论非婚生育的子女权益保护的立法完善

第一篇：论非婚生育的子女权益保护的立法完善

目 录

一、非婚生育的子女的概念„„„„„„„„„„„„„„„2

二、非婚生育的子女的法律地位„„„„„„„„„„„„„2

三、非婚生育的子女的权利„„„„„„„„„„„„„„3

四、非婚生育的子女面临的尴尬„„„„„„„„„„„„„4

（一）户口的解决„„„„„„„„„„„„„„„„4

（二）抚养权的归属„„„„„„„„„„„„„„„„5

（三）继承权的享有„„„„„„„„„„„„„„„„5

（四）受教育权的维护„„„„„„„„„„„„„„„6

（五）知情权与父母隐私保护的冲突„„„„„„„„„6

（六）心理发展的扭曲„„„„„„„„„„„„„„„6

五、非婚生育的子女权益的保护的立法完善„„„„„„„7

（一）确立我国的认领制度和完善户口登记制度„„„„„7

（二）明确非婚生育的子女的父母抚养的义务„„„„„8

（三）细化非婚生育子女的继承权的维权程序„„„„„„8

（四）保障非婚生育的子女受教育的权利„„„„„„„9

（五）尊重非婚生育的子女的知情权与父母隐私权„„„9

（六）营造有利于非婚生育的子女健康成长的良好心理环境„9

论非婚生育的子女权益保护的立法完善

【内容摘要】非婚生育的子女往往因各种原因导致其权益无法确立和保障，他们在生活中会面临很多尴尬处境，有必要通过对认领、抚养、教育、继承等方面的立法完善，进一步强化对社会和非婚生育子女父母亲约束，建立完善的权益保障机制，促进非婚生育子女的健康成长。

【关键词】非婚生育、法律地位、户口、抚养、权益 立法

随着人们婚育观念的变化，我国试婚、同居、包“二奶”现象的日益增多，非婚生育的子女呈上升趋势。现实生活中，非婚生育的子女的生父推卸责任、逃避对非婚生育的子女的抚养教育义务，甚至基于自身利益的考虑不愿公开承认非婚生育的子女的现象较为普遍。非婚生育的子女在其成长的历程中，承受着户口难办、读书受歧视、生活来源不稳定等种种困难，其中部分人更是因为遭到种种不平等待遇而产生自卑心理，甚至造成性格上的扭曲，进而对社会产生仇视态度，以至于最终走上犯罪的道路。非婚生育的子女产生的原因是其父母的过错造成的，非婚生育的子女本身是无辜的，然而目前法律对非婚生育的子女保护的不完备和弱化的弊端日益显现出来，因此有必要加强对非婚生育的子女的法律保护性的立法，强化对这一社会弱势群体的法律救助，切实保护非婚生育的子女的合法权益。

一、非婚生育的子女概念

非婚生育的子女，是指没有婚姻关系的男女所生育的子女。未婚男女或已婚男女与第三者发生性行为而所生育的子女、无效婚姻和补撤销婚姻当事人所生育的子女、被丈夫否认为婚内生育的子女的人以 及妇女被强奸后所生育的子女等，均属于非婚生育的子女①。非婚生育的子女有两个含义：一是经生父自愿认领抚育或经强制认领，从而与生父之间具有法律上的亲子关系的“非婚生育子女”；二是未经生父自愿认领抚育，也未经强制认领而其生父与生母又未结婚，从而与生父之间不具有法律上的亲子关系的“非婚生育子女”。前者称为“准婚生子女”；后者则为事实上的非婚生育子女。

二、非婚生育的子女的法律地位

我国目前的婚姻法至今未对婚生子女和非婚生育子女的概念给出一个法律上的准确定义，这就使得非婚生育的子女的概念在不同的法律书上有了不同的定义，使其非婚生育的子女的概念有了意思相同或相近而用词又有差别的特点，比如在一本书中对非婚生育的子女的定义是指婚生子女的对称，没有婚姻关系的男女所生的子女。而在另一本书中对非婚生育的子女的定义是非婚姻关系的男女所生育的子女，包括已婚男女与人通奸所生育的子女，未婚男女所生育的子女，未婚子女被奸所生育的子女。所以说我们可以从其概念的不统一看出我国法律对非婚生育的子女的保护还是有问题存在的，其保护的力度和重视的程度还是不够的，也就使得非婚生育的子女的权利和利益得不到一个很好的有效保护，从而也使非婚生育的子女的一些问题在保护的时候无从下手，这样也会使非婚生育的子女在法律上得不到一个明确保护的地位。事实上，非婚生育的子女无法选择自己的出生，作为一个具有生命意义上的人，其权益与婚生子女是平等的。

①蒋月主编《婚姻家庭与继承法》厦门大学出版社2007年出版，第110页

三、非婚生育的子女的权利

在保护非婚生育的子女的法律地位方面，我国最新修改并且在2001年4月28第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《中华人民共和国婚姻法》中也只有第二十五条中有两款规定，第一款规定：非婚生育的子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。此条款规定非婚生育的子女享有与婚生子女同等的权利，也就是说他们之间的等级或地位是一样的，都同处于一个起跑线上，但是他们拥有的是同等的权利并不是说拥有的是相同的权利，这两个词在字面上是有一定的差别和不同的，同等指的是等级和地位上的一样而相同指的是一模一样的权利和地位，所以我们可以看出我国的《婚姻法》的规定从主观上看他们是在同一起跑线上用的同一个游戏规则在赛跑，但是从客观上看的话他们只不过是一种形式上的相同而两种游戏规则早就把他们之间所有的差异或不同显现出来了的。例如：2000年12月的某一天，小芳的丈夫小张在去上海出差的路上，出车祸死亡。小张是个生意人，除一笔赔偿金外，还留下了一笔可观的遗产，可就在小芳处理丈夫后事时，有个女人带着孩子找上门来，声称孩子是小张和她的私生子，要求从小张的遗产里分割一份给孩子做抚养费。小芳差点昏过去，一直以为自己是丈夫的最爱，没想到丈夫背着自己在外包“二奶”，而且还生了个孩子，如今，竟公然上门争遗产，小芳怎么也想不通，这些财产都浸透了她和丈夫的心血，要分给 “二奶”的孩子，她死也不肯。女人以私生子的名义告到法庭，法院判决“二奶”的孩子分得了应得的份额。《婚姻法》 第二十五条规定，非婚生育的子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。非婚生育子女的生父母，都应负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。《婚姻法》有关父母子女间的权利和义务的规定，如抚养教育、管教保护、赡养扶助和遗产继承等，同样适用于父母与非婚生育子女。有的人认为，让“二奶”的孩子继承遗产，就是对“包二奶”现象一种变相的鼓励，不利于打击重婚、包“二奶”等社会丑恶现象。其实，这都是父母的过错，孩子是无辜的，因为，孩子没有选择父母的权利，不能因为父母的过错而剥夺他应享有的权利。

四、非婚生育的子女面临的尴尬

（一）户口的解决

由于传统的人类道德对婚姻以外的两性行为持谴责态度，“非婚生育的子女”一直被称为“私生子”，以这种身份出生的孩子，往往会受到来自社会的歧视。非婚生育的子女在睁开眼睛来到这个世界所遇到的最切实困难，就是取得合法的社会身份——户口。非婚生育的子女往往因为“非婚生育”违反现行计划生育政策或无法确认父母的身份而被拒绝办理户口登记手续。在中国目前的这种户籍制度下，非婚生育的子女的公民权、受教育权、就业权等权利，都将会受到严重影响。如：男子陈某与外省女子甘某在1999年6月非婚生育一名男婴，被计生部门罚交非婚生育子女的社会抚养费，两人一直没办理结婚登记手续。随着儿子的出生，原本经济不宽裕的家庭又增加了负担，各种生活琐事使他们经常争吵。孩子满月后，甘某说回乡拿证件 来办理结婚登记独自出走，之后一直下落不明。失去母亲的孩子在祖母抚养下长大，等要上学时才发现自己一直没有来到这个社会的“合法证明”——户口，入学成了问题。虽然有政策，子女可随父入户，但因为是未婚生子，孩子母亲又不知去向，至今没法落上户口，随着孩子渐渐长大，因没有户籍产生了很多麻烦。为了儿子的合法权益，陈某把甘某告上法庭，要求确认这个自己实际养育了7年的非婚生育的儿子归自己抚养。由于甘某下落不明，法院用公告形式通知开庭，甘某未到庭参加诉讼，法院缺席开庭审理了此案并判决。法官征询孩子的意见，孩子也明确表示自己愿意随父亲生活，法院一审判决这个非婚生育的孩子归陈某抚养。

非婚生育的子女户口和身份问题也影响赴港澳定居或移民。港澳居民或外籍人士与内地人士的非婚生育的子女，如果身份无法得到确认，在办理赴港澳定居或移民手续将面临重重困难。例如，一名港人与原配偶在香港有８个子女，而在深圳与一名四川女子有一个６岁小孩。担心家产分配问题，这名男子不认孩子，孩子只好跟着在服装厂的妈妈生活，当妈妈在工作的时候孩子就睡在地板上。根据规定，港人内地所生子女只要符合国家规定，并经过ＤＮＡ测试，就可以申请赴港定居，但在实际中还是存在很多问题。亲子验证需提供父母双方证明，但孩子没有户籍甚至没有出生证明，而内地母亲也一走了之，只有港人父亲举证不符合亲子验证规定的情况。这样的孩子无法证实身份，从而不能赴港团聚。另一方面，在内地没有户籍，孩子就无法就学并享受各种公民待遇，最终成为“国际人”。

（二）抚养权的归属

《中华人民共和国婚姻法》第二十五条第二款规定：不直接抚养非婚生育的子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。而对婚生的子女的规定就比较详尽和细致了，其婚姻法第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、分别对婚生子女在出生后其父母对他们的抚养教育义务还有子女的姓氏、保护和教育未成年子女的权利和义务，以及父母离婚后父母与子女间的关系、如何支付抚养费用、行使探望权利的方式等问题上都做了具体的分类和详尽的规定，并且在第二十一条的第二款中规定：父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。我国婚姻法若干问题的解释中规定“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。而在婚姻法的第二十五条的第二款中只规定非婚生育子女的父母，应当负担的子女的费用只有生活费和教育费而没有对医疗费等费用加以规定，虽然在我国的婚姻法规定对于无效婚姻期间出生的子女，父母子女间的权利义务，不受父母无效婚姻的影响，确认和解除无效婚姻后，有关子女的归属及抚养费的负担等问题均要适用婚姻法有关父母子女的规定处理。但是在现今这种歧视和危害还存在的社会环境中，对一些条款应加以强制性的规定，只有这样才可以更好的保护他们的权利和利益不被别人危害和任意践踏。比如在婚姻法第四十八条中规定的对拘不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，人民法院得依法强制执行。有 关个人和单位应负协助执行的责任。此规定对父母离异后的婚生的子女或者非婚生育的子女来说无疑都是一种很好的保护手段，使他们的权利和利益得到了一定的保护，但是对非婚生育的子女来说还是有不妥当的地方，如在现实生活中很多家庭和个人对非婚生育子女还是另眼相看，从土地承包、抚养、财产继承的实际操作过程中钻空子使非婚生育子女的权利和利益得不到切实的保障，尤其在非婚生育的子女的探望上，很多非婚生育的子女的父母觉得这是一件丢人的事情不愿意去，只是意味的给予物质上的关怀而不去注意对他们的精神上的关爱，这样就造成了非婚生育的子女得不到健康的成长，长大后的暴力性和犯罪率比婚生子女高的多，对社会的稳定同时也造成了一定的隐患，所以说对非婚生育的子女的立法和规定有的一定要和婚生子女的分开，而且要比婚生子女的强制性还要高，只有这样从立法上强制起来非婚生育的子女的权利和利益才可以得到比较切实的保障。

（三）继承权的享有

继承权是继承人依法享有的继承被继承人遗产的权利。继承权可以分为客观意义上的继承权和主观意义上的继承权两种。客观意义上的继承权发生于继承开始之前，是继承人依法规定或者遗嘱指定而具有的继承被继承人遗产的资格。

非婚生的女子的继承权，依法受法律保护。《婚姻法》第二十五条规定：“非婚生育的子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”该条的规定，把非婚生育的子女的地位视同婚生子女，也就是说，婚生子女享有的一切权利，非婚生育的子女同样享 有，且不允许任何个人、组织、法人加以危害和歧视，由此而引起的侵权，由侵权人承担完全责任。但在实际生活中，非婚生育的子女的继承权的往往得不到落实甚至被剥夺。如：小丽是父亲李某和母亲黄某恋爱时生下的孩子，后来父母双方各自组建了新家庭，小丽和大多非婚生育的孩子一样，她从1995年出生后就与母亲张某住在一起，父亲也按时给她提供生活费。2004年，生父因病去世，根据父亲生前的交代，把他名下的一套房子留给小丽，但目前，小丽生父现在的家人却不同意，说小丽是非婚生育的孩子，没有继承她父亲遗产的权利。随后，小丽为了自己的合法权益，将生父现在的家人告上法庭，要求依法继承父亲的遗产。法院开庭审理了该案，最后法院宣判小丽享有继承权，因为非婚生育的子女，享有与婚生子女同等的权利，在继承问题上均属第一顺序继承人，其继承权是法定的，不可侵害的。

（四）受教育权的维护

由于非婚生育的子女户口问题的解决存在一定困难，非婚生育的子女的入学报名（一般是凭户口簿报名）就成为问题，不少非生婚生育的子女因户口问题没解决，即使到了入学年龄也无法正常入学，人为造成了非婚生育的子女不能享受同等孩子受教育的权利。另外，由于父母之间的爱不存在了，有的加上生活困难，对孩子的爱也就会偏离方向，相互推卸责任，一方认为自己是抚养小孩的，另一方就应该承担小孩的教育费用，把法律赋予他们做父母的责任抛得精光，甚至有的父母为给小孩申报户口，因受到罚款而互相扯皮，影响小孩正常入学。

（五）知情权与父母隐私保护的冲突

知情权是公民有权知道他应该知道的信息资料。非婚生育的子女依法享有的了解有关自己各方面信息的权利。一个非婚生育的子女有权知道自己的亲生父母是谁，而其生父母又有保守其不为社会所接受隐私权利。到底该尊重父母的隐私权，还是保护孩子的知情权？成为非婚生育的子女面临的两难问题。

（六）心理发展的扭曲

家庭是儿童成长与发展的基本环境，正常与完备的家庭是儿童健康发展必不可少的基本条件。非婚生育的子女往往会因缺少父爱或母爱而导致心理失衡，他们常常感到孤独、忧虑、失望，往往情绪低沉，心情浮燥，这种心态如不及时纠正，久而久之，就会使孩子性格扭曲，心理变态，严重影响其情感、意志和品德发展。非婚生育的子女往往因心理扭曲出现两种情况：一是犯罪率相对较高。二是自暴自弃，他们放弃了人生的追求目标。因为家庭结构与正常的家庭不同，他们经常被作为包袱或法码，小小年纪早早领略了人生的冷落、放弃、无助的一面，也体会到了人间的冷暖炎凉。他们或失去了可以依赖并得到人生庇护如山一样高大的父亲，或失去了充满浓浓爱意无时无刻不在小心呵护自己的母亲，孩子作为需要爱和保护的弱小者，他们还无力承受如此沉重的打击。他们往往会采取自我放弃、躲避、逃跑、离家出走等等方式来表达自己的情感。

五、非婚生育的子女权益的保护的立法完善

（一）确立我国的认领制度和完善户口登记制度 《婚姻法》第二十五条规定：非婚生育的子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生育的子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。该法律条文在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》（法释[2001]30号）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》（法释[2003]19号）都没有非婚生育子女认领和户口登记问题作出明确解释。因此有必要在今后新的释法中对该条文从如下几方面考虑作出认领制度和完善户口登记制度的规定：

1、一般情况下，我国的认领应在子女出生时进行。子女出生办理户籍登记时，可要求生母指认非婚生育子女的生父。经非婚生育子女的生母指认的生父承认是子女的父亲，应予以登记，作为确认子女与生父身份关系的法律依据。如果经非婚生育子女的生母指认的生父予以否认，非婚生育子女的生母应提交与该男子在受胎期间发生性行为的证据，必要时也可以进行亲子鉴定，实行强制认领制度，由法院最后判决确定身份关系。由于非婚生育的子女出生比较复杂，有些是在母亲被强暴的情况下受胎出生，由于非婚生育的子女生父有违法犯罪行为，因此只要非婚生育的子女的生母提供相应的证据，她有权要求法院剥夺非婚生育的子女生父的亲权。经查证属实，不管非婚生育的子女的生父是否自愿认领非婚生育，法院都可剥夺非婚生育的子女生父的亲权。亲权被剥夺后，非婚生育的子女的生父与子女间不存在法律上的权利义务关，这既是对犯罪分子的惩罚，也有利于子女的健 康成长。

2、特殊情况下，即生母认领非婚生育子女时，应要求非婚生育的子女的生母同时指认非婚生育的子女的生父，要求非婚生育的子女的生父认领非婚生育子女。这充分考虑到由于各种原因，非婚生育的子女的生母不能与非婚生育的子女共同生活的实际情况。法律对认领制度可做出明确、详细的规定。父母认领子女后双方确立起父母子女关系，适用有关父母子女之间关系的法律规定。

3、对于户口问题，为保护非婚生育的子女利益，应当明确规定：“非婚生育的子女在其生父或生母交清社会抚养费后，即可凭出生证明办理随父或随母落户手续，不需要出示其他证明材料”。

4、赴港澳定居或移民政策的制订要考虑非婚生育的子女实际情况，在孩子被父母其中一方认领和办理户口后，就可以办理相关手续。

（二）明确非婚生育子女的父母抚养的义务

对于非婚生育子女的父母抚养的义务，在《婚姻法》或我国婚姻法若干问题的解释中，可以从以下几个方面考虑作相关规定：

1、根据我国婚姻法若干问题的解释中规定“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。对《婚姻法》第二十五条中第二款中②应加上“医疗费”。

2、非婚生育子女的生父、生母都有抚养教育非婚生育的子女的义务。

3、非婚生育的子女既可由生父直接抚养，也可由生母直接抚养。

4、生母或生父与他人结婚，他人愿意负担非婚生育的子女的抚 养费时，生父或生母的负担可酌情减少或者免除。他人不愿意承担或者愿意后又反悔的，生父或生母的责任不能减少或免除。

5、非婚生育的子女享有与婚生子女同等的权利，承担与婚生子女同等义务。除非被他人收养，非婚生育的子女与生父生母的权利义务完全适用婚姻法中有关父母子女权利义务的规定。

6、生母或生父对非婚生育的子女的探望和人文关怀应有相关规定。

（三）细化非婚生育的子女继承权的维权程序

《婚姻法》虽然明确了非婚生育的子女的继承权，但实际操作时会比婚生子女遇到更多困难，有必要细化非婚生育的子女继承权的维权程序。

非婚生育的子女取得继承生父母遗产的权利，最重要的是证明与生父母的身份关系。一般具有下列条件之一，就可认定：

1、认定生母，从出生的事实确定。

2、生父在户口簿上或在自己的档案中，已经清楚地载明非婚生育的子女是自己的子女，或者生前已承认是自己的子女；

3、经生母确切的证据证明或者其他人证、物证证明非婚生育的子女是他所生。

4、经合法的亲子鉴定认定。

（四）保障非婚生育的子女受教育的权利

《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪 法》等法律并没有对非婚生育的子女的教育问题做特别规定③，鉴于非婚生育的子女的特殊处境，有必要在有关教育法规的修订中明确非婚生育的子女的教育问题的解决办法，如入学报名手续的简化，非婚生育的子女父母对子女教育义务如何落实、教育经费的支付等。

（五）尊重非婚生育的子女知情权与父母隐私权

非婚生育的子女对亲生父母知情权应受法律保护，非婚生育的子女只有了解自己的身世，知道自己的亲生父母是谁，才能更有效地维护自己的合法权益。因此，在《婚姻法》中应有明确的条文规定：“亲生父母或领养父母有告诉非婚生育的子女身世的权利和义务”。对于非婚生育子女的父母的隐私权，可以考虑尊重非婚生育子女的父母的个人愿望，在处理非婚生育子女的相关事宜时要求给部门给予保密，违者应承担一定的民事责任。

（六）营造有利于非婚生育的子女健康成长的良好心理环境

非婚生育的子女往往会因缺少父爱或母爱而导致心理失衡，因此落实认领和营造良好的家庭心理环境非常重要，《婚姻法》《教育法》等法规应有对非婚生育子女的亲生父母或其他人员歧视、虐待非婚生育的子女的言行作出相关处理的法律条文，倡导全社会关心所有未成年人的健康成长，使非婚生育的子女能在一个公平和、和谐的社会接受教育，形成健康的人格，做一个合格公民。参考文献（应脚注）

①蒋月主编《婚姻家庭与继承法》厦门大学出版社2007年出版，第110页

②详见《婚姻法律随身查》中国法制出版社 2007年出版第5页“不直接抚养非婚生育子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”

③《婚姻法律随身查》中国法制出版社 2007年出版第159页、第168页、219页。

参考书目：

1、蒋月主编《婚姻家庭与继承法》厦门大学出版社2007年出版

2、《婚姻法律随身查》中国法制出版社 2007年出版

3、杨大文主编《新婚姻法释义》，中国人民大学出版社2001年出版

4、滕蔓、丁慧、刘艺《离婚纠纷及其后果的处置》法律出版社2001年出版

5、《新婚姻法原理释义 》2002年4月武汉大学出版社 齐爱民、刘娟著

6、王丽萍:《婚姻家庭法律制度研究》,山东人民出版社,2004年4月第1版。

7、苗文全:“非婚生育子女权益的法律保护”,《河北大学学报》(哲学社会科学版),1998年04期。

8、胡兰玲:“非婚生育子女的法律保护”,《科学 经济 社会》,2001年01期。

9、于晶:“试论非婚生育子女的家庭法律保护”,《中国青年政治学院学报》,2003年03期。

10、陈雪萍,杨仲姬:“我国非婚生育子女准正与认领制度探究”,《中南民族大学学报》(人文社会科学版),2004年03期。

11、杨东霞:“关于我国非婚生育子女认领制度的立法思考”,《贵州民族学院学报》(哲学社会科学版),2004年04期。

12、李洪文:“我国非婚生育子女认领制度的立法研究”,《湖南省社会主义学院学报》,2004年02期。

第二篇：非婚生育子女情况声明

非婚生育子女情况声明

子女姓名

李四

性别

男

出生日期

2012.11.21

父亲姓名

李三

身份证号码

现户籍地

XX省XX市XX区

母亲姓名

张三

身份证号码

现户籍地

XX省XX市XX区

非

婚

生

育

详

细

情

况

当

事

人

声

明

本人保证所提供的申请材料真实、有效，愿将亲生子女

户口随

父亲

办理出生登记√□

随迁入户□

其他业务□：。

声明人签名并按指模：

李三、日期：

2014.3.25

备注

非婚生育详细情况栏应写明：本人婚育史、现婚姻状况、何时何地生育该子女、现生父母常住地或去向及其他特殊情况。

第三篇：论消费者权益保护机制的不足与完善

论消费者权益保护机制的缺乏与完善

一、关于消费者的概念

美国权威的?布莱克法律词典?对消费者的定义是：“所谓消费者，是指从事消费之人，亦即购置、使用、持有以及处理物品或效劳之人〞，“消费者是指最终产品或效劳的使用人。因此，其地位有别于生产者、批发商、零售商。〞“任何商品或效劳的购置者（有别于为再贩卖为目的的购置者)，在默示或明示的担保期间(或效劳契约)，适应受让该商品或效劳者，均该当为消费者〞。?牛津法律辞典?也认为：消费者是指“那些购置、获得、使用各种商品和效劳(包括住房)的人〞。所以，笔者认为，在市场中，所谓消费者是指非以盈利为目的的购置商品或者接受效劳的人。对于该定义具体陈述如下：

1.消费者是指购置商品或者接受效劳的人

消费者是在市场上购置商品或接受效劳的人。这就是说，消费者既可能是亲自购置商品的个人，也可能是使用和消费他人购置的商品的人;既可能是有关效劳合同中接受效劳(如旅馆、运输、酒店、食品、劳务等各种效劳)的一方当事人，也可能是接受效劳的非合同当事人。但必须指出的是，消费者并不能完全等同于买受人。所谓买受人，是指买卖合同中，给付价款并受领买卖的标的物的一方当事人。消费者，是指以消费为目的而进行交易，取得商品或接受效劳的人。

消费者的范围显然比买受人的范围更为宽泛，因为，一方面，根据我国?合同法?第130条的规定，买卖合同只限于对实物的买卖，因此买受人只是商品买卖中购置商品的合同一方当事人，而并不包括提供效劳合同中接受效劳的一方当事人。而消费者显然包括了提供效劳合同中的接受效劳者。另一方面，买受人都是合同的一方当事人，即亲自缔约购置商品的人，而消费者那么不限于亲自缔约购置商品的人，还包括他人购置商品后，实际使用该商品的人。当然，这两个概念之间有一定的交叉。如商品买卖合同中的买受人如果是单个的个人，一般都是消费者。

从主体要素来看，显然，我国消法没有给“消费者〞规定明确的定义。因此，个人和单位都有可能成为“消费者〞。

从消费者权益保护法的产生和立法宗旨来看，其是为了保护现代消费社会中的弱者而产生的。将消费者的范围局限于个体社会成员是基于对个体社会成员弱者地位的认识。?消法?之所以要对消费者给予特殊保护，主要就是因为消费者是弱者。单位作为一个有组织的团体，无论从信息获取还是交涉能力方面都远胜于个人。尤其是在交涉能力上，由于其通常所需商品的数量或采购次数较多，且富有交涉经验，因而其综合交涉能力非个人能及，根本上可以与一般经营者处于对等的他们，在这种情形下将其作为消费者加以保护，违背了消法制定的本意，对一般经营者来说有失公平，也有害于对个人消费者提供更有力、更明确的保护。因此，笔者认为不应当把单位列入消费者之内。单位因消费而购置商品或接受效劳，应当受合同法调整，只能依据?合同法?来主张接受效劳一方当事人的权利，并不适用消法特殊保护。

2.消费者购置商品或者接受效劳时非以盈利为目的消费者购置商品或接受效劳，并不是为了将这些商品转让给他人从而盈利，消费者购置使用商品或接受效劳的目的主要是用于个人与家庭的消费。这就是说，一方面，购置商品和接受效劳是为了个人的消费，个人消费包括两局部，一局部是物质资料的消费，另一局部是劳务消费，即接受各种形式的效劳。当然，消费者购置商品或接受效劳的目的也不完全限于个人的直接消费，也可能是用于储存、欣赏，或作为赠品赠送给他人等等。另一方面，消费者购置商品或接受效劳，也可能是用于家庭的或单位的消费，这些直接使用商品或接受效劳的个人虽然不是合同的当事人，但也是消费者。如果不是用于个人消费，而是用于生产和经营，那么不是法律上所说的消费者。

二、如何界定“生活消费〞

消费包括生产消费与生活消费两大类，两者都要消耗物质资料和非物质资料，但不同之处在于，生产性消费的直接目的是延续和开展生产，生活性消费的直接目的是延续和开展人类自身;生产性消费是指在物质资料生产过程中的生产资料的消耗，生活性消费是指在人们生存开展过程中的生活资料的消耗;生产性消费是在生产领域进行的，而包含在生产之中的，而生活消费与人们的日常生活息息相关，它是个人与单位维持生存与开展所必须的活动。

一般认为，消费者权益保护法调整的是生活消费关系，保护的是生活消费者的合法权益;而产品质量法调整的是生产消费，?消法?第54条为强化对农民合法权益的保护而作出的例外性规定。

保护的是生产消费者的合法权益。由于依据?消法?第2条前段的规定，消费者只有在为“生活消费〞需要而购置、使用商品或者接受效劳时，其权益才受到消费者权益保护法的保护，因此消费者权益保护法所调整的范围就是指因消费者主要为生活消费的需要，购置、使用商品或者接受效劳，而与经营者所形成的关系，也可以简称为“生活消费关系

〞。

三、当前消费者维权存在亟待解决的问题

(一)权利保护范围过窄。

由于消费者与经营者的地位不均衡，消费者处于弱势的地位，为实现双方的地位平等，交易公平，国家对消费者给予了特别的保护，表达在法律标准上，即国家通过立法形式，站在消费者的立场上，对经营者的活动进行一定的限制与约束，偏重其义务标准，对消费者偏重于其权利标准，并对消费者的权利的实施给予保障。权利是保护消费者的根本依据。我国1994年1月1日实施的?中华人民共和国消费者权益保护法?中规定了消费者的九项权利，具体包括平安权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获知权、受尊重和监督权。但是，随着市场经济的开展，营销方式的变化，特别是网络经济的出现，仅仅九项权利已经缺乏以保护消费者，或者说，消费者受到损害的权利已经超出了九项权利的范围，当前象充分尊重消费者的平安权，建立产品的召回制度;明确规定消费者的隐私权，经营者不得要求消费者提供与消费无关的个人信息，未经消费者本人同意，也不得将已悉知的消费者个人信息向第三人披露，对确需知晓、接触消费者隐私的经营者，?消法?应从制度上制定相关的禁止性规定以及各不同行业对消费者隐私保护的标准和要求等就亟待加以规定。

(二)行政执法主体多元，行政保护体制失衡。

行政保护是履行保护消费者权益的一项重要的法律制度。特别是在我国，国情决定了通过行政救济途径较司法等方式更为方便且易于广阔消费者接受。现行?消费者权益保护法?表达行政保护的制度主要涉及第28条“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关部门应当依照法律、法规规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益〞的规定;第34条关于消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以向有关行政部门申诉的规定;第50条对经营者发生侵害消费者权益的行为，法律、法规对处分机关和处分方式有规定的，依照规定执行;未规定的，由工商部门进行处分。这些规定明确了在制定消费者权益保护措施、调解解决消费纠纷和查处侵害消费者权益案件三个主要方面的行政作用，表达了政府领导下，以一个部门为主，多部门各司其职、相互配合的行政保护构架。但是，实际操作中矛盾很多：一是在制定消费者保护措施方面，由于各部门分工不够明确，在一些方面主次难分，一个部门如果制定保护消费者权益的规章有可能因涉及其他部门的权限而裹足不前，造成消费者权益保护措施严重滞后;二是在受理消费者申诉方面，也由于各部门分工不够明确，造成各部门受理范围不清，而在强调依法行政的趋势下，各部门只好谨慎从事，出现了踢皮球现象。

(三)维权途径问题不畅。

维权途经是保护消费者权益的关键问题，现行?消法?第三十四条为消费提供了协商和解、调解、申诉、仲裁和诉讼五种维权途径，但是实践中往往是协商不欢而散、调解难见分晓、申诉久拖不决、仲裁没有依据、起诉筋疲力尽，最后弄得消费者懒得奉陪，自认倒霉，这严重地影响到消费者权益的落实。

(四)举证责任和商品质量鉴证费问题存在瓶颈。

目前?消法?中对于发生消费纠纷时的举证责任没有做专门规定、消费者在消费纠纷中处于弱者的地位，但为了举证，往往是消费者因商品标的额小不愿出几百、几千元的质量鉴证费,而经营者那么借口“谁主张谁举证〞不出鉴证费，致使责任无法划分，而高额的商品检测费用往往超过纠纷商品本身的价值，使消费者望而却步。

(五)是消费者协会无强制措施。

单纯依靠自身的力量难以起到维护消费者权益的实际效果，却没有能采用借助于工商行政管理、技术监督、卫生等部门的力量，查处假冒伪劣商品，支持消费者进行消费诉讼等方式加大为消费者维权的力度，实际上，在大局部的消费纠纷中，经营者都知道自己的商品质量如何，邀请工商、卫生、质量技术监督等部门参与调解消费纠纷，往往能收到事半功倍的效果。或者帮助指导消费者收据调取证据做到有理、有据，打赢官司都是提高消协地位和权威的重要举措。作为消协自身还应加大舆论监督力度，对调解成功的消费纠纷案件，要在各种媒体上予以曝光，对经营者的名称、经营的商品品牌不能掐头去尾，消费者根本不知道哪家商家经营的哪种商品质量有问题，起不到警示和告诫作用，对经营者也起不到诫勉作用，还是我行我素，继续经营有问题商品，侵害消费者权益。长此以往，经营者认为消协是在和稀泥，权威尽失。

四、完善消费者保护的相关立法

现行的?消费者权益保护法?是十年前公布实施的，当时正值我国由方案经济向市场经济过渡，制定该法的时候，有很多问题考虑得不甚周详，规定得也不很具体，因此今天适用起来在许多场合已是不太适应，甚至是无能为力。建议：

(一)从立法上明确保护消费者弱势地位的立法宗旨。

消费者权益保护法是维护消费者利益、保护消费者合法权益的根本法律，是国家对基于消费者弱势地位而给予的特别保护，是维护真正的公平交易市场秩序的法律。之所以说是基于消费者的弱势地位而给予的特别保护，是由于消费者的弱势性而决定的。基于消费者的弱势地位，消费者权益保护法在制订过程中必然是以消费者利益为第一位的，维护消费者利益，保护消费者的合法权益自然而然的成为了消费者权益保护法的根本精神。因此立法上必须进一步完善，使之真正落到实处。

(二)完善相关立法，尤其是效劳领域的相关立法力度。

消费者权益不是一项权益，而是一束权益，随着市场经济的开展，不仅消费者权益的内容进一步扩张，消费者权益保护的主体将来也会进一步扩大。入世以后像电信、互联网、金融、保险、医疗、交通、教育、旅游、购房装饰装修等新兴领域的消费者群体将会进一步扩大，随之而来的对消费者权益的保护也就不限于?消法?一部法律，而是应在法律制度上构建一个成龙配套的法律体系。在实体法方面，我国虽然已先后公布了一系列保护消费者权益的法律法规，如?商标法?、?食品卫生法?、?药品管理法?、?环境保护法?、?广告法?、?产品质量法?、?消费者权益保护法?等，但是涉及效劳领域保护消费者权益的法律法规却很少。而且有些法规和条例在实践中缺乏一定的协调力，法律效力也不高，对损害消费者权益的案件处理和打击的力度不够，威慑力缺乏。

(三)建议立法机关收回立法草案起草权，亲自起草法律，防止委托具有利害关系的、政企不分的政府部门起草法律。

从立法上明确消费者的概念。所谓消费者合同，是指合同当事人的一方是消费者，另一方是经营者的合同。这是各国通用的定义。所谓消费者，是指为生活消费的需要而购置商品或者接受效劳的自然人。我国制定消费者权益保护法时，采用了不是消费者就是经营者的“二分法〞。消费者是以非生产消费需要而购置、使用商品或接受效劳的自然人。这就排除了生产消费的目的，把除此之外其他个人目的的消费者全部纳入?消费者权益保护法?的保护范围，扩大了消费者概念的外延，消除了司法实践中的困惑，更有利于保护消费者的合法权益。

(四)在程序法中没有采用举证责任倒置的做法，消费者在举证方面明显处于弱势;

现行的消费纠纷解决方式耗时费力本钱高，对普遍存在的小额消费纠纷没有建立一个好的投诉解决机制，很多消费纠纷因鉴证费无人出而无法解决，调解无法进行。应设立商品质量鉴证费基金,遇到消费基金时，先由基金垫支，鉴定后不合格的商品由经营者承当鉴证费，合格的商品视消费情况而定。假设标的额大，由消费者出，假设标的额小，那么由基金代支;也可与有关法定检测机构约定，定点检测，商品质量合格不出检测费，商品质量不合格由经营者出检测费。

五、完善消费者权益保护的救济途径

?消法?第三十四条规定了消费者和经营者发生消费权益争议时的五种解决途径，但实践中并不能很好地发挥作用，究其原因就是存在机制上的缺陷，没有完善的配套措施，可操作性差。为此，笔者认为主要应从以下三方面完善和改良。

(一)建立一套消费者权益仲裁机制，专门用于解决消费者权益纠纷。

笔者认为可在现有的消费者协会体系的根底上，参照劳动行政部门设立的劳动争议仲裁委员会，相应地增设独立的“消费者权益仲裁庭〞，针对消费者权益纠纷的特点设立一套专门的仲裁规那么，尤其是方便小额纠纷的简便仲裁。仲裁庭成员可以从消协、律协、专家学者中聘请仲裁员，但考虑到消费者权益纠纷的多发性和小额性，仲裁员的聘任要求可以适当放低，人数可以适当放大，以保障消费者可以较及时地得到仲裁。仲裁的费用可以通过赔偿机制转嫁给不法经营者。

(二)赋予工商行政机关权益纠纷行政裁决权。

工商行政机关作为国家市场管理的专门机关，具备专门的知识和人员，有丰富的市场管理经验和素养。笔者认为可以参照?环保法?的立法模式，赋予工商行政机关于行政裁决权，充分发挥工商行政管理机关体系完备与消费者、经营权联系密切的优势，高效地处理权益纠纷，防止纠纷的扩大化，及时制止不法经营者侵害消费者权益的行为。

(三)?消费者权益保护法?第34条规定了发生消费者权益争议的解决途径，但实践中往往是协商难成、申诉久拖不决、仲裁没有依据、起诉精疲力尽，从而助长了经营者侥幸投机、恣意妄为的行为。

究其原因，除了因为我们有的衙门作风不好、办事不力外，很重要的一点就是消费纠纷的数额虽小，但解决纠纷的程序繁琐，尤其是打官司，劳时费力、不堪重负。因此应从立法上改革诉讼程式保护消费者权益。为了更好地保护消费者合法权益，仅仅依靠实体法是不够的，还要在诉讼法上有所进展。可以借鉴国外的做法，专门设立小额消费纠纷法庭，综合?民事诉讼法?关于简易程序和特别程序的有关规定，采取对消费者更有利、更简便、更快捷的方式解决消费纠纷，如实行独任审判、一审终审、短期审结等等，减轻消费者的诉讼之累。对那些消费纠纷数额小、诉讼标的又是共同的或属同一种类，无论参与诉讼的消费者人数确定还是不确定，都按共同诉讼的规定来处理。消费者可以推选代表人进行诉讼，法院就该案作出的判决和裁定，对未参加登记的消费者来说，只要是在诉讼时效期间内提起诉讼，诉讼标的是共同的或属同一种类，就直接适用该判决和裁定，以方便消费者维权。

总之，对消费者权益保护的高度重视关系到社会每一个人的权益，对其的保护不仅是全社会的共同责任，对消费者来说，依法保护自己，更是责无旁贷。我们只有通过对国外相关经验的消化吸收结合我国的国情，不断探索总结在消费者权益保护方面已取得的一些经验，制订完善一系列由?消费者权益保护法?及其?产品质量法?、?食品卫生法?、?反不正当竞争法?等法律法规组成的消费者权益保护法律体系，不断提高消费者的维权意识，整合更多的维权途径和机制，使消费者权益在法律上得到切实的保障。

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第四篇：论劳动合同主体的立法完善

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论劳动合同主体的立法完善 黄良军 南京财经大学法学院 副教授

明确劳动合同的主体不仅是我国目前正在进行的《劳动合同法》立法必须解决的问题,也是劳动关系法治化的重要组成部分,有利于促进我国社会的法治进程。但无论是当前正在进行的《劳动合同法》立法,还是1995年的《劳动法》及其相关解释,对劳动合同主体的范围规定是限制性的,对责任承担的规定是模糊的,这显然不利于劳动权的保护和劳资矛盾的解决。本文对劳动合同主体的立法提出一些见解,供同仁参考。

一、我国劳动合同主体的立法现状不利于劳动权的保护

(一)我国劳动法对劳动合同主体的范围规定是限制性的,对责任承担的规定是模糊的

1995年《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。”这虽然对我国劳动立法具有里程

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碑的意义,但是其缺陷是相当明显的。其一,“用人单位”的概念是模糊的。“用人单位”不是一个民事主体概念,在《民法通则》中并不存在“用人单位”这一主体,因此,对“用人单位”的范围及其应承担责任的认定都有赖于法律法规的规定。从已有的立法来看,用人单位仅限于境内企业、个体经济组织,而国家机关、事业单位、社会团体只在例外的情况下才是用人单位,这显然与民事主体中的法人、其他经济组织和个人并不相对应,造成认定上的混乱。同时,劳动法对用人单位的责任承担未作规定。当用人单位进行变更或责任不能承担时,责任如何承担或由谁承担?用人单位与其关联单位能否同时成为劳动者的“用人单位”?用人单位与其关联单位能否共同或连带承担责任?这些问题都是当前劳动立法应当解决的问题。其二,对“劳动者”的范围是限制的。劳动部规章规定劳动者只包括与境内企业、个体经济组织建立劳动关系的劳动者,国家机关、事业团体的工勤人员、实行企业化管理事业单位的非工勤人员。这是计划经济体制下规制劳动关系的产物,把事业单位员工、医生、中介组织人员等相当一部分以工薪收入为生活来源且实质存在劳动关系的主体排除在“劳动者”之外。随着市场概念在全社会的深化,劳动关系的货币化、市场化程度日渐深入的情况下,这一规定已不能适应现实的需求。

(二)《劳动合同法》草案对劳动合同主体的立法是不明确的

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虽然《劳动合同法》的立法将有助于缓解当前愈为尖锐的劳资矛盾,对劳动权的保护提供了进一步的法制保障,但《劳动合同法》草案在劳动合同主体的立法上并没有明显突破。《劳动合同法》草案第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位(以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立和履行劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”第3条规定：“本法所称劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。”从草案的规定来看,其缺陷依然是明显的。其一,“用人单位”依然是模糊的,与当前越来越明晰的民商事立法相比较,劳动合同主体的立法是落后的。所列范围除增加“民办非企业单位”之外,较《劳动法》并没有较大突破。其二,对劳动者范围有较大突破,明确了劳动者是用人单位的成员并受其管理、由用人单位提供报酬的特征,但是显然还是限制性的,与我国市场经济的发展、企事业单位的改革势头还不相适应,与劳动关系法治化还不适应。

(三)我国劳动合同主体的立法已经不能适应社会的需要,不利于劳动权的保护,也不利于劳资矛盾的解决

我国劳动合同主体的立法现状带来如下问题：

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1.“用人单位”的模糊使劳动合同义务承担者不明确,劳动者权利无法得到保护。对“用人单位”的模糊立法显然是立法者对用人单位的偏袒,使劳动者付出劳动后,难以找到责任人,或者导致责任人之间可以相互推诿。随着市场经济的发展,民事主体及其经济活动呈现多元化趋势。如公民长期聘用雇工,形成事实上的劳动关系,但依照现行劳动法却只有领取个体工商户营业执照的公民才能是“用人单位”,一旦发生纠纷,双方只能按一般民事纠纷而不能按劳动纠纷解决。再如母公司投资众多子公司,劳动者被母公司从母公司或一子公司派往另一子公司工作,劳动者往往相信两个单位是一家。但当争议发生特别是无书面劳动合同的情况下,劳动者主张权利时,用人单位则均以独立法人各自承担责任以拒之。笔者曾目睹如下案例：劳动者甲在A省的乙公司工作了5年,因乙公司工作需要调到乙公司在B省设立的子公司丙工作。后丙公司无故解除与乙的劳动关系。甲向B省劳动仲裁部门主张乙、丙欠付的工资、劳动保险。但劳动仲裁部门认为乙、丙均是独立担责任的法人,乙对甲的责任应当由甲向乙所在地的劳动仲裁部门提起仲裁主张。但对甲来说,乙、丙实际是一体的,也是他无法选择的,其“用人单位”是一家而不是两家。这显然是“企业法人”与“用人单位”两个法律概念在劳动关系中的混淆使甲的利益得不到保护。

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2.劳动者范围的限制,使劳动者权益得不到保护。表现在：(1)众多非《劳动法》规定的劳动者被排除在法律保护的大门外。如,比照公务员制度的事业单位工作人员,虽然最高人民法院的司法解释确认了事业单位的人事争议,如双方对人事仲裁不服的,可以向人民法院起诉,并可以参照适用劳动法的规定。但是争议的范围仅限于辞职、解聘以及合同约定的事宜,可参照劳动法的争议范围狭小,从整体上说,事业单位职工被排除在劳动法保护外的。再比如,教师行业虽然已有《教师法》、《高等教育法》等法律的保护,但是这些法律的规定较原则,可诉性不强,同时教师的报酬权、职业自由权等劳动权益受侵害时又不适用《劳动法》,因此教师的劳动争议只能依赖于行政部门的人事仲裁。这使得教育机构的管理者任意挪用教师工资福利、无端扣留要求调离或另谋职业教师档案的现象不断发生,而争议却得不到司法解决。(2)还有众多劳动者是否被劳动法保护难以确定。比如,众多企业存在的以业绩提成为主要报酬的推销员、代理员,他们因为生存而不得不接受企业无工资无保险的条件,企业往往与其签订的是劳务性质的合同甚至无书面合同。虽然从管理的隶属性、工作时间上都应当认定是劳动合同关系,但按现行劳动法是难以认定的。还比如职业运动员,其管理的隶属性和运动的职业性,也应当认定其与俱乐部或管理者之间是劳动合同关系,但现行劳动法对此也是处于观望状态,导致职业运动员的众多劳动就业问题难以解决。

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总之,劳动合同的主体是劳动权利的享有者和合同义务的承担者,如果主体的范围及责任不确定,那么权利义务也是难以确定的,劳动关系的法治化也无从谈起。因此,有必要对劳动合同主体的立法进行完善。

二、对用人单位的认定及其责任承担应当确立有利于劳动者的原则

对用人单位的认定及其责任承担关系到劳动合同的义务由谁承担以及如何承担的问题。对劳动者而言,其亲自付出了体力或脑力劳动,就应当获得劳动报酬及其他待遇。但是,用人单位对劳动者及其付出的劳动是很容易识别的,而劳动者对用人单位的认定及其责任的识别并不那么简单。

首先,大多劳动者并不具有识别用人单位的专业法律知识,且在现有法律体制下识别的成本较大。他们无从知道何为法人、其他经济组织、个体工商户,更无从知道与用人单位有关联的单位及其法律责任,也无从知道用人单位变更情况及变更对其有何法律上的影响。如果要了解这些,他们必须聘请律师为其调查,这对一个依靠工资生活的劳动者来说,几乎是不可能的。

其次,我国劳动法虽然规定了用人单位聘用劳动者必须签订书面劳动合同,但是事实劳动关系大量存在,劳动执法部门对用人单位故

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意不签订书面劳动合同的情况,一般是依靠劳动者的举报才对其进行处罚的,而一般劳动者为了自己的饭碗是不会举报的。在没有书面劳动合同,或者即使有书面劳动合同,但用人单位根本就不让劳动者持有劳动合同的情况下,劳动者对用人单位的性质、关联企业、开办单位、管理单位等常常是模糊的。一旦劳动争议发生,需要准确法律意义上的责任主体时,他们常常只知道老板是谁,至于由老板开办的哪一个企业承担,常常无从知晓。对自己工作的场所是老板的总公司、分公司还是子公司也无从知晓。

再次,随着社会经济的发展,市场主体多样化,市场主体之间的联系也是多样化,企业改制、合资、承包、租赁、联合兼并、托管经营等形式的出现,还出现了一些所谓的挂靠、连锁等等,劳动关系错综复杂,用人单位的认定常有困难,责任主体难以分清,使劳动者被侵权时,责任者之间常常互相推诿,劳动者的权益难以得到保护或者保护成本过高。

据此,笔者认为,对用人单位的认定及责任承担方面,应当确立有利于劳动者的原则。这一原则的具体内容应当是：

其一,在劳动者未发生工作场所变动或直接管理机构如人事等部门未发生变动的情况下,劳动者只要提供工资单、工作证或者直接管理机构管理劳动者、承担相关义务的证明文件,就应当确认此工作场

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所或管理机构所在单位就是用人单位。对此,现有劳动争议仲裁和诉讼的证据规则已经有明确的规定。

其二,在劳动者因用人单位的原因发生了工作场所或者直接管理机构发生变动的情况下,只要劳动者能提供工作场所或管理机构所在单位之间关联性的证据,应当认定其中任何一个单位都应当承担全部责任,除非其中一方提供了与劳动者解除劳动合同的证据。因为劳动者在接受用人单位管理方面始终是被动的,处于弱者地位,工作场所的变动是以用人单位的意志为转移的,只有工作场所之间存在某种利害关系,才有可能将劳动者调往其他工作场所。

其三,在承担劳动合同的责任方面,可以考虑突破现行民事责任承担的原则,只要劳动者能提供与其所在用人单位有投资关系、管理关系的其他单位,均可认定是承担劳动合同义务的用人单位,应当承担劳动法的相关责任,在其承担责任后,可与实际用人单位之间进行追偿或责任分配。因为从民法原理上说,劳动合同本质上也是一种民事合同,劳动债权本质上是民事债权。债务人的开办单位、投资单位、管理单位均应当在其受益或出资范围内承担其所开办、投资的企业或单位不能承担的责任。并且劳动债权具有人身属性,是劳动者赖以生存的生活来源,如果一定要等到用人单位破产或被撤销再由其关联单位承担,是远水难以解近渴的。再者,如果确定用人单位与其投资单位、管理单位、关联单位之间对劳动债务承担连带责任,这必然改变

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那种投资者、管理者只关心投资回报而对劳动者死活不闻不问的状况,促使其加强对下属单位用人情况、劳动合同履行情况的管理监督。且开办单位、投资单位均是劳动力的受益人,从有利于劳动权实现、保护弱者原则和劳动关系长久稳定的角度去保护劳动者,理应由用人单位及其投资单位、管理单位对劳动者承担连带责任。

其四,无论用人单位改制、分立、合并或其他形式变更,只要用人单位未对劳动者进行书面告知变更前的责任不由其承担并经劳动者同意,劳动者的全部劳动债权应当由变更后的主体承担或连带承担。对用人单位范围的界定,笔者认为,用人单位本质上是一个民事主体,应当适用民法中民事主体的范围,即用人单位的范围应当是法人、其他经济组织和个人。但是,因为我国市场经济还有待进一步完善,文化传统与发达国家有所不同,所以,民事主体中有些例外情况必须具备一定条件才能是用人单位。比如：国家机关法人,只是与工勤人员之间才能是劳动关系,与公务员之间不受劳动关系规范,这是我国国情决定,对此下文也有叙述;个人要成为用人单位也应当具备一定条件,如雇佣的长期性、工作全日制,并且在责任方面应当与法人、其他经济组织不同,因为我国社会生活的市场化程度还不足,人与人之间的交往以信赖关系为主,在个人之间的劳动关系上,法律应当充分尊重个人之间的约定,如果冠以过大的法律责任,反而不利于人与人之间的交往和交流。综上所述,《劳动合同法》草案第2条应当修改为：

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“中华人民共和国境内的法人、其他经济组织和个人(用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立和履行劳动合同,适用本法。对国家机关法人、个人与劳动者的劳动关系,法律有特别规定的,从其规定。”

三、劳动权主体的范围应当具有普遍性

劳动权是人权的社会化,是社会经济关系市场化、货币化的产物,是国家用法律有效限制契约自由原则、保障那些靠出卖劳动力以维持生存的弱势者在有劳动能力或丧失劳动能力的情况下都可以获得生存的权利。因此,劳动合同应当是所有建立劳动关系的劳动者与用人单位之间一种普遍的协议。“从法学的原理看,劳动合同应该是适用于全体职工的一种法律制度”。[1]我国劳动权主体应当是所有建立劳动合同关系的劳动者。所谓劳动关系,是指人们在从事劳动过程中形成的一种社会关系,劳动关系的形成是通过劳动者利用用人单位提供的物质资料,通过自己脑力或体力的付出,按照用人单位的要求来实现劳动的过程。劳动关系是劳动力和生产资料的结合,是生产关系的组成部分,属于社会经济基础的范畴,包括所有以提供体力或智力服务以换取工资收益的劳动雇用或劳动服务合同关系。如德国劳动法第5条规定：“本法称受雇人谓劳动者及使用人,学徒亦包括在内。无劳动契约关系,基于特定他人之委托,为其计算而给付劳动之人视同受雇人”。其中劳动者特指从事体力的及实行劳动之人;使用人指从事高级或精神劳动之人及从事商业或事务的劳动之人;学徒指以受

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职业教育为目的而从事劳动之人。家庭佣人、企业管理人员、从商人员及学徒等均应适用其劳动法。加拿大劳动法第3条规定：本法的适用对象,是在加拿大议会立法权力所及范围以内的任何工商企业或事业单位供职,或受雇佣与这种企事业单位的经营有关的职工。按该法第2条第3款的解释,职工是指任何被雇佣以从事熟练的或不熟练的,体力的、办公的、技术的或经营管理工作的人。[2]笔者认为,我国劳动权主体除法律已规定的主体外,还应当包括事业单位人员、教育单位人员、律师、会计师等中介机构人员以及企业改制中下岗的职工、农民工等等,但现阶段公务员和单纯种植份地的农民除外。

(一)事业单位人员、教育单位人员、律师、会计师等中介机构人员均应当是劳动权主体

有人认为国办事业单位及社会团体工作的工作人员因其报酬来自国家财政收入而不是劳动权主体。[3]笔者不同意这一观点。理由是：其一,国办事业单位及社会团体工作的工作人员,本质上如同国有企业的职工一样是用自己的劳动力与生产资料相结合,并由此取得工资收入,管理的隶属性也如出一辙。其二,对于劳动者的用人单位是“公”还是“私”,应当不是认定劳动关系的因素。其三,我国市场经济的深入发展,事业单位的改革逐渐展开,许多行业已经或逐步走出计划经济篱笆,教育业、医疗业、中介行业均已走向市场,劳动者的市场观念、自由选择意识和劳动保障意识都在加强,如果我们依然实行

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劳动权的差别保护体制,使众多劳动者的权利不能获得司法保护,这是与法治国家精神相背离的,会严重阻碍社会的发展。梅因说：“所有进步社会的运动,到此为止,是一个‘人身份到契约’的运动。” [4]这种继续强调身份的规则应当得到改变。

(二)我国企业改制过程中形成的劳动者多重劳动关系也应当是劳动法调整的范围

我国传统体制下一个劳动者只对应一个用人单位的原则在市场经济条件下应当有所突破。因为我国下岗问题并不能在短时期内解决。我国在长期计划经济体制下形成的就业政策造成了许多国有经济单位冗员多。一方面国家政策允许他们与原单位保持劳动关系,原单位发给最低生活费,另一方面在原单位不可能满足其生活的情况下另谋职业,与另一单位形成实际的管理与被管理关系,如果这一关系不确定为劳动合同关系,其应享有的劳动权益如福利、休息休假、工伤保险等将得不到保障。同理,法律法规许可兼职的人员如高校科研教学人员的兼职活动,也同样是劳动合同关系,应当纳入《劳动合同法》调整。

(三)农民工应当是劳动权主体

“农民工”的劳动权主体问题是劳动法急需解决的现实问题。虽然当前在建筑领域对农民工工资问题已有初步的政策出台并得以实

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施,但是在更广大的领域中农民工的报酬权、休息休假权得不到保护,对农民工的福利待遇、社会保险问题,司法机关不予受理。不少企业借用工制度不完善之机,将有害作业向农民工转嫁,采取短期劳动合同的办法招收农民工从事企业职业危害最严重、劳动强度最大、最不安全的作业,农民工最起码的人身权利得不到保障。我国的户籍制度使“城” “乡”二元身份长期存在,使农民被视为二等公民。他们只是因为自己无法选择的出身而不能得到法律的保护,这与我国宪法确立的平等保护原则不相符,与法治精神背道而驰。在我国建立法治的、和谐的社会进程中,农民工应当被确立为劳动合同的主体,其劳动权应当得到法律保护。但是,由于我国农业的市场化程度不足,有些尚属于半自然经济状态。因此单纯种植份地的农民尚不是劳动合同的主体。

(四)现阶段公务员不能成为劳动合同的主体

在一些公务员制度较发达的国家,业务类公务员也受劳动法的规范,是劳动权的主体。但是,在我国公务员制度才处于起步阶段,业务类公务员与政公务员难以划分,其依国家一定程序任命,代表行使权力,而且公务人员与其所服务的对象——国家之间不是平等的关系,是基于国家统治权产生的行政法上的特殊权力关系,与一般劳动者不是同一种法律关系。特别是我国现阶段,公务员具有特殊性,于其他劳动权主体相比具有一定优势地位,不适用劳动法调整。

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四、结束语

随着我国社会改革向纵深发展,劳资矛盾成为我国社会不可回避的主要矛盾之一。我国已初步建立了一套对劳动权的法律保护制度,但是,劳动争议呈几何倍数增长的现状来看,劳动权的保护显然还不足。完善劳动合同主体的立法,是我国加强劳动权保护的需要,是劳动关系法治化的需要。

注释:

[1]关怀•劳动法学〔M〕•北京：群众出版社, 1997•125.[2]李莉•论我国劳动合同的主体〔J〕•人民1999,(6)•

[3]李莉•论我国劳动合同的主体〔J〕•人民1999,(6)•

[4]梅因•古代法〔M〕•北京：商务印书馆, 1984•

出处:劳动法学，《中国劳动关系学院学报》2007年第8期

第五篇：论民行检察工作的立法完善

论民事行政检察工作的立法完善

沈秀华 杨辉聪

【作者简介】

沈秀华，漳州市诏安县人民检察院党组成员副检察长 杨辉聪，漳州市诏安县人民检察院民事行政检察科科长 【内容摘要】民事行政监督工作是检察监督职能的重要一环，它对于维护公众利益、促进司法公正，保障国家法律的统一正确实施有着不可替代的作用。然而民事行政检察的现状还不能完全适应新时期、新形势的需要。本文笔者就民事行政检察工作存在的民事行政监督职权不明确、监督方式单调、监督程序复杂、有无调查取证权不定等方面立法问题，结合实际提出几点立法完善建议。

【关键词】民事行政检察 立法缺陷 完善立法

作为从事法律监督工作的民事行政检察部门，担负着对民事法律、行政法律正确实施的监督工作，是检察机关面向社会的重要窗口之一，也是检察机关的“民心工程”，在维护司法权威、保障司法公正、推动经济发展和促进社会和谐等方面发挥着重要作用。基层民事行政检察工作开展以来，取得了较好的法律效果、社会效果和政治效果，但基层民事行政检察工作相对薄弱的状况仍然存在，笔者就制约基层民事行政检察工作科学发展的立法因素进行分析，就如何完善立法提出几点建议。

一、立法缺陷，限制了民事行政检察工作的顺利开展 现行的民事行政检察监督的立法依据主要是《民事诉讼法》和《行政诉讼法》以及最高人民检察院的司法解释。而上述法律法规有关民事行政检察监督的规定过于简单，使得 司法可操作性较差。

（一）监督职权不明确，导致监督权力难以行使 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第14条的规定人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。但对检察机关如何介入监督却没有明确规定，只是规定检察机关对已经发生法律效力的裁定、判决具有抗诉权。实践表明：在判决、裁定生效之前的整个诉讼过程中审判机关发生的各种违反法定诉讼程序的行为，诸如不依法受理案件，未依法保障当事人诉讼权利，违反回避制度，违反法定审理期限等，在判决、裁定生效后进行监督，无法得到及时纠正，所以，仅仅局限于对已生效判决、裁定的审查，不参加到诉讼中去，就无法发现和纠正诉讼过程中审判机关存在的违法问题，更不能对诉讼活动实行全面及时有效的监督。

（二）监督方式单调，阻却监督工作的有效开展 民事行政检察监督方式在立法上的单调性，导致了民事行政检察监督的不全面性，检察监督大部份以抗诉方式进行，对于调解、执行程序的案件没有规定明确的监督权，只是泛泛而谈，对监督权如何行使、可以采用哪些方法、对应的其他司法机关有哪些法律义务、违反这些义务会带来何种法律责任等方面问题都丝毫没有提及，这就使得民事行政监督成了一份没有保障的“口头承诺”，不具有法律应有的可操作性和可诉性。而调解、执行程序的案件不但在司法事务中占的比例较大而且与当事人的利益息息相关，不对上述案件进行监督，检察机关的监督就难免显得苍白无力。

（三）抗诉级别不对等，人为设置了监督障碍 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，检察院开展法律监督的主要手段是对已生效的裁判依法提出抗诉，且 只有上级检察院才有权对下级法院行使该项权利，却没有授予检察院对同级法院所判案件抗诉权，这必然导致了民事行政检察抗诉工作的“倒三角”办案格局。导致民事行政抗诉案件大量集中在省级院和地市级院，然而案件抗诉后又回到了基层法院或中级法院再审，这样抗诉案件的周期过长，既降低了办案效率，加大了司法成本，也影响民事行政监督工作的有效开展。

（四）有无调查取证权不定，监督工作难以顺利进行 高检院在2001年9月发布了《人民检察院民事行政申诉案件办案规则》，其中第17、18两条确立了原则上对原审案卷进行阅卷审查为主，调查为辅的办案规则，并就检察机关调查取证的范围规定，但是该规则并没有对检察机关面对妨害调查取证行为时可以采取的措施作出明确规定，检察机关调查取证权的保障力度仍然偏于薄弱。而民诉法第179条规定的符合抗诉条件的情形有的需要通过调查取证来证实，以增加抗诉成功的砝码。从民事行政监督工作的实际来看，在案件受理审查阶段，弄清楚原审生效裁判所依据的主要证据的真实性，对抗诉决定的作出有着直接的影响，调查取证的材料能否作为审判证据法律没有明确规定。因此，通过调查取证来证明这点可以有效避免滥用抗诉程序的启动权。而进入抗诉阶段后，如果检察机关能以确实充分的证据为依据，那么抗诉意见被采纳的几率会明显提高，对原审法院的查证缺漏就能进行补救，抗诉案件的改判可能性也会大大提升。

二、完善立法，推动民事行政检察工作的科学发展 在一个法制程度逐步提高的国家，民事法律纠纷会形成社会最主要的纠纷，民事法律审判会成为最主要的纷争解决 方式，而民事行政检察也就会成为最主要的法律监督工作。改革和完善对诉讼活动的监督，是检察体制改革的重要任务。通过立法的修改，在立法上完善检察机关对民事行政诉讼监督的多样形式，确保民事行政检察监督权的全面履行，以推动民事行政检察工作迈出新的步伐。

（一）明确职权，扩大监督范围

检察机关对民事行政诉讼监督应该是全面、有效的监督，应包括提起诉讼、参加诉讼、提出抗诉、监督执行等环节，民事行政监督方式应该努力实现由单一的事后监督向全程监督转变。一是从法律上明确规定检察机关对任何已生效的民事行政判决、裁定，只要发现违反了法律、法规规定的，都有权按照审判监督程序提出抗诉；二是明确具体地将人民法院的调解行为、决定行为、执行行为纳入检察监督范围，对于违反自愿原则、合法性原则的调解行为应当列为抗诉监督的对象；对人民法院的决定行为、执行行为违反法律规定，严重损害当事人、案外人合法权益的，应当规定人民检察院有权采取其他有效手段进行监督，并通过立法准确界定民事执行的监督范围和对象；三是科学设置执行监督的管辖、启动程序、实施程序、处理程序以及相应的补救措施。

（二）加强立法，拓宽监督形式

我国正处于体制转型与社会结构变迁的特殊时期，由于法律规定缺位、法制不完善等多方面的原因，现有的民事行政监督方式和手段不能完全适应新时期、新形势的需求，民事行政检察监督存在诸多盲点，而民事行政检察部门在实践中探索出了诸多行之有效的监督方式，如：以检察建议书、纠正违法通知书或检察意见书等向人民法院提出，请人民法院自行纠正；法院抄送生效裁判文书提交检察机关备案审 查；对国有资产流失而又无人起诉，督促相关部门及时起诉追回国有资产；对弱势群体的利益受到侵害而无力维权的现象，支持受损害的单位或者个人向人民法院提起诉讼。但由于我国立法上没有明确这些监督方式的法律地位，也没有相应的规范可适用，在程序、文书制作上难以统一，使得其难以得到有效推广，这就需要从立法上对民事行政检察探索中形成的行之有效的监督手段和方式加以肯定，丰富民事行政监督的方式。

（三）完善办案机制，缩短办案周期

法律没有授予检察院对同级法院所判案件抗诉权，即抗诉级别不对等，导致审判周期长、抗诉权配与实际需求不相符等严重制约民事行政监督权的行使，这就要求将抗诉权逐步下放，从立法上明确将一些常见的普通案件的抗诉权授予基层检察院，以解决抗诉权行使的“倒三角”问题，实现抗诉权的“供需平衡”，同时通过立法明确诉讼时效，促使基层民事行政抗诉案件得以快速消化，缩短办案周期，提高办案效率，节约司法成本，促使民事行政监督工作的有效开展。

（四）赋予检察机关必要的调查取证权

为了便于查明案情，应通过国家立法，明确规定检察机关作为国家法律监督机关，在抗诉审查过程中享有一定范围的调查取证权，这既可以提高抗诉的准确性，还能有效地发挥检察院对法院行使审判权的监督职能。对于法院应依职权收集而没有收集的证据，或者当事人及其诉讼代理人客观上无法自行收集而向法院申请后法院仍未收集的证据，检察院也拥有在原范围内的调查取证权。如此才能保证将民事行政检察的监督职能落到实处。同时也要通过立法对调查过程中所获得的证据的法律效力作出明确规定，进一步细化程序操 作规范，调查收集证据后如何启动程序、如何向法庭提交证据、如何进行质证等，需作出相应规定，确保民事行政法律监督调查工作有效开展。