论派遣员工劳动权益的保护

第一篇：论派遣员工劳动权益的保护

论派遣员工劳动权益的保护

摘要：近些年来，劳务派遣作为一种新型的用工模式在我国取得了较大的发展，为我国的经济建设做出了一定的贡献。然而，劳务派遣制度在我国尚处于发展、探索的阶段，各种相关的配套措施还没有完整的建立起来。这就使得在我国的劳务派遣中出现了同工不同酬、三方主体的劳动关系不明确、用工单位对派遣员工待遇漠视等一系列侵犯派遣员工合法的劳动权益的现象。本文着重针对这些侵犯派遣员工劳动权益的现象，并结合我国的《劳动合同法》，从政府、企业、劳动者自身三方面提出一些对派遣员工劳动权益保护的建议。

关键词：劳务派遣

劳动合同法

员工权益

建议

劳务派遣用工模式起源于20世纪五六十年代的美国，数十年来劳务派遣服务在世界各国都有了极大的发展。其中，英国、美国、荷兰等发达国家不仅有了十分成熟的劳务派遣市场，而且对劳务派遣也有了很好的立法规制和手段。与这些发达国家相比，我国的劳务派遣制度起步较晚，没能完整的建立起对劳务派遣的立法规制。因而，在我国劳务派遣的实践中出现了大量侵犯劳务派遣员工的现象。2008年我国颁布的《劳动合同法》虽然对劳务派遣中出现的大量侵犯劳务员工利益的做出了一定规制，但《劳动合同法》毕竟不是专门规范劳务派遣的法律，对派遣员工存在着一定的不足。因此，有必要对派遣员工的劳动权益保护的问题做进一步的探析。

一劳务派遣的概念及其法律特征

（一）劳务派遣的概念

关于劳务派遣的概念，不管是国际上还是在国内，学者们都没有给它制定出一个统一概念。作为我国唯一对劳务派遣做出了相关详细规定的的法律，《劳动合同法》也没有对劳务派遣做出一个直接的法律定义。通过我国《劳动合同法》第五十八条和第五十九条中对劳务派遣单位的义务、劳动派遣单位应该与被派遣劳动者签订劳动合同、劳动派遣单位派遣劳动者应当与接受劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议等内容的规定。我们可以给劳务派遣做出这样的一个定义：劳务派遣是指劳动派遣派遣单位与劳动者签订劳动合同、建立劳动关系并承担雇主责任，与用工单位单位签订劳务派遣协议，然后按照用工单位的需求，将符合要求的劳动者外派到用工单位，并向用工单位收取相关费用的经营行为。劳

【1】务派遣是在“三方当事人、两种契约”模式下运作的，表现出三角互动关系。

（二）劳务派遣的法律特征

劳务派遣不同与普通的雇佣关系，是一种发展迅速新型的用工形式，劳务派遣有着自身的法律特征，具体如下：

【2】第一，劳务派遣必须由依法设立的劳务派遣单位进行，并以营利为目的。我国的《劳动合同法》第57条规定“劳务派遣单位应当依照《公司法》的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。这就表明了我国的劳务派遣单位设立要符合《公司法》中关于法人设立的条件，且注册资本要不少于50万元。这也说明了我国劳务派遣单位的是以营利为目的的法人。

第二，劳务派遣的法律关系涉及了三方主体。我国《劳动合同法》第58条和第59条中详细规定劳务派遣单位、被派遣劳动者、接受劳务派遣形式用工的单位的权利与义务方面的内容。这就表明与传统的“劳动者-----用人单位”的用工方式不同，劳务派遣涉及了劳务派遣单位、派遣员工和用工单位三方的法律关系。即劳务派遣单位与被派遣劳动者的劳动关系、用工单位与被派遣劳动者之间劳动服务关系、劳务派遣单位与用工单位之间的劳务关系。

第三，劳动派遣中劳动力“雇佣”与“使用”相分离。劳务派遣中派遣机构与被派遣劳动者订立劳动合同，在得到被派遣劳动者的同意后，使其在用工单位

【2】的监督下提供劳务劳动。这也就是所谓“雇佣”与“使用”相分离，即劳务派遣单位雇佣了劳动者，但是劳务派遣单位把这种基于其与劳动者签订劳动合同而取得的对员工的使用权让渡出来给用工单位，劳务派遣中派遣机构只是单纯的雇佣了劳动者，真正使用的劳动者创造劳动价值的是用工单位。

二派遣员工劳动权益权益的现实状况

随着社会主义市场经济的不断推进，劳务派遣在我国已经取得了很大的发展并建立起了一定的规模。以上海地区为例，据上海人才服务行业协会初步估计上

【2】海劳务派遣每年以20%以上的速度在增长。然而，劳务派遣在我国蓬勃发展的同时，由于我国缺乏相关的立法规制，因劳务派遣运行损害派遣员工的劳动权益的情况时常发生，不得不引起我们的关注。

（一）三方责任不明确，劳务派遣单位与用工单位互相推卸责任

劳务派遣不同于传统的劳动者与用人单位订立的劳动关系，劳动派遣中涉及了劳务派遣单位、派遣员工、用工单位、三个劳务关系主体。而劳务派遣单位与派遣员工存在劳动关系，用工单位与派遣员工之间存在劳动服务关系，劳务派遣单位与用工单位之间的劳务关系。这三种关系同时存在，就造成了劳动派遣的实践中劳动力“雇佣”与“使用”是分离的的状况。一旦遇到特殊事件,例如工伤、索要加班费等,员工的利益受到损害时,理应由派遣单位保护员工利益时,派遣单位往往与用人单位互相推诱，造成双方责任不明确。劳务派遣机构作为劳动力的输出单位,在劳务派遣过程中是既得利益者,势必应该承担相应的责任义务。但是为了自身利益,在被派员工权益受损时,本来对用工单位负有监督责任的劳务派遣机构却不能充当弱势群体的维护者,反而将应该承担的责任进行转嫁,或者与用人

【3】单位相互推诱,甚至与用人单位联合损害劳务派遣员工的权益。

我国《劳动合同法》第 92 条规定: “劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。”可见正是这种我国立法规制只是宽泛的规定了劳务派遣单位与用工单位承担连带责任，没有明确劳动派遣中的双方各自应该承担的责任，这就造成了派遣员工在利益遭到损失后的时候不知道该向谁权利，派遣员工的劳动权益因而遭到了很大的破坏。

(二）派遣员工在用工单位受到区别对待

在劳务派遣中，派遣员工在用工单位服务的期限内往往受到用工单位的区别对待，这种区别对待主要表现在同工不同酬、福利保险没有保障以及拒绝给与职业培训三个方面。

《劳动合同法》第 63 条明确规定: “被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。事业单位无同类岗位劳动者的，参照事业单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而，在劳动派遣的实践中派遣员工的工资往往比用工单位正式员工的工资低的多，即使派遣员工与正式员工相同劳动强度的工作，这个差距依然存在。以北京地区为例，在接受调查采访的182个人中，【4】只有15%的受访者表示自己所在的单位可以做到派遣工和正式工同工同酬。因为在用人单位眼中，使用劳务派遣人员就是为了降低用工成本，有必要给予派遣劳务人员与“正式员工”不相同的待遇，达到节省经费的目的，使得派遣劳动

【5】者感觉上像“二等公民”。这明显违背了《劳动合同法》第 63 条的规定。也有企业将员工分为 A、B、C 三类，A 类是原体制下的有编制职工、B 类是与企业直接签订合同的员工、C类是派遣员工，不同类型之间工资相差在两倍左右。【6】用工单位采取这种方式，就是希望规避《劳动合同法》中关于同工同酬的规定。

我国《劳动合同法》第五十九条第一款规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式的用工单位订立劳务派遣协议。派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”从法条中我们不难发现，派遣员工的福利保险都是事先在派遣协议中约定好的，应该由劳务派遣单位来负担。因此，用工单位对派遣员工的福利保险等方面就极端的漠视，根本不给于任何关注。而事实上，由于劳务派遣中劳动力“雇佣”与“使用”相分离的特征，派遣员工在用工单位生活工作的概率更大，由劳务派遣单位给其提供福利保险往往是不切实际的，派遣员工也不方便享受此类福利保险，而用工单位几乎不考虑派遣员工的福利保险，这就给派遣员工的福利保险置于一个尴尬的境地，一个真空的境地里面，派遣员工不能享受到该有的福利和保险业务。

劳动派遣中劳动力“雇佣”与“使用”相分离的法律特征还造成派遣员工在用工单位得不到职业培训的现象。因为派遣员工并非是用工单位的正式员工，且派遣员工的劳务派遣的稳定性不强，这就使得用工单位为了获得最大利益，避免因对派遣员工进行职业培训后派遣员工调离而得不到回报的风险，用工单位很少甚至不会对派遣员工进行培训。这就侵犯了派遣员工获得职业培训的权利，不利于派遣员工劳动权益的保护。

（三）迫于就业压力，派遣员工维权意识薄弱

近些年来，我国的就业形势相对而言比较严峻，各种就业岗位的竞争也就愈发激烈。而我国派遣员工整体素质是年龄偏大、文化程度较偏低、缺少技能，在就业市场上处于弱势地位。因而在用工单位违反法律规定侵犯派遣员工们的合法权益的时候，很多派遣员工们为了保住自己的饭碗，往往对用工单位的违法行为听之任之，不敢站出来维护自己的权益，使自身权益遭受到很大的损害。

（四）派遣员工参加工会难

我国《劳动合同法》第64条规定：“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会，维护自身合法权益。”按照该法条的规定，派遣员工是可以在劳务派遣单位和用工单位参加和组织工会的，然而由于劳务派遣缺乏稳定性，派遣员工并不会在一个用工单位久待，这就使得派遣员工相互之间以及派遣员工与用工单位工会之间不是很熟悉，从而增加了派遣员工加入或组织工会的难度，使派遣员工无法通过加入工会维权。

（五）劳务派遣单位资格审查不规范影响派遣员工的权益

我国劳务派遣单位设立条件规定一般都比较低，只要求设立人经相关企业主管部门、基层劳动社会保障行政部门批准，由工商行政管理部门注册登记后即可从事该项业务，由于设立条件较低，设立程序简单，即使一些经过行政审批的劳

【7】务派遣单位也存在着承担责任能力差，运作不规范的情况。在这种审查方式下，我国有很大一部分的劳务派遣单位在承担责任的能力上存在瑕疵，这就是使得在劳动纠纷发生以后，劳务派遣单位不是主动承担责任以维护派遣员工的合法权益。相反地，劳务派遣单位还会尽量逃避责任，导致派遣员工的利益受到损害。

三保护派遣员工劳动权益的对策

就现阶段而言，我国劳务派遣制度还没有完整的建立起来，因而在我国的劳务派遣实践中存在着大量侵犯派遣员工合法权益的现象。对劳务派遣员工劳动权益的保护应该成为我国现在要着力解决的一个重要问题。然而，由于劳务派遣用工模式的特殊性与复杂性，要保护派遣员工的劳动权益不能仅仅依靠政府、企业、派遣员工中的任何一方。我们要把政府的力量、劳务派遣单位与用工单位的自觉或是派遣员工自身的努力结合起来维护派遣员工的合法权益。

（一）规范市场建设是保护派遣员工合法权益的基础

在一个国家里面，政府对某个社会问题所采取的的措施通常是治理该问题最有效和直接的方式。因而，要想对派遣员工的劳动权益进行保护，我们必须依靠政府的力量对劳务派遣的市场建设做出一定的规范。从根本上上保护派遣员工的劳动权益不受侵害。我认为我国政府可以以下的几个方面来建立起对派遣员工合法权益：

第一，建立健全相关的立法规制，保护派遣员工的合法权益。一方面，我国政府要加紧制定专门保护派遣员工的政策法规来规范劳务派遣制度。众所周知，我国现在对劳务派遣中出现的大量侵犯派遣员工利益的行为做出定规制只有《劳动合同法》，但是《劳动合同法》毕竟不是专门规范劳务派遣的法律，对派遣员工劳动权益的保护存在着很大的不足。因此，要使保护派遣员工的合法权益做到有法可依，我们可以参照国外成功的经验，对劳务派遣做出专门的立法规定。另一方面，我们还要完善我国《劳动合同法》中存在的缺陷，使得法律在保护派遣员工的规定一致，不存在相互矛盾的地方。举个例子，根据《劳动合同法》第66条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。而所谓临时性是指劳务派遣期不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业的正式员工。”又根据该法第58条第2款规定的：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同的规定。”这就意味着被派遣劳务者在同一单位的被派遣期只能在6个月内,即与一个劳务派遣单位签订劳动合同的劳动者,在两年合同期间要至少被派遣到四家用工单位才符合法律规定。被派遣劳动者在劳动合同期限内如此频繁地在不同的用工单位工作,保障正常的工

【8】资调整权利和实现连续的社会保险对接均存在很大障碍。我们有必要对《劳动合同法》中相同的问题进行修订，弥补法律的缺陷。

第二，在有法可依的基础上，劳动保障部门还要加强对劳务派遣单位和用工单位的执法监督。在相关的政府机构里面，劳动保障部门与劳务派遣管理关系最为密切，这就要求劳动保障部门要加强对劳务派遣的执法监督。具体的内容有：监督劳务派遣单位与派遣员工签订劳动合同、依法建立劳动关系的情况；为派遣劳动者办理相关的保险费等情况，督促劳务派遣单位保障劳动者的社会福利；经常做调查以防止用工单位任意扩大劳务派遣的范围加重劳动者的负担；在发生劳动纠纷以后，劳动保障部门要帮助劳务派遣三方明确各自的责任，让三方主体在自己的责任范围内承担责任，以防止劳务派遣单位和用工单位相互推诿责任而损害派遣员工的劳动权益；此外，有必要的话，劳动保障部分还可以经常对劳务派遣单位和用工单位中的工会做调研，帮助劳动派遣员工加入工会。

第三，政府相关部门要加强对劳务派遣机构的资格审查。由于当前我国劳务派遣机构设置所需条件过低，导致派遣机构众多，良莠不齐。过多的派遣机构意 味着用人单位选择面的扩大，在激烈的竞争下派遣机构必然通过压低价格来吸引用工单位，获得交易机会。对于降低价格的损失，派遣机构将通过压榨派遣劳动者来得到弥补，最终使劳动者的利益受到损害。因此，通过提高设立派遣机构的注册资本来限制劳务派遣机构的数量，以此来防止因市场中的过度竞争，而最后由派遣劳动者承担损失的情况的发生。所以我国要增加劳务派遣机构设立的资本，有必要从50万元往上增加一些，让那些真正有能力承担责任的派遣机构从事劳务派遣，为派遣员工劳动权益的保护把好关，从源头上保护好派遣员工的劳动权益。

第二篇：论大学生的劳动权益保护

论大学生的劳动权益保护

（机械自动化学院机工1106班张玲201103130199）

【摘要】劳动权益保护是当代大学生所面临的急需解决的而又被社会严重忽视的问题.由于兼职大学生和毕业生在职场中合法权益屡遭损害，因此探讨其原因及其对策，对于保护作为弱势群体的大学生极其重要.本文针对当代大学生权益的内容、维权的现状以及维权的途径进行了初略的分析.希望在引起学校和社会对大学生权益保护的思考和重视的同时更希望大学生提高自身的法律意识、权益保护观念从而维护自身权益.【关键词】大学生劳动权益保护劳动者主体资格

大学生是国家宝贵的人力资源，是社会劳动力的新生力量，是未来社会劳动关系的重要主体。因此，他们的素质状况决定了他们未来的的职场发展走向，也决定了社会的精神面貌和和谐社会的建设进程。随着社会经济发展和国家政策的推动使得各高等院校不断扩招，大学生的人数占社会总人口的比例不断上升。然而当前社会所能够提供的各种岗位并不能满足当前大需求，从而导致了供大于求的局面，大学生就业形势日趋严峻。面对这样的困境，无论大学在校生还是即将毕业的大学生都在迫切的找工作，忽视从事工作的相关要求，从而导致了社会中大学生权益被侵犯的现象屡屡发生,但是却得不到合理的解释。因此保护大学生劳动权益具有重要意义.一、当代大学生兼职及就业的现状

近年来大学生劳动权益受侵害的案件逐年增加，范围越来越广，类型越来越多。体可以有以下几种形式：

（一）大学生在兼职过程中权益受损

1、中介机构侵害大学生利益

当前，有很多中介机构专门为大学生介绍兼职。然而目前的中介市场混乱不已，其中更有不少不良中介利用大学生的单纯进行欺诈。用学生急于寻找兼职的心理,收取几百元不等押金或中介费, 最后却以未签订合同为由不予退还。

2.校园小广告的诱惑

大学校园里招聘广告随处可见，特别是寒暑假将至，各种招贤广告满天飞。雇主往往就是利用大学生这种心理特点，以优厚的报酬作为诱饵吸引大学生，使其跌落预设的陷阱。

3.隐藏的协议

大学生兼职期间也时常会出现兼职期间报酬减少，时间加长等现象.绝大多数雇主通常都采取口头协议的形式，一旦出现问题，口头协议便没有了法律效力。一些正规一点的聘方或许会和大学生签订一些协议，但是协议中明显的突出了“不平等”，如遵守企业各项规章制度，若有违反者则要承担相应的责任；毁约要交违约金等等，对应聘者则只字不提。

(二)大学生在就业过程中权益受损

1、签订的协议很难体现大学生的意志

大学生与用人单位签订协议时, 由于签约双方地位的不平等,协议的内容往往对大学生的意志体现较少。在实践中, 很多用人单位将合同内容制成格式化、定性化的条款,作为另一方当事人的大学生很少或者根本没有修改权,只有签和不签的选择。大学生急于找到工作机往往会没有选择余地,大多在不完全了解或

者完全了解情况下的签下约定,开始工作后才发现一些承诺难以兑现,面临承担违约责任的不利境地。

二、大学生劳动权利受侵害案例及原因分析

近年来大学生权利受侵害案例比比皆是,下面列举几个进行分析.“今年暑期不回家了，留在呼和浩特市打工。”内蒙古机电学院的赵哲告诉记者：“我们班准备打工的同学不少，因为许多同学家境不宽裕，都想在假期打工为家里减轻点负担，同时，也为将来就业积累经验。”赵哲曾在去年暑期到乌海市某高低压设备公司做过1个月的销售工作，当时公司口头承诺每月保底工资500元，提成按业务量计算。但是，打工结束后，公司以资金运转不畅为由只付给他保底工资。“由于开学后没有时间更没有精力向公司要业务提成，所以打工1个月，只拿了个保底工资。

“廖尚军诉四川省汽车运输成都公司、四川省汽车运输成都公司第四分公司、成都交通学校、何林劳动争议案”、“江苏省首例在校大学生签订劳动合同效力纠纷案”、“北京首例判决认定大学生亦可就业案”和“洋快餐涉嫌违法用工案”。这四起典型案件有的是因为“工伤”待遇争议,有的是因为工资拖欠,还有的是因为低薪用工所引起的。

这些案件均是大学生劳动权益受损害的典型.从法律角度来看，1995年原劳动部颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉(以下简称《劳动法》)若干问题的意见》第12条规定：“ 在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。这意味着勤工助学大学生不具备合格劳动者的资格，不能成为劳动法律关系的主体，无法得到《劳动法》的保护，处于比较尴尬的地位。根据2007年6月29日通过。并于2008年1月1日实施的《劳动合同法》第68、69条关于非全日制用工的规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”该条规定仅适用于劳动者，而不适用于学生等其他人员。也就是说，新的《劳动合同法》依然没有将大学生列入其调整范围。因此大学生受侵害案件层出不穷.其次自身原因：当代大学生法律意识不浓，维权、自我保护意识淡薄是被侵权的主要因素。一旦权益受损大部分选择忍气吞声，多一事不如少一事。据统计、我国大学生维权的比例不到十分之一。有些企业正是利用了大学生的这种心里才敢对大学生胆大妄为而不心虚。大学生入世不深、社会经验不足、考虑不周等也是他们被侵权的原因。

三、维护大学生劳动权益的方法

我们维权途径之一：协商。对于用人单位一般的违规行为或争议不大的问题，劳动者可与用人单位自行协商，达成新的协议，或者有过错的一方改正错误，消除争议。

维权途径之二：调解。发生劳动争议后，劳动者可以向本地区的劳动争议调解委员会提出申请，请求调解。调解申请，应当自知道权利被侵害之日起30日内提出。

维权途径之三：仲裁。仲裁是处理争议的必经程序。大学生申请仲裁，应自争议发生之日起60日内向劳争议仲裁委员会提出书面申请。劳动争议仲裁委员会受

理的劳动争议范围包括：因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护规定发生的争议；因履行劳动合同发生的争议；因法律、法规规定的其他劳动争议等。

维权途径之四：诉讼。争议当事人对仲裁裁决不服的，可在收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉。但需注意，未经劳动争议仲裁委员会仲裁的劳动争议案件，法院不予受理。

维权途径之五：监察举报投诉。《劳动法》规定，“县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律法规的行为有权制止，并责令改正。”还规定，“任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。”据此，劳动者发现自己的劳动权益受到侵害时，应及时向单位所在区县的劳动保障监察部门举报。

维权途径之六：信访。大学生在权益受到侵害时，还可以通过信访的方式，向各级工会、妇联以及政府信访部门反映。

四、总结

在大学里，我们往往注重于专业知识的积累和专业素质的提高，却忽视了一些基本社会知识如劳动保障知识的教育和灌输，这使我们在刚刚踏入社会时必定因为缺少自身防备和社会经验使自身权益受到侵害或欺骗。所以在校期间我们应积极注意培养这方面的知识，同时加强社会实践，不要因为社会的复杂就拒绝接触社会，因为我们总是有一天要踏入社会的，更关键的是，也许在校期间所得的一点教训都可能使我们在今后踏入社会时少走许多弯路少跌许多跟头。参考文献：

（1）《高等教育法规概论》戴中祥 郑全新主编、、湖北人民出版社 2011、5

(2)《高等教育学》冷余生 解飞厚 主编、湖北人民出版社 2011、5

（3）于国华.《劳动法条文最新释义》[M].湖南:湖南人民出版社,2007:5.（4）《浙江经济》2009年第9期

第三篇：论劳动合同法对劳动者权益的保护

论 劳 动 合 同 法 对 劳 动 者 权 益 的 保 护

论劳动合同法对劳动者权益的保护

聂志华

内容摘要

关于对劳动者的保护可谓任重道远，劳动者权益的保护问题会直接影响一国经济、政治、文化乃至各个领域，因此劳动者的保护问题应当引起整个社会的关注。本文在通过《劳动合同法》的相关规定对劳动者权益保护方面做出了具体的分析，同时提出了一些建议，以便使劳动者的权益得到更好的保护。文章主要从《劳动合同法》对劳动者保护亮点和不足之处两个方面进行分析，其中《劳动合同法》的多处规定都加强了对劳动者的保护，但仍有一些规定存在不足，有待进一步讨论。最后，笔者针对《劳动合同法》规定的有待完善之处谈了几点自己的建议，希望能为劳动者权益保护事业献上自己的绵薄之力。

关键词：劳动者权益

亮点

有待完善

建议

目 录

一、关于《劳动合同法》的概述4

（一）《劳动合同法》的概念和特点4

（二）《劳动合同法》的立法背景和立法宗旨5

（三）《劳动合同法》对劳动者权益的保护

8二、劳动者合法权益保护的现状 8

（一）劳动合同签订率低 8

（二）社会保障得不到有效的保护 9

（三）对劳动者获得劳动报酬权、劳动者休息休假权利方面加以侵害 9

（四）在劳动安全卫生权益方面，企业做的更是肆无忌惮 9

三、劳动者在劳动关系中处于弱势地位的原因分析10

（一）劳动力资源的相对过剩10

（二）用人单位与劳动者经济利益的对立性10

（三）劳动者自身的局限性11

（四）劳动保障法制尚不够完善11

四、劳动者在劳动关系中处于弱势地位的现实表现11

（一）工资拖欠、克扣现象仍很严重12

（二）部分劳动者的社会保险相对空白12

（三）超时加班现象普遍存在12

（四）劳动者缺乏必需的职业技能12

（五）劳动侵权救济制度尚不够完善13

五、劳动者权益保护的对策 13

（一）加大劳动行政部门的监察执法力度，建立监督体系规范企业行为13

（二）加强劳动法律、法规的宣传教育，减少劳动争议事件的发生13

（三）增加对劳动者和企业经营者的法律知识培训，加大法律宣传力度14

（四）加强对劳动者权益的司法保护14

（五）建立社会保障体系和完善社会保险立法15

备受公众关注的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）终于于2008年1月1日起正式施行，因为关乎用人单位和劳动者的切身利益，该法律草案自2005年12月提交全国人大常委会后，就引发了各界的广泛争论，前后收到了近20万份公众意见书，征集意见之多，范围之广，真是前所未有。劳动者权益保护问题既是一个重要的社会问题，也是一个重要的法律问题，因此社会各界都应该对劳动者权益保护问题重视起来。

一、关于《劳动合同法》的概述

（一）《劳动合同法》的概念和特点

1、《劳动合同法》的概念

《劳动合同法》的概念有广义和狭义之分。广义的《劳动合同法》是指所有调整劳动合同关系的法律规范的总称，包括《劳动合同法》、《劳动法》、《合同法》以及其他法律、法规中有关劳动合同的法律规范。狭义的《劳动合同法》是指全国人大常务委员会第二十八次会议通过的，以《中华人民共和国劳动合同法》命名的调整用人单位和劳动者之间劳动关系的规范性法律文件。

《劳动合同法》是一部重要法律，在中国特色社会主义法律体系中属于社会法。我国学者一般认为，《劳动合同法》既不属于公法也不属于私法，而是属于公法、私法以外的第三法域——社会法的范畴。自罗马法以来的大陆法系传统法学将法律分为公法和私法。一般认为私法是有关个人利益的法律，公法是有关国家利益的法律；私法强调平等自由，而公法强调服从和权威。但是，《劳动合同法》却难以划归到两种法域中的任何一类。这是因为在《劳动合同法》中，一方面，当事人有一定的自由，另一方面，当事人的自由受到国家和具有社会性的集体合同的干预；一方面，该法着眼于保护劳动者个人利益，另一方面，该法在根本上更加关注对既不属于个人利益，又不属于国家利益的社会利益的维护；一方面，通过该法所建立的劳动关系是一种平等主体之间的法律关系，另一方面，劳动者在权利义务的实现过程中却对用人单位具有很大的从属性。因此，我们应该清醒地“认识到《劳动合同法》的社会法性质，不能一味地坚守私法平等保护的理念，要给予劳动者倾斜性保护和更大的人文关怀，以维护社会的公平和协调发展”。

《劳动合同法》在坚持《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）确立的劳动合同制度框架基础上，不仅对劳动合同期限、试用期、经济性裁员、经济补偿金等内容作了补充和完善，而且对劳动关系双方的权利、义务有不少变化和调整，进一步完善了劳动合同制度，弥补了原有制度的缺欠，在兼顾企业利益的基础上,促进劳动者就业稳定。它的颁布和实施，对促进我国劳动关系和谐发展将产生深远影响。

2、劳动合同法的特点

综观《劳动合同法》的内容，有以下几个特点：

（1）在寻求建立稳定和谐劳动关系的基础上，侧重保护劳动者的利益。

对劳动者实行“单保护”还是对用人单位和劳动者实行“双保护”一直是《劳动合同法》草案中争论的焦点。实际上，两者并非是不可协调的。在现代民主国家，法律的制定总是要在相关的利益主体之间寻求平衡，以对社会主体之间的利益进行合理的分配。在劳动关系中，劳动者相对于用人单位而言处在弱势地位，法律理应对不公平的社会现实进行矫正。因此《劳动合同法》在明确劳动合同双方当事人的权利义务的同时，强调保护劳动者的合法权益，其目的也是为了对劳资双方实现从形式平等到实质平等，从而建立稳定和谐的劳动关系。

（2）在尊重自治的基础上，强调国家对劳动关系的强制。合同本是双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上合意的结果，就此《劳动合同法》也明确规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，劳动合同的订立和变更应充分尊重当事人的意志。但劳动合同和普通民事合同并非完全相同，当事人经济地位的不平等，“强资本，弱劳工”的普遍格局决定了国家必须加强法律干预。现代劳动立法的发展已经越来越多地体现了国家干预的特点，《劳动合同法》同样体现了这一点，在劳动合同的形式、期限、内容、劳动合同的履行和解除、经济补偿金、违约金条款等都做了明确的规定，从而通过法律的强制规定来规范当事人的行为。

（3）与时俱进，体现了充分的灵活性和开放性。随着社会的发展、改革的深化，劳动关系的多样化和复杂化日益显现出来，《劳动合同法》对此也做了必要的应对。特别是关于“非全日制用工”、“劳务派遣”等新型劳动关系的规定。另外，《劳动合同法》将事业单位劳动关系纳入其调整对象，既解除了关于事业单位劳动关系调整方面的争论，也顺应了事业单位改革的发展趋势，具有前瞻性。

（二）《劳动合同法》的立法背景和立法宗旨

1、《劳动合同法》的立法背景

我国现行《劳动法》严重滞后于现实需要。20世纪90年代我国开始了市场经济的进程，为适应市场经济的发展，1994年7月4日《劳动法》颁布，1995年1月1日施行。这部《劳动法》是我国建国以来第一部调整劳动关系，保护劳动者合法权益的法律。自实施以来，它在保护劳动者合法权益、协调劳动关系，促进经济发展方面发挥了重要作用。10多年来，我国劳动用工制度发生了巨大变革，劳动力市场机制得以建立，在全社会范围内逐渐形成了竞争机制、风险机制和能进能出的机制，使劳动力资源的效率配置成为可能，劳动者的劳动权也日益受到重视。劳动法的实施、劳动制度的改革，不仅使劳动者的权益得到法律保护，使企业的效益有了提高，也极大地提高了我国经济发展速度，人民物质生活水平明显提高。但是，随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化出现了一些新型的劳动关系，如灵活用工、劳务派遣工、家庭用工、个人用工等等。同时，在实行劳动合同制的过程中出现了一些问题，如用人单位不签劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期、随意解除劳动合同，将正常的劳动用工变为劳务派遣等等，侵害了劳动者的合法权益，破坏了劳动关系和谐稳定，也给整个社会的稳定带来隐患。因此，有必要针对现实存在的问题对劳动合同制度做进一步的完善。

另外，从全球范围看，经济全球化的发展，使我国经济与世界经济顺利接轨，遇到了前所未有的发展机遇，尤其是制造业发展迅速，在国际市场上占有一定的竞争优势。产品价格包含劳动力的价格，我国丰富的、低廉的劳动力成本成为在国际市场上取得竞争优势的因素之一。但一国竞争力的维持与提高是否可以长久、持续地依靠低廉的劳动力成本，显然不尽然。在国际贸易竞争十分激烈的今天，不少发达国家出于对本国市场、就业的保护，以各种借口设置贸易壁垒，挤压中国产品的出口空间，例如“反倾销”，发达国家以低于市场价格倾销为名，对我国出口产品征收高额反倾销税。“根据世贸组织统计，1995年至2004年间，中国始终是全世界遥遥领先的反倾销头号目标国；据我国商务部统计，1979年至2004年5月底，已有34个国家和地区发起了637起涉及我国出口产品的反倾销、反补贴、保障措施及特保调查，其中反倾销调查573起，反补贴2起，保障措施调查51起，特别调查11起，涉及商品4000多种。”还有些国家设置绿色标准、劳工标准、技术标准、动植物卫生检验检疫措施、知识产权保护等各种形式的贸易壁垒，限制我国产品的输出，使我国依靠低廉的劳动力成本进行国际竞争越来越困难。在激烈的国际贸易竞争中，我国要想获取市场，一方面适时坚持低劳动力成本的优势，另一方面也必须适时调整，多方位发展，不能总是处于全球产业链的末端，要提高自有技术的含量，这届政府也提出了自主创新的发展口号。而产业提升、产业机构调整，提高技术研发水平，乃至提高一国的科学技术水平，都必须在人力资源上投资，“科技以人为本”。

制定《劳动合同法》，是中国调整劳动关系的必然，是建立和发展和谐社会的必然，同样也是中国政治、经济发展的必然。劳工权益维护，社会和谐发展，提升科学技术水平，社会进步和文明的要求，都呼吁中国要加强劳动立法，尽早制定《劳动合同法》。

2、《劳动合同法》的立法宗旨

对于《劳动合同法》的立法宗旨，《劳动合同法》第1条作了明确的规定：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利与义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

根据这一规定，《劳动合同法》的立法宗旨有四：

（1）完善劳动合同制度。劳动合同制度自1987年正式推行以来，已经有了二十几年的实践，适时把现实中行之有效的做法用法律的形式予以确认，把需要通过法律加以规范的内容进行规范，将进一步完善和健全这一制度。

（2）明确劳动合同双方当事人的权利义务。劳动合同涉及双方当事人的权利与义务，《劳动合同法》的内容和条款所规范的也是劳动合同双方当事人各自享有的权利和应当履行的义务。通过对劳动合同双方当事人权利义务的明确，才能使《劳动合同法》的实施有法可依，违法必究。

（3）侧重保护劳动者的合法权益。劳动合同不同于经济合同，“《劳动合同法》在明确规定劳动合同双方当事人权利义务的前提下，强调保护劳动者的合法权益是必要的，这也是国际上劳动立法的通行规则。”在“强资本，弱劳工”的社会大环境下，劳动者的弱者地位极为明显，在订立劳动合同时并不能像其他合同一样，与资方地位平等，而只能忍辱负重，先力争一份工作。只有通过法律规范和调整这种并不平衡的合同关系，适当地侧重对弱者的保护力度，才能真正形成和谐稳定的劳动关系。

（4）构建和谐稳定的劳动关系。劳动合同是劳动关系的主要内容，只有将劳动合同纳入依法规范的轨道，使劳动关系双方在劳动合同问题上有了法律依据，才能形成规范、有序、权利义务明确的劳动合同关系，从而为构建和发展和谐稳定的劳动关系奠定基础。

（三）《劳动合同法》对劳动者权益的保护

从立法宗旨和法条中我们可以看出，《劳动合同法》加大了对劳动者权益的保护力度。立法者针对以往《劳动法》诸多规定的不足，广纳各方建议，经多次审议最终出台《劳动合同法》。《劳动合同法》是规范劳动关系的一部法律，劳资双方都应严格按照本法的规定规范自己的行为。劳动者处于弱势地位是有目共睹的，立法者也充分的考虑到这一点，在我国经济转型时期出台了这样一部法律。虽然《劳动合同法》关于对劳动者权益的一些规定有待完善，但是此次立法首次确立侧重对劳动者权益保护的立法宗旨，具有划时代的意义。

二、劳动者合法权益保护的现状

我国自1994年《劳动法》颁布后，又于2007年颁布了《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律法规，我国相继制定了一系列劳动法律、法规和规章，基本形成了以《劳动法》为核心，多层次法律规范并存的劳动立法格局。劳动立法取得了突破性的发展，劳动法律制度基本得以建立。我国虽然制定了有关保护劳动者的法律法规，采取了种种措施和办法，但劳动者合法权益的保护的现状还很不理想，我国相当一部分劳动者的合法权益还在遭受着严重的侵害和践踏，我国劳动者的权益的实现情况并不乐观，现阶段我国劳动者合法权益保护现状有以下几个现状表现：

（一）劳动合同签订率低

在我国突出特点就是人口众多，就业机会难，加之劳动力供给量大且长期增长，这远远超过了就业所需量，这种现象将长期存在。在这种形势下，在一些规模较小的企业中劳动合同签订率非常低，一般情况只需要填写入职登记表。这其中有企业方面的原因，有的企业尤其是小型企业的老板认为一旦和他们签订合同，在合同期如果想解雇员工就要受到劳动法的制约；也有员工个人方面的原因，有的员工认为一旦和企业签订了劳动合同，就限制了自己的自由流动。虽然2008年1 月1 日新的《劳动合同法》实施前后，着实让用人单位忙活了一阵子，但所签订的劳动合同只是为了应付劳动局的抽查，一些签订包含所有应记载事项的总字数不足千字的‘一页劳动合同’。由于各方积极性不高，即便是签订‘一页劳动合同’，并不全员签订，大部分人是不签的。很多时候签了也只是由用人单位保留一份，劳动者手里不留有合同文本。更有一些企业拟定了包含有排除劳动者权利、加重劳动者义务的“霸王条款”的合同，要求员工在违背自己真实意愿的情况下签订合同，并以此逃避法律规定的义务。

（二）社会保障得不到有效的保护

一些企业尤其是中小企业采取种种办法，不为劳动者缴纳社会保险费。很多企业老板就是为了节约生产成本，故意逃避缴纳保险费。“员工流动性大，危险程度不高，员工不愿意参保，参保缴费难度大”，成为许多企业搪塞社保部门检查的“挡箭牌”。一部分企业迫于政策压力，不得不给员工办理保险。但也是“上有政策，下有对策”。很多企业在实际操作过程中喜欢玩点“猫腻”，虽然相关文件规定所有员工都必须参保，但总是有应对方法，干脆把员工名册给改了，导致员工人数“缩水”，一百多名员工的企业，上报的名额只有二三十人。企业实际缴纳社会保险的一般多为中高层管理人员、技术含量比较高或重要岗位上的员工。再就是申报缴纳基数“缩水”，不按企业员工的实际工资额缴纳社会保险费，而是按最低缴费数为参保标准。加之一些员工对交社会保险问题也不够了解。有的是自己不愿投保，认为自己流动性大，交了保险也没用。特别是来自一些农村的服务员、后勤工人，很多人认为今后还得回农村，交了保险也是白交，还不如让企业多给点钱。

（三）对劳动者获得劳动报酬权、劳动者休息休假权利方面加以侵害

用人单位拖欠劳动者工资、严重超时加班、不依劳动法规定支付加班加点的工资、工资低于法律规定的最低工资标准，这些是时常发生也是最为劳动者敢怒不敢言的现象。《劳动法》第三十六条明确规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。但事实上很少企业能够做得到，尤其是一些中小城市的企业，基本上没有执行国家的规定的法律、法规。法律明文规定的合法合理的权益，竟然还要通过罢工斗争来讨要，这一尴尬局面的出现，折射出了部分工人的权益困局。

（四）在劳动安全卫生权益方面，企业做的更是肆无忌惮 我国每年像矿难、肺硒病等违反劳动安全卫生管理制度的事件仍时有发生，面对劳动者生命健康安全，企业病不重视，可以说不屑一顾。这种现象的存在，充分反映出目前我国在安全卫生制度的监督方面还缺乏力度，应加大对企业安全卫生的检查工作，尤其是一些容易出现职业病，发生安全事故的企事业单位。对违反安全和卫生的企业负责人加大处罚力度，坚持遏制住矿难及职业病高发的势头，有效地保护劳动者的生命和财产安全，使劳动者的劳动安全卫生权利得到各项制度的保障，让矿难，职业病等现象减少发生的频率。

三、劳动者在劳动关系中处于弱势地位的原因分析

根据庇奥尔（M.J.Piore，1970）的二元劳动力市场（the Dual Labor Market）理论：整个社会的劳动力市场可以进一步分为第一劳动力市场和第二劳动力市场。第一市场是技能劳动者市场, 工资较高、劳动条件较好、岗位较有保障、职业前景较好, 求职者往往受过良好教育、出身于富裕家庭;第二市场往往是非技能劳动者市场, 工资较低、工作条件差、工作具有不稳定性和暂时性, 求职者往往是穷人、年轻人、移民、妇女等。笔者在本文中所指的劳动者，主要就是在第二市场中的从业人员。这类劳动者在劳动关系中处于弱势地位的现实状况是多方面因素综合作用的结果，既有外部因素的制约，也有其自身的局限性。

（一）劳动力资源的相对过剩

中国是一个人口大国，一方面存在大量的农村富余劳动力，另一方面随着改革的不断深入，城镇失业人员的数量也与日剧增。近年来，随着高等院校的不断扩招，不但原有的低层次劳动者过剩，具有较高学历的劳动者也面临较严重的失业威胁。同时，随着我国经济增长方式的转变，产业结构升级以及对外开放的深入，社会吸纳劳动力的能力仍属有限，甚至在局部会有所萎缩。这对于劳动者来说，失业不仅使本人及其家庭生活由于收入下降而质量下降，而且还会连家庭的稳定性也面临严峻的考验。这种供求关系的严重失衡，庞大的劳动力买方市场，不可避免地决定了劳动者的弱势地位。

（二）用人单位与劳动者经济利益的对立性

用人单位，特别是企业，投资设厂、开展经营的最终目的是获取利润，利润最大化制约着企业在生产过程中的一切活动，否则，经营便失去了意义。同样，劳动者之所以参加企业的生产活动，其主要目的是为了获取劳动报酬。对于绝大多数劳动者来说，工资是其维持自身及家人生存的主要来源，工资福利的最大化是劳动者在生产过程中的主要行为目标。人工成本的增加对企业而言就是利润的损失，反之亦然。这就使得企业在经营活动中不自觉地出现违反劳动法律法规，侵害劳动者合法权益的倾向。

（三）劳动者自身的局限性

劳动者本身的局限性也是他们陷于弱势而难以自拔的重要原因。这种局限性主要体现在以下几方面:首先,文化素质相对较低，知识结构单一。这决定了很大一部分劳动者（特别是外来务工人员）只能从事一些简单体力劳动，加上目前生产力的发展使简单体力劳动岗位的不断减少，导致了简单劳动力过剩的局面。其次，缺乏必要的自我救济能力。劳动者往往没有相应劳动法律法规知识和自我保护自我救济的意识，同时他们又不得不考虑救济的经济成本问题。第三,劳动者虽然群体庞大，但力量分散。他们都是分散的个体，难与组织结构严密复杂、经济实力雄厚的用人单位相抗衡。在劳动关系中,没有力量联合的劳动者将处于不利的地位。

（四）劳动保障法制尚不够完善

在我国，劳动者在法律地位上与用人单位是平等的，劳动者的法律地位和权利得到的保障是毋庸置疑的。但法律地位上的平等与在具体的社会关系中的平等并不是可以直接画等号的。虽然目前我国的劳动立法已经取得了很大进展，基本建立起了具有中国特色的社会主义劳动法律体系，但是应当承认，劳动立法在许多方面尚存在不完善之处。劳动法规数量众多，但是立法层次不高，大多属于部门规章、地方性法规或地方政府规章，同时操作性不强，无权威性解释，且内容上彼此矛盾冲突的也不在少数。对此，法律专业人士了解和掌握尚有难度，何况普通劳动者，这一定程度上助长了某些用人单位违反劳动法的行为。我国当前在劳动争议处理领域实行的是先裁后审，两审终审制度。如果走完全的司法程序，至少需要半年时间，这对于用人单位来说无足轻重，但对于普通劳动者而言，则是一个不小的负担，无论在经济上还是精力上都难以承受，导致很多权益受到侵害的劳动者一方面“畏诉”，另一方面不得不接受雇主提出的苛刻的和解条件。另一方面，劳动监察作为政府介入劳动关系领域的另一个重要的行政执法手段，又因为工作人员数量与精力所限，对用人单位侵害劳动者合法权益的查处，尚无法取得令人满意的效果。

四、劳动者在劳动关系中处于弱势地位的现实表现

《中华人民共和国劳动法》第三条明确指出：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”但是在我国当前，基于笔者在上文中所阐述的种种原因，劳动者的合法权益往往受到侵害，而又得不到及时有效的保护，具体表现在以下几个方面：

（一）工资拖欠、克扣现象仍很严重

劳动者是社会财富的创造者，为经济发展、城市建设和居民服务做出了重大贡献。但是,他们所得的劳动报酬往往与其所作的贡献不相当,而且随时存在被用人单位以各种理由拖欠、克扣，甚至拒发的危险。这种现象严重损害了劳动者获取合法劳动报酬的权益，而且拖欠民工工资又可能导致群体性聚众滋事，使经济问题社会化、社会问题治安化、治安问题政治化。近几年来,每逢年关，便会有许多涉及劳动者（特别是农民工）讨要工资的消息充斥全国各种媒体。

（二）部分劳动者的社会保险相对空白

获得物质帮助是劳动者的基本权益之一，社会保险制度是实现物质帮助权的重要保证。但从现实情况看，虽然政府制订了多种社会保障制度，并通过努力将很大一部分劳动者纳入社会保险的体系中，但仍有部分劳动者（特别是外来务工人员）被排除在社会保障的网络之外，基本没有社会保险。他们在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下,就很难或者不能从社会获得物质帮助或补偿。正是由于缺乏这种必要的社会救助，使这部分劳动者陷于弱势的泥沼而难以自拔。

（三）超时加班现象普遍存在

休息权是劳动者获得生存权的必要条件，我国宪法和劳动法都对此有明确的规定。但是，在现实生活中，劳动者超时工作的现象长期以来普遍存在，其休息权很难得到落实。随着经济生活节奏加快,企业生存的守则就是“优胜劣汰”，很多企业为了增强竞争力，不得不从“自身”做起，牺牲职工的休息时间来增强企业的实力。另一方面，劳动力市场竞争的日趋激烈，也使劳动者不得不通过延长劳动时间来增强自己的竞争力。在此值得一提的是，虽然劳动法中对加班工资作出了具体的发放规定，但这些规定又常常由于各种原因无法被真正实施。

（四）劳动者缺乏必需的职业技能

我国目前劳动力市场也表现出明显的分割性, 很大一部分劳动者在第二市场（注：庇奥尔的二元劳动力市场理论中所指的第二市场）就业,他们之所以作出这种选择，正是由于劳动知识和职业技能的单一贫乏，使他们不能获得理想的职业岗位。与此同时，这部分劳动者从事的很多职业岗位恰恰又是具高危险性的,需要专门的安全卫生防护知识和措施，而劳动安全卫生知识的贫乏，没有必要的防护技能，又对劳动者的安全和健康造成了极大的威胁。

（五）劳动侵权救济制度尚不够完善

在社会主义市场经济条件下,虽然劳动者和用人单位在法律上的地位是平等的,但实际地位却不平等,劳动者处于被动不利的弱势地位。劳动者为了保有已经得到的工作岗位,往往不得不迁就和忍受用人单位苛刻的、不公平的、不合法的做法，又不敢向有关部门揭发企业的非法行为,更不敢与企业对抗,致使自身的合法权益长期受到侵害。另一方面，当劳动者因其合法权益受损寻求救济时，又常常会因为某些客观条件，致使无法获得救助。这些客观原因，或是关于劳动案件处理中会遇到的专业性知识，这是绝大多数劳动者所不具备的；或是一定的经济实力，使其可通过委托代理人的方式弥补专业知识的不足，但劳动者在经济上往往又是匮乏的；或是可以得到外力援助，虽然目前已经有部分机构（比如工会、司法部门等）对劳动者的维权提供免费的法律援助，但这也仅是很少的一部分。劳动者侵权救济能力的缺失，使其陷于孤立无助的弱势，而另一方面又刺激用人单位方铤而走险,不惜通过侵犯劳动者合法权益的方式换取高额利润。

五、劳动者权益保护的对策

在一个经济关系和劳动关系日趋复杂，社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日趋多元化的时代背景之中观察，当下资强劳弱仍是无法回避的事实，在强悍而傲慢的资方面前，劳动者是无力的，是没有对等的博弈能力的。对于劳动者权益保护组织而言，只有更精确和有针对性地帮助成员维护各项合法权益和劳动利益，才会在劳动者心目中和社会评价里得到更大认同，现有以下几个建议或对策。

（一）加大劳动行政部门的监察执法力度，建立监督体系规范企业行为

劳动监察部门应以经常深入企业，积极主动的查处侵权行为，不能对侵权行为不告不理或视而不见，并应把重点放在经常发生违法行为侵害劳动者权益的企业上，定期或不定期到企业进行检查，检查《劳动法》及其法律法规的强制性规定在企业的落实和执行情况，发现问题及时处理和纠正，发现企业违法行为及时予以纠正，对于经督促或责令整改的仍不整改的加重处罚，下大力气纠正用人单位违法行为。

（二）加强劳动法律、法规的宣传教育，减少劳动争议事件的发生

加大《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规的执法力度。一是劳动行政部门在日常监管中要做好以下几方面的工作：首先要督促和监督企业在录用劳动者时与其签订劳动合同，对于拒不签订劳动合同或是仅为应付检查签订名义合同的企业，一经查处，依法从严处理。其次督促和监督企业按照规定为劳动者交纳各种社会保险，确保劳动者社会保障权的实现。再次针对餐饮企业用工的特点，加强对企业执行休息休假制度的检查力度，对于用人单位违反《劳动法》第四章的规定，侵害劳动者休息权的行为，严格按照相关罚则予以处罚。二是政府有关部门要坚决制止企业违背劳动者意愿而与劳动者签订含有“霸王条款” 合同的行为。为此可在劳动部门建立劳动合同方面的举报制度，对举报者可以给予适当奖励，对违背劳动者意愿签订合同的用人单位以惩处。三是由各级政府主导，建立健全劳动行政部门与工商、税务部门信息交流制度，实现对企业更有效的监管。

（三）增加对劳动者和企业经营者的法律知识培训，加大法律宣传力度。

首先努力做好劳动者和企业经营者的法制教育工作，不断提高劳动者依法维护自己合法权益和企业依法用工的觉悟。各级行政主管部门和工会组织要通过各种渠道帮助劳动者和企业经营者了解签订劳动合同的意义和好处，解决劳动者和企业经营者的思想认识问题。其次是通过法律宣传提高劳动者自身的维权意识，让员工自身了解到劳动者依法享有的劳动权益是不许非法剥夺的，用人单位侵犯劳动者权益时，劳动者应该积极主张自己的权利，法制建设不只是政府的事情，也是每一个公民的事情。再次是通过法律宣传让企业经营者明白：剥夺和限制劳动者的劳动权益，是对劳动者合法权利的侵犯，是一种违法行为，将要受到法律的制裁。以此敦促企业经营者依法用工，切实保障劳动者合法权益。

（四）加强对劳动者权益的司法保护

目前我国审理劳动争议案件的程序为“一裁两审”制度，凡是劳动争议必须经过劳动仲裁委员会做出裁决，否则人民法院不予受理。因为未经仲裁，当事人便不能诉诸法院，这无疑间接剥夺了在劳动者权益受到侵害时请求司法救济的权利。加强劳动者权益的司法保护，应让劳动者在权益受到侵害时可以直接进入司法程序来保护自己的权益。要使劳动者的劳动权益得到有效保护，应对现行劳动争议的司法制度进行改革、变动和完善，对于劳动争议处理的程序的改革，重在简捷和快速，以方便劳动者。

（五）建立社会保障体系和完善社会保险立法

参加社会保险是我国法律的强制性规定，而我国劳动者的参保率却不高，这主要是因为用人单位为了谋求自身不当利益，漠视法律的强制性规定侵犯劳动者权益造成的。社会保险被誉为社会秩序的“安全网”和“减震器”，他还具有促进社会进步和精神文明建设的作用，如果企业不按规定为劳动者缴纳社会保险，当劳动者的社会保险得不到及时有效保护时，会产生和激发社会矛盾，阻碍社会进步和破坏精神文明建设。

劳动者的合法权益受到侵害，不仅会对劳动者自身产生影响，它还会波及到经济的健康发展和社会稳定。劳动者的报酬分配是社会分配机制的重要组成部分，它也应遵循市场经济价值规律。侵犯劳动者的报酬权，会影响社会分配机制，也违背市场经济价值规律，削弱劳动者的购买力，使劳动者生活质量下降，进而会影响社会再生产，为我国社会经济持续稳定发展埋下隐患。劳动者是社会财富的创造者，而我国劳动者权益保护现状却不容乐观，当劳动者的合法权益得不到法律的及时有效的保护时，会严重挫伤劳动者劳动的积极性，所产生的后果是十分严重的，面对社会的不公平待遇，他们思想上容易走上极端给社会发展带来不稳定因素。

从目前的劳动关系制度来看，虽然我国现行的法律关于劳动者劳动权益保障方面仍存在不足之处，但以《劳动法》、《劳动合同法》、《工会法》、《劳动争议调解仲裁法》为主体的劳动法法律体系整体框架已经形成。还有其它一些法律、法规的规定也涉及到劳动者劳动权益的保障问题，在这些法律法规的前提下，即使不对现有的法律进行修改，只要能严格执行，劳动者的劳动权益仍可以得到比较好的保护，因此行政机关和司法机关应当加大执法力度，有法必依，执法必严，违法必究，对于侵犯劳动者劳动权益的单位和个人加以严惩。同时不断推进基层工会的组建工作，完善工会组织。加强对劳动者和企业经营者的法制宣传教育，提高劳动者和企业经营者的法律意识。

被称为“民生之本”的劳动就业和“民生之福”的社会保障，是实践科学发展观以人为本核心内容的基本要求，也是科学发展的基础。在劳动者所拥有的诸多权益中，每一项都是十分重要的，他不仅关系到劳动者个人，还关系到社会的稳定和经济的持续发展，也关系到我国依法治国的进程。所以为提高劳动者的生存质量，维护社会的稳定和经济的可持续发展，加快我国依法治国的进程，加强对劳动者权益的保护是十分迫切和必要的。

结 束 语

《劳动合同法》的出台是与时具进的体现，既顺应了我国经济转型的需要，也符合科学发展观和以人为本的指导思想。纵观《劳动合同法》无论是立法宗旨还是具体的法律条文都在很大程度上加大了对劳动者的保护力度，虽然仍存在一些有待完善之处，但此次立法突出对劳动者这一弱势群体的保护，已成为我国劳动立法的一次飞跃。我相信我国的劳动立法会越来越完善，劳动者的权益也将得到越来越多的关注。

【参考文献】：

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 董保华：《十大热点事件透视<劳动合同法>》，法律出版社，2007年8月第1版

第四篇：论劳动合同法对劳动者权益的保护

论劳动合同法对劳动者权益的保护

内容摘要

关于对劳动者的保护可谓任重道远，劳动者权益的保护问题会直接影响一国经济、政治、文化乃至各个领域，因此劳动者的保护问题应当引起整个社会的关注。本文在通过《劳动合同法》的相关规定对劳动者权益保护方面做出了具体的分析，同时提出了一些建议，以便使劳动者的权益得到更好的保护。文章主要从《劳动合同法》对劳动者保护亮点和不足之处两个方面进行分析，其中《劳动合同法》的多处规定都加强了对劳动者的保护，但仍有一些规定存在不足，有待进一步讨论。最后，笔者针对《劳动合同法》规定的有待完善之处谈了几点自己的建议，希望能为劳动者权益保护事业献上自己的绵薄之力。

关键词：劳动者权益

亮点

有待完善

建议

目 录

一、关于《劳动合同法》的概述┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 4

（一）《劳动合同法》的概念和特点┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 4

（二）《劳动合同法》的立法背景和立法宗旨┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 6

（三）《劳动合同法》对劳动者权益的保护┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 8

二、《劳动合同法》对劳动者权益保护的亮点┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 8

（一）关于用人单位与劳动者合同订立方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 8(二)关于无固定期限劳动合同方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 10

（三）关于试用期方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 11

（四）关于违约金方面的规定┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈12(五)关于拖欠或者未足额支付劳动报酬方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 12

（六）关于单位规章制度方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 13

三、虽然《劳动合同法》的出台加强了对劳动者的保护力度，但是仍存在一些有待完善之处┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 14

（一）《劳动合同法》没有对“农民工”这一特殊群体作出专门的保护规定┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 14

（二）《劳动合同法》关于企业裁员后对员工经济补偿的问题有待进一步商榷┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 15

（三）劳动合同法过渡性条款的规定存在缺陷┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 1

5四、进一步完善《劳动合同法》对劳动者合法权益保护的几点建议┈┈┈┈ 16

（一）重视农民工权益的保护┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 16

(二)提高裁员后对劳动者的经济补偿水平，明确月平均工资的范

围┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 17

（三）加强劳动合同法“施行细则”或“司法解释”对过渡条款适用范围的规制┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 17 结束语┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 19 参考文献┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 20备受公众关注的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）终于于2008年1月1日起正式施行，因为关乎用人单位和劳动者的切身利益，该法律草案自2005年12月提交全国人大常委会后，就引发了各界的广泛争论，前后收到了近20万份公众意见书，征集意见之多，范围之广，真是前所未有。劳动者权益保护问题既是一个重要的社会问题，也是一个重要的法律问题，因此社会各界都应该对劳动者权益保护问题重视起来。

一、关于《劳动合同法》的概述

（一）《劳动合同法》的概念和特点

1、《劳动合同法》的概念

《劳动合同法》的概念有广义和狭义之分。广义的《劳动合同法》是指所有调整劳动合同关系的法律规范的总称，包括《劳动合同法》、《劳动法》、《合同法》以及其他法律、法规中有关劳动合同的法律规范。狭义的《劳动合同法》是指全国人大常务委员会第二十八次会议通过的，以《中华人民共和国劳动合同法》命名的调整用人单位和劳动者之间劳动关系的规范性法律文件。①

《劳动合同法》是一部重要法律，在中国特色社会主义法律体系中属于社会法。我国学者一般认为，《劳动合同法》既不属于公法也不属于私法，而是属于公法、私法以外的第三法域——社会法的范畴。自罗马法以来的大陆法系传统法学将法律分为公法和私法。一般认为私法是有关个人利益的法律，公法是有关国家利益的法律；私法强调平等自由，而公法强调服从和权威。但是，《劳动合同法》却难以划归到两种法域中的任何一类。这是因为在《劳动合同法》中，一方面，当事人有一定的自由，另一方面，当事人的自由受到国家和具有社会性的集体合同的干预；一方面，该法着眼于保护劳动者个人利益，另一方面，该法在根本上更加关注对既不属于个人利益，又不属于国家利益的社会利益的维护；一方面，通过该法所建立的劳动关系是一种平等主体之间的法律关系，另一方面，劳动者在权利义务的实现过程中却对用人单位具有很大的从属性。因此，我们应该清醒地“认识到《劳动合同法》的社会法性质，不能一味地坚守私法平等保护的理念，要给予劳动者倾斜性保护和更大的人文关怀，以维护社会的公平和协调发展”。②

《劳动合同法》在坚持《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）确立的劳动合同制度框架基础上，不仅对劳动合同期限、试用期、经济性裁员、经济补偿金等内容作了补充和完善，而且对劳动关系双方 ①② 参见姜颖：《<劳动合同法>培训教程》，中国劳动社会保障出版社，2007年9月第一版，第16、17页。

参见姜颖：《<劳动合同法>培训教程》，中国劳动社会保障出版社，2007年9月第一版，第17、18页。的权利、义务有不少变化和调整，进一步完善了劳动合同制度，弥补了原有制度的缺欠，在兼顾企业利益的基础上,促进劳动者就业稳定。它的颁布和实施，对促进我国劳动关系和谐发展将产生深远影响。①

2、劳动合同法的特点

综观《劳动合同法》的内容，有以下几个特点：

（1）在寻求建立稳定和谐劳动关系的基础上，侧重保护劳动者的利益。

对劳动者实行“单保护”还是对用人单位和劳动者实行“双保护”一直是《劳动合同法》草案中争论的焦点。实际上，两者并非是不可协调的。在现代民主国家，法律的制定总是要在相关的利益主体之间寻求平衡，以对社会主体之间的利益进行合理的分配。在劳动关系中，劳动者相对于用人单位而言处在弱势地位，法律理应对不公平的社会现实进行矫正。因此《劳动合同法》在明确劳动合同双方当事人的权利义务的同时，强调保护劳动者的合法权益，其目的也是为了对劳资双方实现从形式平等到实质平等，从而建立稳定和谐的劳动关系。②

（2）在尊重自治的基础上，强调国家对劳动关系的强制。合同本是双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上合意的结果，就此《劳动合同法》也明确规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，劳动合同的订立和变更应充分尊重当事人的意志。但劳动合同和普通民事合同并非完全相同，当事人经济地位的不平等，“强资本，弱劳工”的普遍格局决定了国家必须加强法律干预。现代劳动立法的发展已经越来越多地体现了国家干预的特点，《劳动合同法》同样体现了这一点，在劳动合同的形式、期限、内容、劳动合同的履行和解除、经济补偿金、违约金条款等都做了明确的规定，从而通过法律的强制规定来规范当事人的行为。③

（3）与时俱进，体现了充分的灵活性和开放性。随着社会的发展、改革的深化，劳动关系的多样化和复杂化日益显现出来，《劳动合同法》对此也做了必要的应对。特别是关于“非全日制用工”、“劳务派遣”等新型劳动关系的规定。另外，《劳动合同法》将事业单位劳动关系纳入其调整对象，既解除了关于事业单位劳动关系调整方面的争论，也顺应了事业单位改革的发展趋势，具有前瞻性。④

参见程延园：《构建与发展和谐稳定的劳动关系》，中国人民大学学报，2007年第5期。参见林嘉：《<劳动合同法>热点问题讲座》，中国法制出版社出版，2007年7月第1版，第2页。③参见林嘉：《<劳动合同法>热点问题讲座》，中国法制出版社出版，2007年7月第1版，第2页。④参见林嘉：《<劳动合同法>热点问题讲座》，中国法制出版社出版，2007年7月第1版，第2、3页。①② 5

（二）《劳动合同法》的立法背景和立法宗旨

1、《劳动合同法》的立法背景

我国现行《劳动法》严重滞后于现实需要。20世纪90年代我国开始了市场经济的进程，为适应市场经济的发展，1994年7月4日《劳动法》颁布，1995年1月1日施行。这部《劳动法》是我国建国以来第一部调整劳动关系，保护劳动者合法权益的法律。自实施以来，它在保护劳动者合法权益、协调劳动关系，促进经济发展方面发挥了重要作用。10多年来，我国劳动用工制度发生了巨大变革，劳动力市场机制得以建立，在全社会范围内逐渐形成了竞争机制、风险机制和能进能出的机制，使劳动力资源的效率配置成为可能，劳动者的劳动权也日益受到重视。劳动法的实施、劳动制度的改革，不仅使劳动者的权益得到法律保护，使企业的效益有了提高，也极大地提高了我国经济发展速度，人民物质生活水平明显提高。但是，随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化出现了一些新型的劳动关系，如灵活用工、劳务派遣工、家庭用工、个人用工等等。同时，在实行劳动合同制的过程中出现了一些问题，如用人单位不签劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期、随意解除劳动合同，将正常的劳动用工变为劳务派遣等等，侵害了劳动者的合法权益，破坏了劳动关系和谐稳定，也给整个社会的稳定带来隐患。因此，有必要针对现实存在的问题对劳动合同制度做进一步的完善。①

另外，从全球范围看，经济全球化的发展，使我国经济与世界经济顺利接轨，遇到了前所未有的发展机遇，尤其是制造业发展迅速，在国际市场上占有一定的竞争优势。产品价格包含劳动力的价格，我国丰富的、低廉的劳动力成本成为在国际市场上取得竞争优势的因素之一。但一国竞争力的维持与提高是否可以长久、持续地依靠低廉的劳动力成本，显然不尽然。在国际贸易竞争十分激烈的今天，不少发达国家出于对本国市场、就业的保护，以各种借口设置贸易壁垒，挤压中国产品的出口空间，例如“反倾销”，发达国家以低于市场价格倾销为名，对我国出口产品征收高额反倾销税。“根据世贸组织统计，1995年至2004年间，中国始终是全世界遥遥领先的反倾销头号目标国；据我国商务部统计，1979年至2004年5月底，已有34个国家和地区发起了637起涉及我国出口产品的反倾销、反补贴、保障措施及特保调查，其中反倾销调查573起，反补贴2起，保障措施调查51起，特别调查11起，涉及商品4000多种。” ① 参见杨景宇：《<中华人民共和国劳动合同法>解读》，中国法制出版社，2007年7月第一版，第1、2页。①还有些国家设置绿色标准、劳工标准、技术标准、动植物卫生检验检疫措施、知识产权保护等各种形式的贸易壁垒，限制我国产品的输出，使我国依靠低廉的劳动力成本进行国际竞争越来越困难。在激烈的国际贸易竞争中，我国要想获取市场，一方面适时坚持低劳动力成本的优势，另一方面也必须适时调整，多方位发展，不能总是处于全球产业链的末端，要提高自有技术的含量，这届政府也提出了自主创新的发展口号。而产业提升、产业机构调整，提高技术研发水平，乃至提高一国的科学技术水平，都必须在人力资源上投资，“科技以人为本”。②

制定《劳动合同法》，是中国调整劳动关系的必然，是建立和发展和谐社会的必然，同样也是中国政治、经济发展的必然。劳工权益维护，社会和谐发展，提升科学技术水平，社会进步和文明的要求，都呼吁中国要加强劳动立法，尽早制定《劳动合同法》。

2、《劳动合同法》的立法宗旨

对于《劳动合同法》的立法宗旨，《劳动合同法》第1条作了明确的规定：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利与义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

根据这一规定，《劳动合同法》的立法宗旨有四：

（1）完善劳动合同制度。劳动合同制度自1987年正式推行以来，已经有了二十几年的实践，适时把现实中行之有效的做法用法律的形式予以确认，把需要通过法律加以规范的内容进行规范，将进一步完善和健全这一制度。

（2）明确劳动合同双方当事人的权利义务。劳动合同涉及双方当事人的权利与义务，《劳动合同法》的内容和条款所规范的也是劳动合同双方当事人各自享有的权利和应当履行的义务。通过对劳动合同双方当事人权利义务的明确，才能使《劳动合同法》的实施有法可依，违法必究。（3）侧重保护劳动者的合法权益。劳动合同不同于经济合同，“《劳动合同法》在明确规定劳动合同双方当事人权利义务的前提下，强调保护劳动者的合法权益是必要的，这也是国际上劳动立法的通行规则。”③在“强资本，弱劳工”的社会大环境下，劳动者的弱者地位极为明显，在订立劳动合同时并不能像其他合同一样，与资方地位平等，而只能忍辱负重，先力争一份工作。只有通过法律规范和调整这种并不平衡的合同关系，适当地侧重对弱者的保护力度，才能真正形成和谐稳定的劳动关系。

①②龚雯：《我国进入贸易摩擦多发期》，转载自《人民日报》，2004年06月05日，第2版。参见金英杰：《<劳动合同法>的立法背景和立法趋势》，法天下首页，发表时间：2007-10-19。③谢良敏：《劳动合同全程指南》，法律出版社，2007年9月1日第二版，第5、6页。（4）构建和谐稳定的劳动关系。劳动合同是劳动关系的主要内容，只有将劳动合同纳入依法规范的轨道，使劳动关系双方在劳动合同问题上有了法律依据，才能形成规范、有序、权利义务明确的劳动合同关系，从而为构建和发展和谐稳定的劳动关系奠定基础。①

（三）《劳动合同法》对劳动者权益的保护

从立法宗旨和法条中我们可以看出，《劳动合同法》加大了对劳动者权益的保护力度。立法者针对以往《劳动法》诸多规定的不足，广纳各方建议，经多次审议最终出台《劳动合同法》。《劳动合同法》是规范劳动关系的一部法律，劳资双方都应严格按照本法的规定规范自己的行为。劳动者处于弱势地位是有目共睹的，立法者也充分的考虑到这一点，在我国经济转型时期出台了这样一部法律。虽然《劳动合同法》关于对劳动者权益的一些规定有待完善，但是此次立法首次确立侧重对劳动者权益保护的立法宗旨，具有划时代的意义。

二、《劳动合同法》对劳动者权益保护的亮点

（一）关于用人单位与劳动者合同订立方面

1、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同

《劳动合同法》第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。按照民事合同分类，合同分为口头合同和书面合同，那么劳动合同在理论上也有口头合同和书面合同之分。为什么《劳动合同法》强制性规定劳动合同必须是书面形式呢？

首先，口头劳动合同的内容难以确定，很容易产生争议。当劳动者与用人单位产生劳动争议时，口头劳动合同无法取证的这一弊端对劳动者权利的保护是非常不利的；其次，与口头合同不同的是，书面劳动合同是记载用人单位与劳动者权利义务的载体，详细记录了用人单位与劳动者的权利义务的内容。也就是说，书面劳动合同规定了双方的具体劳动权利义务，双方当事人应当按照合同的约定，各自履行自己的义务。如果用人单位不履行劳动合同约定的义务，那么劳动者就可以持书面劳动合同通过法律途径依法维护自己的合法权益。②由上述两点理由可知，采用书面形式订立劳动合同是非常有必要的。《劳动合同法》的此项规定既继承了《劳动法》第19条关于“劳动合同应以书面形式订立”的规定，也为劳动者与用人单位订立书面劳动合同提供了法律依据，从而更好地保护劳动者的合法权益。

①② 谢良敏：《劳动合同全程指南》，法律出版社，2007年9月1日第二版，第5、6页。

参见梁智：《<劳动合同法>实务一本全》，中国法制出版社出版，2008年2月第1版，第41、42页。

2、用人单位在与劳动者建立劳动关系以后，应当在1个月内与劳动者订立劳动合同

《劳动法》无关于用工手续的规定，也无明确建立劳动关系的时间和签订劳动合同的时间。《劳动合同法》第十条则规定用人单位在与劳动者建立劳动关系以后，应当在1个月内与劳动者订立劳动合同。用人单位与劳动者建立劳动关系时必须订立劳动合同。但是由于种种原因，并不是所有劳动合同都能在用人单位与劳动者建立劳动关系之初就订立。为此《劳动合同法》本着“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的同时也规定了“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”也就是说，用人单位与劳动者形成劳动关系后，可以不必马上与劳动者订立劳动合同，但也只有一个月的期限。如果一个月以后用人单位还不与劳动者订立劳动合同，那么应依据《劳动合同法》第82条第一款的规定：“用人单位自用工之日起 超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。”此项规定对劳动者极为有利。①

3、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

根据《劳动合同法》第十条的规定，结合第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定可知，用人单位与劳动者订立的劳动合同并没有必然的联系。劳动关系的建立是用人单位与劳动者发生了实际的用工开始，而不是劳动合同签订之时。按照原来《劳动法》第16条第1款的规定：“劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。”换言之，订立劳动合同是建立劳动关系的前提条件，这样一来给人们造成了只有用人单位与劳动者订立了劳动合同，劳动关系才真正建立起来的错觉。这一规定是将劳动关系和劳动合同本末倒置了。正因为有如此错误的规定，在《劳动法》施行的十多年里，用人单位利用这个法律的空子，故意不与劳动者订立劳动合同，让劳动者无法用劳动合同作证据去维权的情况愈演愈烈。另外，也确实存在一些劳动仲裁人员和司法人员因此错误地认识劳动关系和劳动争议，在处理劳动争议案件时，当劳动者拿不出劳动合同，他们就轻易地作出不予受理的裁定或决定，或者即使受理了也不支持劳动者的主张，①参见梁智《<劳动合同法>实务一本全》，中国法制出版社出版，2008年2月第1版，第42页。加剧了因劳动者合法权益被侵犯而得不到保护和法律救济造成的劳动关系的恶化。现在从《劳动合同法》第七条和第十条第三款的规定来看，在劳动关系建立与劳动合同订立的规定上修改了《劳动法》的规定，否定了原来将劳动合同置于劳动关系的前提和中心地位的错误观念，还劳动关系的核心是劳动者与用人单位实际发生了用工行为的本来面目，是正本清源！这样规定才能让劳资关系中处于弱势地位的劳动者得到更好地保护。①

(二)关于无固定期限劳动合同方面

1、《劳动法》第二十条规定，签订无固定期限劳动合同需符合三个要件：一是“在同一单位连续工作满10年”、二是“双方同意续延劳动合同”、三是“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”。然而，近年来劳动合同的签订率很低，据抽样调查统计，我国劳动合同平均签订率并不高，特别是建筑业、餐饮服务业的签订率只有40%左右。农民工劳动合同签订率在30%左右，中小型非公有制企业签订率不到20%。②另外，目前劳动合同短期化现象非常严重，大部分劳动合同都是一年一签，有的甚至一年几签，影响了劳动关系的和谐稳定。《劳动合同法》第十四条规定应劳动者要求应当订立无固定期限劳动合同的三种情形：一是劳动者在该用人单位连续工作满十年；二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；三是连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。此规定主要是针对以往劳动合同签订率低和合同期限短期化的问题出台的，劳动合同签订率低、合同期限短的受害者一般是劳动者，用人单位很少有什么影响，相反用人单位还可以借机去规避责任。有了此项规定劳动者也就有了订立劳动合同的主动权，劳动者的合法权益也可以得到更有利的保障。

2、除了《劳动合同法》明确规定的订立无固定期限劳动合同的三种情形外，还有一种情形当用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。而且，用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的 ①参见梁智：《<劳动合同法>实务一本全》，中国法制出版社出版，2008年2月第1版，第42页。②吴坤：《有效寻求劳资诉求契合点 劳动合同法草案今表决》，《法制日报》，2007年6月29日。工资。此项规定很好的保护了劳动者的合法权益，避免了用人单位故意不与劳动者签订劳动合同给劳动者带来的麻烦，同时也促使用人单位与劳动者签订劳动合同。

3、《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定，有利于为劳动者创造一个稳定的职业环境，一个稳定的职业环境能够使劳动者增强对用人单位的信任，劳动者也会拿出自己的全部热情积极地投入到工作中，去钻研业务，不断地提升自己的职业技能，不但能够完善自我，也会给用人单位带来更好的效益。

（三）关于试用期方面

1、《劳动法》只规定劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。《劳动合同法》与《劳动法》相比关于试用期方面做出了明确的规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。用人单位和劳动者之间必须在法律规定的范围内约定试用期。试用期规定的具体化可以有效的防止用人单位随意规定试用期，长时间不与劳动者签订劳动合同。另外，试用期也是劳动者检验用人单位的期限，有利于劳动者在合理的期限内了解用人单位的具体情况。《劳动合同法》关于对试用期的明确规定，规范了用人单位的用工制度，使劳动者在与用人单位约定试用期时有了明确的法律依据，一旦用人单在试用期方面有违法操作，劳动者即可通过法律手段来维护自己的合法权益。

2、《劳动合同法》第二十条关于试用期的工资也做出了明确的规定：“劳动者试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资”，这一规定是“同工同酬”的具体体现。劳动者虽然处在试用期，但是和其他员工的工作岗位是一样的，从事的工作也是一样的，即便是工作经验比老员工少，创造的价值也未必一定比他们少。此项规定是立法者站在公平的角度去制定的。《劳动合同法》还规定：“劳动者在试用期的工资不得低于合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这一规定主要是防止用人单位随意规定试用期的工资待遇。如果试用期的工资由用人单位自行规定，那么用人单位肯定会尽量的压低试用期的工资待遇，这样对劳动者是极为不利的。法律明确规定试用期的工资限额，为用人单位提供了明确的法律指南，也有效的保护了劳动者的合法权益。

3、《劳动合同法》第二十一条规定：“用人单位试用期解除劳动合同 11 的，应当向劳动者说明理由”。为遏制用人单位恶意使用试用期，《劳动合同法》做出了针对性的规定，在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件等情形外，用人单位不得解除劳动合同。即使在试用期有证据证明劳动者不符合录用条件需要解除劳动合同的，用人单位也应遵守法定程序，即用人单位在试用期解除劳动合同的，应当说明理由。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这是用人单位的法定义务。这一规定与《劳动法》的规定相比加大了对劳动者的保护力度，通过本条对用人单位在试用期解除劳动合同的限制，有利于避免用人单位以任何借口解除劳动合同侵害劳动者的合法权益事件的发生。①

（四）关于违约金方面的规定

1、《劳动法》没有关于服务期的相关规定，而《劳动合同法》第二十二条规定服务期期间劳动者违反与用人单位的约定的，应当支付违约金，但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。这一规定明确了用人单位向劳动者追偿违约金的最高限额，用人单位和劳动者约定违约金高于这一限额都是无效的，劳动者也不会因为违约而负担高额的赔偿费用。本条还规定，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。此项规定说明劳动者可以对已经履行的服务期部分不负违约责任，只对服务期尚未履行的部分承担责任，这样一来也大大减轻了劳动者的违约负担。此外，本条不单对服务期违约金作了限制，还规定服务期不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者的劳动报酬，劳动者不但可以避免高额违约金的风险，而且还有机会享受到服务期加薪的待遇。

2、《劳动合同法》第二十三条规定用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，应当在合同解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。此项规定说明劳动者在竞业限制期限内并不是完全受限制的，在受限制的同时也能得到用人单位的经济补偿。另外《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。《劳动合同法》的这一规定，对于防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权有着非常积极地作用。

（五）关于拖欠或者未足额支付劳动报酬方面

1、《劳动法》没有规定关于解决拖欠或未足额支付劳动者工资问题 ①参见梁智：《<劳动合同法>实务一本全》，中国法制出版社出版，2008年2月第1版，第86 页 的有效措施。而近年来，用人单位拖欠工人工资或者未足额支付劳动报酬的现象是普遍存在的，而且非常严重，其中拖欠农民工工资更为突出，主要发生在建筑施工企业和餐饮服务等企业。据统计近年来70%以上的工人群体性事件都因拖欠工资问题引起，在各大报上看到个别劳动者为讨薪采取过激的行为，如“要跳楼”、“聚众闹事”等并不少见，虽然其中出现“闹剧”，但拖欠工资的实事，我们是无法否认，这不得不引起我们的重视。①有的企业经营效益不好，为了提高利润，竟然把拖欠和克扣工资当作一种经营策略根本无视法律的存在。虽然工人明知用人单位克扣和拖欠工资是违法行为，但是他们想为自己讨回公道又谈何容易，《劳动法》规定劳动者和用人单位发生劳动争议时，不能直接向人民法院起诉必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁是起诉的必经前置程序。

2、针对上述问题《劳动合同法》第三十条规定：“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”。这一规定很好地解决了以往劳动争议程序复杂的问题，劳动者在遇到用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬时可以不用经过仲裁和审理程序而直接向当地基层人民法院申请支付令，对劳动者追索自己应得的工资提供了一个快捷的司法救济途径。

（六）关于用人单位规章制度的确立方面

1、《劳动法》的规定，建立和完善规章制度是用人单位的权利和义务，就权利而言，属于“单决权”。实践中，不少用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，都是由用人单位一方说了算，没有听取员工的意见，这种单方规定的“霸王制度”，一般不考虑劳动者的意见和利益，把不合理的规章制度强加给劳动者遵守，严重损害了劳动者的利益。企业是劳动者和投资者的利益共同体，企业在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与劳动者充分协商确定，不能由企业一方说了算。

2、《劳动合同法》正是针对以往规章制度完全由用人单位控制而忽视劳动者建议这一弊端做出调整，规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应与工会或者职工代表平等协商确定，不再是用 ①张顺勤：《论新形势下劳动者权利的保护》，论文天下论文网，发表时间：2007-11-22 9:31:00 人单位一方说了算，从而达到在规章制度上保证劳资双方地位平等。由此看来，《劳动合同法》关于单位规章制度的规定既能实现制度公平也能很好的保护长期处于被动地位的劳动者。

三、虽然《劳动合同法》的出台加强了对劳动者的保护力度，但是仍存

在一些有待完善之处。

(一)《劳动合同法》没有对“农民工”这一特殊群体作出专门的保护规定

农民工群体是一个非常庞大的群体，农民工问题直接关系到社会的稳定和国家的长治久安。虽然农民工群体基数非常大，但却是一个弱势群体，党和政府也时刻关注着农民工问题，就连日理万机的温家宝总理都抽出时间为农民工去讨要工钱。近年来，虽然国家对农民工问题越来越重视，但是侵犯农民工权益的现象仍然普遍存在，农民工仍然处在非常弱势的地位。

有些人认为：农民工隶属于劳动者群体，对劳动者的相关规定完全适用农民工，如果对农民工进行特殊规定反而是一种歧视。①笔者认为：虽然农民工隶属于劳动者群体，但是农民工有其自身的特殊性，农民工受歧视的现象时有发生，如果说劳动者和资方相比是弱势群体，那么农民工就是弱势群体中的弱势群体，农民工作为社会流动中的边缘弱势群体，其权益保障已经成为一个严重的社会问题。“一个社会如果不能充分关注保障问题，特别是社会脆弱成员的保障问题，很可能要忍受破坏性②不利后果的折磨。”农民工权益法律保障虚置的表现，使其不断被逼向“违法犯罪”的边缘。2000年震惊全国的湖南张君案就是一个明证，这不能不引起社会的高度重视。罗尔斯认为，“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端，人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具而加以信赖。”③我们要构建公平、正义的和谐社会，就不能不考虑农民工权益缺损问题。

另外，众所周知在劳动立法中对妇女和未成年工是有特殊保护规定的，而对妇女和未成年工进行保护的原因就是他们有其自身的特殊性，也可以说他们是弱势群体。同样的道理我们当然也可以对农民工这一特殊的群体进行专门的规定，这样一来从法律上对农民工重视起来农民工的权益才会得到更好的保护，因此将对农民工的特殊规定写入《劳动合 ①②参见永刚：《<劳动合同法>倾向劳方，农民工权益保护问题待解》，中国经营报，2007年6月30日 曾湘泉：《价值理念、收入分配差距与社会保障制度构建》，载[北京]社会保障制度，2002年第1期。③ [美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利“中文版序言”》，[北京]中国大百科全书出版社，2002年版，第2页。同法》是非常有必要的。

（二）《劳动合同法》关于企业裁员后对员工经济补偿的问题有待进一步商榷

企业裁员后对劳动者的经济补偿问题直接关系到劳动者的切身利益。《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”此项规定明确了企业裁员后对劳动者经济补偿操作问题，看似规定比较明确，也易于操作，可是仍存在两个问题。

1、虽然明确规定经济补偿的数额，但是经济补偿的水平偏低。“经济补偿的目的是给失业人员相应的经济援助，为其生活提供保障。”①然而，《劳动合同法》规定：“按照每满一年支付一个月工资的标准，并且，最高不超过12年”并不完全合理，因为此项规定不足以给职工特别是工作年限较长的老职工提供合理的保障。举个例子就可以说明这一问题，如果一个企业的月平均工资是1000元的话，一个员工在此企业工作已经15年，那么他仅仅能够拿到12个月的经济补偿也就是12000元。12000元对于一个辛辛苦苦工作15年的老职工来说真是微不足道，更无法满足长期的生活保障。这样一来，虽然给予了劳动者一些经济补偿，但仍不能满足劳动者失业后长期的生活保障。

2、关于月平均工资的规定并不完善。有些企业工资表上的工资比较低，而各类奖金有时远远高于工资。这样一来就给用人单位在裁员后对员工进行经济补偿时有了可乘之机。如果仍是按照月平均工资来计算经济补偿金的话，那么职工最后得到的经济补偿将会大打折扣。可见，对劳动者经济补偿的参照标准——“月平均工资”规定不明确，将直接影响到劳动者的切身利益。

（三）劳动合同法过渡性条款的规定存在缺陷

《劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”，本条的过渡规定可被恶意利用，劳动用工过程中，用人单位和劳动者永远存在着对立面，这是劳动关系的性质决定的，用人单位会不遗余力的寻求法律的漏洞进行利用，以达 ① 于丰慧：《<劳动合同法>三审对劳动者保护不够》，南方网，发表时间：2007年4月26日 到降低用工成本的目的。劳动合同法颁布后，虽尚未施行，在新法颁布后施行前订立劳动合同本也应当遵循新法的有关规定，以利于新法施行后的无缝衔接。但由于劳动合同法的颁布日期距施行日期之间存在半年的空档期，“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的过渡性规定可被用人单位“完美的”恶意利用，这恐怕是立法者始料未及的。例如：“先是07年9月底有消息传出，深圳华为技术有限公司鼓励7000余名工作满8年的老员工，在2008年元旦之前，都要办理主动辞职手续，竞聘后再与公司签订1-3年的劳动合同。再是07年10月22日，沃尔玛全球采购中心发出裁员通知，全球共有200多名员工将被“无原则解雇”，其中中国员工占总数一半左右。”①而用人单位在《劳动合同法》实施前夕进行裁员的举动，绝非是一种巧合，很明显是一种有预谋的规避《劳动合同法》的行为。由此可见，《劳动合同法》过渡性条款的设计方面确实是存在问题的，给了用人单位利用法律漏洞的可乘之机，同时也侵害了劳动者的合法权益。

四、进一步完善《劳动合同法》对劳动者合法权益保护的几点建议 笔者认为对劳动者权利保障的认识，不应仅仅拘泥于对劳动者具体权利的保障，而且还包括对劳动者权利保障的一般性规律的认识，为此笔者提出以下建议：

（一）重视农民工权益的保护

农民工权益保护缺损是一个严重的法律问题，法律对农民工权益保障的缺损使社会出现了许多不和谐的因素。我们必须构建一种公正的和谐秩序——法治视野下的人权保障机制，来对农民工进行强势关怀。

制度公正对于改变农民工的弱势地位是根本性的。美国法学家罗尔斯在其名著《正义论》中认为，社会公正应体现两条“正义原则”，“ 一是平等原则，即每个人应该在社会中享有平等的自由权利；二是差别原则，即如果不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于境遇最差的人们的最大利益。”②农民工是不公正的制度造成的，这一弱势群体的形成，即证明了不公正已经存在。那么，按照罗尔斯的“差别原则”，国家应该采取积极措施来保障农民工的最大利益。笔者认为应采取以下两方面的措施：

1、建立保障农民工权益的有效机制，加强权益缺损事件的防范措施。严令禁止拖欠农民工工资、随意安排加班加点，发现企业违法行为及时 ①② http://focus.cnhubei.com，发表时间： 2007-12-20 8:25。约翰罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社,1988年版,第581页。予以纠正，对于经督促或责令整改的仍不整改的加重处罚，下大力气纠正用人单位违法行为。

2、加快农村经济建设和城市化步伐，改革城乡二元体制，实现城乡秩序一体化。农民工权益缺损的基础性原因是城乡经济水平差异大，农民工权益得不到平等的保护。因此，一方面要加快农村经济建设的进程，改变农村经济落后的局面；另一方面要打破城乡二元化的不合理格局，实现乡土秩序和城市秩序的融合与重建，最终实现城乡秩序的一体化，达到一种制度上的和谐。城乡秩序一体化是指城市秩序与乡土秩序通过融合能够相互包容，改革两种秩序上因制度造成的人为对立；通过重建使两种秩序相互渗透，组建一种新型秩序，从而达到一元化状态。只有打破城乡二元格局，才能改变中国传统的户籍管理制度，使社会资源平等而有序的分配，实现农民工权利的公平分配。只有构建公正的制度，才能彻底消除农民工受歧视的社会现实，这也是改变农民工命运的法律底线。

（二）提高裁员后对劳动者的经济补偿水平，明确月平均工资的范围

《劳动合同法》中关于裁员后给予劳动者经济补偿的目的是给失业人员相应的经济援助，为其生活提供保障。然而，虽有法律的明文规定，但是补偿水平较低，很难达到保障被裁员工基本生活的目的。因此，笔者建议《劳动合同法》应该根据不同的地区和经济发展水平适当调整关于裁员后劳动者经济补偿金的水平，对于月工资普遍较低的地区适当提高裁员后劳动者经济补偿金的水平；对于月工资普遍较高的地区可以按照《劳动合同法》第47条规定的经济补偿金的水平进行补偿。这样变通的规定，可以更好的为失业人员提供生活保障。

《劳动合同法》明文规定经济补偿的数额要按照月平均工资进行计算。然而，《劳动合同法》并没有规定月平均工资的范围，一些用人单位工资表中的工资很低，甚至低于奖金，如果单位裁员后按照本单位工资表中的工资为标准计算补偿额，那么被裁的劳动者将得到很少数额的经济补偿，对劳动者很不公平。因此，笔者建议《劳动合同法》应该明确规定“在以月平均工资为标准计算经济补偿金时，月平均工资既包括基本工资也包括各种类型的奖金”。这样一来，在计算经济补偿金时就有了明确的参照标准，有利于保护劳动者的合法权益。

（三）加强劳动合同法“施行细则”或“司法解释”对过渡条款适用范围的规制

用人单位对《劳动合同法》过渡性条款的恶意利用既践踏了法律的 17 尊严，也侵害了劳动者的合法权益。为了保障《劳动合同法》顺利实施，不被任何人恶意利用，从而维护法律尊严，保护劳动者的合法权益，我们必须对一些规避法律的行为进行严令禁止。

笔者认为：要想防止《劳动合同法》的过渡性条款被恶意利用，应该在施行细则或司法解释中作出限制性规定，具体规定如下：“《劳动合同法》颁布后施行前订立的劳动合同以规避《劳动合同法》为目的的，《劳动合同法》施行后该合同自动失效，未规避《劳动合同法》的条款仍可继续履行”。这样一来既可以保障《劳动合同法》实施前订立的合法的劳动合同继续有效，又可以防止一些规避《劳动合同法》劳动合同的生效，从而更好的保护劳动者的合法权益。

结 束 语

《劳动合同法》的出台是与时具进的体现，既顺应了我国经济转型的需要，也符合科学发展观和以人为本的指导思想。纵观《劳动合同法》无论是立法宗旨还是具体的法律条文都在很大程度上加大了对劳动者的保护力度，虽然仍存在一些有待完善之处，但此次立法突出对劳动者这一弱势群体的保护，已成为我国劳动立法的一次飞跃。我相信我国的劳动立法会越来越完善，劳动者的权益也将得到越来越多的关注。

参考文献

1、左祥琦：《学好用好<劳动合同法>》，北京大学出版社，2007年10月第1版。

2、梁智：《<劳动合同法>实务一本全》，中国法制出版社，2008年2月第1版。

3、林嘉：《<劳动合同法>条文评注与适用》，中国人民大学出版社，2007年7月第1版。

4、王全兴：《劳动法》，法律出版社，2004年第2版。

5、冯涛：《<劳动合同法>研究》，中国检察出版社，2008年6月第1版。

6、将月：《中国农民工劳动权利保护研究》，法律出版社，2006年2月第1版。

7、中国人民大学书报资料中心主编：《社会学》，2005年第2期。

8、林嘉主编：《<劳动合同法>热点问题讲座》，中国法制出版社，2007年7月第1版。

9、法律考试中心主编：《国家司法考试法律法规汇编》，法律出版社，2007年12月第1版。

10、刘新林：《<中华人民共和国劳动合同法>通释》，中国经济出版社，2007年7月1日第1版。

11、董保华：《十大热点事件透视<劳动合同法>》，法律出版社，2007年8月第1版。

第五篇：论劳动合同法对劳动者权益的保护

人才培养模式改革和开放教育法律类毕业设计（本科）

安徽广播电视大学

毕业设计(论文)

课题名称 论劳动合同法对劳动者权益的保护 教学点名称 马鞍山广播电视大学

年级名称 2014春季法学本科班

专业名称 法 学 学生姓名 史 磊 学生学号 1434001204607 指导教师 姜水静

2016年4月 日

摘要

关于对劳动者的保护可谓任重道远，劳动者权益的保护问题会直接影响一国经济、政治、文化乃至各个领域，因此劳动者的保护问题应当引起整个社会的关注。本文在通过《劳动合同法》的相关规定对劳动者权益保护方面做出了具体的分析，同时提出了一些建议，以便使劳动者的权益得到更好的保护。文章主要从《劳动合同法》对劳动者保护亮点和不足之处两个方面进行分析，其中《劳动合同法》的多处规定都加强了对劳动者的保护，但仍有一些规定存在不足，有待进一步讨论。最后针对《劳动合同法》规定的有待完善之处谈了几点自己的建议。

关键词：劳动者权益

亮点

有待完善

建议

目 录

一、关于《劳动合同法》的概述„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„03(一)《劳动合同法》的概念和特点„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„03(二)《劳动合同法》的立法背景和立法宗旨„„„„„„„„„„„„„„„„„04(三)《劳动合同法》对劳动者权益的保护„„„„„„„„„„„„„„„„„„06

二、《劳动合同法》对劳动者权益保护的亮点„„„„„„„„„„„„„„„„„06(一)关于用人单位与劳动者合同订立方面„„„„„„„„„„„„„„„„„ 06(二)关于无固定期限劳动合同方面„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 08(三)关于试用期方面„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 09(四)关于违约金方面的规定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 10(五)关于拖欠或者未足额支付劳动报酬方面„„„„„„„„„„„„„„„„ 11(六)关于单位规章制度的确立方面„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 11

三、劳动合同法对劳动者权益保护的不足„„„„„„„„„„„„„„„„„ 12(一)《劳动合同法》没有对“农民工”这一特殊群体作出专门的保护规定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 12(二)《劳动合同法》关于企业裁员后对员工经济补偿的问题有待进一步商榷„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 13(三)劳动合同法过渡性条款的规定存在缺陷„„„„„„„„„„„„„„„„ 13

四、进一步完善《劳动合同法》对劳动者合法权益保护的几点建议„„„„„„„14(一)重视农民工权益的保护„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 14(二)提高裁员后对劳动者的经济补偿水平，明确月平均工资的范围„„„„„„„15(三)加强劳动合同法“施行细则”或“司法解释”对过渡条款适用范围的规制„„„16 结束语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 16 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 17

浅谈劳动合同法

我国《劳动力市场管理规定》是劳动和社会保障部2000年12月8日公布实施的，至今已有16年之久，该规定是在当时我国经济条件下形成的，现在看来已经不能完全适应市场经济的需要了。随后，国家于2008年1月1日实施了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》），因为关乎用人单位和劳动者的切身利益，该法律草案自2005年12月提交全国人大常委会后，就引发了各界的广泛争论，前后收到了近20万份公众意见书，征集意见之多，范围之广，真是前所未有。劳动者权益保护问题既是一个重要的社会问题，也是一个重要的法律问题，因此社会各界都应该对劳动者权益保护问题重视起来。

一、关于《劳动合同法》的概述

（一）《劳动合同法》的概念和特点

1、《劳动合同法》的概念

《劳动合同法》的概念有广义和狭义之分。广义的《劳动合同法》是指所有调整劳动合同关系的法律规范的总称，包括《劳动合同法》、《劳动法》、《合同法》以及其他法律、法规中有关劳动合同的法律规范。狭义的《劳动合同法》是指全国人大常务委员会第二十八次会议通过的，以《中华人民共和国劳动合同法》命名的调整用人单位和劳动者之间劳动关系的规范性法律文件。

《劳动合同法》在坚持《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）确立的劳动合同制度框架基础上，不仅对劳动合同期限、试用期、经济性裁员、经济补偿金等内容作了补充和完善，而且对劳动关系双方的权利、义务有不少变化和调整，进一步完善了劳动合同制度，弥补了原有制度的缺欠，在兼顾企业利益的基础上,促进劳动者就业稳定。它的颁布和实施，对促进我国劳动关系和谐发展将产生深远影响。

2、劳动合同法的特点

综观《劳动合同法》的内容，有以下几个特点：

（1）在寻求建立稳定和谐劳动关系的基础上，侧重保护劳动者的利益。对劳动者实行“单保护”还是对用人单位和劳动者实行“双保护”一直是《劳动合同法》草案中争论的焦点。实际上，两者并非是不可协调的。在现代民主国家，法律的制定总是要在相关的利益主体之间寻求平衡，以对社会主体之间的利益进行合理的分配。在劳动关系中，劳动者相对于用人单位而言处在弱势地位，法律理应对不公平的社会现实进行矫正。因此《劳动合同法》在明确劳动合同双方当事人的权利义务的同时，强调保护劳动者的合法权益，其目的也是为了对劳资双方实现从 形式平等到实质平等，从而建立稳定和谐的劳动关系。

（2）在尊重自治的基础上，强调国家对劳动关系的强制。合同本是双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上合意的结果，就此《劳动合同法》也明确规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，劳动合同的订立和变更应充分尊重当事人的意志。但劳动合同和普通民事合同并非完全相同，当事人经济地位的不平等，“强资本，弱劳工”的普遍格局决定了国家必须加强法律干预。现代劳动立法的发展已经越来越多地体现了国家干预的特点，《劳动合同法》同样体现了这一点，在劳动合同的形式、期限、内容、劳动合同的履行和解除、经济补偿金、违约金条款等都做了明确的规定，从而通过法律的强制规定来规范当事人的行为。

（3）与时俱进，体现了充分的灵活性和开放性。随着社会的发展、改革的深化，劳动关系的多样化和复杂化日益显现出来，《劳动合同法》对此也做了必要的应对。特别是关于“非全日制用工”、“劳务派遣”等新型劳动关系的规定。另外，《劳动合同法》将事业单位劳动关系纳入其调整对象，既解除了关于事业单位劳动关系调整方面的争论，也顺应了事业单位改革的发展趋势，具有前瞻性。

（二）《劳动合同法》的立法背景和立法宗旨

1、《劳动合同法》的立法背景

我国现行《劳动法》严重滞后于现实需要。20世纪90年代我国开始了市场经济的进程，为适应市场经济的发展，1994年7月4日《劳动法》颁布，1995年1月1日施行。这部《劳动法》是我国建国以来第一部调整劳动关系，保护劳动者合法权益的法律。自实施以来，它在保护劳动者合法权益、协调劳动关系，促进经济发展方面发挥了重要作用。10多年来，我国劳动用工制度发生了巨大变革，劳动力市场机制得以建立，在全社会范围内逐渐形成了竞争机制、风险机制和能进能出的机制，使劳动力资源的效率配置成为可能，劳动者的劳动权也日益受到重视。劳动法的实施、劳动制度的改革，不仅使劳动者的权益得到法律保护，使企业的效益有了提高，也极大地提高了我国经济发展速度，人民物质生活水平明显提高。但是，随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化出现了一些新型的劳动关系，如灵活用工、劳务派遣工、家庭用工、个人用工等等。同时，在实行劳动合同制的过程中出现了一些问题，如用人单位不签劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期、随意解除劳动合同，将正常的劳动用工变为劳务 4 派遣等等，侵害了劳动者的合法权益，破坏了劳动关系和谐稳定，也给整个社会的稳定带来隐患。因此，有必要针对现实存在的问题对劳动合同制度做进一步的完善。

另外，从全球范围看，经济全球化的发展，使我国经济与世界经济顺利接轨，遇到了前所未有的发展机遇，尤其是制造业发展迅速，在国际市场上占有一定的竞争优势。产品价格包含劳动力的价格，我国丰富的、低廉的劳动力成本成为在国际市场上取得竞争优势的因素之一。但一国竞争力的维持与提高是否可以长久、持续地依靠低廉的劳动力成本，显然不尽然。在国际贸易竞争十分激烈的今天，不少发达国家出于对本国市场、就业的保护，以各种借口设置贸易壁垒，挤压中国产品的出口空间，例如“反倾销”，发达国家以低于市场价格倾销为名，对我国出口产品征收高额反倾销税。“根据世贸组织统计，1995年至2004年间，中国始终是全世界遥遥领先的反倾销头号目标国；据我国商务部统计，1979年至2004年5月底，已有34个国家和地区发起了637起涉及我国出口产品的反倾销、反补贴、保障措施及特保调查，其中反倾销调查573起，反补贴2起，保障措施调查51起，特别调查11起，涉及商品4000多种。”还有些国家设置绿色标准、劳工标准、技术标准、动植物卫生检验检疫措施、知识产权保护等各种形式的贸易壁垒，限制我国产品的输出，使我国依靠低廉的劳动力成本进行国际竞争越来越困难。在激烈的国际贸易竞争中，我国要想获取市场，一方面适时坚持低劳动力成本的优势，另一方面也必须适时调整，多方位发展，不能总是处于全球产业链的末端，要提高自有技术的含量，这届政府也提出了自主创新的发展口号。而产业提升、产业机构调整，提高技术研发水平，乃至提高一国的科学技术水平，都必须在人力资源上投资，“科技以人为本”。

制定《劳动合同法》，是中国调整劳动关系的必然，是建立和发展和谐社会的必然，同样也是中国政治、经济发展的必然。劳工权益维护，社会和谐发展，提升科学技术水平，社会进步和文明的要求，都呼吁中国要加强劳动立法，尽早制定《劳动合同法》。

2、《劳动合同法》的立法宗旨

对于《劳动合同法》的立法宗旨，《劳动合同法》第1条作了明确的规定：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利与义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。根据这一规定，《劳动合同法》的立法宗旨有四：

（1）完善劳动合同制度。劳动合同制度自1987年正式推行以来，5 已经有了二十几年的实践，适时把现实中行之有效的做法用法律的形式予以确认，把需要通过法律加以规范的内容进行规范，将进一步完善和健全这一制度。

（2）明确劳动合同双方当事人的权利义务。劳动合同涉及双方当事人的权利与义务，《劳动合同法》的内容和条款所规范的也是劳动合同双方当事人各自享有的权利和应当履行的义务。通过对劳动合同双方当事人权利义务的明确，才能使《劳动合同法》的实施有法可依，违法必究。

（3）侧重保护劳动者的合法权益。劳动合同不同于经济合同，“《劳动合同法》在明确规定劳动合同双方当事人权利义务的前提下，强调保护劳动者的合法权益是必要的，这也是国际上劳动立法的通行规则。”在“强资本，弱劳工”的社会大环境下，劳动者的弱者地位极为明显，在订立劳动合同时并不能像其他合同一样，与资方地位平等，而只能忍辱负重，先力争一份工作。只有通过法律规范和调整这种并不平衡的合同关系，适当地侧重对弱者的保护力度，才能真正形成和谐稳定的劳动关系。

（4）构建和谐稳定的劳动关系。劳动合同是劳动关系的主要内容，只有将劳动合同纳入依法规范的轨道，使劳动关系双方在劳动合同问题上有了法律依据，才能形成规范、有序、权利义务明确的劳动合同关系，从而为构建和发展和谐稳定的劳动关系奠定基础。

（三）《劳动合同法》对劳动者权益的保护

从立法宗旨和法条中我们可以看出，《劳动合同法》加大了对劳动者权益的保护力度。立法者针对以往《劳动法》诸多规定的不足，广纳各方建议，经多次审议最终出台《劳动合同法》。《劳动合同法》是规范劳动关系的一部法律，劳资双方都应严格按照本法的规定规范自己的行为。劳动者处于弱势地位是有目共睹的，立法者也充分的考虑到这一点，在我国经济转型时期出台了这样一部法律。虽然《劳动合同法》关于对劳动者权益的一些规定有待完善，但是此次立法首次确立侧重对劳动者权益保护的立法宗旨，具有划时代的意义。

二、《劳动合同法》对劳动者权益保护的亮点

（一）关于用人单位与劳动者合同订立方面

1、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同

《劳动合同法》第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。按照民事合同分类，合同分为口头合同和书面合同，那么劳动合同在理论上也有口头合同和书面合同之分。为什么《劳动合同法》强制性规定 6 劳动合同必须是书面形式呢？

首先，口头劳动合同的内容难以确定，很容易产生争议。当劳动者与用人单位产生劳动争议时，口头劳动合同无法取证的这一弊端对劳动者权利的保护是非常不利的；其次，与口头合同不同的是，书面劳动合同是记载用人单位与劳动者权利义务的载体，详细记录了用人单位与劳动者的权利义务的内容。也就是说，书面劳动合同规定了双方的具体劳动权利义务，双方当事人应当按照合同的约定，各自履行自己的义务。如果用人单位不履行劳动合同约定的义务，那么劳动者就可以持书面劳动合同通过法律途径依法维护自己的合法权益。由上述两点理由可知，采用书面形式订立劳动合同是非常有必要的。《劳动合同法》的此项规定既继承了《劳动法》第19条关于“劳动合同应以书面形式订立”的规定，也为劳动者与用人单位订立书面劳动合同提供了法律依据，从而更好地保护劳动者的合法权益。

2、用人单位在与劳动者建立劳动关系以后，应当在1个月内与劳动者订立劳动合同

《劳动法》无关于用工手续的规定，也无明确建立劳动关系的时间和签订劳动合同的时间。《劳动合同法》第十条则规定用人单位在与劳动者建立劳动关系以后，应当在1个月内与劳动者订立劳动合同。用人单位与劳动者建立劳动关系时必须订立劳动合同。但是由于种种原因，并不是所有劳动合同都能在用人单位与劳动者建立劳动关系之初就订立。为此《劳动合同法》本着“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的同时也规定了“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”也就是说，用人单位与劳动者形成劳动关系后，可以不必马上与劳动者订立劳动合同，但也只有一个月的期限。如果一个月以后用人单位还不与劳动者订立劳动合同，那么应依据《劳动合同法》第82条第一款的规定：“用人单位自用工之日起 超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。”此项规定对劳动者极为有利。

3、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

根据《劳动合同法》第十条的规定，结合第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定可知，用人单位与劳动者订立的劳动合同并没有必然的联系。劳动关系的建立是用人单位与劳动者发生了实际的用工开始，而不是劳动合同签订之时。按照原来《劳动 7 法》第16条第1款的规定：“劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。”换言之，订立劳动合同是建立劳动关系的前提条件，这样一来给人们造成了只有用人单位与劳动者订立了劳动合同，劳动关系才真正建立起来的错觉。这一规定是将劳动关系和劳动合同本末倒置了。正因为有如此错误的规定，在《劳动法》施行的十多年里，用人单位利用这个法律的空子，故意不与劳动者订立劳动合同，让劳动者无法用劳动合同作证据去维权的情况愈演愈烈。另外，也确实存在一些劳动仲裁人员和司法人员因此错误地认识劳动关系和劳动争议，在处理劳动争议案件时，当劳动者拿不出劳动合同，他们就轻易地作出不予受理的裁定或决定，或者即使受理了也不支持劳动者的主张，加剧了因劳动者合法权益被侵犯而得不到保护和法律救济造成的劳动关系的恶化。现在从《劳动合同法》第七条和第十条第三款的规定来看，在劳动关系建立与劳动合同订立的规定上修改了《劳动法》的规定，否定了原来将劳动合同置于劳动关系的前提和中心地位的错误观念，还劳动关系的核心是劳动者与用人单位实际发生了用工行为的本来面目，是正本清源！这样规定才能让劳资关系中处于弱势地位的劳动者得到更好地保护。

(二)关于无固定期限劳动合同方面

1、《劳动法》第二十条规定，签订无固定期限劳动合同需符合三个要件：一是“在同一单位连续工作满10年”、二是“双方同意续延劳动合同”、三是“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”。然而，近年来劳动合同的签订率很低，据抽样调查统计，我国劳动合同平均签订率并不高，特别是建筑业、餐饮服务业的签订率只有40%左右。农民工劳动合同签订率在30%左右，中小型非公有制企业签订率不到20%。另外，目前劳动合同短期化现象非常严重，大部分劳动合同都是一年一签，有的甚至一年几签，影响了劳动关系的和谐稳定。《劳动合同法》第十四条规定应劳动者要求应当订立无固定期限劳动合同的三种情形：一是劳动者在该用人单位连续工作满十年；二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；三是连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。此规定主要是针对以往劳动合同签订率低和合同期限短期化的问题出台的，劳动合同签订率低、合同期限短的受害者一般是劳动者，用人单位很少有什么影响，相反用人单位还可以借机去规避责任。有了此项规定 8 劳动者也就有了订立劳动合同的主动权，劳动者的合法权益也可以得到更有利的保障。

2、除了《劳动合同法》明确规定的订立无固定期限劳动合同的三种情形外，还有一种情形当用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。而且，用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。此项规定很好的保护了劳动者的合法权益，避免了用人单位故意不与劳动者签订劳动合同给劳动者带来的麻烦，同时也促使用人单位与劳动者签订劳动合同。

3、《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定，有利于为劳动者创造一个稳定的职业环境，一个稳定的职业环境能够使劳动者增强对用人单位的信任，劳动者也会拿出自己的全部热情积极地投入到工作中，去钻研业务，不断地提升自己的职业技能，不但能够完善自我，也会给用人单位带来更好的效益。

（三）关于试用期方面

1、《劳动法》只规定劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。《劳动合同法》与《劳动法》相比关于试用期方面做出了明确的规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。用人单位和劳动者之间必须在法律规定的范围内约定试用期。试用期规定的具体化可以有效的防止用人单位随意规定试用期，长时间不与劳动者签订劳动合同。另外，试用期也是劳动者检验用人单位的期限，有利于劳动者在合理的期限内了解用人单位的具体情况。《劳动合同法》关于对试用期的明确规定，规范了用人单位的用工制度，使劳动者在与用人单位约定试用期时有了明确的法律依据，一旦用人单在试用期方面有违法操作，劳动者即可通过法律手段来维护自己的合法权益。

2、《劳动合同法》第二十条关于试用期的工资也做出了明确的规定：“劳动者试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资”，这一规定是“同工同酬”的具体体现。劳动者虽然处在试用期，但是和其他员工的工作岗位是一样的，从事的工作也是一样的，即便是工作经验比老员工少，创造的价值也未必一定比他们少。此项规定是立法者站在公平的角度去制定的。《劳动合同法》还规定：“劳动者在试用期的工资不得低 9 于合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这一规定主要是防止用人单位随意规定试用期的工资待遇。如果试用期的工资由用人单位自行规定，那么用人单位肯定会尽量的压低试用期的工资待遇，这样对劳动者是极为不利的。法律明确规定试用期的工资限额，为用人单位提供了明确的法律指南，也有效的保护了劳动者的合法权益。

3、《劳动合同法》第二十一条规定：“用人单位试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”。为遏制用人单位恶意使用试用期，《劳动合同法》做出了针对性的规定，在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件等情形外，用人单位不得解除劳动合同。即使在试用期有证据证明劳动者不符合录用条件需要解除劳动合同的，用人单位也应遵守法定程序，即用人单位在试用期解除劳动合同的，应当说明理由。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这是用人单位的法定义务。这一规定与《劳动法》的规定相比加大了对劳动者的保护力度，通过本条对用人单位在试用期解除劳动合同的限制，有利于避免用人单位以任何借口解除劳动合同侵害劳动者的合法权益事件的发生。

（四）关于违约金方面的规定

1、《劳动法》没有关于服务期的相关规定，而《劳动合同法》第二十二条规定服务期期间劳动者违反与用人单位的约定的，应当支付违约金，但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。这一规定明确了用人单位向劳动者追偿违约金的最高限额，用人单位和劳动者约定违约金高于这一限额都是无效的，劳动者也不会因为违约而负担高额的赔偿费用。本条还规定，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。此项规定说明劳动者可以对已经履行的服务期部分不负违约责任，只对服务期尚未履行的部分承担责任，这样一来也大大减轻了劳动者的违约负担。此外，本条不单对服务期违约金作了限制，还规定服务期不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者的劳动报酬，劳动者不但可以避免高额违约金的风险，而且还有机会享受到服务期加薪的待遇。

2、《劳动合同法》第二十三条规定用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，应当在合同解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。此项规定说明劳动者在竞业限制期限内并不是完全受限制的，在受限制的同时也能得到用人单位的经济补偿。另外《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情 10 形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。《劳动合同法》的这一规定，对于防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权有着非常积极地作用。

（五）关于拖欠或者未足额支付劳动报酬方面

1、《劳动法》没有规定关于解决拖欠或未足额支付劳动者工资问题的有效措施。而近年来，用人单位拖欠工人工资或者未足额支付劳动报酬的现象是普遍存在的，而且非常严重，其中拖欠农民工工资更为突出，主要发生在建筑施工企业和餐饮服务等企业。据统计近年来70%以上的工人群体性事件都因拖欠工资问题引起，在各大报上看到个别劳动者为讨薪采取过激的行为，如“要跳楼”、“聚众闹事”等并不少见，虽然其中出现“闹剧”，但拖欠工资的实事，我们是无法否认，这不得不引起我们的重视。有的企业经营效益不好，为了提高利润，竟然把拖欠和克扣工资当作一种经营策略根本无视法律的存在。虽然工人明知用人单位克扣和拖欠工资是违法行为，但是他们想为自己讨回公道又谈何容易，《劳动法》规定劳动者和用人单位发生劳动争议时，不能直接向人民法院起诉必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁是起诉的必经前置程序。

2、针对上述问题《劳动合同法》第三十条规定：“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”。这一规定很好地解决了以往劳动争议程序复杂的问题，劳动者在遇到用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬时可以不用经过仲裁和审理程序而直接向当地基层人民法院申请支付令，对劳动者追索自己应得的工资提供了一个快捷的司法救济途径。

（六）关于用人单位规章制度的确立方面

1、《劳动法》的规定，建立和完善规章制度是用人单位的权利和义务，就权利而言，属于“单决权”。实践中，不少用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，都是由用人单位一方说了算，没有听取员工的意见，这种单方规定的“霸王制度”，一般不考虑劳动者的意见和利益，把不合理的规章制度强加给劳动者遵守，严重损害了劳动者的利益。企业是劳动者和投资者的利益共同体，企业在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与劳动者充分协商确定，不能由企业一方说了算。

2、《劳动合同法》正是针对以往规章制度完全由用人单位控制而忽视劳动者建议这一弊端做出调整，规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应与工会或者职工代表平等协商确定，不再是用人单位一方说了算，从而达到在规章制度上保证劳资双方地位平等。由此看来，《劳动合同法》关于单位规章制度的规定既能实现制度公平也能很好的保护长期处于被动地位的劳动者。

三、虽然《劳动合同法》的出台加强了对劳动者的保护力度，但是仍存在一些有待完善之处。

(一)《劳动合同法》没有对“农民工”这一特殊群体作出专门的保护规定

农民工群体是一个非常庞大的群体，农民工问题直接关系到社会的稳定和国家的长治久安。虽然农民工群体基数非常大，但却是一个弱势群体，党和政府也时刻关注着农民工问题，就连日理万机的温家宝总理都抽出时间为农民工去讨要工钱。近年来，虽然国家对农民工问题越来越重视，但是侵犯农民工权益的现象仍然普遍存在，农民工仍然处在非常弱势的地位。

有些人认为：农民工隶属于劳动者群体，对劳动者的相关规定完全适用农民工，如果对农民工进行特殊规定反而是一种歧视。笔者认为：虽然农民工隶属于劳动者群体，但是农民工有其自身的特殊性，农民工受歧视的现象时有发生，如果说劳动者和资方相比是弱势群体，那么农民工就是弱势群体中的弱势群体，农民工作为社会流动中的边缘弱势群体，其权益保障已经成为一个严重的社会问题。“一个社会如果不能充分关注保障问题，特别是社会脆弱成员的保障问题，很可能要忍受破坏性不利后果的折磨。”农民工权益法律保障虚置的表现，使其不断被逼向“违法犯罪”的边缘。2000年震惊全国的湖南张君案就是一个明证，这不能不引起社会的高度重视。罗尔斯认为，“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端，人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具而加以信赖。”我们要构建公平、正义的和谐社会，就不能不考虑农民工权益缺损问题。

另外，众所周知在劳动立法中对妇女和未成年工是有特殊保护规定的，而对妇女和未成年工进行保护的原因就是他们有其自身的特殊性，也可以说他们是弱势群体。同样的道理我们当然也可以对农民工这一特殊的群体进行专门的规定，这样一来从法律上对农民工重视起来农民工的权益才会得到更好的保护，因此将对农民工的特殊规定写入《劳动合 12 同法》是非常有必要的。

（二）《劳动合同法》关于企业裁员后对员工经济补偿的问题有待进一步商榷

企业裁员后对劳动者的经济补偿问题直接关系到劳动者的切身利益。《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”此项规定明确了企业裁员后对劳动者经济补偿操作问题，看似规定比较明确，也易于操作，可是仍存在两个问题。

1、虽然明确规定经济补偿的数额，但是经济补偿的水平偏低。“经济补偿的目的是给失业人员相应的经济援助，为其生活提供保障。”然而，《劳动合同法》规定：“按照每满一年支付一个月工资的标准，并且，最高不超过12年”并不完全合理，因为此项规定不足以给职工特别是工作年限较长的老职工提供合理的保障。举个例子就可以说明这一问题，如果一个企业的月平均工资是1000元的话，一个员工在此企业工作已经15年，那么他仅仅能够拿到12个月的经济补偿也就是12000元。12000元对于一个辛辛苦苦工作15年的老职工来说真是微不足道，更无法满足长期的生活保障。这样一来，虽然给予了劳动者一些经济补偿，但仍不能满足劳动者失业后长期的生活保障。

2、关于月平均工资的规定并不完善。有些企业工资表上的工资比较低，而各类奖金有时远远高于工资。这样一来就给用人单位在裁员后对员工进行经济补偿时有了可乘之机。如果仍是按照月平均工资来计算经济补偿金的话，那么职工最后得到的经济补偿将会大打折扣。可见，对劳动者经济补偿的参照标准——“月平均工资”规定不明确，将直接影响到劳动者的切身利益。

（三）劳动合同法过渡性条款的规定存在缺陷

《劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”，本条的过渡规定可被恶意利用，劳动用工过程中，用人单位和劳动者永远存在着对立面，这是劳动关系的性质决定的，用人单位会不遗余力的寻求法律的漏洞进行利用，以达到降低用工成本的目的。劳动合同法颁布后，虽尚未施行，在新法颁布 13 后施行前订立劳动合同本也应当遵循新法的有关规定，以利于新法施行后的无缝衔接。但由于劳动合同法的颁布日期距施行日期之间存在半年的空档期，“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的过渡性规定可被用人单位“完美的”恶意利用，这恐怕是立法者始料未及的。例如：“先是07年9月底有消息传出，深圳华为技术有限公司鼓励7000余名工作满8年的老员工，在2008年元旦之前，都要办理主动辞职手续，竞聘后再与公司签订1-3年的劳动合同。再是07年10月22日，沃尔玛全球采购中心发出裁员通知，全球共有200多名员工将被“无原则解雇”，其中中国员工占总数一半左右。”而用人单位在《劳动合同法》实施前夕进行裁员的举动，绝非是一种巧合，很明显是一种有预谋的规避《劳动合同法》的行为。由此可见，《劳动合同法》过渡性条款的设计方面确实是存在问题的，给了用人单位利用法律漏洞的可乘之机，同时也侵害了劳动者的合法权益。

四、进一步完善《劳动合同法》对劳动者合法权益保护的几点建议

笔者认为对劳动者权利保障的认识，不应仅仅拘泥于对劳动者具体权利的保障，而且还包括对劳动者权利保障的一般性规律的认识，为此笔者提出以下建议：

（一）重视农民工权益的保护

农民工权益保护缺损是一个严重的法律问题，法律对农民工权益保障的缺损使社会出现了许多不和谐的因素。我们必须构建一种公正的和谐秩序——法治视野下的人权保障机制，来对农民工进行强势关怀。

制度公正对于改变农民工的弱势地位是根本性的。美国法学家罗尔斯在其名著《正义论》中认为，社会公正应体现两条“正义原则”，“ 一是平等原则，即每个人应该在社会中享有平等的自由权利；二是差别原则，即如果不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于境遇最差的人们的最大利益。”农民工是不公正的制度造成的，这一弱势群体的形成，即证明了不公正已经存在。那么，按照罗尔斯的“差别原则”，国家应该采取积极措施来保障农民工的最大利益。笔者认为应采取以下两方面的措施：

1、建立保障农民工权益的有效机制，加强权益缺损事件的防范措施。严令禁止拖欠农民工工资、随意安排加班加点，发现企业违法行为及时予以纠正，对于经督促或责令整改的仍不整改的加重处罚，下大力气纠正用人单位违法行为。

2、加快农村经济建设和城市化步伐，改革城乡二元体制，实现城乡秩序一体化。农民工权益缺损的基础性原因是城乡经济水平差异大，农民工权益得不到平等的保护。因此，一方面要加快农村经济建设的进程，改变农村经济落后的局面；另一方面要打破城乡二元化的不合理格局，实现乡土秩序和城市秩序的融合与重建，最终实现城乡秩序的一体化，达到一种制度上的和谐。城乡秩序一体化是指城市秩序与乡土秩序通过融合能够相互包容，改革两种秩序上因制度造成的人为对立；通过重建使两种秩序相互渗透，组建一种新型秩序，从而达到一元化状态。只有打破城乡二元格局，才能改变中国传统的户籍管理制度，使社会资源平等而有序的分配，实现农民工权利的公平分配。只有构建公正的制度，才能彻底消除农民工受歧视的社会现实，这也是改变农民工命运的法律底线。

（二）提高裁员后对劳动者的经济补偿水平，明确月平均工资的范围

《劳动合同法》中关于裁员后给予劳动者经济补偿的目的是给失业人员相应的经济援助，为其生活提供保障。然而，虽有法律的明文规定，但是补偿水平较低，很难达到保障被裁员工基本生活的目的。因此，笔者建议《劳动合同法》应该根据不同的地区和经济发展水平适当调整关于裁员后劳动者经济补偿金的水平，对于月工资普遍较低的地区适当提高裁员后劳动者经济补偿金的水平；对于月工资普遍较高的地区可以按照《劳动合同法》第47条规定的经济补偿金的水平进行补偿。这样变通的规定，可以更好的为失业人员提供生活保障。

《劳动合同法》明文规定经济补偿的数额要按照月平均工资进行计算。然而，《劳动合同法》并没有规定月平均工资的范围，一些用人单位工资表中的工资很低，甚至低于奖金，如果单位裁员后按照本单位工资表中的工资为标准计算补偿额，那么被裁的劳动者将得到很少数额的经济补偿，对劳动者很不公平。因此，笔者建议《劳动合同法》应该明确规定“在以月平均工资为标准计算经济补偿金时，月平均工资既包括基本工资也包括各种类型的奖金”。这样一来，在计算经济补偿金时就有了明确的参照标准，有利于保护劳动者的合法权益。

（三）加强劳动合同法“施行细则”或“司法解释”对过渡条款适用范围的规制

用人单位对《劳动合同法》过渡性条款的恶意利用既践踏了法律的尊严，也侵害了劳动者的合法权益。为了保障《劳动合同法》顺利实施，15 不被任何人恶意利用，从而维护法律尊严，保护劳动者的合法权益，我们必须对一些规避法律的行为进行严令禁止。

笔者认为：要想防止《劳动合同法》的过渡性条款被恶意利用，应该在施行细则或司法解释中作出限制性规定，具体规定如下：“《劳动合同法》颁布后施行前订立的劳动合同以规避《劳动合同法》为目的的，《劳动合同法》施行后该合同自动失效，未规避《劳动合同法》的条款仍可继续履行”。这样一来既可以保障《劳动合同法》实施前订立的合法的劳动合同继续有效，又可以防止一些规避《劳动合同法》劳动合同的生效，从而更好的保护劳动者的合法权益。

参考文献

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