于不利地位，特别是在涉外财产继承时只能取得少于婚生子女的应继承份额，在其他亲权方面也有差异。况且，随着市场经济的国际一体化，私人国际交往越来越多，涉外的非婚生子女问题也会越来越复杂。有胜于无，哪怕最简单的规定，都可为其提供保护。
2.可以在社会实际生活中切实使非婚生子女得到完全平等的地位。无论我国法律怎样规定不得歧视非婚生子女、非婚生子女的法律地位与婚生子女的地位完全平等，现实生活中人们对非婚生子女还是另眼相看的。从土地承包、抚养、财产继承的实际操作上也是对非婚生子女不利的。尽管事实上一些单位已在实行私生准正措施，但是在法律上予以明确规定，肯定能使这些措施名正言顺，非婚生子女取得婚生子女资格也于法有据。
3.可以使非婚生子女的父母在本无直接监护权的情况下取得对非婚生子女的法定监护资格。监护与抚养不同，法律规定不管非婚生子女是否与生父母共同生活，其生父母双方有抚养义务，但是监护可能只有单亲。在现实生活中，婚前同居的私生子女通常能够因其父母事后结为合法夫妻而自然取得法律规定的父母亲监护。通奸所生的子女则并不必然或直接因其父母事后结为合法夫妻取得法定监护，有些甚至因前婚配偶或前婚配偶的父母抚养非婚生子女多年而争养非婚生子女，产生监护纠纷。法定私生准正制度即可避免此类纠纷。
（三）未来我国立法解决私生准正问题应采取的对策
鉴于上述种种原因，笔者希望在修改婚姻法时，不应简单从事，照搬国外的有关规定。对此问题，目前各界只有一种建议稿提到“子女受胎于父母结婚以前，出生于父母结婚之后的，视为婚生子女”。显然，“出生于父母结婚之后的”规定，不能解决“出生于父母结婚之前的”私生子女准正问题。笔者主张应从以下几个 7 方面着手建立我国的私生准正法律制度。
1.在立法体例上，关于私生准正主要的基本法律条文应置于未来新修订的婚姻家庭法或亲属法的“父母子女关系”一章的“父母与非婚生子女”一节。对此，英国颁布了专门的“准正法”，绝大多数国家是放在民法典的亲属编。我国应采大多数国家的作法。
2.在条文内容上，对适用准正的范围以及准正的方式，可以概括性地规定为“任何男女双方之间在无婚姻关系的情况下怀孕生育的子女，均可因该对男女双方结婚和默认而使这些子女取得婚生子女的资格”。“生父母未默认的，仍具有非婚生子女的权利义务”。
据此，本人主张，无论是在“结婚后”还是在“结婚前”出生的，只要其父母“双方结婚和默认”的，都可以因此取得婚生子女的资格。如果仅仅是父母“结婚”，子女并不能自然取得婚生子女的资格，还必须父母“默认”该非婚生子女为自己的婚生子女。这是笔者的主张与其他学者意见不同之处。这主要是为了解决通奸所生子女的监护纠纷。事实证明，通奸所生子女的真相大白，对当事人各方，特别对非婚生子女本人并不都是好事情。如果其生父母未“默认”，未把他带入新家庭，一定另有原因。当然如果其生父母坚持把他带入新的家庭监护，其他人无权阻拦。一些国家以认领为准正条件，我们认为过于苛刻。
至于“默认”的标志，由法律实施细则予以规定。对非婚生子女的类型和范围，我们认为应在此条前明确规定非婚生子女的概念时予以列举和概括性规定，以便司法操作。
3.在上述条文之后应规定“特殊情况下，人民法院可以因利害关系人申请裁定非婚生子女为婚生子女”。这样一来，如果非婚生子女的生父母在进行结婚登记过程中死亡，或因拒绝“默认”而损害非婚生子女利益的时候，人民法院可以因利害关系人申请宣告准正。
六、人工生殖子女的法律地位
现代人工生育技术的发展，不但改变了人们的生育观念，也将由此带来的价值冲突渗透到了社会生活的各个层面，直接影响着人类本身的生存与发展。法律的规范、引导作用对人工生育技术的发展和限制是绝对必要的。当前，世界各国日益重视通过立法保障生殖技术的正确应用，力求生殖技术的发展与社会协调，为社会服务。我国生殖技术研究和应用比发达国家起步要晚，发展却相当迅速。但是，我国这方面的立法工作却极其滞后，对生殖技术的应用管理也非常薄弱。因此，非常有必要根据我国的实际情况，借鉴国外立法经验，尽快对我国生殖技术进行立法，依法调整在生殖技术研究和应用过程中产生的新型社会关系，促进生殖技术的健康发展，造福人类。
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第二篇：非婚生育子女情况声明
非婚生育子女情况声明
子女姓名
李四
性别
男
出生日期
2012.11.21
父亲姓名
李三
身份证号码
现户籍地
XX省XX市XX区
母亲姓名
张三
身份证号码
现户籍地
XX省XX市XX区
非
婚
生
育
详
细
情
况
当
事
人
声
明
本人保证所提供的申请材料真实、有效，愿将亲生子女
户口随
父亲
办理出生登记√□
随迁入户□
其他业务□：。
声明人签名并按指模：
李三、日期：
2014.3.25
备注
非婚生育详细情况栏应写明：本人婚育史、现婚姻状况、何时何地生育该子女、现生父母常住地或去向及其他特殊情况。
第三篇：非婚子女扶养协议书
非婚生子女抚养协议书
甲方性别 民族
身份证住址 乙方性别 民族
身份证住址 甲乙双方经充分协商，就双方非婚生子女成如下协议，双方愿意共同遵照执行此非婚生子女抚养协议：
一、双方一致同意（非婚生）的抚养权和监督权归乙方。
二、甲乙双方自愿选择以下方式支付子女 的抚养费、生活费、医疗费和其他费用，甲方于本协议生效之日一次性支付孩子的抚养费、教育费、医疗费等总计人民币元，支付截止日期为非婚生子女年满十八周岁。
三、甲乙双方同意：对子女 在未成年期间造成第三人人身或财产损害的赔偿，由乙方承担赔偿责任。
四、甲方享有探望权，乙方无正当理由不可剥夺甲方对孩子的探望权，也不得剥夺孩子对甲方的探望权。
五、甲方付清约定费用后跟乙方以及子女的抚养、教育、上报户口等再无任何关系，也无须承担子女 的任何费用，乙方不得再以任何理由要求甲方支付任何费用。若乙方违约，则乙方返还甲方已经支付的所有费用，同时终止对子女的抚养权。
六、在乙方承担对孩子的抚养教育期间，对孩子的抚养及教育等方面有不良影响或影响孩子身心健康的，甲方有权对孩子进行抚养和教育，乙方必须返还甲方所支付的对孩子的抚养费、医疗费、教育费等相关费用。
七、本协议自双方签字之日起生效。
甲方：
乙方： 年月日篇二：非婚生子女抚养协议书 非婚生子女抚养协议
甲方：，性别：，民族：，出生年月： 年 月 日身份证件类型：，证件号码：
住址：
乙方：，性别，民族，出生年月：年月 日，身份证件类型：，证件号码：
住址：
见证人：，性别，民族：，出生年月： 年月 日，身份证件类型：，证件号码：
住址：
经甲乙双方经充分协商，就双方非婚生子女 的抚养事宜自愿达成如下协议，双方愿意共同遵照执行此非婚生子女抚养协议：
一、双方一致同意(非婚生)的抚养权和监护权归乙方，二、甲乙双方可以自愿选择以下第一种、第二种或第三种方式支付子女的抚养费、生活费、医疗费和其他费用。
第一种支付方式：甲方于本协议生效之日一次性支付乙方对孩子的抚养费、教育费、医疗费等总计人民币 元。
第二种支付方式：甲方于本协议生效之日起按年支付乙方对孩子的抚养费、教育费、医疗费等 元人民币/每年,支付截止日期为非婚生子女 年满十八周岁。
第三种支付方式：甲方于本协议生效之日起按月支付乙方对孩子的抚养费、教育费、医疗费等费用 元人民币/每月，支付截止日期为非婚生子女 年满十八周岁。
三、甲、乙双方同意：对子女 在未成年期间造成第三人人身或财产损害的赔偿，由乙方承担赔偿责任。
四、甲方 对子女 享有探望权，乙方无正当理由不可剥夺甲方对孩子的探望权，也不得剥夺孩子对甲方的探望权。
五、甲方付清约定费用后跟乙方以及子女 的抚养、教育、上报户口等再无任何关系，也无须承担子女 的任何费用，乙方不得再以任何理由要求甲方、方支付任何费用。若乙方违约，则乙方返还甲方已经支付的所有费用，同时终止对子女 的抚养权。
六、在乙方承担对孩子的抚养教育期间，对孩子的抚养及教育等方面有不良影响或影响孩子身心健康的，甲方有权对孩子进行抚养和教育，乙方必须返还甲方所支付的对孩子的抚养费、医疗费、教育费等相关费用。
七、本协议自双方签字之日起生效。
本非婚生子女抚养协议一式二份，甲乙方各自留存一份。
甲方：(签名)乙方：(签名)见证人：（签名）
协议签订日期：年月 日篇三：非婚生子女抚养协议书怎么写
非婚生子女抚养协议书怎么写
摘要：非法同居所生子女会存在没有生育指标、上户口难等一系列问题，对子女日后的求学、就业都产生影响，这对无辜的子女今后的生活和发展是非常不利的。
在我们周围，有这样一个群体，他们被称为黑孩子。这些孩子是非婚同居父母生下的，没有户口，到了上学年龄，他们会被学校拒之门外。当父母意识到问题的严重性，去给孩子上户口时，才发现自己给自己酿的这杯苦酒比黄连还苦。非婚生子女是婚生子女的对称，包括未婚男女所生子女;已婚男女与第三人所生子女;无效婚姻和可撤销婚姻男女所生子女。婚生子女与非婚生子女，虽然在出生形式上是合法婚姻和非法婚姻的不同产物，但其法律地位却是相同的，承担相同的权利和义务。那么非婚生子女抚养协议书怎么写呢?下面就由新乡资深离婚财产律师为您作简要的阐述，希望能对您有帮助。
非婚生子女抚养协议书
甲方： 性别： 民族：出生年月： 年 月 日，身份证件类型： 证件号码：住址：
乙方： 性别 ：民族： 出生年月： 年 月 日，身份证件类型： 证件号码：住址：
见证人： 性别： 民族： 出生年月： 年 月 日，身份证件类型： 证件号码：
住址：
经甲乙双方经充分协商，就双方非婚生子女的抚养事宜自愿达成如下协议，双方愿意共同遵照执行此非婚生子女抚养协议：
一、双方一致同意(非婚生)的抚养权和监护权归乙方，二、甲乙双方可以自愿选择以下第一种、第二种或第三种方式支付子女 的抚养费、生活费、医疗费和其他费用。
第一种支付方式：甲方于本协议生效之日一次性支付乙方对孩子的抚养费、教育费、医疗费等总计人民币元。
第二种支付方式：甲方于本协议生效之日起按年支付乙方对孩子的抚养费、教育费、医疗费等 元人民币/每年,支付截止日期为非婚生子女年满十八周岁。第三种支付方式：甲方于本协议生效之日起按月支付乙方对孩子的抚养费、教育费、医疗费等费用 元人民币/每月，支付截止日期为非婚生子女年满十八周岁。
三、甲、乙双方同意：对子女在未成年期间造成第三人人身或财产损害的赔偿，由乙方承担赔偿责任。
四、甲方对子女享有探望权，乙方无正当理由不可剥夺甲方对孩子的探望权，也不得剥夺孩子对甲方的探望权。
五、甲方付清约定费用后跟乙方以及子女的抚养、教育、上报户口等再无任何关系，也无须承担子女的任何费用，乙方不得再以任何理由要求甲方、方支付任何费用。若乙方违约，则乙方返还甲方已经支付的所有费用，同时终止对子女 的抚养权。
六、在乙方承担对孩子的抚养教育期间，对孩子的抚养及教育等方面有不良影响或影响孩子身心健康的，甲方有权对孩子进行抚养和教育，乙方必须返还甲方所支付的对孩子的抚养费、医疗费、教育费等相关费用。
七、本协议自双方签字之日起生效。
本非婚生子女抚养协议一式二份，甲乙方各自留存一份。
甲方：(签名)乙方：(签名)见证人：(签名)协议签订日期： 年 月 日
总结上面的知识，我们知道了非婚生子女抚养协议书怎么写。非婚生子女在完成相应的手续，上完户口后，是可以享受和婚生子同样的权利，成为社会真正的一员的。由于非婚同居关系不受我国法律保护，同居关系的建立、维系和解除都是男女双方“意思自治”的结果，权利与义务都是非“法定”的，没有法律保障，双方的权利、义务和责任容易发生脱节和虚置，也增加了情感伤害的危险性。非法同居所生子女会存在没有生育指标、上户口难等一系列问题，对子女日后的求学、就业都产生影响，这对无辜的子女今后的生活和发展是非常不利的。如果您碰到了婚姻上的难题，小编建议咨询婚姻纠纷律师，他们都精通专业的法律知识，拥有丰富的办案经验，能为你排忧解难，为您提供新乡资深离婚财产律师咨询，助您妥善的解决婚姻上的问题。
第四篇：论人工生殖子女的法律地位
【摘要】现代生殖技术的问世大大冲击了人类传统的自然生殖方式，与此同时，也冲击了现代伦理观念，并带来了
一系列法律问题。随着人工生殖子女数量的增多，相关法律纠纷也日益增多。因此，本文对于人工生殖的一个基本问
题— — 人工生殖子女的法律地位进行了深入的探讨。着重论述了人工生殖子女的分类，相应的父母子女关系的确定及权
利
义务关系。同时对代孕母亲所引发的法律问题进行了探讨。
【关键词】人工生殖；同源人工授精；异源人工授精；代孕母亲；法律
【中图分类号】d922．16； r321—3
3【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2004)04—0253—0
4law status of children of artificial insemination．j1ang bai-sheng．nanjing medwd unwe~ity, nanjing city of jiangshu
province．21∞ 29
【abstract】modem reproduction technology has great impact on traditional natural reproduction as well as ethic principles
and causes many problems in law． while the number of children of artificial insenination increases，the dispute also increases．
this article made an inquiry into the position of the children of artificial insenination，espececially how to determine the relation
of the children an d their parents，and how to decide their fights and duties．it also discussed the possibility of agent mothers in
china．it shows clearly that to settle these problems we should strengthen the regulations of artificial insenination．it also put for—
ward the suggestion of legislation．
【keywords】artificial insemination；artificial insemination by husband；artificial insemination by donor；a
urrog~e motller：law
人工生殖是与自然生殖相对应的概念。这种新生
殖技术是利用现代医学的最新成果用人工的手段代
替自然生殖过程的一部或全部。据世界卫生组织报
告．全世界育龄妇女中有5％～15％是不孕症，他们承
受来自家庭、社会及个人等方面的压力。因此，治疗不
孕症有重大的社会意义。自1890年美国的杜莱姆逊
(r．l．dulemson)首次将人工授精试用于临床以来，已
成为治疗不孕症的有效手段。【，]现代生殖技术的问世
和应用．大大冲击了人类传统的自然生殖方式和围绕
这种自然生殖方式而形成的一系列社会观念和法律
制度。但是．现代生殖技术在给人类带来福音的同时．
也带来诸多全新的法律问题 本文拟对人工生殖的一
个最基本问题— — 人工生殖子女的法律地位进行理
论探讨．以期为其他相关问题的讨论打下基础。
根据在进行人工授精时精液来源的不同．人工生
殖子女可分为两类：同源人工授精所生子女与异源人
工授精所生子女。所谓同源人工授精，是指采用不同的形式使丈夫的精子与妻子的卵子经医疗手段实施
人工授精．也叫夫精人工授精、自体人工授精、同质授
精。所谓异源人工授精．是指用供体精子对妻子进行
人工授精的方法．也叫供精人工授精、异体人工授精、异质授精。另外．代孕母亲(即将夫妻的授精卵或将丈
夫的精子直接植入第三人体内怀孕生育子女)实际上
是同源与异源人工授精的交叉。
一、同源人工授精生育子女的法律地位
同源人工授精(aih，artificial insemination by
husband)，虽属非自然
生育．但与自然生育的区别仅仅
体现在授精方式的不同上．精子的来源都是丈夫精
液，因此与其他生殖技术相比，同源人工授精引起的法律问题相对简单。[
21一般情况下．同源人工授精所生子女可当然认为
是婚生子女，但是，由于冷冻精子技术的应用，妻子受
孕所生子女未必符合婚生子女的要件。因此，同源人
工
授精所生子女是否一定认定为婚生子女．颇有探讨的必要。我们分别不同情况加以讨论。
(一)在婚姻关系存续期问．经夫妻双方同意进行
aih 所生子女。应视为夫妻双方的婚生子女
这一点，世界各国法律的规定都是一致的。如法
[作者简介] 姜柏生(1963一)，男，南京医科大学医政学院副院长、副教授，主要研究领域卫生法学。
tel：+86—25—86862949 e-mai l：j1 angba1 s heng@l 26．com
[基金项目] 2003年国家社会科学基金项目“医学进步带来的民法学新问题研究—— 以高新生命技术为例分析”成果之一(批准号03bfx038)
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国民法典第312条规定，子女系于婚姻期间怀孕者，夫即为父。日本民法典第772条规定，妻子在婚姻期
间怀孕生的子女，推定为丈夫的子女。台湾民法典第106条规定．称婚生子女者，谓由婚姻关系受胎而生子
女。我国法律亦有类似规定，最高人民法院在1991年
7月8 13 《关于在夫妻离婚后人工授精所生子女的法
律地位如何确定的复函》中指¨j，在夫妻关系存续期
间。双方一致同意进行人t授精，所生子女应视为夫
妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用
婚姻法的有关规定。
(二)在丈夫死后．利用冷冻的精子受胎所生的aih 子女的法律地位
有关亡夫精子使用权的纠纷在各国时有发生，以
法国最为突出，而且各法院判决也不一致。如法国科
里黛叶地方法院曾判决一位妇女有权使用她死去丈
夫的精子进行人工授精技术，而另一家法院却拒绝另
一位寡妇同样的要求。f3]我国学者对此也有不同看法，有的认为，精子不是财产，因而也就不是一份可供继
承的遗产，不能由现行继承法推定其归属。有人认为，精子本身并无内在价值，精子本身的性质既不支持也
不排斥它的供体在死后被人使用。[
41笔者认为．如若丈夫生前，已明确表示同意妻子
使用其精子，在丈夫死后，妻子使用冷冻的精子实行
人工授精，由此受胎所生子女应推定为婚生子女，但
这里有一个法律难题，即这种情况下生育的子女，是
否有与婚生子女一样的继承权?英国曾有一起案件，1971年英国著名漫画家吉姆·卡莎丽结婚时便和丈夫
商定生育四个孩子，生育两个孩子后，丈夫于己于人
1975年患癌症，其精液存入精子库，卡莎丽在其丈夫去
世17个月后通过aih怀了第三个孩子。从血缘上看．
这个孩子是卡莎丽丈夫的亲生子女，从丈夫生前意愿
看。这个婚姻终止后怀孕出生的子女当然可被推定为
婚生子女。但问题在于，即使承认亲子关系的存在，确
认其婚生子女地位．但从现行法律找不出该子女有继
承权的依据。【5i各国继承法一般规定．继承始于被继承
人死亡之时，而继承人则应该是继承开始时就存在的人，如法国民法典第725条规定．必须在继承开始时
生存之人，始能继承。我国继承法也基本如此，继承时
间从被继承人死亡时开始．对于胎儿则规定在遗产分
割时保留其继承份额，若胎儿出生时是死胎，其保留
份额再按法定继承办理。而在父亲死亡之时，aih子
女根本尚未受胎，义何来继承，但如果不让aih子女
继承，又不符合其婚生子女的地位。这无疑是法律上的一个漏洞。笔者认为，可通过修改现行的继承法有
法律与医学杂志2004年第ll卷(第4期)
关条款或制定人工授精法对此做出新规定来解决这
一矛盾，使aih子女获得继承权。
二、异源人工授精所生子女的法律地位
异源人工授精(aid，artificial insenination by don—
nor)．较之同源人工授精要更为复杂，其中涉及的法律
问题也更发人深思。
人类社会公认的确认亲子关系的推导法则有
3条：(1)一个人生来在自然血缘上只有一父一母，非有
法律拟制之特别，父母子女关系天然形成权利义务终
身相随：(2)供卵、受孕、妊娠集于母体，不可分离，母
亲身份根据出生事实确定，罗马法为此设了一条古老的法则：“谁分娩谁为母”；(3)基于法律上生育与性，性与婚姻不可分离．父的身份根据与母的婚姻关系确
定．拿破仑法典以此为前提规定：“子女于婚姻关系中
孕有者，夫即取得父的资格。”
而aid子女的出现打破了这3条准则，更多的以
契约关系而非自然血缘关系来确认其法律上的父母。
为预防道德危机，笔者认为，加强立法工作来人为调
整显得尤为重要。以下，将区分3种情况分别加以讨
论。
(一)用丈夫以外的第三人精子(供精)与妻子卵子
实施人工授精所生子女的法律地位
对于aid子女来讲．存在两个父亲，一个是生物
学父亲，即供精者，一个是社会学父亲(养育父亲)，即
生母之夫。aid子女适用何种亲子关系，多数国家没有
明文规定，各国司法实践也很不一致，但大体上可分
为几类：
1．经夫妻双方以书面形式同意，aid子女为夫妻
双方的婚生子女。如美国纽约州与俄亥俄州之判例规
定 1948年1月．纽约州最高法院在strand v
strand一案中做出一份有影响的判决。strand夫
人以子女是aid供精所生为由．要求取消其夫之探视
权。本来，基于婚生子女，父母在离异时，另一方有探
视权，而如取消了strand先生的探视权．会无形中
承认了aid子女为非婚生子女，因此，法官宣判“若原
告胜诉时，会确认其子女的非嫡出身份。本法院不愿
意使任何的小孩成为非嫡出子，那是不道德的，违反
社会最高法则。”而且法官还判定，“对本案做出非嫡
出子宣告的判决．会影响许多人工授精出生的婴儿的身份”。因此．最高院根据收养关系把aid子女嫡出
化。又如，在丹麦，根据人工授精法案，在丈夫同意下
生出的aid子女，具有婚生子女的身份。如果该子女
与其生母之夫关系的解除．对该子女有相当的重要性
时，可以申请法院判决解除父子关系。aid的供精者对
法律与医学杂志2004年第11卷(第4期)
孩子不存在任何法律上的亲属关系。
2．凡人工授精所生婴儿，生育婴儿的母亲及其丈
夫为父母，而不论丈夫是否是精子的提供人。澳大利
亚的法律即采取此规定。
3．人工授精生出的婴儿，以提供精子人为其生父，因此aid子女应为非婚生子。如英国的判例即采用这
种做法。
我国在此方面有一则司法解释。1991年，河北省
廊坊市三河县人民法院审理的王艳华诉杨建忠离婚
一案 王杨二人婚后多年不育，据查，男方患有无精
症．经双方协商，王于1989年实行人工授精生下一
女。后两人感情破裂，决定离婚，但均争养女儿。在讨
论案情时，有两种观点，一种认为，小孩应该归女方，因为与男方无血缘关系，另一种认为，因为人工授精
已经过双方同意，因此应该视为夫妻双方的婚生子
女．因此适用婚姻法关于婚生子女的有关规定。最高
院为此下达司法解释：“在夫妻关系存续期间，双方一
致同意进行人工授精所生的子女应该视为夫妻双方的婚生子女，父母子女间权利义务关系适用婚姻法的有关规定。”(最高人民法院1991年7月8日《关于夫
妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》)由此可见，我国从保护aid子女的利益出发，将这种情形下出生的子女视为夫妻双方的婚生子女。
综观各国立法，整体趋势是将aid子女视为婚生子
女，这样做无疑是有利于其保护的。当然，如果仅从传
统的关于婚生子女的界定来讲，aid子女应认定为非
婚生子女。所谓婚生子女是指在婚姻关系中受胎或出
生的子女。而婚姻关系，是基于两性的结合，因此，婚
生子女也应该是两性结合的产物，而人工授精生育子
女是妻子与第三人经人工技术处理的产物。从这一方
面来讲，将aid子女视为非婚生子女似更为合适。但
现代生殖技术的发展事实上已经严重冲击了传统的道德观念，则相应的法律规范亦应适应时代之发展，将aid子女视为婚生子女，似乎更合乎法理精神。
其一，符合民法上的权利与义务相一致的原则。
aid中的供精者，虽然是子女的生物父亲，但是，供精
者与母亲并不相识，与子女更无事实上的联系．即使
赋予供精者以法律父亲的身份，他也不可能对其子女
尽任何义务，有父之权而不行使父之责，显然不够合理，也有失公平。而赋予aid子女生母之夫以生父身
份．确定其为子女的法定父亲，有利于其在享受父权
同时承担义务。因为事实证明，aid子女是与生母之夫
共同生活，由生母与其夫共同养育。
其二，符合人工授精生育子女的本意．有利于维
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护婚姻家庭的稳定。允许人工授精正是为了解除不孕
不育夫妇的痛苦，虽然供精者与aid子女有天然的血
缘关系．冲击了建立在血缘关系上的传统亲子观念，但是现代人们更倾向于认为血缘联系并非亲子关系的惟一依据，正如法律允许拟制血亲，并赋予拟制血
亲子女与婚生子女同等的地位，aid子女也可以照此
办理。毕竟他们与生母仍有自然血亲联系，如定要将
其视为非婚生子女，则等于无形中将aid子女与社会
学的父亲割裂开来，这显然不利于家庭的稳定，也有
悖于实行此项技术的本意。
(二)使用夫精与第三人卵子(供卵)，实施人工授
精所生子女的法律地位
这种情形涉及两个母亲． 即遗传母亲及生育母
亲。在传统自然生殖方式下，母亲这一概念是集遗传
母亲、生身母亲、养育母亲为一体的，因此罗马法才规
定“谁分娩谁为母”，但在供卵情况下，由于供卵与生
育的割裂．导致了母亲角色的裂变，使母亲的两个职
能相分离。
到底谁才是孩子的法律上的母亲呢?笔者认为，这个法律母亲应当是孕育母亲，虽然遗传母亲为孩子
提供了生命的遗传物质，但她并未孕育或生育孩子，与孩子的生父也没有任何联系。而孕育母亲在母权竞
争中明显处于有利地位，她孕育并生育了孩子，而且
还将养育孩子。因此，理所当然应确定孕育母亲为法
律上的母亲这在各国法律方面并无异议。
(三)使用供精与供卵体外授精，然后再将胚胎植
入妻子子宫妊娠生育
所生子女有两个父亲和两个母亲，供精者与供卵
者是孩子的遗传父亲与遗传母亲，提供子宫的是孕育
母亲．而孕育母亲的合法丈夫则与子女无任何血缘上的联系，在这四个父母中，到底谁才是孩子法律上的父母呢?
正如罗马法则上的“谁分娩谁为母”(尽管这一原
理不适用另一种人工生殖子女方式即代孕母亲)．一
个孕育母亲在母权确定中应当比遗传母亲处于优势。
至于父权的确定，则不必再遵循以是否与子女有血缘
联系为认定标准，尽管准备生育孩子的父母，夫妇双
方均与孩子无任何血缘联系，但仍应确认这对夫妇为
孩子的合法父母。这样确定也是对孩子有利的，因为
孩子的遗传父母仅仅分别提供了精子与卵子，他们互
不相识，更谈不上有合法的婚姻关系，这样人工授精
出生的婴儿是他们的婚生子女．享有婚生子女的一切
权利。
三、代孕母亲的法理研究
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代孕母亲(surrogate mother)事实上是同源与异源
两种生殖方式的交叉．它引发的道德与人伦问题更加
发人深思，同时，它引发了法律上的一道道难题，因此
虽然出现的时间不长．而且为多个国家立法所禁止，但法律上对它的关注一天也没有停止过。
在著名的斯顿诉玛丽一案中，代孕母亲的难题得
到充分体现。作为代孕母亲的玛丽在生下孩子后，对
孩子产生了难以割舍的感情，因此拒绝按照代孕合同的规定交出孩子，并要求孩子的抚养权，最后双方达
成调解协议：斯顿夫妇即精子与卵子的提供者，享有
抚养权，而玛丽享有探视权。[61但是．如果双方达不成调解意见．则又该如何认定孩子的归属呢?
美国是最早实行代孕母亲技术的．但各州的法律
规定却非常混乱，总体看来可以分成3种观点：(1)认
为代孕合同违反社会公共政策因而无效；(2)认为代
孕合同提供的仅仅是一种服务，而不是买卖孩子．因
而是有效的；(3)认为代孕合同有效，但效果又有不
同，如果代孕母亲提供的仅仅好似子宫，则她不能要
求任何权利，而她如果也提供卵子的话，还可以要求
探视权。[7
1综上．如果认为代理生育合同有效的话．那么孩
子与3个父母之间的权利义务关系该如何界定呢?笔
者以为，如果从生物学上来考虑．我们无法确定孩子的归属，因为双方都有理由说自己是孩子的父母。笔
者以为，“代孕”，在本质上说是一种委托关系．虽然法
律没有明文规定允许代孕合同，但如果没有明文规定
禁止的话，可以把它作为一种合同关系来进行保护．
代孕合同的一切相关权利义务关系应该受到法律的保护。从这个意义上来讲，孩子应该归属于孩子的契
约上约定的父母。另外从保护子女的利益来考虑．规
定契约上的父母无疑是更加有利于孩子的成长，因为
能进行代孕手术的夫妇．经济方面一定有所保证。
法律与医学杂志2004年第ll卷(第4期)
那么在我国，有没有必要在立法上使代孕合同合法化呢?
一项法律的通过不仅要考虑它对某项行为或社
会现象的规范作用．还要考虑到一国的文化传统与伦
理观念。诚然，代孕母亲的产生的确解决了妇女不孕的情况．实现了妇女成为母亲的要求，还将有利于婚
姻与家庭的稳定，但是，就我国现状来讲，代孕母亲理
应被禁止。
1．在我国民法中．人以及人身上的器官是禁止被
买卖的。因此，代孕合同也是无效的，无论是出租子宫
还是连带出卖卵子．都是有悖于人们的公共道德标准的行为。虽然，代孕母亲不需要与委托人发生性行为，但因经济目的利用女性器官对他人提供生殖服务，同
样是对女性的侮辱。
2．我国没有实行代孕的必要。欧美国家之所以出
现如此多的案例．与本可供收养的孤儿太少不无关
系，而且基本上没有人口过度繁殖的困扰。而在我国，暂时不会存在缺少孤儿的状况，并且，由于我国实行
计划生育，严格控制人口增长，许可代孕母亲无疑与
计划生育的基本国策相违背。
正因为如此，20o1年2月20日，卫生部颁布《人
类辅助生殖技术管理办法》规定：自2001年8月1日
起，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构
和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
参考文献
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[2] 冯建妹．现代医学与法律研究[m]．南京大学出版社，1994．136
[3] 婚姻家庭法律使用手册[m]．北京：中国政法大学出版社，1997．113
[4] 法国部长会议通过生物伦理法案[n]．法制日报，1989—05—08
[5] 林德宏．当代科学的冲击[m]．南京．南京大学出版社，1989．170
[6] [美]威廉·杰·欧·唐奈，大卫·艾·琼斯著，顾培东，杨遂全译．美国婚
姻与婚姻法[m]．重庆出版社，1986．243
[7] 于静．家庭法新论[m]．广州：广东人民出版社，1998．243
(收稿：2004—08—27；修回：2004—10—30)
第五篇：试论我国中小学教师法律地位
试论我国中小学教师法律地位
【摘要】 在现阶段，我国中小学教师法律地位处于法律调整的空白地带，并在实践中引发了诸多问题。教师聘任制是一种具有公法性质的契约关系，聘任制下教师仍隶属于国家公职人员系列。文章就教师公职身份的法律救济和事前程序保障问题提出了一些立法建议。
【关键字】 中小学教师
法律地位
法律分析
立法建议
一、问题的提出：立法的盲点和实践的混论
（一）立法的盲点。
中小学教师的法律地位是近些年来逐渐引起我国教育法学研究兴趣的一个问题，这主要是源于1993年《中华人民共和国教师法》（以下简称《教师法》）颁布之后，教师的国家干部身份逐渐取消，教师处于法律调整的空白地带，主要体在：
首先，教师从国家干部队伍中分离出来，但没有纳入到国家公务员系统中。1993年通过的《国家公务员暂行条例》规定：“公务员是指在国家行政机关中工作的除工勤外的工作人员。”该规定显然把教师排除在公务员范围之外。其次，教师也不是与学校结成劳动合同关系的雇佣劳动者，《教师法》及其他教育法律对于教师与学校之间是否以劳动合同形式结成劳动法律关系并没有明确规定，另外，教师也不是劳动法所调整的劳动合同对象。再次，“专业人员”构不成对教师法律身份的完整表述。教师的身份是多重的，“专业人员”的定位并不能解决实践中的各种聘任法律纠纷，也无法明确教师在各种教育法律关系中的地位、权利、义务和责任。(二）当前我国教师法律地位的不明确引起的诸多问题
1合法权益没有得保障的实际案例
进了校门是老师，出了校门是泥瓦匠、修理匠。山东省苍山县很多农村教师，每月工资只能拿到五六百元—只相当于1999年国家规定工资标准的70％。他们辛苦工作一年，工资不如老百姓种1亩大白菜（1亩卖六七千元）。于是，他们被迫在课余时间四处打工，补贴家用。而且，人们不尊重教师，打骂、侮辱教师的事情时有发生。一位教师找老板讨要拖欠的打工钱，老板轻蔑地说：“穷老师，打死你两捆啤酒就摆平了！”
河北馆陶县第一中学，未满30岁的高三年级班主任赵鹏服毒自杀。他留下遗书称，活着太累，每天无休止的上班让人窒息，工资只能月光，决定自杀离世。据悉，赵鹏3月份的工资为1950元，包括1450元基本工资和500元补助，而4月份没有补助，只有基本？笔者认为是教师法律地位处于盲点，教师很多的合法权益得不到保障。很多地区教师地位低下，不受尊重。
2影响到教师法律实体权利、义务和责任的落实。
法律规定的教师权利的完善程度并不弱于西方国家，但实际上教师权益的实现程度却远远落后。其中一个很重要的原因就是教师的法律地位的不明确，导致教师适用程序法上的困难。
3教育行政机关、学校和教师自身的行为缺乏有效的规制，出现了各类侵权现象
由于中小学教师的法律地位不明确，法制不健全导致教师合法权利受侵害。改革开放以来，我国教育法制建设取得了可喜的成就，为实施依法治教战略奠定了基础。但是，我们也应当看到，教育涉及的社会关系中，法律的空白还很多，特别是有关中小学教师权益保障的规定还不完善，使教师的合法权利受到侵害成为可能。从《教师法》的内容来看，也主要是涉及国家对教师管理的相关制度，是宏观管理方面的一部法律，尚缺乏很多配套规定。如：《教师法》第十七条规定：“实施教师聘任制的步骤、办法由国务院教育行政部门规定。”但迄今为止，有关实施教师聘任制的具体规定仍未出台；《教师法》第五章指出：“学校或其他教育机构应当对教师的政治思想、业务水平、工作态度和工作成绩进行考核；考核应当客观、公正、准确，充分听取教师本人、其他教师以及学生的意见；教师考核结果是受聘任教、晋升工资、实施奖惩的依据。”但对教师的考核相关要求及其法律责任并不明确。这些都可能造成教师相关权利保障乏力，影响教师的正常工作和学习。由于中小学教师的法律地位不明确，教育行政机关和学校的教师管理权限和责任就无法明确划分，用人与治事的关系难以理顺，导致聘任制改革中出现校方和教育行政部门以各种理由解聘教师和五花八门的聘任形式等问题，严重侵害了教师的聘任权益；同时，教师对自己与其他教育主体的法律关系和自己应享有的权利、承担的义务责任不清楚，在履行职务中也容易出现侵犯学校和学生权益行为。
4教师权益的法律救济渠道不充分。
中小学教师法律地位的不确定，致使教师能否与学校对簿公堂，提起民事诉讼还是行政诉讼，是否适用其他行政法律救济方式等都不明确。现行法律框架下唯一的救济渠道就是教师申诉制度，其在保障教师权益方面显然不够充分，导致实践中出现教师权益受到损害却投诉无门的现象。
二．教师职业应具有怎样的法律地位
（一）从世界各国的相关法律看，对于公立中小学教师法律地位的规定大致有三种类型：一是公务员。德国、法国、日本等大陆法系国家，一般都把公立中小学教师定位为公务员或教育公务员。在这些国家，教师由政府任用，享有《公务员法》规定的各项权利。二是公务雇员。英国、美国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家一般都把公立中小学教师定位为公务雇员。教师由地方教育当局任用，并签订聘任合同。三是雇员。新西兰等少数国家把公立中小学教师定位为雇员。教师由校长聘任，但由政府支付工资。总的来说，尽管世界各国对教师法律地位的规定各有不同，但都强调教师职业的公务性质，并把对教师的管理纳入政府的管理职能之中(二）教师职业的公务性，必须根据我国情况和现实条件重新理解和确定教师的法律地位问题。笔者认为，在我国建立义务教育学校教师公务员制度，从理论和实践来看都很必要。由于义务教育学校教师是国家教育责任的具体担当者，教育本身所具有的公共产品属性需要通过教师的工作才得以实现，因此，教师职责具有公务性质。教师所实施的教育教学活动是一种具有公务性质的活动，具有典型的强制性、公益性、连续性和稳定性。把教师纳入公务员队伍，明确教师的权利义务及教育教学职责所具有的公务性质，有利于强化政府对教师的管理，提高教师队伍的素质，还可以为教师定期、合理交流，实现优质教师资源共享及教育均衡发展提供法律与制度基础。此外，将义务教育学校教师定位为公务员，还有利于办好义务教育阶段的学校，实现国家教育目的和教育标准；有利于提高教师经济社会地位，吸引优秀人才从教；有利于稳定中小学，尤其是农村中小学的教师队伍，促进我国基础教育事业的发展。
三．法理分析：我国教师聘任制的公法性质 我国自20世纪80年代形式标准：也就是从签定合同的双方当事人来以来教育领域发起了一场深及制度层面的变革——教师聘任制的实施，其法律性质主要体现在如何理解聘任合同的法律性质。聘任合同是教师与聘任主体之间发生法律关系的基础，在这里主要从形式标准和实质标准两方面分析聘任合同的性质。
（一）形式标准：也就是从签定合同的双方当事人来看。
聘任主体不仅反映了教师管理权限和责任在中央和地方、教育行政机关和学校之间的划分，而且具有一定的法律意义。如果由教育行政机关来聘任教师，教师就是作为政府雇员从事教育公务活动，教师在教育性活动中与国家、教育行政机关结成公法关系，教师处于公法地位。如果由学校来聘任教师，由于学校不是国家机关或国家机关的派出机构，而是一个独立的社会组织，那么学校作为雇主就与教师结成私法雇佣关系，受劳动法调整。在我国，从1993年的《教师法》、1999年的《教育法》到2001年《国务院关于基础教育改革与发展的决定》都多次明确了由县级以上教育行政部门依法履行中小学教师的资格认定、招聘录用、职务评聘、培养培训和考核等管理职能。从法理上看，教育行政机关代表国家聘任教师，这说明教师是受政府雇佣从事教育活动而非劳动合同用工，国家保障教师的工资、福利待遇、社会保险等，只是和以往相比，国家在管理教师的方式上弱化了行政命令色彩，增加了合同固有的合意成分。
（二）实质标准：也就是从合同的基础事实内容和合同所追求的目的来看。
教师聘用合同与国家的教育公务有关，虽然包含实现教师个人的财产利益，但主要目的是为了完成教育教学工作，是以教育行政机关与教师之间行政法律关系的发生、变更和消灭为内容达成合意的。教师是从事教育教学工作的专业人员，是按照国家法律规定执行教育教学工作任务，并非履行合同约定的义务。国家公职人员是按照法律规定执行国家公务而不是履行合同约定的义务，而国家职权不能作为合同的对象。就我国教师聘任合同的内容而言，除了国家规定的教育教学任务外，教师的工资、福利待遇、职称聘定等也不属于合同约定而由国家法律规定，这就不符合劳动合同的性质。
可见，我国教师与教育行政机关签定的聘用合同从法理上也纳入到公法框架之内，中小学教师属于国家公职人员系列，而非许多人所理解的劳动合同用工。通过对教师聘任制进行法理分析，我们明确了教师虽然不再享有“国家干部”身份，但仍然是国家公职人员，而不应该被视为《劳动法》调整下的劳动合同用工。
四．立法建议
既然建立义务教育教师公务员制度具有理论和实践上的可行性，那么该如何进行改革，赋予教师公务员身份呢？明确教师特殊国家公职人员身份的关键是建设我国教师的专项法律体系，本文主要从以下几个需要特别强调的问题来谈：
(一)是把义务教育学校教师纳入公务员队伍。
从现行法律的规定看,教师符合公务员的条件，完全可以纳入公务员队伍之中。从《教师法》的各项具体规定看，教师职业是基本符合《公务员法》规定的。当然，把教师纳入公务员队伍会产生深刻的社会影响，有可能会伴随产生一些新问题。比如，在对公立小学和初中教师实行公务员制度后，其他学校教师和相关职业群体有可能因此产生攀比。把教师纳入公务员制度，还应制定更为严格统一的准入条件、工资标准和管理办法，对目前各地已形成的工资标准及管理办法从政策上进行协调。这些情况都应在制定和实施这一方案时予以重视并有预案。
(二)是建立教育公务员制度。
由于《公务员法》并没有把教师规定为国家公务员，因此直接将教师纳入公务员队伍的做法可能会面临立法上的困难。如果上述设想一时难以实现，则可以考虑以《公务员法》为依据，通过立法直接建立独立的教育公务员制度。教育公务员制度的基本功能在于规范和调整政府与教师之间的关系，保证教师职业公务性质的实现。建立单独的教育公务员制度，可以兼顾教育教学活动的公务性和专业性，有利于保持教师队伍的连续性和稳定性，有利于建立一支具有良好素质、结构合理、相对稳定的教师队伍。(三)是把教师纳入到国家工作人员范畴
就现实情况而言，无论是将教师纳入公务员队伍，还是建立独立的教育公务员制度，都会面对无法回避的立法难题。为保证教师职业的公务性质，如果近期内还难以把教师直接纳入公务员队伍或建立独立的教育公务员制度，教育政策和立法仍应积极推动确立教师的国家工作人员身份，而不应将教师定位为普通劳动者或自由职业者。这一做法尽管不能从根本上解决有关教师地位的所有问题，但仍可从底线上保证教师职业的公务性质，而不至于把教师当成自由职业者。
(四)加强有关中小学教师权益救济的法律条文规定。
未来教师立法中必须进一步拓宽教师法律救济途径，包括行政途径和司法途径。要尽快出台《教师申诉办法》，同时，按照2000年中共中央组织部、人事部《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》，“要做好事业单位人事争议的处理工作。要推进人事争议立法，积极开展人事仲裁工作。要建立健全人事争议仲裁机构，及时受理和仲裁人事争议案件，切实维护用人单位和职工双方的合法权益”。结合《意见》，我们还要加快教育部门人事仲裁制度建设，利用仲裁一裁终局、不公开审理的优势，解决教师与学校之间的人事争议。
参考文献：
［1］尹力.重新确定中小学教师的身份：国家工作人员［J］.教育研究与实验，2003，（1）.［2］成有信.教师职业的公务员性质与当前我国师范院校的公费干部特征［J］.教育研究，1997，（12）.［3］杨春茂.“十五”期间中小学教师队伍建设走向——访教育部人事司副司长管培俊［J］.人民教育，2002，（2）.
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