江海岸线使用权及码头抵押贷款法律风险

第一篇：江海岸线使用权及码头抵押贷款法律风险

【抵押担保法】江海岸线使用权及码头抵押贷款法律风险

近年来，我国一些沿江、沿海企业在充分利用江海岸线资源的同时，产生了大量的融资需求，国内也已有商业银行开始涉足以码头及周边设施作为抵押物发放流动资金和项目贷款。

然而，由于当前以码头和江海岸线使用权抵押贷款方面的法律规定尚不明确，相关权证办理以及抵押登记都不规范，因此办理江海岸线使用权和码头抵押贷款形成的法律风险不容忽视，如何审慎办理该类业务成为当前摆在银行面前的一大课题。

现状：立法不明

对于在江海岸线使用权以及码头上物权设置抵押的法律效力，我国法律、行政法规既没有明确予以认可，也没有明确规定禁止。《物权法》第180条用列举的方式规定了可以抵押的财产，其中第七项指出凡“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”即可抵押，也就是说，各种有权处分的财产，不管是有形的还是无形的，只要是法律、行政法规未禁止的，都可以设定抵押。那么，江海岸线使用权和码头作为未禁止抵押的其他财产也应该可以抵押。

为实现可对抗善意第三人的抵押权，就必然涉及登记问题。对此，已有部门规章对码头抵押的登记问题予以了规定，其中《房屋登记办法》(建设部令第168号)第96条规定：具有独立利用价值的特定空间以及码头、油库等其他建筑物、构筑物的登记，可以参照本办法执行。但目前的实际是各地的房产管理部门均不办理相关登记。此外，《担保法》第43条规定，没有明确抵押登记部门的其他财产可在公证部门办理登记。因此，目前在实践操作中，上述抵押权的登记部门为公证部门。

对于上述权利的取得及转让，部门规章及批复采取了分级审批、附条件转让的态度。交通部《关于加强港口建设规划和港航设施建设使用岸线管理的通知》规定，建设港航设施必须办理岸线使用审批，岸线审批实行分级管理。任何单位不得越权审批。也就是说，如确需改变岸线用途或转让岸线使用权，受让人必须征得原批准机关同意并办理审批手续。

此外，目前在江苏、福建、安徽、浙江等地已有关于码头及江海岸线使用权抵押方面的地方性法规政策，如江苏省南通市发改委会同司法局、国土局、水利局、法制办、港务局、沿江办、公证处、海事局、长航南通公安分局、人民银行、银监局、各商业银行召开专题会议形成的《关于协调沿江沿海码头等资产向金融机构抵押融资相关问题的会议纪要》就明确，依附于沿江、沿海岸线的码头、船台、船坞等固定资产可以办理抵押，银企双方签订抵押合同后到港务局领取《南通市港口设施抵押备案表》，填制抵押资产明细及贷款价，以及拟设定抵押的银行，港务局合法性审查后，在港务局网站公开抵押信息;银企双方持南通市港务局的《南通市港口设施抵押备案表》及双方签订的抵押合同到公证处进行抵押公证登记，公证处对上述手续的完备性、真实性、合法性审查后，办理抵押公证登记。借款合同履行完毕，办理抵押注销。但同时会议纪要也规定，对沿江、沿海岸线在国家相关法律、法规未明确之前，暂不列入抵押、备案清单。

风险：效力风险首当其冲

首先是抵押权效力风险。江海岸线使用权和码头不是法律明确规定可以抵押的财产，且抵押物没有相关权利证书。为了取得象征性权利证书，银行往往会要求当地政府出具确权证明文件，或是用土地使用权证作为船台、码头的确权佐证资料一并提交抵押登记部门。然而，在法律行政法规对此规定不完善的情况下，仍可能出现相关部门不予配合办理抵押而使贷款无法实施，或者贷款虽已发放但抵押存在瑕疵的潜在风险。

其次是多头抵押现象风险。由于法律行政法规没有明确规定江海岸线使用权和码头的登记部门，因此会造成同一财产多次进行抵押登记的情况。例如，借款人以同一财产为担保向不同银行申请贷款，有的银行将码头作为动产在工商行政管理部门办理抵押登记，有的银行则在公证部门办理抵押登记，致使银行无法有效约束抵押人，形成抵押效力风险和无法对抗善意第三人的风险。

第三是价值评估不统一的风险。目前，各地无权威机构对江海岸线使用权和码头的价值进行评估，造成债权行对其价值评估标准不一致。由于江海岸线使用权和码头抵押物的评估无权威机构，有的债权行以成本法估值，有的债权行以收益法估值，价值评估无标准，易形成道德风险。此外，有的地方不允许对江海岸线使用权进行抵押，但却在土地使用权价值中增加了江海岸线使用权的价值，变相增加了土地使用权价值，使土地使用权变现价值与抵押权利价值存在差异风险。

第四是抵押物处置变现难的风险。由于此类财产的特殊性，使得潜在的受让人范围非常狭窄。其中，取得江海岸线使用权及码头建设权必须按照分级审批权限取得行政许可或备案等合法性文件，才能确保项目建设的合法性;而交通部文件也规定如确需改变岸线用途或转让岸线使用权的，须征得批准机关同意并办理审批手续，但抵押物转让前各审批部门是否能通过，仍是一个难以确定的要素。如只对整个码头及附属设施、土地中部分资产办理抵押的，在处置该部分抵押物时也将转让困难。

对策：多维度防范潜在风险

考虑到当前对江海岸线使用权抵押没有专门法律规定，因此对江海岸线的取得价值、权利证书、抵押登记部门、转让条件等都尚未明确的现状，笔者建议银行应积极争取地方性法规政策先行出台，并对江海岸线及码头抵押的有关制度及办理流程进行详细梳理。

在现有规范性文件并未对江海岸线使用权抵押明文禁止的情况下，笔者建议银行应暂不将此类财产作为正式的贷款抵押方式，但可作为一种形式意义的补充担保，与其周边配套资产设施(如后场土地使用权、仓储设施、码头、船坞、船台等)一并抵押，这样即使海岸使用权抵押因不被法院认可而导致银行不能对抗善意第三人和实现优先受偿权，但其在整体处置时也能产生使用价值和变现价值。若当地明文规定不得办理岸线使用权抵押的，银行则不应将岸线使用权价值加入其他抵押物价值。

此外，凡办理此类业务的，银行都应严格执行法定登记部门登记的规定。在对岸线使用权、码头与其他设施进行整体抵押后，对于房屋、土地、设备法律有明确规定登记部门的，必须分别到有权部门(法定登记部门)办理抵押登记;对于岸线上已建造完成的码头，应在有权审批部门港务局或港口局备案登记，并在其网站上公布抵押信息的基础上到码头资产所在地公证部门办理抵押登记。只要取得有权部门的批准文件、码头符合国家有关规定的竣工验收证书及资产移交后取得的所有权证明文件，即可办理贷款抵押。

对于资产处置变现难问题，银行可在公司名称不变的情况下，从股权变更入手，对公司实行参股收购重组，这样就可以做到不影响公司已取得的行政许可效力。由于股权的转让必须经过股东大会决议通过，因此，凡涉及江海岸线、码头使用权抵押的，银行均应要求抵押人股东提供全程保证担保，同时要求股东出具“在债务人债务未清偿完毕前，未经债权行同意，抵押物不再抵押他行，公司股权不进行转让”的保证。但这种约定只能制约正常情况下的股权变更，如果其他债权人通过诉讼查封债务人股权，则无法实现股权的优先转让权。

第二篇：抵押贷款业务的部分法律风险

抵押贷款业务中部分法律风险

2014.9

抵押贷款是银行贷款的最重要组成部分，抵押贷款容易出现问题的环节：

一、贷款主体

（一）虚假资格证明文件。

1、虚假的的身份资料：如企业法人营业执照、组织机构代码证、房产证、国土证。

2、企业董事会（股东会）决议等证明企业借款资格的文件。

案例一（虚假借款人）：

贺先生是某房屋的产权人。2004年8月13日，一位自称是“贺先生”的人来到银行办理借款。在“贺先生”出具了身份证、户口本、房产证等证件后，银行即与这位“贺先生”签订了一份贷款额度为21万元的借款合同，并同时以贺先生的房产作为抵押物，办理了相应的强制公证及抵押登记手续。合同生效3个月后，借款人“贺先生”停止了还款。银行在多次向“贺先生”催款但不见动静的情况下，于2005年1月将借款人贺先生告上法庭，请求法院判令贺先生立即偿还本金及利息，依法处分其抵押房产，就所得款项优先偿还银行贷款。

令人意向不到的是，贺先生矢口否认曾经和银行签订过任何合同。面对银行在法庭上提交的借款合同和抵押合同，贺先生辩称不认识签订合同的这个“贺先生”，贺先生对此毫不知情。2005年2月，司法鉴定部门对借款、抵押合同上的“贺某”签名进行了鉴定，鉴定结论为上述两合同中的“贺某”与产权人贺先生的样本字迹不是同一人所写。

法院经审理后认为，合同上的签名并非贺先生本人所签，贺先生事后也未对合同予以追认，银行既没提供证据可以证明贺先生委托了他人与银行签订合同，也没有证据证明还款行为系贺先生所为。

鉴于借款合同涉及金额大，虚假贷款风险大，房屋产权人对相关身份及权利凭证的控制力相对较弱，根据诚实信用原则，银行理应采取必要的防止风险的措施，且不得将该措施本身存在的失误或风险转嫁于善意的产权人。据此法院判决，对原告的全部诉讼请求不予支持。

至于假借别人身份的人是否构成贷款诈骗罪另论。

二、抵押资产不实（资产价值虚高）

1、资产评估价值同市场成交价值并不都是完全相符的，一旦价值不实，则处臵时，会对债权构成重大不利影响。

2、汽车抵押贷款业务：同一车型，配臵不一样，价格可能差距很大，但在办理业务时，会存在出具高配的发票，实际购买低配的车辆，从而将贷款放大。

3、土地、房产的价值评估同样存在问题。

三、已签订抵押合同，未办理抵押登记就放款

1、抵押合同签订后没有完成抵押登记，能否对抵押物行使抵押 权利？

2、车贷业务中，有可能存在没有办理完抵押登记手续即放款的情况。

四、主从合同不对应

《综合授信协议》与《最高额抵押合同》不对应。

某银行与某授信企业签署了《综合授信协议》，期限为一年，并以此作为主合同与授信企业签署了《最高额抵押合同》，以抵押物A作为担保物，办理了抵押登记。《最高额抵押合同》中约定抵押物A 对《授信额度协议》项下发生的借款提供抵押担保。

《综合授信协议》到期后，双方签订了《补充协议》，规定了新的额度金额和期限，且仍作为原《最高额抵押合同》的主合同。

该补充协议是否需要送到登记机关备案？

我们认为： 应当送去备案：

第一，根据主从合同的效力关系，当作为主合同的第一个《额度协议》到期后，作为从合同的《最高额抵押合同》应随之到期，银行和授信企业重新签署的新《补充协议》只是当事人双方的意愿，《补充协议》并未送登记机构作为主合同备案入档，未实现对原抵押登记的变更登记。第二，如果此种情况下的授信出现不良，银行在旧额度协议到期后发放的贷款就可能得不到抵押物A 的担保，存在着脱保风险。

五、内外部合同不一致

在办理抵质押贷款业务时，银行会与授信企业签署银行制式文本的抵押合同(最高额抵押合同)，但到登记机构办理抵押登记时，部分登记机构并不接受银行的抵押合同，而是要求银行与授信企业重新签订登记机构统一印制的抵押合同，行内行外两种格式的抵押合同常常出现登记内容不一致的情形，给银行授信资产安全带来隐患。合同差异风险点主要表现在押品与担保债权的对应关系上，具体有以下两种情况:(一)单个押品对应债权（相对较少）: 因《物权法》并未明确禁止超值抵押，所以在某些特殊情况下，可能存在押品价值可以低于所担保的债权数额的情况。譬如评估价值1000 万的房地产，银行的抵押合同中也可约定其对2000 万元债权提供担保。但登记机构在办理抵押登记时，并不接受超值抵押，登记机构遵守 “抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”的规定，在其要求签署的抵押合同中必须明确约定该押品最多只担保2000万元债权中的1000 万元。银行在实现抵押权时，不管押品增值空间多大，也只能在登记机构登记的权利范围(本金、利息及其他相关费用)内受偿。

(二)多个押品对应债权: 在授信企业提供多个押品(如押品A、B、C)为债权提供担保时，银行与授信企业签署的行内抵押合同(最高额抵押合同)通常将抵押物作为“押品包”共同对债权提供担保即每个担保物都对应100%的债权。但是，登记机构通常要求抵押合同中会要求明确每个抵押物与债权的一一对应关系，即必须明确押品A、B、C 分别担保的债权数额。如此，在实现抵押权时，即使A 押品变现价值远远大于A、B、C 共同担保的权利价值，银行也只能就其“分摊”的权利价值进行受偿，其他债权只能从押品B、C 的变现价值中受偿，如果B、C 押品价值不足额，银行就要承受损失。

六、最高额抵押存续期间抵押物被查封，后续担保物权的效力 案例：2010年8月，乙银行同甲公司签订了《综合授信合同》期限3年，综合授信额度5000万元。丙公司用其评估价值8000万元的一处房地产作为抵押，双方签订《最高额抵押合同》（循环使用），约定在3年内，最高担保金额为5000万元。合同签订并办理完毕抵押登记手续后，乙银行放款4000万元。2011年3月，丙公司因涉及同丁公司的债务纠纷，被丁公司申请法院查封了该抵押物。2011年4月，甲公司申请使用剩余的1000万元额度，乙银行认为该笔贷款在5000万元额度内，也在授信期间，便发放了该贷款。

问：两笔借款的抵押登记效力如何？

我们认为：

一、第一笔有效。

二、第二笔债权有效，但担保无效。

理由：根据《物权法》第206 条规定：抵押财产被查封、扣押的债权确定。在最高额抵押权存续期间，如果发生第三人申请财产保全、强制执行抵押人而查封抵押物，则该抵押物所担保的债权因此而确定，其后发生的债权不再享有抵押担保的效力。

由于银行在办理最高额抵押授信时，除了首笔发放时会重视对抵押物的登记查询，在最高额抵押存续期间的后续放款往往会忽略对抵押物的权属状况进行登记查询。如果被银行设定了最高额抵押权的抵押物被查封或扣押后银行仍继续放款，该债权将不被抵押物所担保，在抵押权实现时，抵押物查封或扣押后的贷款将失去对抵押物的优先受偿权。

七、租赁权与实现抵押权的冲突

案例: 2007年12月，晟欣公司因资金紧张，向齐鲁银行贷款7000万元，以其所有的一栋大楼作抵押，于同年12月30日到房管部门办理了抵押登记。2008年8月，晟欣公司将该栋大楼整体出租给利群公司经营。2009年12月，晟欣公司与齐鲁银行再次签订7000万元的抵押借款合同，性质为“贷新还旧”，双方于2009年12月28日办理了抵押权注销登记并在该房产上重新办理了抵押权登记。2012年2 月，因晟欣公司逾期还款，晟欣公司请求实现抵押权。大地公司在强制拍卖中竞得该处房产，随后通知利群公司搬出。利群公司予以拒绝，并称其租赁在先，银行抵押在后，租赁合同应继续履行。协商未果后，大地公司将利群公司诉至法院。

一审法院经审理认为，齐鲁银行与晟欣公司2009年12月的贷款与2007年的贷款具有牵连性，且抵押物相同，抵押时间亦未中断，抵押权的效力应连续计算。齐鲁银行的抵押权自2007年12月设立，先于利群公司的租赁行为。利群公司请求继续履行租赁合同无法律依据，对其主张不予采纳。故判决：利群公司于本判决生效后30天内搬出。利群公司对此不服，提起上诉。

二审法院经审理认为，齐鲁银行于2007年12月向晟欣公司贷款7000万元并作了抵押权登记，该笔债权所附的抵押权自2007年12月设立。2009年12月齐鲁银行与晟欣公司重新签订借款合同，以“贷新还旧”的方式归还了上一笔贷款，应认为原债权及其所附抵押权消灭，自2009年11月28日重新登记时起成立新的抵押权。该抵押权晚于利群公司的租赁行为，根据物权法第一百九十条的规定，利群公司上诉有理。故判决撤销原判，驳回大地公司的诉讼请求。

八、股东会决议确定提供抵押，但未办理抵押登记 案例：

2008年4月28日，H电缆公司因流动资金紧张，向A信用社申请贷款150万元。H电缆公司为了得到上述贷款，2008年5月2日，由F房地产公司向黄花信用社出具《股东会议决议》，其内容为：“A信用社：经我公司股东会议决定，形成如下决议：

1、一致同意为H电缆公司在贵社的流动资金贷款150万元提供担保。

2、一致同意以我公司位于长沙市雨花区二环路F综合楼（面积2221.51平方米)作为该笔贷款的抵押，直至贷款本息还清为止”。但F房地产公司提供的上述抵押物并没有为该笔150万元贷款在长沙市房屋产权管理局办理抵押登记。2008年5月13日，A信用社(贷款人)与H电缆公司(借款人)签订《借款合同》，该合同约定：借款金额为150万元，借款用途为周转，借款月利率为9.45‰，借款期限为从2008年5月13日起至2009年11月12日止。并约定如借款人的法定代表人从事违法活动、涉嫌重大诉讼活动、生产经营出现严重困难、财务状况恶化等情况出现，贷款人有权决定提前收回借款，并且提前行使担保权。同日，A信用社向H电缆公司发放贷款150万元。在合同履行过程中，H电缆公司已向A信用社清息至2008年11月28日。2008年12月，H电缆公司的法定代表人胡明钦涉嫌非法吸收公众存款，正由司法机关处理，该公司的财产已被多家法院查封、冻结。2009年4月22日，A信用社向一审法院提起诉讼。

我们认为:本案的焦点在于F房地产公司股东会决议确定提供抵押，但未进行抵押登记如何定性？

根据上述《股东会议决议》第二项内容，F房地产公司同意对H电缆公司在A信用社的150万元借款提供位于长沙市雨花区二环路F综合楼201号房产作为抵押担保，但未依法办理抵押物登记。根据《中 华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。故F房地产公司就H电缆公司在A信用社的150万元借款提供的抵押担保无效。又根据《股东会议决议》第一项内容，F房地产公司明确表示同意为H电缆公司在A信用社的150万元借款提供担保。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第一款规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。F房地产公司与A信用社就H电缆公司在A信用社的 150万元贷款成立了保证合同关系。所有，A信用社要求F房地产公司对H电缆公司尚欠A信用社的150万元借款承担连带清偿责任的理由成立。

九、未经共有人同意设臵抵押，债权人能否实现抵押权 案例：

2011年6月29日，黄某某与某银行签订了个人借款最高额抵押合同，约定以其与华某共有的位于某市永丰路325号的房屋对因某银行向债务人黄某某发放贷款而形成的债权提供抵押担保，最高额为130万元，抵押担保的范围为借款本金、利息（包括复利和罚息）和为实现债权而发生的一切费用。在此抵押合同上，除黄某某本人签字盖章外，亦有“华某”以抵押人身份的签字及盖章。签订合同时黄某某除提供基本身份证、房产证外，还提供了华某的第一代身份证和伪造的黄某某与华某的结婚证。并到相关的部门办理了抵押登记。上述合同签订后，某银行依约履行了借款义务。黄某某未按约定还款，某银行催讨未果后，遂诉至法院。

在诉讼中，查明，黄某某与华某于1996年8月31日登记结婚，但于2009年3月21日登记离婚，另经华某申请，法院委托司法鉴定中心对借款合同、最高额抵押合同上“华某”签名进行了司法鉴定，鉴定结论为倾向认为借款合同、最高额抵押合同上“华某”签名字迹不是华某本人所写。

我们认为：由于华某本人并未与银行签订借款合同以及抵押合同，同时银行业不能够提供华某授权黄某某代其行使权力的授权委托书，华某并未与银行就抵押合同与借款合同达成合意。而银行由于自身的疏忽，导致抵押合同效力待定，若华某不追认，则该合同关于华某的部分自始无效，即华某共有部分的抵押权不能够成立。

银行要非常重视自身的风险审查，因为我们银行被认为应该具备足够的专业知识，如果存在审核不严的情形，往往难以通过善意取得的方式来维护自身的权益。

十、抵押需办理抵押手续，否则不能对抗善意第三人

案例：

吴某欲自办一个面粉加工厂，手头资金不够，遂在2008年10月找到朋友张某提出借款10万元，借款期限为半年。张某担心吴某将来可能亏损，于是要求吴某以其新购臵的一辆越野车作为抵押才能借款。吴某一口答应，双方遂订立了借款合同。合同中约定，如果吴某 到期无法偿还，张某可将其吉普车变卖后受偿。合同签订后，由于双方的生意都很繁忙，并未到县车管所办理抵押登记。同年10月10日，张某将10万元现鑫交付吴某，吴某出具收据。吴某用该款购臵设备建起面粉加工厂，但因工厂管理混乱，加工质量没有保证，很快就濒临倒闭，不但没有收回投资，而且净赔了12万元。吴某眼见半年的还款期限将至，自知短期内无力偿还，又怕张某廉价变卖其越野车使其遭受更大的损失，遂将越野车卖给另一个个体户王某,王某对车辆抵押不知情。张某得知这一情况后，知道吴某已无力偿还借款，于是向人民法院起诉，要求法院从个体户王某处追回吉普车变卖受偿。

法院审理认为：

（1）吴某与张某之间的借款合同合法有效；（2）吴某与张某之间的抵押合同合法有效，抵押权自合同生效时设立；（3）因该抵押未办理登记，不得对抗善意第三人，张某无权要求从善意第三人王某处追回抵押物变卖受偿。（4）吴某应以其他财产或以其他清偿方式向张某清偿债务。

十一、已抵押的房产，可否在房产上加名 案例：

为办贷款，王某将自己名下的一套房产抵押给了某银行。王某的妻子何某要求把自己的名字也加到房产证上，银行则不同意，称抵押期间王某不得以任何方式处臵抵押物。

“虽然抵押给了银行，可还是我的房子啊，加上我妻子的名字怎么就不行了呢？”王某觉得这不合理，就将该银行告上法庭。银行则 表示，办理抵押之前，双方已经签订了抵押合同，明确规定，“未经抵押权人同意抵押人不得擅自处臵抵押物”。

最终，某法院驳回了王某的诉讼请求。

我们认为：根据《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”此案中，王某要在房产证上写上妻子的名字，实际上是将抵押物的部分所有权转让给其妻子，据此，需要经由银行的同意，如果银行不同意则不能够办理。

第三篇：土地使用权抵押贷款担保书

土地使用权抵押贷款担保书

市国土资源局：

现因 贷款需要，愿意将本（单位、公司、个人）座落于高要市 镇

路（街）巷 号，宗地四至为：东至： ；南至： ；西至： ；北至： ；的土地使用权，面积为平方米，地号为 号，土地使用证号为高要国用（）字第 号的宗地作为贷款抵押物，向 作贷款抵押。如逾期不能偿还贷款，本（单位、公司、个人）愿意处分上述土地用于偿还该笔贷款的本息。请贵局给予办理土地使用权抵押登记手续为荷。

礼

担保人：

（盖章）

年 月 日

第四篇：关于工程机械抵押贷款法律风险的报告

关于工程机械抵押贷款法律风险的报告

我们在为大型工程机械厂商提供法律服务的过程中，发现有的工程机械抵押模式与《物权法》相脱节，无法对工程机械的抵押权人及所有权人提供有效的法律保护。随着银行按揭、融资租赁等金融手段进入工程机械销售领域，并成为工程机械销售的主要形式，工程机械抵押登记的作用显得越来越重要，然而现有的工程机械抵押登记模式已经远远落后于销售形式的发展，这种滞后的抵押模式给抵押权人、所有权人乃至债务人都造成了巨大的法律风险，本文对工程机械抵押的其现状及改进提出分析，并提出建立全国统一的中国工程机械抵押登记网的设想。

一、中国工程机械按揭业务现状分析

1、按揭销售成为工程机械销售的主流方式

中国建筑工程机械行业经历了几十年的发展历程，产品销售模式几经演变，营销模式由单一化向多元化转变，由过去单一的直销模式发展到现在的多种销售模式并存，2000年之后，中国建筑工程机械市场进入高速发展阶段，国有、民营、合资等多种成分的企业共同参与市场竞争，市场规模和产能规模空前扩张，直接促进了渠道发育。直销模式的主导地位被代理模式取代，特别是装载机、挖掘机这二个销量最大的建筑工程机械产品的生产企业几乎全部采用代理模式。

在代理模式中，代理商面对直接客户的销售模式也日趋多元化，代理商可以选择全款销售、分期付款、银行按揭、定期租赁（以租代售）、融资租赁、低首付租赁转银行按揭、代销商借首付款给客户办理银行按揭等销售形式，其中银行按揭销售在最近两年占据了工程机械销售的半壁江山。在国外，通过银行按揭销售实现的销售数量已占到行业业务总量的55％以上，有的公司甚至高达85％，如卡特彼勒、约翰•迪尔等都已经建立了自己的财务公司对自身开展按揭销售业务。

由于现在大多数品牌的工程机械按揭销售、融资租赁销售中，银行、融资租赁公司都需要制造商、销售商承担一定的回购担保责任（即：当满足回购条件时，银行、租赁公司按约定向代理商方和制造商方发出《工程机械回购通知书》和逾期清单，代理商方或制造商方收到上述文件后应于几个工作日内确认并按回购价格完成抵押工程机械的回购，回购行为不涉及抵押工程机械实物的移交）。由于代理商与制造商在承担回购责任上的义务是同等的，因此在工程机械银行按揭销售业务中代理商跟制造商的利益紧密联系在一起了。然而，由于目前国内企业和个人的信用制度还不健全，尚没有建立起完善的规避融资风险的制度和措施，因此制造商、经销商、银行和保险公司等多方对风险的担心在某种程度上阻碍了这项业务的大范围开展。据调查显示，许多地区已经出现了一些别有用心的用户恶意拖欠贷款的现象，给企业造成了一定的经济损失，这在一定程度上打击了商业银行开展按揭销售业务的信心和积极性。

2、工程机械按揭业务的流程

一般情况下，工程机械按揭业务首先由代理商和购车人签订工程机械的买卖合同，购车人付足首付款后，便向银行申请贷款，贷款额为扣除首付剩余的购车款，银行方面会要求贷款人许诺将其购买的工程机械车辆作为银行贷款的抵押担保，并在车辆发票、合格证交付后予以抵押登记。银行在购车人办理抵押登记后予以放贷，将贷款首先划转至贷款人账户，再依据贷款人出具的《授权委托书》将贷款划入代理商的账户，然后依据代理商早已出具的《授权委托书》将贷款及首付划入制造商账户，贷款发放流程结束。在按揭业务中如果购车人未能足额归还贷款本息，则银行就会以工程机械拍卖或变卖所得价款优先受偿。工程机械按揭一般涉及三方的法律关系：工程机械的代理商和购车人之间的工程机械买卖合同关系；银行和购车人（即贷款人）之间的贷款借款合同关系；银行和购车人（即贷款人）之间的抵押担保法律关系；此外，还涉及代理商和银行的承诺回购担保法律关系。当然还有可能涉及到保险法律关系和保证法律关系。

3、工程机械按揭业务中抵押公证及强制执行公证存在的问题

在中国现有的法律体制下，大多数银行在办理工程机械按揭业务中，关于工程机械销售中的抵押公证问题及强制执行公证问题长期得不到落实，其原因有以下两点。

其一、是合同公证方面。虽然在工程机械按揭合作协议中，银行一方都要求代理商为客户的购买合同在当地的公证处进行具有强制执行效力的合同公证（强制执行效力是指公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书，债务人不履行时，债权人可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，而不再经过诉讼程序）。但是一般情况下法院不会依据强制执行公证书受理个人贷款拖欠案件，原因是多方面的：首先，个人按揭借款合同本身的复杂性和不确定性决定其不宜赋予强制执行效力；其次，个人按揭借款合同不属于《公证法》规定的能赋予强制执行效力的债权文书；再次，从事后审查的角度来看，个人按揭借款合同也不宜赋予强制执行效力。此外，各个地方的公证机关业务水平参差不齐，对法律条文的理解不尽一致，现实中就产生了有的地方公证机关可以办，有的地方公证机关不能办理的局面。所以诉讼就成为绝大多数解决工程机械个人按揭贷款拖欠的主要方式。

其二、是抵押登记公证方面。我国《担保法》在第34条规定了可抵押的财产，在第37条又规定了不得抵押的财产。从中可看出，我国对可抵押动产范围并没有作任何限定。而从41、42及43条之规定可知，我国对于航空器、船舶、车辆及企业动产采取登记生效主义，即未经登记，抵押合同不生效。而对于其他动产，采取登记对抗主义，即未经登记，不得对抗第三人。因此，不管立法者的初衷是为了加强管理还是为了保护第三人，在理论和实践上，这种登记均被认为是动产抵押的公示方式。但由于我国并没有限制可抵押的动产范围，也没有打刻抵押标记的法律要求，因而，物权法所规定的抵押登记的公示效力问题在这里并没有得到解决，甚至也没有引起重视。而随着我国经济改革的进一步深化，动产担保融资作用的进一步加强，此缺陷正在日益显露，并必将成为不容回避的问题。现行工程机械按揭，银行都要求在贷款发放之前，对购机人所购的工程机械在公证处进行抵押登记公证，但由于工程机械按揭属于动产，动产及动产的变动以交付作为公示和公信原则，且工程机械又不属于机动车登记的范围，没有类似于房产按揭中预告登记的登记制度，因此在工程机械上设定抵押权缺乏有效的公示性。抵押物上也没有抵押权的迹象，而由于缺乏抵押的公示性，容易造成抵押物的流转，这也给抵押权人行使抵押权带来不少麻烦。

其三、工程机械销售商及生产商承担回购责任后，无法代位行使工程机械抵押权。由于销售商和生产商承担回购责任后，购买工程机械的债务人的借款债务就消灭了，主债务消灭从债务也就消灭了，因此工程机械的抵押权也相应消灭了。这给销售商及生产商向债务人追偿债权带来了很大的困难。进入法院执行程序时，往往法院要求提供财产线索才能执行，对于销售商及生产商来说，工程机械债务人的流动性非常大，难以调查到其财产线索，债务人购买的工程机械往往是销售商及生产商能够掌握的唯一财产线索，一旦债务人将其转卖给第三人，将转让所得很快转移，销售商及生产商又丧失了抵押权，销售商及生产商最终只能拿到一张不能执行的法院判决书。

二、现有抵押公证登记制度的法律滞后

《担保法》的颁布实施，对建立和完善中国特色的担保法律制度起到了重要推动作用。但由于受到各种条件制约，现行《担保法》也存在一些明显不足。

主要是：

（一）抵押登记制度设计较多地吸纳前苏联的某些做法，行政色彩浓厚，登记部门大多为行政机关；

（二）由于10多个行政部门分别登记，登记信息处于相对分散、隔离状态，且缺乏透明度，不利于信息的充分和有效利用；

（三）多个部门负责登记，管理成本加大，使一些当事人的负担加重；

（四）政府部门实施登记，政府直接面临的责任风险增多，登记不实带来国家赔偿。由于现在的抵押公证基本处于无法查询，根本不能起到物权公示的作用，也给恶意逃避债务的债务人有机可乘的空间。按照担保法的规定，在公证部门办理抵押公证的，必须到抵押人所在地的公证部门进行登记，公证部门分布在全国几千个县，登记部门非常分散，不可能发挥登记的公示作用，也将会大大增加登记的成本。

对于工程机械销售商来说，其面对的客户分布在众多的县级行政区域，其户籍所在地非常分散，要办理抵押登记，需要分别到这些县级行政区域的公证机构进行办理，光是为办理一笔抵押登记要付出的人力成本、差旅费成本就接近好几千元。而且即使销售商配备专门的人负责跑抵押登记，也无法完全办理成功，因为有的较落后地区公证机构人员素质差，没有办理过类似业务，需要进行很多解释和沟通才愿意办理。

很多销售商干脆就放弃了办理抵押登记，一旦发生诉讼，将丧失对抗善意第三人的权利。也有的销售商采取变通的做法，统一在省会城市所在地的公证机构办理抵押登记，如果跟公证机构合作得好的话，这种变通方式还是可行的，但这种方式毕竟是有法律瑕疵的，一旦发生诉讼，很难保证公证抵押的有效性。随着公证机构保护自己的意识越来越强，现在愿意办理这种形式抵押公证的公证机构越来越少。

案例：梁强律师代理的江西案件。法院查封工程机械后，第三人提起诉讼，主张善意第三人购买了被查封的工程机械，要求法院解封，并在第三人所在地的法院单独提起诉讼，结果第三人所在地的法院作出了保护该善意第三人的判决。但实际上，这个诉讼是事先已经恶意串通好，故意制造出来的诉讼，当事人仅仅凭一个买卖合同，一张白条收据就能打赢官司，法律对此却无能为力。即使根据刑法的相关解释，可以向公安机关报诈骗案，但实践中，几乎没有能够成功立案的先例。

三、建立全国统一的中国工程机械抵押登记网的优势与可能性

从物权法的立法宗旨、价值取向与抵押登记制度的功能作用方面进行比较分析，物权法与抵押登记制度之间存在内在的、不可分割的联系。抵押登记制度是保护物权、保障物权实现的重要法律手段。

担保法、物权法和司法部第68号令《公证机构办理抵押登记办法》赋予公证机构行使抵押登记的职能，而现在的公证机构大部分已改制成了合伙制的组织形式，不再是政府的下属部门。这就给非政府机构行使抵押登记职能提供了一个可能性和空间。然而全国众多公证机构之间各自为政，互相的信息不能共享，由公证机构承担工程机械抵押登记的职能远远不能适应工程机械的销售模式。

因此设立非政府部门的全国统一的中国工程机械抵押登记机构，建立全国统一的中国工程机械抵押登记网存在非常迫切的必要性，在现有的法律框架内也存在可能性。

现行担保法第四十三条规定的：当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门。由于工程机械施工领域的高度流通性、高度多样性、高度自由性，工程机械的经营者可能在全国各地进行施工，一个经营者可能户籍在四川，但在广州买工程机械，然后在北京承接施工工程，在北京施工。如果强行要求到抵押人所在地进行抵押登记，一是增加了经营者的成本，二是由于诸多的麻烦，经营者往往放弃进行抵押登记，担保法的立法的目的是鼓励当事人进行抵押登记，但如果大多数当事人想登记却由于客观原因不得不放弃登记，担保法的立法目的就无法实现。修订后的《公证法》赋予了当事人更多的自主选择权，然而《担保法》的这一强制性规定却滞后于现实的需要，建议修改担保法的这一滞后规定，可以修改为当事人可以选择在抵押人所在地或者抵押权人所在地的公证机构办理。

四、中国工程机械抵押登记网的目标

建立全国统一的中国工程机械抵押登记网，围绕抵押登记制度设计，我们希望达到以下目标：

1、抵押登记机构应当统一。一是方便当事人；二是有利于登记信息的公示；三是有利于统一登记的程序和法律责任；四是有利于使抵押登记独立于行政管理部门；五是应借鉴国外大多数国家的成功经验，建立统一的抵押登记机构。如果目前各分散的登记机构不能完全统一，应对登记事项进行归类，建议有权属证书的抵押物的登记由发放权属证书的管理部门负责，如房地产抵押登记部门为房地产管理局，其他没有权属证书的登记可统一到公证部门。

2、登记应当起到公示作用。希望通过努力，能够建立一个全国统一的信息公示平台，以方便当事人查阅各类登记信息，这个信息公示平台可以外包给专业的软件公司来负责提供，负责进行日常管理。普通的查询是免费的，对所有用户开放，比如工程机械的所有权人，发动机号码，抵押权人，抵押状态等基本信息，但详细的查询是需要注册并收费的。

在实践中，已经有政府部门采取这种外包的方式来公布登记信息，成都企业信用信息网就是成都市工商局委托一家专业软件公司承包的。这样将切实的保护抵押权人的利益，避免债务人利用善意第三人的制度恶意损害抵押权人利益。

3、应将抵押合同的生效和抵押权的设立两个概念相分离，即债权行为应与物权行为相分离。抵押合同是否生效适用合同法规定，抵押权的设立则以登记为准。经公证的抵押合同具有不可撤销的效力，未经登记者虽然不能产生对抗第三人的效力，但对合同双方应有约束力。

五、进一步完善工程机械按揭制度的设想

设想一：建议司法部统一制定工程机械的抵押登记规则，要求在各地办理工程机械抵押登记的公证机构，在办理抵押登记后三个工作日内必须把登记信息上传给中国工程机械抵押登记网，否则不发生公示的效力。

中国工程机械抵押登记网的日常开支可由公证机构每上网登记一次，缴纳一次费用的办法解决，最终费用实际由抵押申请人承担。随着抵押登记数量的增长，该网络可以实现收支平衡。

设想二：也可单独设立独立的中国工程机械抵押登记机构，该机构可按照公证机构的设立条件设立，其性质为司法部管理的公证机构，但独立行使工程机械抵押登记的职能，设立该机构后，各地公证机构不再办理工程机械的抵押公证，由该独立机构在各省会城市设立分支机构办理，或者由该机构授权全国各省会城市的一家或两家公证机构办理。

这样，比起由抵押人所在地的公证机构来进行工程机械抵押登记，具有明显优势，也为政府解决了一个重要的服务职能。主要表现在：

1、随着政府职能转变，政府部门将不再过多承担非行政管理职能，而目前公证机构已逐步脱离行政色彩，向事业体制转变，抵押登记机构也应脱离行政色彩，由独立的中国工程机械抵押登记网负责登记与这一趋势相适应。

2、统一的工程机械抵押登记机构组织体系健全，各分支机构业务辖区明确，有利于构建统一、开放式的登记信息平台。

3、由统一的工程机械抵押机构负责登记，管理成本相对减低，当事人负担可进一步减轻。

4、工程机械抵押登记机构可按照公证处的标准建立责任赔偿制度，如登记不实可由抵押登记机构承担赔偿责任，避免了政府责任风险。

设想三：设置嵌入式抵押登记牌、打印抵押标记

工程机械按揭中的抵押实为动产抵押，但是工程机械又不属于机动车登记的范围，因此没有一个类似于车管所之类的联网机构对其进行有效管理。在工程机械上设定抵押权缺乏有效的公示，虽然在工程机械按揭中能通过各地的公证部门予以抵押登记，使抵押权具有对抗第三人的效力，即无论物流转于何人之手，银行都可以行使抵押权，就抵押物的拍卖或变卖所得款项予以优先受偿。虽然此举能很大程度上保护抵押权人的权益，但对于抵押物的善意受让第三人来说未免有些不公平。所以可以由抵押登记部门在抵押物的明显位置上嵌入牌子或者打印标记来解决，但不能排除购车人故意毁坏或拆除的可能。

设想四：对所有的工程机械实施编码登记。就像我国从2007年12月份开始实施的管理办法，自行车生产企业要按照质检总局制定的《生产企业自行车编码管理实施规则》对新生产自行车刻制编码，并印制统一的《自行车销售(保修)登记单》，在流通环节，由销售企业负责填写《自行车销售(保修)登记单》，对购买者的个人信息及车辆编码等自行车相关信息予以登记，并按规定向公安部门报送。如此类推工程机械也可以进行统一编码，由相关机构进行登记管理，对购机人的个人信息及贷款信息予以登记备案。这样也方便工程机械在转让时信息的核准，从而杜绝某些不公平交易的产生，维护工程机械销售市场的秩序。

设想五：GPS系统与抵押登记网的信息结合

目前按揭业务中的工程机械大多为价格较高的中大型挖掘机，像小松、斗山、沃尔沃、卡特彼勒、日立、现代和神钢等品牌的中大型挖掘机都安装了GPS即全球定位系统(GlobalPositioningSystem)。通过手机或电脑互联网就可以方便查询设备的相关信息，可以随时查询车辆的移动时间和轨迹，并能根据客户需要对挖掘机进行远程控制，从而在一定程度上有效地防止车辆的被盗和使用者的恶意破坏。从按揭角度来讲：银行一方可以利用GPS对按揭车辆进行远程控制，对欠款客户必要时可以采取远程停机等措施，这样可以有效地保证按揭回款的顺利进行。当然此项举措对GPS的要求很高，目前的GPS管理系统还是比较先进的，它不仅能查询设备的位置和工作情况，而且还能提醒机手及时对车辆进行维护和保养，万一发生故障，代理商能根据GPS反馈的信息第一时间为客户服务。GPS系统还能对每台工程机械进行每月的作业、消耗进行统计，便于成本管理。还有，GPS系统由于对设备健康状况有记录，所以二手机转让的价格高。GPS系统的完善对厂家的销售业绩的提升和代理商的售后服务质量的提高都至关重要，对银行按揭业务中的风险控制也有很大帮助。

因此将各厂商的GPS系统与中国工程机械抵押登记网的信息进行互联互通，将大大提高对抵押工程机械的实时监管，最大程度的保护抵押权人利息。

中国经济的整体经济形势是普遍看好的，因此工程机械行业的增长大局不会变，伴随着工程机械行业由粗放型经营向管理型经营的转变，如果建立了全国统一的工程机械抵押登记网，工程机械按揭制度也会跟着进一步完善，在为工程机械的客户提供更方便、更快捷的融资环境的同时，银行信贷风险在法律制度进步的前提下也将会逐渐缩小，按揭销售、融资租赁销售所占用的市场份额还将继续扩大，这对工程机械的销售商、制造商、商业银行、融资租赁公司来说，都是一个长期利好消息。

六、目前可以采取的措施

对于建立中国工程机械抵押登记网的几种设想，都必须依赖司法部的大力支持，我们提出如下建议：

1、建议中国工程机械行业协会建立与司法部的沟通机制，以整个行业的名义进行呼吁，推动制度建设进程；

2、密切关注物权立法进程，建议司法部与立法机关建立起顺畅的信息交流和沟通机制；

3、进一步加强研究论证，建议工程机械行业协会联合司法部、最高人民法院等立法、司法机关组织更多的公开研讨活动，并适当扩大参与面，邀请法律专家、立法机关的人员参加，通过各种媒体渠道公开宣传、制造舆论环境；

4、加强对外宣传，建议工程机械行业协会采取有效措施向社会宣传中国工程机械抵押登记网的职能，向有关部门介绍其在实际工作中能够发挥的作用，争取有关部门和社会各界对公证工作有更多的了解，给予更多的支持。

工程机械担保融资风险防范

工程机械担保贷款是当今银行消费贷款中的重头戏，占银行贷款的比例极高，比房产信贷、汽车信贷其他信贷产品，工程机械担保贷款具有贷款用途明确、还款来源确定、担保措施可靠、市场前景广阔等特点，是值得积极倡导的新兴产品。在经营实践中，我们对工程机械担保贷款有以下几方面风险思考。

一、工程机械担保贷款业务的产品特点

工程机械担保贷款业务的贷款对象为自然人和企业法人客户，贷款用途为购买指定品牌的工程机械，包括挖掘机、压路机、装载机、推土机、平地机、混凝土泵车、吊车等。近年来，随着全国各大中型城市城市化建设进程的加快，挖掘机等作为重要的快速、高效的施工机械越来越被人们所接受，在各种工程建设领域，特别是在基础设施建设中所起的作用越来越明显，其生产和销售也必然地呈现旺盛增长的态势。仅以其中的挖掘机为例，我国挖掘机的销售量年增速在65％以上，2008年，全国液压挖掘机的销售量已达到约2.4万台，未来三年，如果以非常保守的25％增速预测，2010年2013至挖掘机的销售量约为11.5万台至12万台。在这样良好的发展形势下，银行的工程机械担保贷款业务非常宽泛和谨慎。2009年，银行在全国工程机械担保贷款即按揭销售业务贷款额逐年攀升，在随后的两年多时间里，银行先后与主要的十几个工程机械生产企业签署了合作协议，为这些企业的挖掘机、装载机等产品提供担保贷款服务。这种银企合作关系的建立，不仅发展了银行传统的信贷业务，同时也带动了结算、代理等中间业务的发展，达到了银企双方“互动、双赢”的理想效果。总体上看，工程机械按揭销售是一项对企业、用户、银行、保险公司多方有利的金融服务。

首先，对企业而言，促进了资金回笼，加快了生产周转，提高了资金的使用效率；对用户而言，缓解了资金支付的压力，特别是对于用户为自然人的情况，按揭购买等于是“借机生蛋”，通过银行贷款支付大部分购机款，以租赁收入作为主要还款来源，开辟了新的投资渠道；对银行而言，一般要求与生产厂商签订回购协议，在较大程度上降低了贷款风险；对保险公司而言，在风险可以预见的比较小的情况下，扩大了保费收入，拓宽了业务领域。应该说，这是一项多方共赢的业务。然而，工程机械担保贷款在具有上述优点的同时，在操作实务中，也发现其中存在一些风险点值得关注。如果能够对这些风险加以有效的规避，则对于完善该项业务品种，进一步加快该项业务的发展有着积极而重要的意义。

二、工程机械担保贷款业务的风险分析

1．来自借款人的风险。借款人是否具有有权机关批准的经营许可，是评价其贷款偿还能力的重要依据，因为，合法的经营许可关系着借款人是否具备可靠的还款来源。在工程机械担保贷款日益发展的同时，借款人的结构也在悄然发生着变化，据可靠统计，在庞大的中国挖掘机市场中，有75％至90％的液压挖掘机是由自然人购买的。自然人购买以后，一般是以租赁的方式获得租金收入，将其作为一种投资理财的手段。但是，自然人购机租赁存在其是否具备合法经营资格的问题，而就目前现实情况来看，工商行政管理局尚未直接对自然人授予此类经营许可，其可能批准的最小经营单位是个体工商户或个人独资企业，而这两类以工商局的划分标准均既不是自然人，也不是法人。因此，对于借款人为自然人的情况，其经营的合法性不能得到认可，将直接影响其合法的经营收入，因而对银行来讲，向自然人发放工程机械担保贷款存在着一定程度的经营风险。

1、抵押操作的风险。从目前的操作实务看，经银行审批同意的工程机械担保贷款，提款时间是在银行获得购车发票、合格证、各种缴费凭证等原件之后，借款人方可办理贷款支用手续，而抵押合同的生效时间是自抵押登记之日开始。由此我们不难发现，在贷款发放直至贷款抵押登记办理完成之间有一个空白的时间段或者可以说是贷款担保的真空阶段，在此期间，虽然银行与工程机械生产厂商及经销商签订了回购协议，但是，回购协议的生效是仅针对设定抵押的工程机械而言，在抵押合同生效之前，如果贷款发生风险，生产商根据回购协议规定的内容完全可以不承担回购责任。虽然从操作实务上银行可以督促甚至陪同借款人到有关登记部门尽快办理抵押登记手续，但是，这一时间段存在着发生风险的可能。除此之外，还有进口设备底盘的问题。目前银行已经与之签订合作协议的工程机械生产厂家的机械底盘多数均为进口，而进口底盘需要等待刻录记载进口底盘合格、合法等有关信息的进口光盘到关后申报免税，以及办理其他一系列进口设备手续，才能申领牌照、开具发票等等，因而造成上牌时间过长(有些进口底盘的工程机械上牌时间甚至在半年以上)，抵押手续无法尽快落实，与此同时，因为贷款保证保险的有关条款也是与抵押登记相关联的，由此将带来一系列的问题，贷款抵押未能及时生效，保证保险也难以实现，这给银行带来较大的经营风险。

3．经销商风险。建设银行一般与经销商签订银企合作协议，明确贷款发生风险时，银行需要处置抵押物，经销商要承担回购责任。但是，经销商与生产商相比，规模与实力一般较小，无论是从对抵押物的处置角度，还是从经销商的资金支付能力角度，其回购款的最终来源仍然是生产商，因此，回购责任的最终承担者也必然是生产商。但是，如果银行在选择经销商时注重考察其资金实力与信誉状况，对银行来讲仍然是重要的保障，至少能够保证首先从经销商处获得回购款，从而缩短了回购款的获取时间和获取环节，这些都是从根本上降低贷款风险的有力措施。

4．生产商风险。建设银行与工程机械生产商签订的银企合作协议，其中最重要、最核心的内容就是生产商对银行因借款人违约而收回的已经设定抵押的工程机械，在经销商拒不回购、没有能力回购或已不再是其特约经销商的情况下，提供销售回购业务。从协议内容来看，极大地规避了建设银行贷款的风险。但是，如果进行深层次地分析，这其中也存在着不同程度的风险。最关键的就是生产商的回购能力问题，生产商如果对其所有销售给最终客户的工程机械都承担回购责任，则必然形成一笔数额较大的或有负债。虽然其承诺回购的工程机械当中仅有较小一部分可能发生还款风险(目前情况)，需要其实际承担回购责任，但是，作为一项新兴的信贷业务，作为一个较为严密的贷款办法，银行必须要考虑极端的情况，也就是说。必须要对生产商可以实际承担的回购能力进行评估，在其能力承受范围之内开展此项业务。不具备实际支付能力的生产商，银行与其签订回购协议是无法得到保障的，协议的执行最终将是落空的。5．分期还款保证保险的保一险责任问题。保险公司从利益获取的角度，无疑是热衷于开办工程机械担保贷款分期还款保证保险的，但是，在经营实践中我们也遇到了为数不少的情况，保险公司为了尽可能地减轻自己的保险责任，缩小赔付的范围，在保险单上设定了较多的免责条款，从而尽可能多地将风险转嫁给银行和生产商。所以说，保证保险真正能够起到多大的防范风险作用尚有待进一步论证。

6．实现回购协议的法律问题。银行与经销商签订的回购协议，也可以认定为一种保证。根据《担保法》第28条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”由此可以理解为： 同一笔工程机械担保贷款，既设定工程机械抵押，又签订回购协议的，银行获得赔偿的顺序应该是首先处置抵押物，在抵偿抵押物处置费用后偿还借款本息，如果仍有贷款本息未能获得足额偿还的部分，才能够从经销商或生产商处获得赔偿，而不是先行从经销商或生产商处获得回购款。换个角度讲，也就是经销商或生产商即使不立即履行回购协议，也不构成违反担保法的规定。因此，回购协议能否有效执行最终取决于生产商与经销商的商业信誉，而不是从法律角度获得有效保障，回购协议在一定意义上只能算是“君子 协定”。

三、工程机械担保贷款业务的风险防范对策

1．严格把好贷款客户准人关，正确评价借款人的还款能力，紧紧守住贷款风险的第一道防线。借款人作为第一还款来源，是银行从源头上把握和控制风险的重要对象，直接关系着银行贷款能否如期如数偿还，因此，正确评价借款人的资信情况与还款能力至关重要。

2．慎重选择合作的生产商，客观评价生产商的回购能力，稳固构筑贷款风险的后防底线。借款人一旦发生还款风险，银行的还款将落实于回购协议的执行。而回购协议能否得到充分有效执行，与生产商的支付能力密切相关。因此，必须侧重于对生产商回购能力的评价。可以根据银行现行的对客户的授信管理办法，给予生产商核定最高可承诺回购额度，考虑到可能发生的回购额度不同于直接对生产商的授信额度，可以在测算出对生产商可给予授信额度的基础上乘以一个大于l的系数(在此仅作为一种可能性的探讨，实际操作需要经过严密的数学测算)，作为最终核定给生产商的最高可承诺回购额度，并将此最高可承诺回购额度分解到生产商授权、银行与之签订合作协议的各个经销商。实际操作中，每发生一笔工程机械担保贷款，即相应扣减该经销商分配的可承诺回购额度，如可承诺回购额度扣减到零，则下一笔将要发生的贷款必须选择以所购买工程机械设定抵押以外的其他担保方式。通过这样的方式，合理控制对应每一工程机械生产厂商发放的工程机械担保贷款的总额、期限，以从整体上控制银行贷款风险。

3．签订阶段性保证合同，衔接落实贷款发放直至抵押合同生效期间的贷款担保措施。即由生产商提供阶段性的贷款保证，在抵押合同生效后方可解除生产商的保证责任。保证额度同样也要扣减为该生产商核定的最高可承诺回购额度。以此避免出现银行贷款发放直至贷款回收过程中任何一个环节、任何一个时间的贷款担保 “真空状态”。4．争取保证保险的公正性，保险公司要对作为第一受益人的银行承担相对公平的保险责任。现阶段，由于保险条款基本上由保险公司单方面拟定，条款中必然对保险公司的倾斜与保护较多。而且保险条款的修订，一般需要报请省级以上保险公司的审批同意。虽然如此，作为银行，仍然要尽最大可能争取权利，防止由于保险条款的不公平而使保证保险形同虚设，保险公司不担责任而坐收渔利。

第五篇：房地产抵押贷款的法律风险与防范

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房地产抵押贷款的法律风险与防范

目前全国房地产市场处于“震荡”之中，虽然国家、地方不断出台调控政策措施，如果房地产市场一旦衰退，将对银行的信贷资金将构成巨大的风险，其“杀伤力”不可低估。房地产抵押贷款相对于保证贷款风险较小，但目前房地产抵押贷款潜在着较大的法律风险，不能不引起银行高度的警觉和重视，有必要对房地产抵押贷款采取有效防范措施，以防止信贷资产的流失。

一、房地产开发抵押贷款的风险和防范

1、房地产开发应具备“四个证”，按照《建设部、国家计委、财政部、国土资源部、中国人民银行、国家税务总局关于加强房地产市场宏观调控促进房地产市场健康发展的若干意见》的规定，“对未取得土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证的项目，不得发放任何形式的贷款。”按照《担保法》司法解释第四十八条规定“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”不具备“四证”建筑起来的房产应属于违章建筑，因此银行不应向“四证”不齐的开发商发放房地产抵押贷款。

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2、房地产开发建筑承包商优于抵押权人受偿。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程的折价或者拍卖的价款优先受偿。”而《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第一条进一步明确规定：“人民法院在受理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。”因此如果借款人欠银行贷款(房地产抵押贷款)，又欠建筑工程款，那么按照上述法律规定建筑工程款优先于银行抵押贷款受偿。

银行应采取以下两种方式防范这种贷款风险：一是认真执行贷款“三查”制度，切实做好贷前调查，查明防地产开发商是否欠建筑商建筑工程款;二是根据意思自治的原则，由建筑商作出放弃建筑工程优先受偿的书面承诺;三是通过借款人要求建筑商对借款本息承担连带保证责任。

二、房产抵押贷款的风险与防范

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1、商品房预购人对房产抵押权人的对抗权问题。《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权人。”所以从上述规定可以看出来，即使办理了抵押贷款登记，银行的房产抵押贷款也排在商品房预购者、建筑商优先受偿权之后。

2、房产抵押期限问题。实践当中房屋管理部门内部规定贷款期限与抵押权必须一致，人为地为抵押权设定了期限，如贷款到期未还，抵押权过期失效或房产部门主动撤销抵押权，给贷款造成很大的风险，而按照《担保法》及司法解释的规定，抵押权与债权同时存在，同时消灭。登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续，不具有法律约束力。

因此，银行应看到这种矛盾情况，从法理上讲，行政部门内部规定与法律相抵触的，部门内部规定自然无效，但为减少贷款风险和避免不必要的法律纠纷，可采取变通做法，在到房产部门办理登记时，把房产抵押担保合同中的贷款期限尽量约定较长一些，这样就避免了

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抵押权过期问题。

3、家庭房产抵押贷款风险问题。家庭房产房产证上虽然注明房产属于一人，但实质上属于家庭共有财产，只有一人办理抵押手续，将导致抵押无效。家庭财产在法律上被认为是一种共有财产，按照《担保法》司法解释第五十四条规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”

因此银行在办理此类贷款时，应让房产共有人即夫妻双方都签字，表示夫妻双方都同意用家庭房产抵押贷款，防止因一方不知情、离婚、假离婚等导致抵押无效。

4、已租赁房屋抵押贷款和已抵押房屋租赁问题。

一是按照《担保法》司法解释第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押的受让人继续有效。”从上述规定看出，如果借款人将出租的房产抵押给银行，银行实现抵押权后，银行仍受租赁合同的约束，不能将房产重新办理出租。为防范此类风险，对未出租的抵押人要求出具未出租书面证明，对已出租的要求承租人书面放弃优先权。

二是按照《担保法》司法解释第六十六条规定：“抵押人将已抵

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押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”因此银行应弄清楚出租是在抵押前，还是在抵押后，如果是在抵押后出租的，租赁合同对银行不具有约束力。

5、“借新还旧”房产抵押风险与防范

“借新还旧”的旧贷款与新贷款是两个借贷法律关系，旧贷款还清后，旧的债权也就消灭，按照《担保法》的规定，抵押权也同时消灭，所以用不存在的抵押权来对新的贷款进行担保是无效的。

因此银行在办理“借新还旧”过程中，旧的房产抵押贷款还清后，在办理新贷款的同时，应重新办理房产抵押登记，以保证新抵押权对新贷款的有效担保性。

6、抵押人变相变卖房产的风险与防范

部分房屋所有人对于难以变卖的房产，用房产抵押向银行贷款，变相地把房产卖出去，造成银行贷款沉淀，难以收回。

因此银行要防范这种风险，必须做好贷款前调查，对房产的市场价值进行评估，充分考虑房产变卖的难易程度，尽量压低房产抵押贷款的抵借比。

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7、抵押人改变房屋结构、增添房屋及房屋灭失的风险与防范

借款人对抵押房产的某些行为，如改变结构、装饰、增添等，可能会使抵押房产的价值产生变化，如果抵押房产价值减少，或发生灭失，从而使房产抵押贷款发生风险。

一是抵押人的行为足以使抵押房产价值减少的，按照《担保法》的规定，银行有权要求抵押人停止其行为，抵押房产价值减少时，银行有权要求抵押人恢复抵押房产的价值，或提供与减少的价值相等的担保。

二是抵押借款合同签订后，抵押人在原土地上增建房屋，这部分新增的房屋不属于抵押物，需要拍卖该抵押的房产时，银行可依法将其抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得无权优先受偿。

三是如果抵押房产因某种原因发生消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

三、在建工程抵押贷款的风险与防范

1、以在建工程作为抵押只能为开发商本人借款作抵押物，不得

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为第三人提供抵押。

建设部发布的《城市房地产抵押登记管理办法》第三条规定：“本办法所称的在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程投入的资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款旅行担保的行为。”

2、在建工程占用范围内的国有土地使用权已经抵押，那么在建工程抵押无效。

3、房屋竣工验收后，如开发商尚未还清贷款，应及时将在建工程抵押置换为房屋所得有权证和国家土地使用权证齐全的房产抵押。

以正在建造中的房屋当然可以设定抵押权，尚未完工取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证，加之工程未完工也增加了抵押的不确定性，影响了其变现能力，增加了贷款风险，因此当房屋竣工验收后，对未还清贷款，应及时将在建工程抵押变为“两证”齐全的房产抵押。

四、国有土地使用权抵押贷款的风险与防范

1、弄清国有土地使用权的取得方式，是否交纳土地出让金。

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国有土地使用权分为出让、划拨方式，一是以划拨方式取得的国有土地使用权作抵押贷款，银行在实现抵押权时，拍卖所得价款，在扣除相当于应缴纳的土地使用权出让金后，才享有优先受偿权。而部分土地使用权拍卖所得在扣除出让金和有关费用后，已经所剩无几。二是以出让方式取得的国有土地使用权作为抵押贷款，应查清是否已经缴纳土地出让金，在实践中只要缴纳了部分出让金后，就能取得国有土地使用权证，也就增大了贷款风险，使抵押房产不足值，因此银行应当要求抵押人出示出让合同、出让金缴纳原始发票，并应当在抵押人已足额缴纳土地出让金的前提下设定抵押。

2、弄清国有土地使用权的期限。国有土地使用权有一定的期限，在办理土地使用权抵押时，应查清土地使用权还剩下多少使用期限，对即将到期的土地使用权不应办理抵押。

五、农村宅基地和房屋的抵押问题

农村土地使用权属于农村集体所有，因此村民的宅基地是一种集体土地，因此农民个人无权以此设定抵押，按照《担保法》第三十七条的规定，宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押，按照土地使用权、房屋同时抵押的原则，宅基地不能抵押，宅基地上的房屋当然不能办理抵押。

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六、用公司的房地产为公司的股东或其他人债务提供抵押担保的效力

根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资金为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保无效。”因此银行在办理公司房产抵押担保时要高度谨慎，防止抵押无效。

 收房时首先要关注竣工验收备案表 http://s.yingle.com/y/fc/948708.html

 二手房公积金贷款可以转按揭吗

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 中介避税高招暗藏四大风险

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 论公益征收的流程步骤

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 业主支付委托保证合同

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 男子伪造购房合同帮人取公积金入狱 http://s.yingle.com/y/fc/948703.html

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 工商银行二手房贷款利率——各项贷款 http://s.yingle.com/y/fc/948702.html

 房产中介人员拟设备案管理制

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  房屋买卖协议书 http://s.yingle.com/y/fc/948700.html 买期

房

需

要

注

意

什

么

http://s.yingle.com/y/fc/948699.html

  租房合同签约重点 http://s.yingle.com/y/fc/948698.html 解析黑中介违规操作二手房交易小心四大陷阱 http://s.yingle.com/y/fc/948697.html

 二手房买卖中介违法行为

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 中美房地产中介之比较

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 重庆市商品房买卖合同

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 定金转让买期房有风险

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 50平米二手房贷款银行拒贷

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 二手房贷款办理的五个要素

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 什么是认证，为什么要办理认证

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 印发《南京市购买普通住房补贴发放操作细则》的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948689.html

 仲裁机构的裁决书是否可以作为权属登记的确权依据 http://s.yingle.com/y/fc/948688.html

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 受理查封时为什么要先查阅登记档案 http://s.yingle.com/y/fc/948680.html

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  房产抵押担保合同 http://s.yingle.com/y/fc/948679.html 简单

租

房

协

议

书

范

本

http://s.yingle.com/y/fc/948678.html

 2017银行二手房贷款规定

http://s.yingle.com/y/fc/948677.html

 按揭买房可投三种险

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 民间借贷以房地产作为抵押的，能否办理登记 http://s.yingle.com/y/fc/948675.html

 他人对我持有的土地使用权证书提出异议怎么办 http://s.yingle.com/y/fc/948674.html

 我国现行的登记制度是确权登记还是备案登记 http://s.yingle.com/y/fc/948673.html

 额度紧张连云港有银行停办二手房贷款 http://s.yingle.com/y/fc/948672.html

 二手房门店换角色房产中介变“纠纷协调员” http://s.yingle.com/y/fc/948671.html

 对城镇低收入住房困难家庭实行住房租金补贴的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948670.html

 做好配租廉租房与最低收入住房困难家庭租房补贴政策衔接工作意见的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948669.html

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 人民法院的司法建议是否能作为登记机关注销权属证书的依据 http://s.yingle.com/y/fc/948668.html

 二手房公积金贷款的手续

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 按揭保险费有“猫腻”

http://s.yingle.com/y/fc/948666.html

  什么是重复抵押 http://s.yingle.com/y/fc/948665.html 机关和全额事业单位对新职工发放补充住房公积金相关问题的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948664.html

 已经办理现房转让的预告登记如何受理法院的查封 http://s.yingle.com/y/fc/948663.html

 二手房买卖防中介收费陷阱

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 正规二手房贷款流程

http://s.yingle.com/y/fc/948661.html

 被抵押的房屋可否被约定债务人违约就直接归债权人所有 http://s.yingle.com/y/fc/948660.html

 市级机关和全额事业单位老职工住房补贴相关问题的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948659.html

 向职工发放住房面积差额货币补贴问题的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948658.html

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 【2017二次加息二手房贷款利率】

http://s.yingle.com/y/fc/948657.html

 开发商无预售证卖房无效合同消费者可要求赔偿 http://s.yingle.com/y/fc/948656.html

 个人若是分别向不同的银行申请住房贷款，银行是否能知道房子已经抵押了 http://s.yingle.com/y/fc/948655.html

 企业被吊销营业执照以后，是否还可以出售房屋 http://s.yingle.com/y/fc/948654.html

 浙江省房屋建筑面积测绘合同

http://s.yingle.com/y/fc/948653.html

 二手房贷款条件变苛刻广州暂未停贷 http://s.yingle.com/y/fc/948652.html

 入行门槛不高数量迅速膨胀谨防二手房中介不规范操作陷阱 http://s.yingle.com/y/fc/948651.html

 《中华人民共和国物权法》对地役权的规定与传统的地役权有哪些区别 http://s.yingle.com/y/fc/948650.html

 集体土地上的房屋可否买卖

http://s.yingle.com/y/fc/948649.html

 因法定原因取得的房屋所有权，为什么在处分前应先办理权属登记 http://s.yingle.com/y/fc/948648.html

 二手房贷款省钱有妙招

http://s.yingle.com/y/fc/948647.html

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 二手房房龄过大贷款艰难

http://s.yingle.com/y/fc/948646.html

 预售款监管的影响力

http://s.yingle.com/y/fc/948645.html

 个人独资企业的房产，在办理抵押登记时，是否需要该企业法定代表人的配偶签 http://s.yingle.com/y/fc/948644.html

 上海市公有住房承租权转让合同样本 http://s.yingle.com/y/fc/948643.html

 北京二手房买卖贷款流程

http://s.yingle.com/y/fc/948642.html

  中介霸王条款被废 http://s.yingle.com/y/fc/948641.html 合股购房并以其中一人名义登记的效力如何 http://s.yingle.com/y/fc/948640.html

 预查封转为查封，轮候查封转为查封，是否需要书面告知法院 http://s.yingle.com/y/fc/948639.html

 上海市房屋转租合同样本

http://s.yingle.com/y/fc/948638.html

 为结清贷款二手房如何过户

http://s.yingle.com/y/fc/948637.html

 二手房贷款所需资料

http://s.yingle.com/y/fc/948636.html

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 在审查产权时，登记机构是否要考虑事实婚姻的问题 http://s.yingle.com/y/fc/948635.html

 房地产所担保的债权的诉讼时效结束以后，登记机关是否也可以认定抵押权无效 http://s.yingle.com/y/fc/948634.html

 印发《上海市国有建设用地土地核验管理办法》的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948633.html

 2017最新二手房贷款利率

http://s.yingle.com/y/fc/948632.html

 房屋中介不得代收代管二手房相关交易资金 http://s.yingle.com/y/fc/948631.html

 做好向市直机关事业单位未享受购房优惠政策的人员发放住房补贴工作的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948630.html

  购房合同补充协议 http://s.yingle.com/y/fc/948629.html 当事人签订的合同是最高额抵押，如果一次就将贷款限额放足的，是否还是最高 http://s.yingle.com/y/fc/948628.html

 二手房交易升温防二手房黑中介“暗箱操作” http://s.yingle.com/y/fc/948627.html

 中介助“淘”二手房“幼齿房”最尴尬 http://s.yingle.com/y/fc/948626.html

 在登记时，遇到哪些情形登记机关应当进行公告 http://s.yingle.com/y/fc/948625.html

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 房地产抵押登记应按什么流程步骤 http://s.yingle.com/y/fc/948624.html

 登记机关的公告有哪些效力

http://s.yingle.com/y/fc/948623.html

 购二手房的时候如何顺利获得贷款 http://s.yingle.com/y/fc/948622.html

 房子没买成中介费照给买卖双方与房产中介纠纷 http://s.yingle.com/y/fc/948621.html

 受理查封时为什么要先查阅登记档案 http://s.yingle.com/y/fc/948620.html

  住房贷款合同 http://s.yingle.com/y/fc/948619.html 抵押房

产

能

否

出

租，转

让

http://s.yingle.com/y/fc/948618.html

 不让中介费成买房的负担双方须共同支付佣金 http://s.yingle.com/y/fc/948617.html

 如何运用好二手房贷款政策

http://s.yingle.com/y/fc/948616.html

 商品房期权是否可以转让，是否应和开发商重新签订合同 http://s.yingle.com/y/fc/948615.html

 建设项目是否可以转让

http://s.yingle.com/y/fc/948614.html

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 调整住房公积金，新职工住房补贴缴存基数的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948613.html

 需“改底单”的房屋可否出售

http://s.yingle.com/y/fc/948612.html

 卖一处二手房黑掉一万元差价中介“猫腻”露馅 http://s.yingle.com/y/fc/948611.html

 集体土地上的房屋，能否设定抵押权 http://s.yingle.com/y/fc/948610.html

 无锡市房屋白蚁预防合同

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