论贝卡里亚的刑事证据法思想

第一篇：论贝卡里亚的刑事证据法思想

摘要：贝卡里亚提出了丰富的、至今仍有极大现实意义的刑事证据法思想，这些思想主要体现在无罪推定、证人证言、被告人供述、证据法定、证据公开、查证有时间限制、证明标准、证据证明力的判断等方面。

关键词：贝卡里亚，刑事证据法思想

贝卡里亚是近代刑事法学的创始人，在《论犯罪与刑罚》一书中，他不仅提出了罪刑法定、罪刑相称、无罪推定、刑罚温和、及时、公开、必需的原则，而且提出了丰富的、至今仍有极大现实意义的刑事证据法思想，本文试图对此进行探讨。

一、无罪推定

贝卡里亚在讨论刑讯问题时指出“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”[1][P31]这就是刑事法学发展史上著名的无罪推定思想。这一思想继承了启蒙运动提出的理性主义、人道主义和限制国家权力，保障公民基本权利的思想。虽然贝卡里亚从社会契约论的进路论证无罪推定具有先天的局限性，但无罪推定本身从提出开始就从理念上开创了保障刑事被告人权益的先河，成为近代刑事诉讼文明化、人道化的重要标志。在贝卡里亚之后，刑事诉讼的价值与目的逐渐向保护法益（惩罚犯罪）与保障刑事被告人人权并重方向发展。由于无罪推定在价值层面上对刑事被告人人权的保障，慢慢地在技术层面上或者说在证明责任方面，演变出了刑事被告人不承担举证责任、不自证其罪的原则。因此，贝卡里亚的无罪推定思想为刑事证据法的文明化、人道化奠定了基础。

二、证据种类：人证与物证

在《论犯罪与刑罚》中，贝卡里亚提到的证据种类主要有人证、物证。人证是他论述的主要内容，人证主要包括证人证言、被告人供述。

（一）证人证言

第一，证人的资格：一切有理智的人，也就是说，自己的思想具有一定的连贯性，其感觉同其他人相一致的人，都可以作为证人。

第二，证人证言的可信程度的判断：“衡量证人可信程度的真正尺度，仅仅在于说真话或不说真话同他的利害关系”。[1][P22]

首先，“证人的可信程度应该随着他与罪犯间存在的仇恨、友谊和其他密切关系而降低。”

其次，“犯罪越是残酷，或者情节越是难以置信，证人的可信程度就越是明显地降低。”

再次，“当证人是某一私人团体的成员，而这一团体的习惯和准则并不为公共社会所理解，或者与社会相忤逆时，这个证人的可信程度可能成倍降低。这种人不仅包含本人的欲望，也包含别人的欲望。”

最后，“当有些证人把别人讲的话指为犯罪时，证人的可信程度几乎等于零。因为人们用同样的话语可以表达不同的思想······因此，就一个人的言语进行诬陷，比就其行为进行诬陷要容易得多。”[1][P23-24]

第三，为了有助于对证人证言的审查判断，贝卡里亚认为，“一个以上的证人是必需的，因为，如果一个人肯定，另一个人否定，就什么也确定不了，在这种情况下，谁都有权被认为是无辜的。”[1][P23]

（二）被告人供述

被告人供述即口供，是被告人自证其罪的表现。贝卡里亚从无罪推定、保障被告人人权的思想出发，对口供取证中的提示性讯问、宣誓、刑讯进行了分析。

第一，反对在提取口供过程中对被告人进行提示性讯问

所谓提示性讯问就是：当应该就犯罪情形进行泛指的讯问时，进行特指的讯问，也就是说，讯问直接针对犯罪，提示罪犯作出直接回答。在贝卡里亚看来，讯问应该是盘旋式地围绕事件，而不是直接地就事件交锋。采取这种方式，或许是为了不提示罪犯作出使他直接面临控告的回答；或许是因为犯人不经周折就认罪，似乎违背了他的本性。[1][P27]

第二，反对在回答讯问之前和讯问中止后要求被告人宣誓

贝卡里亚认为，要求被告人在回答讯问之前必须宣誓以自证其罪的法律规定与人的自然感情相矛盾，“这就好像一个人会通过宣誓而把促使自身毁灭行为变成义务；好象宗教能够干涉大多数人考虑自己的利害得失。”然而“经验告诉我们：宣誓从来没有能使任何罪犯讲出真相，对此，每个法官可以为我作证。理性宣布：一切违背人的自然感情的法律都是无益的，最终也是有害的。经验和理性都表明，这种宣誓是何等地徒劳无用。”[1][P29-30]

同时，贝卡里亚还反对这样的规定：“在刑讯过程中做出的交代，只有经中止刑讯后的宣誓加以肯定才生效。”[1][P34]因为这实际上是在为进一步刑讯提供辩护。

第三，反对刑讯逼供

贝卡里亚从奠基于社会契约基础上的无罪推定思想出发，坚决反对刑讯。在他看来，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”[1][P31]刑讯实际上意味着社会取消了对犯罪嫌疑人的公共保护。

刑讯当时为多数国家所采用并已经成为一种合法的暴行，刑讯的理由是“为了迫使罪犯交代罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙，为了洗涤耻辱······或者为了探问不在控告之列的另外一些可疑的罪行”[1][P31]贝卡里亚对这些理由逐一进行了反驳。他认为施加痛苦的刑讯本身就是提示性讯问。刑讯“要求一个人既是控告者，同时又是被告人”，实际上就是“想让痛苦成为真相的熔炼炉，似乎不幸者的筋骨和皮肉中蕴藏着检验真相的尺度。”然而“在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由”[1][P32]“刑讯必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地······无辜者只有倒霉，罪犯则能占便宜。”[1][P33]

出于对中世纪法定证据制度下的口供中心主义、口供至上主义的批判，贝卡里亚坚决反对通过刑讯手段逼取口供。反对“把犯人的交代作为定罪的主要依据”。[1][P35]

从上述三方面内容中，我们可以看出，贝卡里亚关于口供的思想中已经初步蕴涵了供述自愿性是口供具有可采性的条件的思想。

三、证据法定

贝卡里亚认为，“法律应该指出：应根据哪些嫌疑而羁押罪犯，强制他接受审查和刑罚。······但是，这些证据应该由法律来规定，而不是由法官来确定。当法官的决定不是对公共法典中基本准则的具体表述时，就是侵犯了政治自由。”[1][P17]

证据法定不是指中世纪纠问式诉讼模式下的规定证据形式及其证明力大小的法定证据制度，而是指待证事实（犯罪构成要件事实）必须由刑事法律规定，且必须有相应的人证或者物证等证据来证明。

四、证据公开

贝卡里亚指出“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望”。[1][P20]

证据公开实际上是审判公开的一部分，其目的在于保证司法的民主与公正。但贝卡里亚此处所指的证据公开不仅仅是指刑事审判需要有公开的证据，而且还指事实认定者必须公开其采纳证据的理由。然而这一观点与他主张由陪审员凭借感情和良知秘密裁决似有矛盾之处。该问题后来大陆法系国家通过参审制，英美法系国家通过复杂的证据排除规则而得到了初步解决。

五、查证有时间限制

贝卡里亚认为，法律应该为“查证犯罪确定一定的时间范围。”并且法律应该“根据犯罪的轻重程度缩短或延长时效时间及查证时间”，“一个没有确定有罪还是无罪的被告人，尽管因证据不足而被释放，然而，只要为其犯罪所规定的时效时间还没有过，一旦又暴露出法律所列举的罪迹，他就可以因原罪行而重新遭受逮捕和审查。”[1][P37-38]

刑事诉讼的一个重要目的是要查明事实真相，但诉讼中的事实调查与科学中的事实调查不同，前者有时效限制。这表明对一案件事实不可能永远调查下去。贝卡里亚关于查证有时间限制的思想对我们在案件证明过程中遵守诉讼时效规定有极大的现实意义。

六、证明标准

贝卡里亚认为，案件证明要求两个确实：证据确实和犯罪事实确实。

贝卡里亚将证实犯罪的证据分为完全的和不完全的。完全的证据是指排除了无罪可能性的证据。这种证据，只要有一个，就足以定罪。不完全的证据是指不能排除无罪可能性的证据。这种证据要变成完全的，需要有足够的数量。即不完全的证据不仅在质上要求确实而且在量上要求充分。确实而充分的证据一旦对犯罪事实的证明达到“排除了无罪可能性”的程度，则犯罪事实就是确实的。

证实某人犯罪必须达到肯定性的程度，即必须达到“排除了无罪可能性”的程度或者说，“确实程度”，并且这种“确实”不是伦理的确实性，因为，“伦理的确实性，严格说，只不过是一种被称为确实性的或然性”“为了足以科处刑罚，犯罪则应当是肯定的······证实某人是否犯罪所要求的肯定性，是一种对于每个人生命攸关的肯定性。”[1][P19]

贝卡里亚尤其强调死刑案件的证明标准。黄风先生在《贝卡里亚传略》一文中介绍贝卡里亚的死刑观时曾引用贝卡里亚在1792年1月12日的一份文件：“从对一切法制的考察中得出这样一个结论：足以判决罪犯死刑的证据是不能排除相反可能性的。既然如此，即使两名以上见证人出证，即便所证明的犯罪嫌疑是大量的和相互独立的并备有犯人的供述，这些证据的任何一个都超不出道德肯定性的限度。而经过很好考查的道德肯定性仅仅是一种极大的可能性。在对几乎所有国家的考察中，这样的情况并不罕见：根据这种自认为驳不倒的证据，一些被臆断的罪犯被判处了死刑。”[1][P117-118]由此可以看出，在贝卡里亚看来，在死刑案件的证明中，单有人证（证人证言、被告人供述），即使确实、充分，也没有达到“排除相反可能性”的程度，暗含了必须还要有相应的确实充分的物证进行相互印证才能满足死刑案件的“排除了无罪可能性”的证明标准的思想。

但是罪犯的辩解的成立不需要达到“排除了无罪可能性”的程度，只要有不完全证据即可。

七、证据证明力的判断

（一）关于证据证明力的判断，贝卡里亚提到一个公式：“如果某一事件的各个证据是互相依赖的，即各种嫌疑只能互相证明，那么，援引的证据越多，该事件的或然性就越小。因为，可能使先头证据出现缺陷的偶然情况，会使后头证据也出现缺陷。如果某一事件的各个证据都同样依赖于某一证据，那么，事件的或然性并不因为证据的多少而增加或者减少，因为所有证据的价值都取决于它们所唯一依赖的那个证据的价值。如果某一事件的各个证据是相互独立的，即各个嫌疑被单独地证实，那么，援引的证据越多，该事件的或然性就越大。因为，一个证据的错误并不影响其他证据。”[1][P19]

刑事诉讼是一种回溯性的、重构已然事件的过程和步骤，这需要通过寻找证据去发现是谁实施了该已然事件，而人为的对过去的重建具有或然性（盖然性）。贝卡里亚给出了计算这种或然性的公式，但我们“不能由此断言贝卡里亚试图把数学模型引入到刑事诉讼中来。数学模型运用于刑事诉讼程序是200年以后的事。”“试图把理性主义的分析运用到查询事实真相的过程是这一时期启蒙主义作家影响的结果”。[2][P58]

贝卡里亚的公式为事实认定者自由判断证据证明力的大小指明了方向。

（二）重视感情、良知在证据判断中的作用

贝卡里亚在讨论犯罪嫌疑和审判形式问题的时候指出“就证据在道德上的确实性来说，感觉它比明确地加以界定要容易一些。因此，我认为：优秀的法律应当为主要法官配置一些随机产生的而不是选举产生的陪审官，因为，在这种情况下，根据感情作出判断的无知，较之根据见解作出判断的学识要更可靠一些。在法律明了和确切的地方，法官的责任只是审定事实。如果说寻找证据需要精明干练，作出结论必须明白准确的话，那么，在根据结论作出裁判时，只要求朴实的良知。”[1][P20]{作者单位：西南民族大学法学院}

参考文献

[1][意]贝卡里亚著，《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版。

[2][斯洛文尼亚]卜思天·M·儒攀基奇著，《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社2002年版。

秦德良

第二篇：刑讯逼供成因及防治对策分析——读贝卡里亚《论犯罪与刑罚》

刑讯逼供成因及防治对策分析——读贝卡里亚《论犯罪与刑罚》

作者：路聪 栏目：法学之窗 添加时间：2010-7-30 10:41:2

5摘要：贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中以无畏的勇气将批判的矛头直指当时残酷而又野蛮的刑事制度。其中，关于废除刑讯的呼声，振聋发聩，穿越了时间和空间的限制，触动着多少代法学人的灵魂。笔者拟通过对刑讯的危害、成因等方面的分析，探讨这个一直困扰着人们的难题，并最终提出关于刑讯防治的一些个人见解。关键词：刑讯逼供；刑讯逼供成因；刑讯逼供对策

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1006-4117（2010）07-0000-02

1764年是应被历史镌刻的一年。被伏尔泰称为“人权法典”的《论犯罪与刑罚》就诞生在这一年，其博大的刑法思想不仅为西方大陆法系国家的刑事立法和刑法理论奠定了基础，而且对全世界的刑法改革都产生了深远影响。《论犯罪与刑罚》的作者贝卡里亚，在书中深刻揭露了旧的刑事制度的蒙昧主义本质，依据人性论和功利主义的哲学观点分析了犯罪与刑罚的基本特征，明确提出了后来为现代刑法制度所确认的三大刑法原则，即罪刑法定原则、刑罚相适应原则和刑罚人道化原则；并呼吁废除刑讯和死刑，实行无罪推定。在这不朽的巨著中，关于废除刑讯的呼声，振聋发聩，穿越了时间和空间的限制，触动着多少代法学人的灵魂。本文拟通过对刑讯的危害、成因等方面的分析，探讨这个一直困扰着人们的难题，并最终提出关于刑讯防治的一些个人见解。

一、刑讯逼供的概念及其现实危害

刑讯逼供是指在刑事诉讼中，追诉者对被追诉者采取肉刑或变相肉刑的方法，逼取其供认犯罪的行为。刑讯逼供已经成为我国刑事司法实践中的一个顽疾，屡禁而不止。由于其严重损害了刑事诉讼的程序价值、妨害实体真实的发现、极易造成冤假错案等一系列的危害，极易侵犯甚至剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严和隐私自由，与

刑事诉讼民主、文明的世界潮流相背离。因此，认清刑讯逼供的成因，对症下药，有效的遏制刑讯的发生，是具有重大的理论与现实意义的。

二、刑讯逼供成因分析

在我国当前的刑事诉讼中，刑讯逼供一直受到整个社会的关注。为遏制刑讯逼供的泛滥，整全社会都在努力，但效果并不理想，刑讯逼供仍然屡禁不止。那么，刑讯逼供，缘何屡禁不止？

（一）“有罪推定”和宗教蒙昧主义——从《论犯罪与刑罚》中寻找答案

“法律折磨你，因为你是罪犯；因为你可能是罪犯；因为我想你是罪犯。”司法工作人员采取野蛮的手段，通[1]

常是将刑罚看作是对犯罪人的简单报复和对已然发生罪行的赎罪，基于有罪推定，认为对一个“犯了罪”的人提前予以打击，是无可厚非，甚至是必要的和正义的，可以使他更好的得到报复。然而直到今天，有罪推定的思想痼疾仍然支配着采用刑讯的司法工作人员。“采用刑讯的另一个可笑的理由是：洗涤耻辱，也就是说，被法律认为可耻的人，应该用骨位脱臼来证实他的口供。”[2]“作为一种感觉的痛苦可以洗刷纯粹作为一种道德关系的耻辱。”[3]“一条不可动摇的教义向我们断言：人类的怯懦所招致的污点不配领教上帝的永恒怒火，而应当由一种莫名其妙的火来清除。耻辱就是一种世俗的污点，既然痛苦和火可以消除无形的精神污点，为什么刑讯中的痉挛就不能消除作为耻辱的世俗污点呢？”[4]用施加于受害人身上的刑讯作为一种耻辱，去洗涤他可能因犯罪获得的耻辱，以听取人们的忏悔作为定罪的主要证据，这些旧的刑事制度的理念都是蒙昧时代遗留的产物。

（二）人性中的功利对刑讯逼供现象的影响——从功利主义的视角

1、关于功利主义

功利主义，即效益主义，简言之，是提倡追求“最大幸福”。英国著名哲学家和法学家、功利主义的集大成者边沁，在《道德与立法原则导论》中提出了著名的“功利主义”原则。他指出，功利主义原则的核心是指，对于某

种行为的评价，取决于该行为是否能够增进涉及切身利益的当事人的幸福。功利主义作为一种与古典社会契约论相对立的学说，意在为国家制度和社会政策的合法性提供一种新的、实在的基础，以增进整个社会的利益与福祉。

[5]

2、功利主义与刑讯逼供

由上文可知，个人自由、社会平等和政治民主为功利主义所明确主张，尤其是社会政策和制度安排要最大限度地满足每个人的选择和欲望。若是考虑到个人自由和社会利益的最大化，一般来讲，刑讯逼供应为功利主义所否定。但是，为何结果却恰恰相反呢？

作为一种道德理论，功利主义属于结果主义的范畴。正确的道德行为只能通过对行为结果的收益成本分析来决定。我们要通过对行为利弊的全面的分析，最终做出是否实施行为的选择。倘若利大于弊，则行为在道德上是恰当的。在刑事法律方面，功利主义为威慑理论奠定了基础。

我们所言的刑讯逼供，在现今社会主要是一种国家机关及其工作人员在执行公务时的一种公务行为，属于国家暴力，而非个人复仇。这样一种“公”的性质，导致刑讯逼供获得道德上的宽宥乃至纵容。在功利主义者看来，刑讯逼供是通过对痛苦和放任罪恶的选择来谋求社会功利。

三、刑讯逼供对策分析

贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中，重点对于废除刑讯的理由进行了论证，但未就实践操作进行说明。通过对上文的分析，笔者认为，刑讯逼供之所以存在如此长的时间而屡禁不止，有它存在的社会基础和缘由，只要不能完全的客观化和固定化人们的行为，那么口供作为证据就不会消失；进而，刑讯逼供就不会得到彻底根治。所以，在现行口供仍作为证据的背景下，我们所要做的是通过一系列的制度的构建，尽最大的努力遏制实践中刑讯逼供的行为发生。

1、适当引进沉默权制度

关于沉默权的论述国内有很多，而且态度不一。[6]笔者认为，强迫一个人充当自己的掘墓人是不道德的，若赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，讯问者将无法得到口供，从而逼迫侦查人员去寻找口供之外的其他证据，因此，沉默权制度的建立必将对于刑讯逼供产生有一定的遏制作用。要建立社会主义法治国家，保障人权是最基本的要求。而言论自由作为一个人的最基本的权利之一，是自然的、不可剥夺的，沉默权正是行使言论自由权利的具体表现。给予犯罪嫌疑人、被告人提供基本的权利保障机制，是促进中国刑事诉讼制度进一步民主化的必然选择。

2、非法证据的法律效力对刑讯逼供的遏制

《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供、或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

刚刚于今年5月30日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，明确了对于明显违反法律和有关规定取得的证据，不能作为定案的根据，应当予以排除，其中包括以刑讯逼供等非法手段取得的口供。突出了非法证据的排除对象为非法言词证据以及以刑讯逼供等非法手段取得的言词证据。这是我国刑事证据制度的创新和突破，对于建立完善的非法证据排除规则具有重要意义。

但遗憾的是，我国立法虽然对于非法言词证据予以明确的排除，但对于非法获取的实物证据有没有证据能力的问题仍然没有作出详明的规定。同时，对于除口供之外的、以刑讯逼供为线索获得的其他证据，并没有明确的予以排除。

而在国外，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，一般都以违法程度轻重为标准，而非以证据种类为依据对非法证据进行排除。[7]也即，只要是严重违法、侵犯公民基本权利而获得的证据，即便是物证也必须排除。因此，对非法证据的法律效力进行限制，将从一定程度上对刑讯逼供形成有效遏制。

3、树立程序公正和人权保障的法治理念

产生刑讯逼供的根源在于片面注重打击犯罪、忽视人权保障的司法理念，因而，树立人权保障与程序公正的法治理念是治理刑讯逼供根本之所在。现代刑事诉讼的价值理念中，准确的追诉和惩罚犯罪人而不伤及无辜、侵犯人权是一国刑事司法活动的最高利益选择和最高理想。在追究犯罪人与保护无辜、保障人权两者之间出现矛盾冲突而必须作出惟一选择时，必须毫不犹豫地选择保护无辜、保障人权，这是现代人权观的必然要求。

我国正致力于建设社会主义法治国家，2004年明确把“尊重和保障人权”写进宪法，由此可见人权保障在我国已有不容置疑的重要地位。因此，一定要深刻认识刑讯逼供的严重危害，牢固树立程序公正和人权保障的理念；同时，提高人权意识和法治意识，鼓励公民积极运用法律武器捍卫自身正当权利。如此，刑讯逼供才能最终得到根治。

4、结语

上文所列的防治刑讯逼供的对策，没有哪一项能够独立的发挥作用，它们更多的是作为一种系统工程，只有相互协调和配合，才能发挥最大的效用。

我国现行的刑事司法制度已不同于传统制度，而的确是以现代刑事司法理念为内核而设计的。但是，这种内核所体现的人道主义和理性主义的光辉尚未完全照亮刑事司法的实践，刑讯逼供屡禁不止正是明证，因而改革的步伐仍将继续。正如培根在《论犯罪与刑罚》这本书的卷首语中所说的那样，“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程”。读罢《论犯罪与刑罚》，仿佛看到一位刑法学的巨人站在历史长河的畔边，他在思考着自己的学说，同时也在注视着百年后的法治进程。这本书是现代刑事司法理念的灯引，法律人需要认真阅读，让这个灯引点亮自己的心灵，以人为本位去实践，以怀疑的精神去思考，让自己的思想散发出人性和理性的光辉。

作者单位：中国人民大学法学院

作者简介：路聪（1988.06—）女，汉族，山东滨州人，现就读于中国人民大学法学院。

参考文献：

[1][意]贝卡里亚,黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京:中国法制出版社.2005:39.[2]吴晓明.刑讯逼供的法理思考[D].湖南大学,2008.[3]李云昭.论刑讯逼供屡禁不止的原因及对策研究.北京大学学报,2002教师专刊.[4]陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究.北京:中国人民大学出版社,2003

[5]樊崇义.迈向理性刑事诉讼法学[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006:161.[6]王亚洲.从人权保障的角度谈刑讯逼供[J].华章,2007(8).[7]邓训民.刑讯逼供产生原因以及防治对策思考[J].法制与社会,2009(30).

第三篇：读贝卡利亚之《论犯罪与刑罚》有感

犯罪学

读贝卡利亚之《论犯罪与刑罚》有感

贝卡利亚是刑事古典学派的创始人，26岁时出版《论犯罪与刑罚》，被推崇为现代刑法学的鼻祖。贝卡利亚在启蒙思想的影响下，抨击了封建社会以罪刑擅断、司法专横为主要特征的刑法制度，阐述了资产阶级的刑法原则，宣告了近代刑法学的诞生。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中用简短的篇幅论述了刑罚的起源、刑罚的目的、衡量犯罪的标准、刑罚与犯罪相对称、刑罚的适用手段、死刑等系列的刑法思想，对刑法的发展具有深刻意义。透过《论犯罪与刑罚》，我们可以发现贝卡利亚的思想。

首先，“罪刑法定”的刑法原则。贝卡利亚深受卢梭的社会契约论的影响，认为个人只有通过同意才能受社会约束，应当签订契约，个人对社会负责，社会对个人负责，需要限制国家的刑法权。认为法律的最大目的，是使最大多数人获得幸福。本书以社会契约论为蓝本，提出了“罪刑法定”的刑法原则，要求法官、特别是刑事法官，必须严格遵守法律，法官唯一的责任就是判断是否违反法律。他指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”，“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性”。他还积极呼吁法律必须以文字的形式加以规定，而且尽可能的具体和详细，使刑法被大家所了解和熟知。同时，贝卡利亚认为刑罚的行使又必须在一定的限度内，因为他的刑法思想是以社会契约为基础的，刑罚的目的是为了保障市民社会公民自由和权利，而不再是中世纪及以前那样镇压被统治阶级。所以刑罚要改变，由过去的把犯罪人当成奴隶、动物对待，转而提升为人，在处罚的同时亦尊重和保障他们的权利，不对其违反义务范围外的权利和自由构成侵害，这就要求刑罚要以必要为限度。

其次，“罪刑均衡”思想。“罪刑均衡”思想也是《论犯罪与刑罚》一书中的亮点，书中指出，每个人在法律面前都应当是平等的。在刑事犯罪中，衡量犯罪的真正标准就是犯罪行为对社会的危害，在定罪量刑时，重点考虑的是行为人在客观上的行为，也就是对人的客观行为进行刑法上的评价。一般来说不考虑人的主观因素，但不是完全不考虑，也会考虑到故意、重过失、轻过失、无辜等情形。正是通过对犯罪行为人进行刑法上的评价后，将其犯罪行为与相应刑罚充分对应，从而展现刑罚与犯罪的均衡。贝卡利亚用一句话言之：“犯罪的动机愈强烈，阻止人们犯罪的阻力就应当愈强大，这就是说，刑罚同犯罪应当相当均衡。”

再次，“刑罚人道主义”思想。贝卡利亚在本书中还体现出了浓厚的“刑罚人道主义”思想。该书在死刑一节中提出了“死刑在良好的管理制度下是否是真正有益的和公正的呢？人们所拥有的杀害同类的权力又是什么权力呢？”两个问题，并用了大量的笔

犯罪学

墨去论证死刑是不公正的，用死刑来证明死刑的严峻是没有好处的。真正对人的心灵发生影响的，不是刑罚的强烈性和严苛性，而是刑罚的持续性和连续性。严苛的刑法，强烈而短暂，但时间一长就被遗忘了。如果，将人关押在监狱中，则可以慢慢地接受教育，可能更能起到刑罚的目的。认为即便对于不可能改造的犯罪者，也不应死刑。

领悟贝卡利亚的刑法学思想，思考我国的刑法体系，我觉得有以下两点可以拿来探讨。

第一、有关死刑。贝卡利亚在本书中提出废除死刑的观点，贝卡利亚认为只有根据两个理由才可以把处死一个公民看做是必要的：

一、某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的**。

二、处死某人是预防他人犯罪的根本的和惟一的防范手段。据此结合我们现在的刑罚体系，我们可以探讨在一些有关我国死刑的存在是否必要。

一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。而死刑是一种正确的刑罚吗？它能有效的阻止人们犯罪吗？我国刑罚的主刑由管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑组成。在废除死刑的情况下，如若某人实施了极其严重的危害国家安全或政府体制的行为，那么在对其处以无期徒刑的情况下能割断他这种对社会恶劣影响的延续吗？或者它的效果会差于死刑的实施吗？本人认为无期徒刑完全能达到死刑的效果，并且其有利性有过之而无不及。贝卡利亚认为，“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的现象。”反对废除死刑的人认为中国目前的国情不允许废除死刑，因为 “杀人偿命”已是一种传统，对一个罪大恶极的人处以死刑才能平民愤，才能获得老百姓的认同。贝卡利亚认为：“习惯是一种主宰着一切感知物的王权，一个人说话、走路、寻求生活需要，都离不开习惯的帮助；同样，道德观念只有通过持续和反复影响才会印入人的脑海。”所以要人们接受无期徒刑是最严厉的刑罚，那么我们就应该从现在着手废除死刑，而刑法修正案八已从经济犯罪，财产犯罪方面减少了死刑，以后我们也可以在危害国家安全、危害公共安全直至最后侵害人身权的犯罪逐一废除，因为我觉得只有一个行为发生在自己身上的可能性越大，人民感受到得恐惧性越大，他对犯罪分子处以极刑的欲望才越强烈，而不是从国家、社会、个人的三层利益结构出发。另外，就像贝卡利亚所说，“用死刑来向人们证明法律的严峻是没有益处的”，“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”

犯罪学

第二，有关法律解释中的司法解释。司法解释指司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明。虽说法律需要解释，法律的生命在于解释，而“对于刑法而言，就像营养对于生物，至少可以延长其生命，使其适用成为可能”，因此，我不反对法律解释，因为法律解释是法律的生命源泉，我反对的只是司法解释。我认为司法解释是变相的法官造法。贝卡利亚认为：“刑事法官根本没有解释法律的权力，因为他不是立法者。”立法者才有解释法律的权力，从罪刑法定的角度来看，同样是为了维护严格罪刑法定思想，解释权归于立法者。法官只能是法律的传言者。所以司法解释的滥用，会出现司法解释取代法律的现象，有违罪刑法定原则。因此，要区别司法解释与立法解释，司法解释要在法律的应有意义之内进行解释。

第四篇：论刑事证据规则的完善

论刑事证据规则的完善

摘要：证据规则是证据规则是确认证据的范围和调整、约束证明行为的法律规范的总称，是证据法的集中体现。其功能在于确定证据的准入资格，即哪些证据被容许进入审判程序，以便证明案件中的待证事实。虽然,近年我国加大了对这方面的研究，同时也用司法解释等方式补充规定了一些证据规则，但这远远不能满足司法实践的需要。因此，我们应该在充分考虑我国司法现状的基础上,借鉴国内外的司法经验,建立健全我国的刑事证据规则。

关键词：刑事证据规则独立立法、采信规则、刑讯逼供、证人出庭。

（加一段论文提要，300字左右）

近年来“亡者归来”的案子层出不穷，先是河南“赵作海案”，后是湖北“余祥林”案，接着是河北“聂树斌”案，再到后来内蒙的“呼格吉勒案”。这无不凸显了我国刑事诉讼法中证据规则立法的不足和滞后。

证据规则是确认证据的范围和调整、约束证明行为的法律规范的总称，是证据法的集中体现。根据我国法律刑事诉讼证据规则，是指公安机关、检察机关和审判机关在刑事诉讼过程中依照刑事诉讼法律统一和规范发现、收集、提取、分析、鉴别、采信和适用刑事诉讼行为的条件和标准。作为刑事诉讼灵魂的刑事证据规则在我国的整个法律体系中有着举足轻重的地位，其功能在于确定证据的准入资格，即哪些证据被容许进入审判程序，以便证明案件中的待证事实。

一、我国证据规则的现状及存在的问题

（一）我国的证据规则的内容缺乏系统性、完整性，刑事证据立法不完善

例如中华人民共和国刑事诉讼法一共有225条，直接对证据的规定仅有8条，取证、举证、认证、质证等证据规则的适用几乎没有明确规定。再如，1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第51条规定：“公安机关必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。但对于如何保证这些规定的实施等一系列措施没有规定，这就严重凸显出我国证据规则的严重不完整。

（二）刑事证据规则缺乏可操作性

例如《刑讼法》、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁引诱等方法收集证据,但对应当用什么方法收集证据却未作具体规定。此外,实体性规则对如何收集物证等其他证据也未作规定。二是实施性规则的规定不完整。首先，强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定，强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定,没有相应法律约束。其次,搜查、扣押、检查等行为的限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。再次,技术侦查措施的非法制化。再如依据《国家安全法》和《人民警察法》规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。但目前这种运用基本上是侦查机关自行决定，秘密进行。法律对哪些属于技术侦查措施、如何采用、如何进行规范等问题,没有相应规定。

（三）我国一直存在“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”的现象

例如程序法定原则是指国家刑事司法机关及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由立法机关制定的法律即刑事诉讼法加以规定。刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得 1

行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序性规则而任意决定诉讼的进程。但公、检、法对刑事证据收集规则作出的带有程序立法性质的司法解释明显地违背了这一原则。

（四）证人证言证据方面存在诸多问题

1、靠证人证言定案。许多刑事案件，特别是职务犯罪案件，在证据的收集和运用上，并没有从经济活动的流程和各个环节上去寻找物证、书证，而是把功夫下在证人上，为了使证人证言同口供相互印证，取得供证一致的效果，采用一切手段逼供、诱供，甚至骗供，有了当事人的承认，再找两个证人加以印证,就对犯罪事实予以认定。更为危险的是，在市场经济下的各种证人，受利益的驱动，受各种各样人际关系的支配，证人一会儿一个面孔，一会儿一个说法，对刑事诉讼造成一定的干扰。从当前上访、告状、申诉的案件看，多数都是由于证人证言发生了变化，导致原判的根据和基础不稳，形成了反复缠诉的局面。

2、证人出庭作证率低。刑事诉讼法对证人作证义务的规定只有寥寥几字，一些口号性的规定无法保证公民能够履行自己的法律义务，而且没有保障性的辅助性法律规定,致使了证人出庭作证规则名存实亡够。

3、口供主义盛行。在办案程序上，先抓人后取证，在证据的收集上，先拿下口供再去收集其他证据，为了拿口供，不择手段地逼、诱、骗，刑讯成风。正是由于这种口供的来源非法，所以翻供率居高不下，司法机关对翻供不注意求证，硬着头皮下判，造成申诉、告状频繁，上访盛行，以致社会不得安宁。

4、对证人资格的规定不明确，不科学。对司法鉴定的主体、程序、规则、鉴定结论规范性均无明确法律规定。

（五）刑事证据规则不健全

1、非法证据排除规则、传闻证据规则存在不足。在我国的司法实践中，在最高法院的司法解释中，只排除了刑讯逼供取得的口供的采信可能，但对通过刑讯逼供取得的物证和书证还是持肯定态度的。

2、配套制度的不足。如刑事案件的侦查阶段，没有明确赋予犯罪嫌疑人沉默权，相反却规定犯罪嫌疑人必须如实供述。而且我们对于律师在场权没有给予充分的法律保障，这种权利即使受到侵犯和限制，有关当事方也很难寻求法律救济。这些方面的不足都给调查取证人员非法取证创造了便利条件，而犯罪嫌疑人遭受非法取证后往往很难对此予以举证证明。

3、对非法证据的衍生证据的采信问题。如公安机关在调查某一故意伤害致人死亡案件时，对犯罪嫌疑人采取刑讯逼供，使得犯罪嫌疑人供出了故意伤害他人的工具及尸体的去向等客观事实，经公安机关调查，情况和犯罪嫌疑人供述一致，此类证据能否作为定案的依据，法律没有做出明确的规定，导致在司法实践中出现既有采信此类证据,也有不采信此类证据的，直接影响司法公正的现象。

二、存在以上问题的原因

1、由于封建式的审判制度特别是“严刑逼供”的“合法化”和“口供时证据之王”的观念使得现在证据收集部门为了证言而大肆严刑逼供。

2、我国的诉讼模式是在继承中华法律传统的基础上，吸取大陆法系的有益成分而建立起来的，这就使的我国的司法活动带有严重的职权主义色彩，审判成为继侦查和起诉后又一道追究犯罪、实现刑罚的工序。证据的采纳、提出、判断和运用基本上由法官决定，只要是查证属实的证据材料，就可以作为定案证据。实行的是以审理者自由判断为主，以证据规则为辅的证据制度。

3、我国的社会主义国家性质使得刑事诉讼目的只是为了保护国家利益、社会利益和被侵害的公民的利益，而不考虑对被追究刑事责任的人的权利的保护。

4、客观真实与证据规则价值取向的问题一直困扰着司法界，法官为了追求客观真实的理念可以对非法取得的言词证据不严格排除。

5、侦查阶段收集的证据几乎都可以在法庭上使用，侦查所得结论几乎不会被推翻。

6、控、辩双方不享有平等的诉讼权利，被告人、犯罪嫌疑人往往被当成诉讼的客体，被要求甚至逼迫如实供述罪行。

7、立法经验缺乏，只规定了一些口号性原则性的东西，缺少保障性规定。

三、证据规则的完善

（一）刑事诉讼证据规则独立立法，成为独立的法典

在法典中要明确：

1、确立非法证据排除规则、自白任意性规则、不被自证其罪规则、口供补强规则、意见规则等；

2、确立法典的价值判断标准；如安全与自由、司法公正与控辩平衡等。

3、明确建立刑事证据规则的目的是为保障正当程序,最终促进司法公正。因为，长期以来，刑事诉讼仅被当作与犯罪分子作斗争的手段,刑事诉讼中偏重实体正义,而忽略程序正义。

4、树立罪行法定原则、定罪量刑审判归一原则、证据规则统一适用原则，规范公检法的行为，在刑事诉讼证据规则未正式纳入刑事诉讼法典之前,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台关于适用刑事诉讼证据规则的统一规定，以减少和缩小相互之间在适用刑事诉讼证据规则所产生的差异;更重要的还在于确保国家法律的统一正确实施，保障刑事诉讼的健康顺利进行。

（二）完善刑事证据的采信规则

1、明确禁止行为：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他侵犯公民人身的方式收集证据。”

2、明确非法证据排除的一般规定“采用侵犯公民人身权利形式收集的证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解不得作为证据使用；以侵犯公民人身权利的方式直接收集的物证、书证、视听资料、电子证据等应有其他证据（非法获取的言辞证据除外）佐证，方予采纳；非法获取的物证、书证、视听资料、电子证据等能直接证明案件事实的，应予采纳；不能直接证明案件事实的，不予采纳。

3、明确排除规则的例外。例如下列有疑问的证据可以采纳：

a)取证时善意疏忽，缺少某种具体手续或因特殊情况未履行某种法律手续而不涉及侵犯公民人身权利的，经有关机关进行程序补救的，但在案卷中要对此进行记录。

b)经批准后，以诱惑侦查形式取得证据的，未经批准擅自实施所谓诱惑侦查的，其行为一律视为非法，所取得的证据材料也不具有合法性，不能作为证据采信。

c)自然人秘密获取的证据材料，经鉴定未经改动的；因为1）被害人与犯罪嫌疑人的斗争，辩方与控方的对抗，双方的地位都是不平等的。如果被害人、证人基于抗制犯罪的原因而秘密获取相关证据资料，或者犯罪嫌疑人或其近亲属等为抗衡控方而秘密获取有关证据资料，这种秘密获取的行为都是为了弥补双方力量的失衡，从公平正义的角度而言，这种秘密获取的行为并未有违刑事诉讼的基本要义，其行为有助于还原案件事实。2）自然人秘密取得证据材料只是一种侦查线索或者抗辩线索的来源。其秘密取得的证据资料，也可以经合法的证据提供主体的采集而获得合法的证据资格。

d)对公民人身权利侵害显著轻微,将其排除不利于惩罚罪犯,维护社会秩序的;

e)虽以侵害被告人合法权益的手段获得的证据,但被告人申请采用的。

f)其他未经合法程序采集的证据，将其排除不利于维护国家安全、社会重大利益的，经最高人民法院批准后，可以作为证据采纳。”

（三）解决证人出庭作证难问题

1、刑事证据立法上确立传闻证据排除规则即凡是听别人陈述或转述别人所感受的证言，或者以书面代替言词的，在法庭上不能作为证据采用。

2、明确规定采信书面证言的例外情形：

（1）证人死亡、患重病、去向不明、旅居海外或路途遥远的不能出庭作证时,无法找到与其原始证言有同等证明价值的证据材料代替，不得不使用该书面证言或由听到这些证言的人提出证词的；

（2）证人是未成年人，出庭作证后可能影响其身心健康的；

（3）证人所提供的证言非本案的主要证据，只对定罪、量刑起次要作用的。

（4）在庭审前证据交换中，对方对证人证言不提出任何异议的，控辩双方可以不要求传唤本方证人直接出庭作证。以上证言经庭审中出示宣读、查核实后，人民法院可以予以采信。

（5）被告人及其辩护律师认可证言所证实的事实，其证人可以不出庭。

3、在刑事诉讼法中，明确证人的经济补偿权。确立证人的经济补偿权，弥补证人因出庭所需的误工补助、交通、食宿等开支;而且在经济补偿以外，对于为查获案件有突出贡献的证人应给予一定的奖金；

4、刑事诉讼法中要进一步完善证人及其近亲属的人身保护制度，为证人自愿出庭作证提供良好的制度环境，免除其后顾之忧。

5、制定出证人必须出庭的情形。例如重大案件的关键证人必须传唤到庭，被告人陈述反复、证据有疑点、证言或鉴定结论存在异议等情节，其关键的证人、鉴定人员必须出庭作证。

6、规定证人拒绝作证的制裁条款，以国家强制力保障实施，对无正当理由拒不出庭作证，妨害诉讼活动顺利进行的，予以拘留或罚款的强制措施;情节特别严重的，予以刑罚处罚。

（四）有效解决刑讯逼供问题

1、加强对监所检察监督的力度。未经审判在押的人员，有权通过监所检察室提出身体检查的申请；人民检察院对侦查机关提审嫌疑人的时限予以监督；侦查人员提审后回押犯罪嫌疑人，监所检察人员应在场参与办理回押手续，就被提审人身体状况等情况进行询问。同时在向法院移交的文书中应包含被押人被押前后的体检报告。

2、弱化口供的证明力并采纳不被强迫自证其罪的规则，但同时采取鼓励支持被追究刑事责任人供述的措施，如规定其自愿供述的可以适当减轻、免除处罚，使其能够积极地进行供述和辩解，从而有利于查明案件的客观真实。

3、增加侦查人员出庭作证的制度。由侦查人员对其制作的讯问、询问笔录、勘验笔录等的制作情况作证，接受控、辩双方就证据制作的有关问题的质询。

4、明确赋予辩护律师及其他辩护人的会见权及与犯罪嫌疑人通信的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，律师有权要求在场。非涉及国家秘密的案件，可以赋予律师对嫌疑人的秘密会见权(侦查人员派人监视会见活动，应在能看见但听不见的地方但对于干扰诉讼活动的行为，要严格制定惩治措施，从而使律师遵守职业道德。

5、明确规定收集有罪证据由控方负责。证明被告人有罪的责任是由控方承担的，那么控方必须收集证明被告人有罪的证据，否则它的指控就不会成立。这就加强了控辩双方对抗的力度,强化了法庭审理中控方举证的责任。

6、赋予犯罪嫌疑人有限沉默权即沉默权先主要适用于侦查阶段。在审判阶段，被告人虽还享有沉默权，但如果公诉人认为被告人对某问题的回答关系到案情能否澄清、被告人又能加以说明时，经法官许可被告人必须如实回答。如果被告人坚持沉默，法官可根据案情作出对其不利的推定。

（五）积极解决我国司法机关异常强大的问题

1、赋予犯罪嫌疑人的亲属拒证权；即亲亲相为隐原则。其理论基础是儒家思想中对亲伦关系的尊重和保护因为在对犯罪的追诉过程中，不能不考虑其他的一些社会关系和秩序的特殊价值如婚姻家庭的稳定、律师职业的要求、宗教的影响、个人隐私权的保护以及国家利益的保护等，当对其他社会价值的保护大于追究某一特定犯罪者的刑事责任时，立法就不得不选择保护更为重要或更大的利益当然，拒绝作证可能损害更为重大的利益时，立法还可以设置一些例外性的规定。

2、确立和完善自白任意性规则；适用非法证据排除规则必须证明证据非法，短时间内，限于我国立法、司法的实际状况，要被告人证明证据非法难度非常大；自白任意性规则规定有非任意性怀疑的自白也不具有可采性，这样被告人及其辩护人的证明责任就轻了许多，相对更有利于保护被告人的权利。

3、加强完善陪审团制度。在陪审团制度之下，辩方与控方之间的对抗都偏向对陪审团的“争夺战”。他们凭借内心的良心通过掌握的一切信息作出自己的判断，所以双方都会对陪审员受到有瑕疵的证据影响有所忌惮，况且陪审员有自己的工作，不会在司法工作上花费过多时间这就更需要各种证据规则在保证审判员制度功能的同时促进审判效率。

4、事诉讼证据必须经过法庭审理合议的检验、必须通过控辩辩论的检验、必须经过当事人及其他诉讼参人对质确认的检验、必须经受得住时间和历史的检验。

（请加一段结束语）

总之，我国刑事证据制度明显存在着证据规则缺乏、内容粗糙、没有形成完整体系的缺陷。尽管我国司法部门在理论极界的推动下，以现在法律为基础，开始了创制证据规则的尝试，但从总体上，我国现有的关于证据规则的规定还远远不能满足司法实践的需要，且最高检法的司法解释的合理性在学历和实践中有饱受质疑。因此，为建立一部科学的刑事证据规则法典，我们应在充分考虑我国的司法现状的基础上，选择性的借鉴国内外的立法经验，完善我国的刑事证据规则。

参考文献：

1、柴发邦：《诉讼法辞典》，四川人民出版社1989年版，第47页

2、朱铭元：《纪检监察证据向刑事证据转化刍议》，《人民检察》2006年第22期。

3、何家弘,龙宗智.证据制度改革的基本思路[A].证据学论坛（第1卷）

4、《检察日报》20055、《法制在线》公会论坛第11卷2005

第五篇：论刑事犯罪的刑事责任能力

论刑事犯罪的刑事责任能力

论刑事犯罪的刑事责任能力

摘要在充分肯定新刑法历史性意义的前提下,对老年犯罪者刑事责任的特殊处遇、劫持列车罪的设立、刑法第102条的罪状以及刑法等395条的罪名等问题作了质疑,并提出进一步完善刑法法典的若干建议。

关键词刑事责任刑事责任能力刑事政策境外国家工作人员

八

届全国人大第五次会议通过的新刑法是对1979年刑法典的一次全面修订。其立、改、废所涉条文之多、修订幅度之大,为中外立法史所罕见。新刑法颁行以来,在国内外引起了强烈反响,其中肯定性评价占绝对多数。笔者在充分肯定新刑法意义的前提下,对其作质疑性探讨,并提出进一步完善刑法典的若干建议,以期求教于法学界同仁。

一、关于增设老年犯罪人刑事责任特殊处遇之建议

新刑法对未成年人犯罪的处理体现了从轻从宽原则。例如,将刑法典中的年龄明确界定为周岁,从而避免了司法实践中有意无意地借虚岁年龄错误追究未成年人刑事责任的情况。又如,新刑法明确规定对未成年人不得适用死缓,从而使未成年人犯罪不适用死刑的行刑制度得以落实。原创：http://www.xiexiebang.com/这些均是在充分考虑未成年人生理、心理特殊性基础上所作的修订,旨在贯彻“以教育为主、惩罚为辅”的刑事政策,其意义不言而喻。

然而,新刑法典没有规定老年犯罪者刑事责任的特殊处遇,似有不完善之嫌。事实上,对老年人犯罪的处理采取从宽原则亦为必要。首先,这是由老年人刑事责任能力状况所决定的。人的责任能力不仅随着年龄之增长而逐渐形成和发展,而且随着成年人进入老年阶段,其责任能力还有个逐渐减弱甚至丧失的过程。(马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,1995年修订版第262页)因此对于老年人犯罪的处刑原则与青壮年人犯罪的处刑原则就不能没有区别。其次,现代社会刑罚的目的决定了对老年人犯罪应予以从宽处理。教育、改造罪犯和预防犯罪是当代各国刑罚目的观之主流。人到古稀之年,往往神智不清,自我辨控能力大大下降,对其犯罪均一律追究刑事责任,这难于赢得社会认同,同时也会丧失或降低刑罚效果。鉴此,许多国家在其刑法中均作出了对老年人犯罪从宽处理的特别规定:如1940年《巴西刑法典》第48条规定,对超过70岁的犯人从轻处刑。再如1961年《蒙古人民共和国刑法典》第18条第2款规定:“60岁以上的男人、妇女……不得适用死刑。”第19条规定,剥夺自由刑的最高期限不得超过15年。但对犯罪时60岁以上的男子和50岁以上的女子,剥夺自由刑的期限不得超过10年。再次,是刑罚经济性之要求。人到老年,其劳动能力减弱甚至丧失。对其犯罪的若均予以关押,不但不会创造社会价值,反而会给国家造成负担,即需要国家无偿供养,分出人、物、财力来照料其身体与生活。最后,从司法实践情况看,老年犯罪者在刑事犯罪人中虽占一定比例,但终因其占全社会人口比例小以及其行为能力弱等而使其社会危害性程度较低。笔者认为,我国现行刑法可以在其进一步完善的过程中,将有关老年犯罪人刑事责任的特别规定补充进去。实践中,对那些年老力衰,神智模糊或身体有病,已失去再犯可能的老年犯罪人可依法分别予以从轻处罚或监外执行、保外就医。

二、关于新刑法第102条的修正建议

新刑法第102条第1款规定:“勾结外国,危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的,处……”第2款规定:“与境外机构、组织、个人相勾结,犯前款罪的,依照前款之规定处罚。”将两款内容进行比较不难得出:此处的“外国”非同于“境外”。本罪中的“外国”泛指本国以外的国家。而“境外”则实际特指回归之前的香港、澳门地区和统一之前的台湾地区。鉴于香港已于1997年7月1日回归祖国,澳门也将于1999年12月31日回归,而海峡两岸的统一亦具现实可能性,因此不宜再将这些地区统而概之地称为“境外”,否则不但会不由自主地陷入理论误区,而且会在事实上给别有用心的国家或个人提供恣意侵扰我国国家统一和社会主义事业的可乘之机。笔者建议,有权解释的部门可将刑法第102条第2款修正为:“与香港、澳门、台湾地区的机构、组织、个人相勾结,犯前款罪的,依照前款之规定处罚。”

三、关于增设“劫持列车罪”的建议

劫持列车的行为既可在一国境内发生,亦可成为一种跨国、跨地区的犯罪。本世纪60年代以来,国际上已发生过一些以暴力、胁迫或其他方法劫持列车的事件。这种行为对公共安全危害极大,引起了国际刑事立法的普遍关注。许多国家适应国际、国内和平、安全之需,纷纷修改或补充其国内法,将劫持列车罪及其普遍管辖权制定为本国刑事法律规范。我国是联合国安理会成员国之一,有率先维护世界和平的责任与

义务。然而,新刑法仅设立了“劫持航空器罪”和“劫持船只、汽车罪”,却独独未设立“劫持列车罪”,这不能不说是个缺憾。原创：http://www.xiexiebang.com/事实上,与航空器、船只及汽车一样。列车亦为大型现代化交通工具,承

担着运输大量人员和物资的任务,与公共安全联系甚密,如被劫持,则可能使不特定多数人伤亡和巨额公私财产遭受重大损失。劫持列车的事件在国际上发生过,在国内发生的可能性亦不能排除。对这种严重危害公共安全的犯罪必须予以严惩。鉴此,笔者建议将“劫持列车罪”尽快补充进刑法分则中去。

四、对刑法第395条罪名的质疑

刑法第395条第1款规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令其说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处……”,在最高人民检察院、最高人民法院发布的司法解释等文件中,均将本罪罪名概括为“巨额财产来源不明罪”。笔者在分析本罪罪状的实质内涵后,认为该罪名提法欠妥。顾名思义,本罪当指罪犯本人对其巨额财产的来路不甚明了,但以罪状的实际内涵来看,本罪却是指国家司法机关对罪犯的巨额财产之来源难以查清、无法核实。

近年来,一些国家工作人员利用手中职权,进行贪污受贿、非法经商、卖官鬻爵等违法犯罪活动,攫取与其合法收入明显不符的巨额财产。司法机关对其讯问时,其本人又拒不如实说明其财产之来源,加之此类犯罪的方式隐蔽,手段狡猾,而我国又未建立相应的财产申报制度,这些均使司法机关查处此类案件困难重重、阻碍巨大。为严密法网,使司法机关易于证明犯罪以及使腐败官员难以逃避裁判,立法机关在设立本罪的同时,将举证责任转移到有巨额不明财产的国家工作人员身上,从而大大加强了对该种犯罪的打击力度。

由此可见,真正对国家工作人员巨额财产来源不甚明了的是司法机关的办案人员。所以,“巨额财产来源不明罪”的提法易产生该罪主体是司法办案人员之误导,显然,这种误导的结果是荒谬的。事实上,占有巨额财产的国家工作人员本人,对其财产之来源是甚为清楚的,也正是因为其本人明知其财产来源的非法性,所以在受到刑事追究时,其拒不如实供述,妄图逃避侦查和审判,这才使得司法人员终究“不明”其财产之来路。