委托理财纠纷涉及的相关法律问题.5篇

第一篇：委托理财纠纷涉及的相关法律问题.

委托理财纠纷涉及的相关法律问题

所谓委托理财，又称“受托投资管理”、“受托资产管理”，是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人按照约定在证券等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动。

委托理财作为一项新兴的业务，近两年取得了蓬勃的发展，各家证券公司和其他机构纷纷开展各种形式的委托理财业务，但由此而发生的纠纷也屡见不鲜，尤其是关于该类合同的性质、受托人的资质与合同的效力、证券公司作为监管人的法律地位和法律责任等问题更是纠纷的焦点，在证券市场风雨飘摇的情况下，委托理财纠纷更加引人注目。本文试着结合现行法律法规的规定对上述问题予以简单的分析，以抛砖引玉。

一、委托理财合同的法律性质

关于委托理财合同的法律性质问题，目前有着不同的观点，有的认为委托理财合同属于信托合同，有的认为委托理财合同属于委托合同。对此，我们认为，委托理财合同具有多样性，此类合同虽然名称都为委托理财合同，但各个合同的法律关系和法律性质实际上并不完全相同，因此，对于这类纠纷不能一概而论，而是应该根据当事人在合同中关于权利义务的约定来确定其法律性质。

具体来说，不同的委托理财合同的法律性质主要可以区分为以下几种：

1、实为借款合同的委托理财合同。在委托理财合同中，有些委托理财合同约定有本息保底条款，超额部分归受托人所有。对于此类委托理财合同来说，委托期限届满后，受托人除了要向委托人返还全部委托资产外，还要按照约定支付固定的利息，这与借款法律关系已经没有什么实质性区别，实际上就是相当于受托人向委托人进行借款融资，期限届满后再连本带息一并归还委托人。因此，对于此种委托理财合同应按照其法律关系的实质将其认定为借款合同。

2、实为信托合同的委托理财合同。

有些委托理财合同在合同中约定委托人将资产交付给受托人，由受托人以自己的名义对委托资产进行投资管理。对于这类委托理财合同来说，其合同内容已经基本符合了《信托法》关于信托的约定：委托人将信托财产交付受托人进行管理，受托人以自己的名义对信托财产管理。因此，对于此种委托理财应该按照其法律关系的实质应将其认定为信托合同。

3、实为普通委托合同的委托理财合同。

有些委托理财合同在合同中约定委托人以自己的名义开立资金帐户和股票帐户，但由受托人实际使用资金帐户和股票帐户进行投资管理。对于此种委托理财合同来说，其合同的上述规定已经基本符合了《合同法》关于委托合同的约定，因此，对于此种委托理财合同应按其法律关系的实质将其认定为普通委托合同。

4、实为合伙合同的委托理财合同。

有些委托理财合同在合同中约定委托方与受托方共同出资，由受托方进行投资管理，利益共享、风险共担。对于此种委托理财合同来说，其合同的上述规定已经基本符合了《民法通则》关于合伙的规定，因此，对于此种委托理财合同应依据其法律关系的实质将其认定为合伙合同。

综上所述，委托理财合同并不是法律规定的有名合同，按照其法律关系和法律性质的实质，委托理财合同实际上就是借款合同、信托合同、委托合同或者合伙合同等，因此，对于委托理财合同来说，应该分别根据《合同法》、《信托法》、《民法通则》和《证券法》等相关法律的规定来判断其法律效力，并将上述法律作为解决有关纠纷的依据。

二、受托人的资质问题

目前关于委托理财合同的受托人是否应具有特定资质的问题的争议比较大，其实所谓资质问题的实质就是金融机构和非金融机构等作为受托人从事委托理财业务的民事行为能力和权利能力问题，而此问题的核心则在于委托理财业务是否属于金融业务。

如前所述，委托理财业务的法律关系的实质是借款、委托、合伙或者信托等，从目前的法律规定来看，除了经营信托业务和借款业务需要取得特定的资质外，从事委托、合伙等活动并不需要取得特殊的资质，因此，将大部分的委托理财业务界定为一种特许的金融业务并不符合市场的现实，也没有充分的法律依据。

实际上，对于非金融机构来说，当其作为委托理财业务的受托人时，其民事行为能力和权利能力原则上应当由公司章程进行规定，即如果其经营范围包括委托理财，那么其就可以经营委托理财业务，但法律规定需要取得特定资质的信托业务等除外。

需要说明的是，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（一）》的规定，即使当事人超越经营范围订立合同，人民法院也不应因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。依此规定，即使作为受托人的非金融机构的经营范围中并不包括委托理财业务，其仍然可以经营除信托业务外的其他形式的委托理财业务；如果受托人已经取得了主管部门颁发的信托牌照，则其还有权经营信托业务形式的委托理财业务。

需要说明的是，我国目前将企业之间的借贷行为认定为无效，因此，受托人从事实为借款的委托理财业务时，其合同将被认定为无效。与非金融机构经营受托理财业务相比，证券公司经营委托理财业务应受到严格的管制，即证券公司经营委托理财业务应该得到监管部门的批准。

如前所述，委托理财业务并不属于需要市场准入的金融业务，但是证券公司作为受到特定管制的机构，其经营范围受到严格的管制。根据《证券法》第129条、130条和131条的规定，证券公司的经营范围要得到国务院证券监督管理机构的核定，并且证券公司只能在国务院证券监督管理机构核定的经营范围内进行经营活动。

就委托理财业务来说，其应属于《证券法》第129条第四款规定的“经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务”的范围，因此，依据《证券法》的规定，只有综合类证券公司才可以经营委托理财业务，且综合类证券公司只有经过国务院证券监督管理机构的批准后才有权经营委托理财业务，除此之外的经纪类证券公司和未经国务院证券监督管理机构批准经营委托理财业务的综合类证券公司均无权经营委托理财业务。

三、证券公司作为监管人的地位和责任问题 在委托理财法律关系中，证券公司除了作为受托人外，还经常以监管人的身份出现，即由证券公司等非金融机构作为受托人，接受委托人的委托对委托财产进行管理，证券公司作为监管人按照合同的约定对受托人的管理行为进行监管。此种由证券公司作为监管人为委托理财合同当事人提供的监管服务在业界通常被称为“第三方监管”，目前各界关于此种监管合同的性质和监管人的责任问题也存在一定的争议。

要分析监管合同的性质和监管人的责任问题，应该首先了解监管合同的相关内容。监管合同的主要内容是监管人的监管职责，一般来说，监管人的职责主要包括当资产状况恶化时对委托人的通知义务；监督双方履行资金交割的义务，监督托管帐户以及保证金帐户内资金转出和有价证券转移，监督双方不得办理撤销指定交易、转托管、挂失、销户、非交易过户、划出资金、不得将托管帐户上的股票和现金进行抵押、质押、担保，防止转托管、变现等确保资产安全的义务；对受托人的投资方向进行监管，如不得投向原PT股、ST股和* ST股等；当帐户内资金余额和股票市值之和低于平仓线且受托人未能在规定时间内补足，或者出现庄股跳水及系统性风险等紧急情况时，及时通知委托人并协助委托人采取平仓措施，或者根据合同约定自行强行平仓；监督双方办理委托资产的移交和收益的清算手续等。除了上述内容外，监管合同中往往还约定有当委托理财合同到期出现损失时，监管人为受托人向委托人兑现保本保底的承诺提供担保的条款。从监管合同的内容来看，其法律关系的实质是监管人接受委托人的委托，为委托人提供监管服务，因此，监管合同应当定性为一种委托合同，与委托理财合同相互独立的委托合同，监管人和受托人分别按照监管合同和委托理财合同的约定承担相应的责任。

需要说明的是，当监管人的违约行为与受托人的违约行为发生竞合的情况时，应按照不真正连带债务来处理，各自分别对委托人承担责任。

对监管合同中约定的承担连带责任或赔偿责任的条款，应当认定为担保条款，作为对委托理财合同的担保，其效力根据《担保法》的相关规定予以确定。需要说明的是，作为监管合同中具有担保性质的条款，该担保条款应相对独立存在，即使该条款被确认为无效也不应影响监管合同的效力。

以上是笔者关于委托理财纠纷涉及的相关法律问题的一些看法，以期抛砖引玉。实际上，委托理财纠纷除了涉及上述问题外，还涉及保底条款与合同的效力等问题，由于时间仓促，本文不再讨论。

第二篇：委托理财法律问题

委托理财的法律问题

证券行情风起云涌、潮起潮落，而因为投资委托理财而引起的纠纷也层出不穷，并随着行情的剧烈波动大量出现，成为困扰投资者的一个颇为头疼的难题，本文试从投资委托理财的主体、形式、性质、司法实务现状等角度出发，通过阐述希冀能对投资者维护自身的合法权益能有所帮助。

一，代客理财的概念和主体

委托理财又称代客理财，是同一业务从委托方和管理方角度形成的不同称谓。委托理财指专业管理人接受资产所有者委托，代为经营和管理资产，以实现委托资产增值或其它特定目标的行为，一般特指证券市场内的委托理财，即受托人以独立帐户募集和管理委托资金，投资于证券市场的股票、基金、债券、期货等金融工具的组合，实现委托资金增值或其它特定目的的中介业务。

随着社会分工的日益细化，证券、股票、期货等投资领域日渐专业化，投资人受自身精力和专业知识的现实，委托专业人士、机构帮其投资理财也成为一种普遍现象。实践中，委托理财的一方是投资人，而受委托的另一方往往有下列主体构成：

1，证券公司、信托公司

在我国，证券公司、信托公司是专业的委托理财机构，应该引起投资者注意的是，并不是所有的证券公司均有委托理财资格。例如注册资本为人民币5000万元至1亿元之间的证券公司，可以从事证券经纪和证券投资咨询业务，但不可以从事投资委托理财业务。根据证监会关于风险控制和内部控制的规定，禁止分支机构（营业部）从事资产管理业务，因此，证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在未经授权的情形下，不得签订委托理财合同。

2，商业银行

依据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，我国商业银行可以推出个人理财产品，从事个人理财业务。受托理财业务的范围是指商业银行为个人客户提供的财务分析、投资顾问等专业化服务，以及商业银行以特定目标客户或客户群为对象，推介销售投资产品、理财计划，并代理客户进行投资操作或资产管理的业务活动。

3，自然人

自然人之间的委托理财行为，范围广，数量多，但因其规模小且过于分散，尚

不至于对金融市场产生不良影响，因此，依据当事人意思自治原则，只要其不违反国家法律、法规的禁止性规定，即应认定为有效，其可以作为委托理财的主体。但如果自然人在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人的委托从事受托理财业务，则另当别论，因该行为显然与其身份和资质不符。2008年5月，社会广泛关注的“带头大哥777”王秀杰就因涉嫌非法经营罪，被吉林省长春市绿园区人民法院一审判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60万元，追缴违法所得款人民币205,612.72元上缴国库。

此外，现实中不少证券行业咨询公司及其从业人员，以及证券、期货行业经纪人和投资人签订了投资委托理财合同。实际上，依据国家的相关法律、法规，他们并不是适格主体。依据《证券法》第一百七十一条之规定，投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得代理委托人从事证券投资，也不得与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失。另依据《证券法》、《证券经纪人管理暂行规定》、《期货经纪公司管理办法》之相关规定，证券、期货经纪人作为证券、期货从业人员均不能以个人名义代客理财。

二，委托理财的形式和性质

由于证券、期货行业蓬勃发展，委托理财也就进入千家万户，尤其在自然人之间其表现形式更是灵活多变、别有创新，一般有全权委托、保底分红、会员制等等。

为了规范委托理财，中国证监会相继出台了《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》、基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》等规定，中国人民银行也颁布了《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。根据“资产是否转移”以及“交易中使用的投资人名义”，委托理财可以分为信托型委托理财和委托代理型委托理财。

信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。同时具备“委托人将资产转移交付于受托人”以及“受托人以自己的名义管理和处分资产”这两个条件的委托理财，即为信托型委托理财，因此而订立的合同性质即为信托合同。

实践中有的委托理财合同中约定，委托人以自己的名义开设资金账户和股票期货交易账户，由受托人使用委托人的账户从事投资经营活动；还有的委托理财合同约定，虽然委托人将资金或有价证券转交给受托人，但受托人在经营管理和投资交

易时必须以委托人的名义进行。此类委托理财合同的本质在于，受托人按照委托人的委托实施民事法律行为，法律后果由委托人承担。所以此类委托理财合同应认定为委托合同，称之为委托代理型委托理财。

对一些民间出现的新型委托理财合同，可依其行为法律性质的不同，将其分类纳入到现有法律确定的有名合同中调整归纳。例如，对于约定本息保底，超额归受托人的委托理财，因其形同民间借贷，故作为借贷合同关系调整；对于受托人将一定数量的自有资产与受托资产一起投入证券期货市场，并与委托人按特定比例分享投资收益、分担风险的委托理财行为，可作为合伙合同关系调整。

提及委托理财的形式，对委托理财合同中出现频率颇高的“保底条款”是无法回避的。“保底条款”在委托理财合同里主要以三种形式出现，分别是：保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款。所谓保证本息固定回报条款，实际上是名为委托理财，实为民间借贷的条款。所谓保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证委托人一定比例的固定收益率，对超出部分的收益，双方按约定比例分成的条款。所谓保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失，对收益部分，双方按约定比例分成的条款。在实践中，还存在当委托资产发生损失后，受托人承诺补足部分或者全部本金的损失，或者再承诺赔偿收益损失的情形，这种填补损失的承诺，应归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款中。

“保底条款”是投资资金趋利的反映，属于私法调整范畴，依据当事人意思自治原则，只要其不违反国家法律、法规禁止性的规定，就应当认定为有效。但理论界和司法实务界对此认识并不统一。也有学者认为，委托理财中的“保底条款”规避和转嫁了理财风险，违背了公平交易的基本经济规律、及合同法等价有偿、公平的基本原则，权利义务明显失衡，故因认定为无效，司法实务中支持此类观点的判例也屡见不鲜。

需要提及的是，在证券公司、信托公司的委托理财合同中，是明文禁止出现“保底条款”承诺的。例如，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《中国银行业监督管理委员会关于严禁信托投资公司信托业务承诺保底的通知》规定，信托投资公司不得以信托合同、补充协议或其他任何方式，向信托当事人承诺信托财产本金不受损失或者保证最低收益。同时，信托投资公司在推介信托产品或办理信托业务时，不得暗示或者误导信托当事人信托财产不受损失或者保证最低收益。

三，关于处理委托理财纠纷的法律实务

对于履行委托理财合同而引起的纠纷，现实中法律实务界是怎么处理的呢？

1，当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系，并以借款合同纠纷确定案由。对于被认定成立以委托理财为表现形式的借贷关系的合同效力，应根据人民法院审理借款合同纠纷的一贯原则认定。例如，约定的收益，超过银行同类贷款利率四倍的部分不予保护。企业之间的委托理财行为如被认定为借贷性质后，因其违反了金融法规，应当确认合同无效，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对资金占用方则应处以相当于银行利息的罚款；但在实践中，法院对于收缴和罚款一般不予处理，有些法院还判决资金占用方赔偿出借方的损失，该损失的计算依据即是同期银行贷款利息。

2，当事人在合同中约定，由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易，受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报，或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的，应认定双方之间成立有“保底条款”的委托代理关系，并以委托合同纠纷确定案由。对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司等法律、法规明确禁止订立“保底条款”的主体外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。但是，由于市场风险导致受托人难以履行合同，受托人请求减少支付超出正常孳息部分的回报的，人民法院可以酌情予以调整。

3，违反法律、法规禁止性规定签订的委托理财合同应被认定为无效，如证券公司承诺订立“保底条款”。双方均有过错的，应根据过错大小，对损失分别承担责任，在一般情况下，应认定受托人对损失承担主要责任。当事人以已经向对方支付回报或对方已经享受盈利为由进行抗辩的，已经支付的回报或已经享受的盈利可以冲抵损失。当事人不提出上述抗辩的，法院不主动理涉。受托人以双方之间在本案所涉委托理财合同之外签订其他委托理财合同，并已经按约向委托方支付回报进行抗辩的，法院不予支持。

4，对于以委托理财为名，涉嫌非法经营、非法集资等违法行为的，视情节轻重追究其法律责任，构成犯罪的，移送司法机关追求其刑事责任。

以上是笔者在法律实务中对本省生效判决文书的一些理解和总结。但我国司法并不实行判例制，事实上全国各地各种委托理财案件频频发生，在审理中司法实务界也出现了各种重大分歧。以江苏、上海两地区为例，对于委托理财合同中往往约定的“受托方保证委托方交付的资金或资产本金不受损失，并按期向委托方支付保底收益”之类条款，上海市高级人民法院一般认定保底条款无效，而江苏省高级人民法院的认定恰恰相反。

委托理财的案件在各地法院大量堆积，主要因为缺乏直接明确的法律依据，也因争议太大，导致了各地法院在审理委托理财案件时操作不一，遇到纠纷投资者维权成本不堪其重。最高人民法院《关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定》的司法解释至少已六易其稿，仍无法出台。时至今日，国内司法界、学术界、证券业界对“司法解释”中的一些条款仍在激烈争论。

委托理财“司法解释”至今无法出台，既有理论的难点，也跟背后各方面的利益博弈有关，即难以确立委托理财人和受托理财人之间的利益平衡点。作为投资者，也许看好自己的钱袋，慎重投资决策才是最明智的选择。

第三篇：金融委托理财合同的相关法律问题

金融委托理财合同的相关法律问题

王辉5081919062

委托理财是资本市场上的一种重要的投资方式，如金融信托和投资基金等都可以包含在这个范畴之内，而且是委托理财中较为典型和成熟的“受人之托，代人理财”的模式，在这个意义上的委托理财是一个内涵和外延都极宽泛的经济概念。国内业界对于委托理财的理解则较为模糊，尚未形成法律或实务上统一的严格定义，而对于委托理财的理解也因为目前国内金融市场体制和行政惯例及个人因素表现出不同的角度和重点，具体表现在以下表述。

金融性委托理财是指企业单位或个人将其资金、证券等金融性资产委托给金融、非金融投资机构或专业投资人员，由其在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动，所获收益按约定分配的经营行为。1 一般所称的金融类理财合同是指一方将自己的资金、证券等金融类资产根据合同约定交由另一方管理，由另一方在资本市场上进行股票、债券等金融产品的投资活动，经济媒体所谓的私募基金亦是金融类理财活动的一种。2 金融类委托理财合同纠纷案件，是指法院受理的受托人和委托人为实现一定利益，委托人将其资金、证劵等金融类资产根据合同约定委托为受托人，由受托人在资本市场上从事股票、债券等金融产品的交易、管理活动所引发纠纷而诉之法院的民商事案件。3

从上述学理或法律文件中可以对委托理财的概念有较广义的了解，但对于如何界定委托理财行为，应准确把握其法律特征，并以此为基础深刻认识到委托理财的法律本质，从而从法律上对委托理财进行规制和管理。国内委托理财的法律特征表现在：

从委托方（客户）范畴，委托人主要是上市公司。虽然在国内委托理财市场上，委托人可以分为两类，即机构投资者和个人投资者，机构投资者主要包括上市公司、非上市公司和不具备法人资格的其他组织，但上市公司凭借其雄厚的资金实力，俨然成为委托理财的主力军。4 从受托方（管理人）范畴，受托人为证劵公司、期货公司、证劵投资咨询公司等金融机构法人时，根据《证劵公司客户资产管理业务实行办法》，明确要求只要经过证监会批准的综合类证劵公司才有资格从事受托投资管理业务的资格，但证劵公司等金融机构法人没有缺德委托理财资格的，或者其分支机构在未经授权的情形下签订的委托理财合同，应认定合同无效。5 受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人时，由于证劵法、信托法、证劵投资基金法仅针对金融、证劵及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，而且相关部门多以特定对象确定监管范围，因此导致资产管理公司、一般公司及事业单位等非金融机构法人的委托理财行为处于无法可以的灰色地带，对此各地法院判决认定并不统一。受托人为自然人时，一般不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，尊重当事人意思自治，其委托理财和他认定有效，但若审理中查实自然人有在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务，或进行集合性受托投资管理业务的，应认定其无效。从委托标的，主要是资金证劵等金融性资产，现阶段国内委托理财市场中，资金证劵等金融性资1

4刘文辉：《浅析委托理财合同保底条款的法律效力》。吕宇 何琼：《金融类委托理财合同的形式和效力》，载中国审判新闻月刊2008年8月。北京市高级人民法院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》。李连刚 马静：《审视上市公司委托理财》，载《工会论坛》2002 年第 8 期。最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）第十条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

产是主要的委托标的，而不包括其他的不动产无形资产等。从委托理财的资金流向，主要是投向股票、国债、期货等资本市场。委托投资的方向除部分资金流向国债二级市场外，主要是将受托的资金投资于股票二级市场。6 根据市场实际情况来看，受托资金的主要投向还是集中在证券市场，同时有部分委托资金投向证券市场之外的期货市场或是采用其他金融方式使资金增值的可能性是存在的。从委托理财合同订立目的，委托理财合同的当事人都是希望通过委托理财合同的履行从而获取利益，实际情况是，通常在委托理财合同中都会存在一种“保底条款”来对投资收益在资金委托方和受托方之间进行分配，并且保障资金委托方获得一定数额的最低收益。在某种程度上就是以信托公司信誉为担保的一种变相保底。

对于委托理财法律关系的判断，直接影响到资金委托方和受托方各方，尤其是受托方的默示义务7，以及最终影响委托理财合同中个别条款乃至合同整体的法律效力。学理上有“委托代理说”，“信托合同说”，“借贷关系说”，“行纪合同”、“无名合同说”等学说，委托理财合同与委托合同、信托合同、借贷合同、行纪合同都相似却又有所不同。

委托理财合同虽具有委托合同某些性质，但不应简单归属于委托合同。民法意义上的委托人原则上承担委托行为的所有风险，但金融性委托理财与之差异很大：委托合同受托人承担民事责任以过错为条件，但后者并不要求有过错。在委托理财中，通过委托形成代理法律关系，但是委托方将资金账户中的部分处分权授予受托方指定的人员，这与代理制度中的代理权的授予并不相同。而且委托理财不涉及外部关系，而代理制度更注重的是代理人和第三人之间的法律关系的法律效果如何归属本人。除此之外，委托合同可以无偿也可以有偿，但是委托理财通常都是有偿合同，委托合同为诺成非要式合同，无需以物之交付或义务履行行为为前提，而未委托理财合同则是以委托人交付资金或证劵为前提，且双方订立书面合同确立法律关系。

委托理财合同也非单纯的信托合同。信托法律关系有特定法律特征，如委托方将委托财产的所有权转让给受托方，信托财产具有法定的独立性等。但仔细分析“委托理财”的运行模式，就会发现其与信托略有不同：委托理财中不存在资金所有权的转让。8 委托方仅是将资金存入以自己名义开立的资金帐户中，尽管该资金帐户的操作权被授权给受托方指定的人员，但资金所有权并没有转移。委托理财是通过双方签订协议形成的合同关系，协议必须得到对价的支持，信托通常不是协商的结果，信托的受益人通常是无偿受让人，信托不需要任何对价就可以强制实施。委托合同可以撤销或变更，而信托一经设立，就不能撤销或变更，委托人不能与受托人协商变更受益人的收益权。

委托理财合同不同于借贷合同。因委托理财合同中存在的保底收益条款，若不考虑其法律效力上的不确定性和资金受托方的偿付能力这些潜在风险的条件下，保底收益条款几乎将委托理财中的可转移风险完全转嫁给受托方，而委托方获取的收益保障与银行存款或民间借贷极为相似。但是两者有本质的差别，保底条款并不是判断委托理财合同性质的唯一标准，关键在于合同确立的双方权利义务的分配问题，而借贷合同中法律关系相对简单。同时，委托理财合同的标的物可以是资金和证劵，而且受托人并不直接以自己的名义使用标的物，标6 李永祥主编：《委托理财纠纷案件审判要旨》，人民法院出版社 2005 年版，第 37 页。默示义务，相对于明示义务。明示义务通常在合同中会予以明确规定，而默示义务则是通过法律的补充规定和对惯例的理解推定而成。默示义务确立的依据是默示条款理论在合同法理论中的发展，从二十世纪开始英美法透过默示条款对合同条款的规制日益加强，并逐渐开始对整个合同法的理论体系产生深远的影响。参见傅静坤著：《二十世纪契约法》，法律出版社 1997 年 2 月版，第 22－23 页。薛建萍 肖彦：《委托理财合同性质考量及其保底条款效力分析》，载于天府新论2007 年6 月。的物的所有权没发生转移，这与借贷合同截然不同。

我国证券法规定证劵公司可以进行经纪业务，当事人在合同中约定委托人直接将资金交付给受托人由受托人以自己的名义进行投资管理，所以认定其为行纪合同。但是在委托理财行为中，委托人通过资金账户划转资金或通过证券托管的方式将资金或证券交付给证券公司，由证券公司自行决定投资管理，对于具体过程，委托人实际上从不参与或监管。这种操作方式完全背离了证券法规定的券商从事经纪业务的基本要求，其操作手段无疑是一种变相的全权委托交易，且承诺对客户的投资予以保底或保本，这些都不符合行纪合同的要求。从法律效果转移于委托人的方式看，受托人以受托人的名义进行交易，其结果直接归属于委托人，不符合行纪合同人对于委托人的利益进行交易后的效果直接归属于行纪人的合同原则。

对于委托理财合同性质的认定，法国学者将其认定为混合型合同，在现代立法上也更倾向于通过更详尽的立法将无名合同变为有名合同。在我国，这种立法细化问题，最高级人民法院通常以司法解释的方式解决法律适用上的矛盾，同样也对委托理财合同问题做出指导意见，而不是通过正式的法律法规确定其性质及相关法律适用。需要摆脱将新事物归结于传统分类的定势思维，按照合同自治的法理理念解释委托理财合同，并将其视为民商法规范的新的民事法律行为，在不同经济形势下的新型合同形式。

第四篇：交通事故损害赔偿纠纷涉及调解协议的若干法律问题

交通事故损害赔偿纠纷涉及调解协议的若干法律问题

一、问题的由来及引发的案例 面对日益增多的交通事故纠纷，鼓励肇事方与受害人自行达成和解协议，以及时保障受害人利益，减少社会资源的付出，已是当前构建多元纠纷解决机制的最佳选择之一。公安部《道路交通事故处理办法》废止前，交警部门处理交通事故纠纷，具有法定的、主动的进行调解的职责。该办法废止后，依《道路交通事故处理程序规定》的规定，交警部门依当事人的申请启动调解程序，该项职责变为可选择的、被动的职责。尽管从法律规定的内容看，调解仍然是交警部门处理交通事故的重要环节，但关于调解程序的启动、过程和后果的规定都有很大的差别，直接影响到调解协议的法律性质和法律效力。虽然当事人达成调解协议高效地解决了事故纠纷，但实践中，因调解协议内容可能漏缺、可能不公或未得到履行，一方当事人反悔并诉至法院要求判决的案件层出不穷。交通事故损害赔偿是典型的侵权责任，当事人之间的基本法律关系是侵权法律关系，而达到调解协议后却可能改变双方的法律关系基础，变成合同法律关系，加之交通事故责任与强制保险责任和商业保险责任紧密相关，使得看似一起简单的交通事故损害赔偿案件因调解协议的加入而增添了不少的法律争议和问题。类似案件的处理已出现认识不同、操作有异的现象，影响到了法律的统一性。

有一实际案例：A系成都某货运公司B公司驾驶员，C搭乘D驾驶的轿车。2009年7月某日，A驾驶公司货车经过一十字路口时与D驾车相撞，致乘车人C受伤。在交警主持下，C与A和D达成赔偿协议，由A、D分别赔偿C5万余元。当时调解协议中没有计算被抚养生活费项目。事后，A、D均未主动履行协议。C于是诉至法院，一并起诉A、B公司、D和B公司投保的E保险公司。要求法院按人身损害赔偿相关法律规定判决各被告承担赔偿责任。庭审中A辩称其责任应由B公司承担，其他被告则辩称A、D已在交警处理事故纠纷中达成协议，只同意按协议标准赔偿。因一份调解协议的存在，给该案处理带来数个法律问题的争议：本案是侵权之诉还是合同之诉？调解协议有无当然的约束力？如何处理调解协议等。

二、交警主持下的调解协议性质的认定

《道路交通事故处理办法》失效前，实践中对于在交警主持调解下达成的调解协议对当事人提起损害赔偿的侵权之诉无约束力是无争议的事实，但对调解协议的法律性质认定争议由来已久。

一是行政调解协议说。该说认为交警部门按《道路交通事故处理办法》规定处理交通事故时，必须对纠纷进行调解，因加入了公安机关的必然行政行为因素，故带有行政调解的性质。人民法院在民事诉讼中不能审理行政调解协议，也不能确认行政调解协议的效力；

二是民事合同当然说。该说认为虽然交通事故肇事方与受害方是在交警主持下达成调解协议，但《道路交通安全法》道路出台后，调解作为交通事故当事人解决损害赔偿自愿选择的途径，已不再是交警部门进行行政管理的一种手段，调解过程排除了行政干预，完全体现了当事人意思自治原则。从这个意义上讲，当事人在交警主持下达成的协议，可视为双方处置自己权利义务，以解决争端达成的契约，一经签订即具有民事合同性质，因事故产生的侵权之债即转为合同之债。对这种调解协议性质的认定，可参照《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》的精神认定，只要协议内容有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或盖章的调解协议即具有民事合同性质。笔者认为，行政调解协议说曾在司法实践中得到普

通的认可。在原来的《道路交通事故处理办法》第三十四条规定“经调解未达成协议或者调解书生效后任何一方不履行的，公安机关不再调解，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”该条规定相当于赋予了当事人的任意反悔权。通常做法是尽管当事人在交警主持下达成了调解协议，但凡受害人因各种因素反悔重新到法院起诉的，法院均按道路交通事故损害赔偿纠纷立案受理，并全面地按侵权法律计算受害人应得的赔偿，完全没有受先前协议的约束。而民事合同当然说虽然从意思自治原则出发认定交通事故当事人的协议系民间协议，但忽略了协议达成过程的特殊性，即处理交通事故职能部门的参与，该说的理由无法解释最高人民法院为什么会单独就人民调解委员会主持下达成的调解协议作出民事合同性质的司法解释。因为两者的基本原理都是一致。故笔者认为，调解协议是否具有民事合同性质，还不仅仅从民事主体意思自治原则就得出必然结论，而是需要法律作出规定，即非民事合同当然说，而是民事合同依法说。目前，最高人民法院于2009年7月24日颁发的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第10条的规定，已从法律上解决了交警主持调解下当事人达成调解协议的性质问题。该条规定“„„经商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事权利义务内容的调解协议，经双方当事人签字或盖章后，具有民事合同性质”，显然交通事故当事人就赔偿问题达成的协议解决的就是损害赔偿的权利义务内容，并且具有给付内容，故具有民事合同性质。赋予调解协议民事合同性质的意义在于统一了众说纷纭的争议，约束了当事人任意反悔的情况，并且强化了协议的效力，即可不经诉讼程序而是由当事人按照《中华人民共和国公证法》的规定申请公证机关依法赋予强制执行效力，或直接向有管辖权的基层人民法院申请支付令，从而最大限度实现受害人应得利益。

三、涉及调解协议诉讼的性质问题

尽管交通事故调解协议已具有民事合同性质，但因各种因素当事人反悔后，受害人只能通过诉讼维护自己的正当权益。受害人提出侵权赔偿起诉，而肇事方往往以双方已达成调解协议为由提出抗辩。此时法院应当如何处理？一种观点认为，虽然发生交通事故后产生的损害赔偿责任是典型的侵权责任，但因受害人已与肇事方达成调解协议。协议形成的债的性质已由侵权之债变为合同之债。即法律关系性质发生了变化。此时，法官应行使释明权。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，„„民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。法官应告知受害人依据调解协议提出诉讼，如认为协议不公，要么是确认无效或申请撤销、变更，如认为只是履约问题，要么要求履行协议约定，要求扣出确认效力的特殊程序。

笔者认为，当该侵权之诉的双方当事人与调解协议的当事人完全一致时，上述观点能够成立。但当事人不一致时，则不按合同之债处理。因为交通事故赔偿诉讼具有特殊性。一是主体特殊。无论是赔偿权利人还是义务人，都可能牵涉多方，一旦某方没有参与，协议内容的公正性、合法性即受到损害。如在受害人死亡时，其近亲属都是赔偿权利人，如果仅有部分权利人与义务人达成赔偿协议，而其他没有参与的权利人提起侵权之诉时，已达成协议的权利人是必要共同诉讼人，也应参加到侵权之诉中。就义务人的情形也一样。如本案A是B公司的职员，其在执行职务中致人损害的后果应由B公司承担赔偿责任。现受害人以侵权之诉起诉B公司，也是法律规定的权利。此时按合同之诉处理显然不妥。二是责任承担特殊。交通事故损害赔偿责任中涉及保险公司应承担强制保险责任和商业保险责任。如果是独立的侵权之诉，保险公司应在责任保险范围内直接将赔偿费用支付给合家欢害人，使受害人的损害或投保人的合法权益得到最有效的保护。而这也正是交强险和商业保险存在的意义和应起的作用。显然，交警主持下的调解协议如果缺乏保险公司的参与，就达不到交通事故处理特别法律设置的目的。即使是

实际生活中有事故责任人愿意在协议中赔偿受害人所有费用，但一旦受害人选择了侵权之诉将保险公司列为被告，最后的判决法律依据应是侵权法而不是合同法。

事实上，在调解环节适格当事人参加调解也是法律规定的要件。在《道路交通事故处理程序规定》第八章“损害赔偿调解”?第六十三条也规定，“参加损害赔偿调解的人员包括：

（一）道路交通事故当事人及其代理人；

（二）道路交通事故车辆所有人或者管理人；

（三）公安机关交通管理部门认为有必要参加的其他人员。上述参加调解人员的要求也就是侵权诉讼中的适格当事人，但在处理交通事故的实践中，交警部门并没有完全按照规定通知适格当事人参加调解，导致调解瑕疵的产生。

综上笔者认为，在交通事故纠纷中达成调解协议后，如果调解协议双方当事人是法定的权利人和义务人，一方反悔的，应按合同之债审理，如果不一致时应按侵权之债审理。

四、侵权诉讼中调解协议效力的认定程序问题

在受害人提出交通事故损害赔偿诉讼中，面对另一方举出此前在交警主持下达成的调解协议进行抗辩时，如何判定和处理这份协议，现有法律没有明确的定论。一种观点认为，此种情形下调解协议就是一份抗辩证据。即然是证据，法官有权在本次诉讼中根据证据的“真实性、合法性、关联性”三性对协议进行审查。当然，其中最主要的就是判断是否具有合法性，而合法性直接关系到证据效力，进而作出采信与否的认证结论。第二种观点认为，因最高人民法院的司法解释赋予了其民事合同性质，必然产生相应的法律约束力。而对一份合同效力的认定，是独立之诉，而不是简单地当成一份进行认证。因此，从程序上讲，应当中止正在进行的侵权之诉，告知当事人按合同纠纷提出请求撤销、变更或确认无效之诉，法院判决的结果作为本次侵权诉讼的依据。笔者认为，第一种观点错误地将证据的合法性和证明对象产生的法律后果混淆。证据的合法性是证据的主体、取得证据的程序、方式以及证据的形式是否符合法律规定。证明对象产生的法律后果是指证据加以证明后的事实引起的法律效力，两者非同一概念。第二种观点关注到了调解协议的效力是本案裁判的前提，且合同效力的认定是合同之诉。但在现有的法律制度下，诉讼并不是一种最佳的选择。笔者主张，直接适用司法确认程序，对调解协议效力作出确认效力与否的决定。其法律程序就是最高人民法院颁布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第22条至第24条之规定的确认程序。调解协议效力确认程序与合同效力诉讼程序相比，具有效率高、程序简单、一决定终局的优势，而且在判断调解协议是否有效力的标准上，与合同法规定的确认合同有效无效、是否撤销或变更的有更充分、更明确的规定。如该《规定》第23、24条规定：有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：

（一）违反法律、行政法规强制性规定的；

（二）侵害国家利益、社会公共利益的；

（三）侵害案外人合法权益的；

（四）涉及是否追究当事人刑事责任的；

（五）内容不明确，无法确认和执行的；

（六）调解组织、调解员强迫调解或者有其他严重违反职业道德准则的行为的；

（七）其他情形不应当确认的。当事人在违背真实意思的情况下签订调解协议，或者调解组织、调解员与案件有利害关系、调解显失公正的，人民法院对调解协议效力不予确认，但当事人明知存在上述情形，仍坚持申请确认的除外。

对照上述规定，凡在交警主持下达成的调解协议，如果存在当事人不全、赔偿项目不够、赔偿标准过低甚至城镇农村标准适用错误，特别是漏列、错列责任人的，都是瑕疵调解协议，或违反法律强制性规定，或损害他人合法利益，或重行为轻处理等，都可归为法院不予确认效力的情形。故在交通事故侵权诉讼中但凡涉及调解协议的，一旦一方以此为由提出抗辩的，诉讼程序中都会增加调解协议效力确认程序。换言之，在交警部门主持下如果达成瑕疵调解协议，不仅没有实现快捷高效解决纠纷减少当事人诉累的立法初衷，反而增加了诉讼负担。这也是和以前审理交通事故损害赔偿案件在同类情形下的最大差别所在。

为克服这种问题，笔者认为有两个途径解决：一是在侵权诉讼中，达成瑕疵调解协议的当事人均明确表示双方放弃原协议确定的权利义务内容，由法院依法判决。因为民事合同是当事人的意思自治结果，经协商一致可以变更。双方表示放弃原协议的内容，实际上可视为对协议进行了变更，符合合同自治原则。此种情形下，法院无需进行确认程序，也无需中止诉讼，直接按侵权之诉进行审理和判决。二是规范完善交警调解环节。在调解时，适格当事人和保险公司都应参加，交警依照法律规定进行调解，在此基础上当事人作出的让步或超标准赔偿，都是自由处分民事权利的体现。达成调解协议后当事人之间的法律关系已变为合同关系，一方反悔诉至法院的，法院以合同之诉受理。如果达不成协议的，当事人可向法院提起侵权之诉。

第五篇：个人委托理财纠纷民事再审申请书

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个人委托理财纠纷民事再审申请书

民 事 再 审 申 请 书

申请人：操作方，男，汉族，某年某月某日出生，无业，住北京市某区某路某号，电话：

被申请人：委托方，男，汉族，某年某月某日出生，无业，住北京市某区某路某号，电话：

申请人对北京市第一中级人民法院作出的2012一中民终字第XXXX号民事判决不服，特此申请再审。再审请求：

请求撤销“2012一中民终字第XXXX号民事判决书”和“2011I海民初字第XXXXX号民事判决书”，驳回被申请人的一审诉讼请求。事实及理由：

申请人与被申请人于2010年某月某日签订了一份《个人委托理财协议》，约定由申请人操作被申请人在某某期货有限公司开户的期货交易（账号123456789），初始资金为200万元。合同期间，账户完全由申请人操作，被申请人不得自行或委托他人操作。

2010年12月1日一早，被申请人突然擅自变更了交易密码，并平仓造成损失，后被申请人起诉到海淀区法院要求申请人赔偿该损失。一审法院经审理作出判决，认定合同有效，判令申请人赔偿被申请人50余万元。

申请人不服一审判决提起上诉，北京市第一中级人民法院经审理，认为查明的事实与一审事实一致，并于2012年某月某日作出判决，认定双方签订的《个人委托理财（帐户管理）协议》为无效合同，并判令申请人返还被申请人50余万元，并支付利息。

申请人认为，该判决无视已经查明的事实，且判决结果无法律依据，完全是错判，具体理由如下： 一、二审查明的关键事实与一审有根本不同，但二审法院视而不见。首先，一审法院认定被申请人于2010年12月发出解除合同通知，认为双方认可合同于2010年12月1日解除。一审的认定明显是错误的。在二审期间，申请人得到了邮局的邮件发送详单，足以证明一审时被申请人自称2010年12月1寄出的函件，实际寄出时间为2010年12月16日。在二审中已查明这个关键事实与一审不同，可二审法院竟然仍在判决中认为“与一审法院查明事实一

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致”？！

对一审笔录中记载申请人认可2010年12月1解除合同一事，在二审中申请人曾表示该记录不完整，不是申请人当时的真实意思表示，并要求二审法院核对一审的庭审录像，但二审法院拒绝了申请人的要求，法院判决应在查明事实的基础上作出，二审法院为什么不愿意查明事实？

其次，申请人在二审期间也明确表示，即使是2010年12月１日双方认可解除合同，在被申请人平仓前还是平仓后双方认可解除合同，也是根本不同的。这一点一审法官并未详细核实，也就是事实不清。

在二审庭审时法官就此问题向双方进行了核实，被申请人承认是在12月1日当天上午10点左右平仓的，并主张是申请人同意解除合同后平仓，但没有提供相应证据。

申请人主张被申请人变更密码、平仓都未提前通知申请人，申请人得知被申请人完全不顾合同约定，擅自平仓一事后，才有无法与被申请人继续合作的意思表示。但并未明确表示同意解除合同，即使这种无法合作的表示有解除合同的意思，也是在被申请人平仓造成损失后才有的表示，造成损失的原因还是被申请人不遵守合同约定，擅自平仓。

虽然双方的上述表示都没有提供证据，但被申请人作为主张解除合同并有超出合同约定平仓行为一方，明显是有举证责任的，无法举证，应承担不利后果。而且被申请人一方的说法，既不符合约定，更不合常理，合同中对解除合同的方式和条件有明确约定（第九条第3款和第十一条），要书面通知。从常理上讲，被申请人突然变更密码，就后续问题如何处理双方还没达成一致，申请人怎么可能同意解除合同让被申请人平仓？

这个事实，也是本案的关键事实之一，一审法院没有详细查实，二审期间已经核实清楚，在二审法院认定的事实中仍避而不谈，仍说与一审查明事实一致。

以上两点，足以证实，二审判决完全是不顾事实！二、二审法院认定本案合同无效，没有法律依据。

二审法院以固定收益的约定违背了民法公平原则和资本市场规则为由，认定属无效约定，并卖到整个合同无效。该认定没有法律依据。

《合同法》第52条明确规定了合同无效的5种情形，本案所涉及的个人之间的理财合同，纯粹是两个个人之间平等协商后，自愿达成的协议，不属于该5

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种情形中的任何一种，也没有任何法律、行政法规有强制性的规定禁止个人之间签订这类约定。

判决中称该约定违背了民法的公平原则，本案中申请人和被申请人均是常年参与期货市场的人，对期货有充分了解，在自愿的基础上达成的协议，怎么就违背了公平原则？

而且，即使违背了公平原则，也不是约定无效的理由，在《合同法》中，公平与否不是判断合同效力的依据。在《民法通则》第58条所列的7种无效民事行为中，也同样没有违背公平原则，行为无效的规定。

无论是《合同法》还是《民法通则》，即使有显失公平的情形，也只是当事双方有申请撤销或申请变更的权利，绝不是无效的理由。

法院应依法判决，二审法院认定合同无效，明显是没有任何法律依据的！

三、即使合同无效，也应公平处理，二审法院的处理结果既不公平，也没有法律依据。

按《合同法》第58条的规定，合同无效，因合同而取得的财产应返还，不能返还的应折价补偿，有过错的一方应赔偿损失，双方都有过错的，各自承担相应责任。

二审法院据此判决申请人返还被申请人50余万元并支付相应利息，明显是对法律和双方合同约定的错误理解、适用。

首先，按双方签订的合同，申请人并未取得该近200万的资金，这部分资金一直在被申请人名下的帐户中，资金的根本控制权仍在被申请人手中。

这一点从协议的第五条很清楚能得出结论：申请人如果想从帐户中得到利润，必须是由被申请人操作划转。

从根本上讲，资金不但在被申请人名下，也仍受被申请人支配。既然如此，二审法院要求被申请人返还并补足这近200万资金，就没有法律依据了。

实际上，按双方合同约定，申请人依据合同取得的不是账户里的资金，而是取得了帐户管理操作权（见协议第一条、第二条），这是一权利，而不是合同法第58条所说的财产。

申请人所取得的帐户操作权，在2010年12月1日，被申请人变更帐户密码，自行操作后就已经丧失了，或者说又还原到被申请人手中了。

其次，被申请人平仓后造成的损失244002.67元，属于《合同法》第58条

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中所称的“损失”，如果合同无效，应根本双方过错承担。

如果合同无效，本案中过错显然不全在申请人一方。申请人及被申请人都从事期货交易多年，对期货市场的风险都有了解，在双方协商后自愿达成的协议，如果无效，显然双方都有过错。

而且，就这50余万元损失的产生，也是被申请人违背双方约定，擅自平仓才直接造成的。申请人精心选择的相关期货，后期一路上扬，如果不是被申请人擅自平仓，应该有较好收益。

因此，即使因合同无效承担损失，也应由被申请人承担大部分，而二审判决不但判决申请人补足所有资金，甚至判令申请人支付利息给被申请人。这完全既不合法、又不公平！

综上所述，二审法院的判决既无视事实，又没有法律依据，完全是错判，请撤销上述判决，依法重审！

此致

北京市高级人民法院

申请人：

二O一二年 月 日

附：

《民事诉讼法》

第十六章 审判监督程序

第一百九十八条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

第一百九十九条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

第二百条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

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（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十）未经传票传唤，缺席判决的；

（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零一条 当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。

第二百零二条 当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。

第二百零三条 当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。

第二百零四条 人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

第二百零五条 当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

第二百零六条 按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、北京杨文战律师法律文集

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调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。

第二百零七条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第二百零八条 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。

第二百零九条 有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：

（一）人民法院驳回再审申请的；

（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；

（三）再审判决、裁定有明显错误的。

人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。

第二百一十条 人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。

第二百一十一条 人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审，但经该下一级人民法院再审的除外。

第二百一十二条 人民检察院决定对人民法院的判决、裁定、调解书提出抗

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诉的，应当制作抗诉书。

第二百一十三条 人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。

北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)(2007年4月21日)

全市法院受理的金融类委托理财合同纠纷案件数量近年来明显增长，为了统一法律适用原则，正确处理案件，经过对审判实务问题的深入调研，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国证券法》以及有关的法律法规、司法解释的规定，提出本指导意见。

一、适用范围

金融类委托理财合同纠纷案件，是指法院受理的受托人和委托人为实现一定利益，委托人将其资金、证券等金融类资产根据合同约定委托给受托人，由受托人在资本市场上从事股票、债券等金融产品的交易、管理活动所引发纠纷而诉之法院的民商事案件。

二、经过中国证监会批准的、具备客户资产管理资质的证券公司作为受托人订立的金融类委托理财合同，应当认定有效。

三、下列主体订立的合同应当认定无效：

1．未经中国证监会批准、未取得国家外汇管理局额度批准的境外机构作为委托人订立的金融类委托理财合同；

2．未取得特许经营资质的证券公司作为委托人订立的金融类委托理财合同； 3．不具备金融类委托理财资质的其他非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同；

4．其他主体违背相关法律法规订立的金融类委托理财合同。

四、金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护。对于履行此类合同发生的损失，法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任。

五、监管人没有承诺保证的监管纠纷，应当根据监管人进行监管的依据，区分不同情况，列明诉讼主体：

1．委托人根据其与受托人、监管人三方共同订立的金融类委托理财合同，单独起诉监管人的，法院应当向原告释明增加被告或第三人，并根据释明后的情形，决定是否将受托人追加为被告或者第三人。

2．证券公司作为监管人一方与受托人和委托人作为被监管人一方订立监管合同时：

委托人依据金融类委托理财合同起诉受托人，又依据监管合同起诉证券公司的，为了便于查明事实，正确认定各方当事人的民事责任，法院可以合并审理； 委托人依据监管合同单独起诉证券公司的，依据监管合同独立性的原则，法院不主动追加受托人进入此诉讼； 证券公司为了自身利益，书面请求法院追加受托人参加诉讼的，可以追加受托人作为第三人进入此诉讼。

3．对于委托人和受托人共同通过授权委托函授权证券公司从事监管事务，委托人或受托人单独起诉监管人的，应当准许。

北京杨文战律师法律文集

合同、范本篇

六、委托人以受托人法人分支机构为被告提起诉讼的，同时将该分支机构所属的法人列为共同被告，应当准许；委托人仅起诉法人分支机构的，法院不主动追加其所属的法人机构为当事人。

七、监管人在订立监管协议时，明知被监管的财产不属于受托人所有或者保证金账户资产并未达到当事人在合同中约定的额度，仍以监管人身份订立金融类委托理财合同或者监管协议的，监管人对委托人财产损失应当承担缔约过失赔偿责任。

八、监管人在履行监管协议时，知道受托人在证券业机构非实名开户或一个资金账户对应多个证券交易账户而未予提示的，监管人此行为构成对法律禁止性义务违反；监管人对委托人的损失应承担相应的过错赔偿责任。

九、监管人存在挪用委托金融类资产合同项下的委托资产或者违反有关规定划转委托资产的，应当承担相应的侵权损害赔偿责任。

十、监管人违反监管合同约定，未履行及时平仓止损等监管义务造成委托资产损失扩大的，应当对损失扩大部分承担相应的赔偿责任。

十一、监管人与受托人因恶意串通共同欺诈委托人、从事内幕交易、操纵市场价格等不正当交易行为损害委托人利益的，应当对委托人的损失承担连带赔偿责任。

十二、监管人在监管合同中约定为受托人履行金融类委托理财合同提供担保的，其在受托人不履行义务时应向委托人承担担保责任；合同无效的情形下，担保人承担补充赔偿责任。

十三、资金账户人诉证券经营机构要求返还资金账户内资金，在证券经营机构提出相反证据时，应当根据双方的证据确认资金的权属。在争议资金账户下的资金来源多元化混同的情况下，应当按比例确定实际入资人对资金账户中资金享有的取回权。

十四、本意见下发之日起内部试行。