交通事故所涉及的法律问题

第一篇：交通事故所涉及的法律问题

交通事故所涉及的法律问题

原创文章 作者：杨霄时间：2010-07-22 18:18:48

从交通事故的参与者数量来分，机动车交通事故分为单方交通事故、双方交通事故、多方交通事故。这有点象相声，分为单口、对口、群口。单方机动车交通事故即只有一辆机动车一方参与，一般是司机开车与固定物体发生碰撞、刮蹭等。该类事故涉及的法律关系较为简单，一般由司机负全责。双方交通事故即交通事故参与者为两个，一般是机动车和机动车之间或者机动车和非机动车、行人之间。该类事故责任认定相对较为复杂，分为全责、主要责任、同等责任、次要责任、无责任。在机动车与非机动车、行人之间发生交通事故时，即使机动车无责任也要承担不超过10%的赔偿责任，其它情况下，各方一般依照公安交通支队做出的责任认定书承担赔偿责任。多方交通事故是指超过两个以上的交通参与者参与的交通事故，常见的是多车追尾。该类事故的处理一般与双方交通事故并无多大区别，只是把每个交通事故分解开来，再行单独处理。

有关交通事故造成的财产损害赔偿问题较为简单。一般是先由保险公司定损，再修理车辆等等，处理周期也较短，故本文不再赘述。而交通事故造成的人身损害赔偿问题相对较为复杂，同时由于人身体受到伤害后治疗周期较长、后果较为复杂，对受害者造成的经济损失涉及面广，各种费用较为繁杂。下文着重谈谈这方面的问题。

首先谈谈有权要求赔偿的人有哪些，即什么人可以要求赔偿。诚然，如果交通事故未造成受害人死亡，则要求赔偿的人就是受害人本人。如果受害人是未成年人或者其他尚不具备完全民事行为能力的人（比如精神病患者、智力残疾人），则由其法定代理人代为行驶权利。如果交通事故造成受害人死亡的，则有权利要求赔偿的人为受害人的近亲属，包括配偶、子女、父母。其中的子女不仅包括亲生子女，也包括继子女、养子女；父母不仅包括亲生父母，也包括形成抚养关系的继父母、养父母。如果上述近亲属均没有，则由其兄弟姐妹、祖父母、外祖父母来主张赔偿的权利。同样地，这些亲属不仅包括亲生的，也包括继亲属、养亲属关系的。

交通事故的受害人可以要求赔偿的项目包括误工费、医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、康复费等。如果受害人死亡的，还要可以要求赔偿丧葬费、死亡赔偿金以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费等。受害人或死亡受害人的近亲属还可要求赔偿精神损害抚慰金。

那么上述各项费用的数额是如果确定的呢？笔者结合笔者在法院诉讼中的经验对相关费用的确定的一般原则做一阐述。误工费是指受害人因为交通事故受伤害后无法正常工作而减少的收入。误工费多少的确定一般要结合误工时间来确定，而误工时间一般要根据受害人就医医院的医生出具的假条确定。对于受雇于某单位的员工而言，其收入往往只是工资和奖金等，相对比较简单、明确。而有些受害人是自主经营者或其从事的工作的收入并不固定，其收入要根据最近三年的平均收入确定。而很多自主经营者或收入不固定的人往往没有证据证明其近三年的收入。这时就只能按照统计局公布的行业同工种平均收入确定。如果受害人没有收入的，就没有误工费损失，就不能要求赔偿误工费。医疗费一般要求由有资质的医疗机构出具的发票、收据确定。如果受害人自行到药店买药品，则要有相应的处方加以佐证。护理费依照期限和护理人员收入确定。护理期限长短由医院出具的诊断证明确定，一般要明确标明“生活不能自理”或“需要陪护”等字样。护理人员一般为两种，一种为受害人的亲属，一种为专职护工。由受害人亲属护理的，则护理费为护理人员因为从事护理工作而无法从事其原有工作从而减少的收入。如果参与护理的亲属没有收入的，则护理费按照一般专职护工的工资确定。如果聘用专职护工护理，则护理费为向护工支付的工资。专职护工的工资参照一般平均情况确定，不能过高。一般情况下，护理人员为一人，如果确实病情严重需要两人的，则必须有医疗机构的明确的证明。否则一律按一个护理人员计算。

交通费包括两部分，一部分是受害人治疗或者转院等发生的交通费，一部分是护理人员因为护理发生的交通费。出租车票和专门的汽车租赁公司开具的发票一般可以得到法庭的认可。但交通费的数额应当符

合常理，不能太高。而且出租车票上载明的时间等应当与实际就医的时间吻合。

住宿费是指受害人必须到本县市以外的地区就医，而又因客观情况无法住院，只能自行到旅馆住宿或者租房住宿而产生的住宿费（包括护理人员的住宿费）。

住院伙食补助费按照受害人住院天数计算，北京地区目前一般按照每天50元计算。如果属于“必须到外地治疗而又无法住院”的情况，则住院伙食补助费还应将护理人员计算在内。但在司法实践中，真正属于“必须到外地治疗而又无法住院”几乎不存在.一般情况下，营养费需要有医生的医嘱才能获得法庭的支持。

残疾赔偿金根据受害人伤残等级和受理案件法院所在地的收入情况确定。目前我国把伤残等级分为十级，一级最重，十级最轻。伤残赔偿金一般是一笔可观的赔偿数目，以北京地区为例，如果能评上最轻的十级伤残，受害人是居民户口的，则可获得近五万元的伤残赔偿金。而且十级伤残对病人的要求并不高，有些关节或肢体弯曲功能受限制往往就可以达到。司法实践中，有些受害人在发生交通事故后，由公安交通支队出具一份委托书，自行到伤残鉴定机构去做伤残鉴定。并以此鉴定报告为依据诉至法院。但这种鉴定报告有可能得不到法院的认可。所以在诉讼之前做伤残鉴定需谨慎。最稳妥的办法是诉至法院

后，由法院委托鉴定机构进行伤残鉴定。另外一点值得注意的是，伤残赔偿金的计算是按照户口加以区别的。城镇居民户口一般要比农民户口高出一倍以上。这就是曾经被媒体热炒的“同命不同价”的问题。残疾辅助器具费一般指残疾人需要配置的轮椅、假肢等物品的购置费用。目前我国法律上认可支持的残疾辅助器具是指能满足基本功能的普通器具。如果受害人安装了一副上百万元的假肢恐怕只能自掏腰包了。

如果受害人死亡或因伤致残并丧失劳动能力或者丧失部分劳动能力的，则可以要求赔偿被扶养人生活费。被扶养人一般包括未成年子女和父母，父母要求是已经达到退休年龄但没有退休金的或者虽未达到退休年龄但因病失去了劳动能力的。对未成年子女要扶养至十八岁，对父母要扶养二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。如果受害人有其他兄弟姐妹的，则对父母的扶养费要按照兄弟姐妹的总数分摊。

如果受害人死亡的，受害人家属还可以要求赔偿死亡赔偿金。死亡赔偿金的数额相当于受理案件的法院所在地二十年的城镇居民人均可支配收入或者农民人均纯收入，即如果受害人是居民，则依照城镇居民人均可支配收入计算，如果是农民则依照农民纯收入计算。以北京地区为例，如果是居民户口，则死亡赔偿金为近五十万，如果是农民，则为二十万多一点。但受害人是六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

如果受害人死亡的，可以要求赔偿的丧葬费相当于案件受理法院所在地六个月的职工平均工资总额。以北京地区为例，大约为二万多。另外，受害人亲属因为办理丧葬事宜所支出的交通费、住宿费以及因耽误工作而产生的误工费。该项住宿费要求必须是外地亲属。另外，办理丧葬事宜的亲属人员应不超过三人。超过三人以上的不能得到法院的支持.另外，受害人或死亡受害人的家属还可以要求赔偿精神损害抚慰金。有关精神损害抚慰金数额的确定，法律没有给出明确的计算方法。但各地法院依照人民的生活水平有一个基本的尺度。依照最高人民法院关于精神损害的司法解释的精神，精神损害抚慰金一般只是在侵权有严重后果的情况下才能要求。故此，如果交通事故未造成受害人伤残，即经伤残鉴定后未达到伤残的程度，则通常情况下法院不会判决支付精神损害抚慰金。但也要根据具体情况而定。比如受害人是未成年人，因为受伤害而造成学习成绩严重下降，则法院应当支持精神损害抚慰金的要求。另外，有关交通事故的诉讼时效是一年，而不是通常人们所了解的两年诉讼时效。这是需要我们注意的地方。

第二篇：企业搬迁所涉及法律问题

企业搬迁所涉及法律问题

一、企业生产经营资质、行政许可的承继问题：

食品企业搬迁地址，需要办理相关的住所变更登记。目前主要有食品卫生许可证、食品生产许可证、外商投资企业批准证书、营业执照、组织机构代码证、国地税登记等。所需要的主要变更材料有：工商部门的迁移通知书、章程修正案、股东会决议、房证（产权证）、租房协议、验资报告等。

参考法律：

1.食品卫生许可证变更：

a)《食品卫生许可证管理办法》二00五年十二月二十五日卫生部颁发：

第 三十条 规定：食品生产经营者改变生产经营地址的，应当重新申请并办理卫生许可证。食品生产经营者变更卫生许可证其他内容的，应当按照省级卫生行政部门的有关规定办理相应的变更手续。

食品生产企业变更名称或住所时，需要先变更卫生许可证。

b)《上海市食品经营卫生许可证发放管理办法》二00五年八月四日市食品药品监管局颁发

第四十条 规定：食品经营者的生产经营地点需要改变的，应当重新申请办理卫生许可证。

2.食品生产许可证变更：

a)《加强食品质量安全监督管理工作实施意见》2002年07月09日国家质检总局颁发

（五）企业因迁址、进行生产工艺或设备重大技术改造等原因使生产条件发生重大变更时，或者开发生产新资源食品时，或者企业生产与生产许可证核准的产品不同并且生产必备条件差异较大时，应当在变化后３个月内向质量技术监督部门提出《食品生产许可证》变更申请。质量技术监督部门应当针对发生变化的项目，按照《食品生产许可证》申请、审查的程序和要求，实施必要的生产必备条件审查和产品检验。

3.外商投资企业批准证书变更：

a)《中华人民共和国外资企业法》

第十条 规定：外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。b)《中华人民共和国外资企业法实施细则》

第十七条 规定：外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生重大变动，须经审批机关批准，并应当聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续。

4.企业营业执照变更：

a)《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日主席令第42号修正发布）

第七条 公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。

b)《中华人民共和国公司登记管理条例》》2005年12月18日国务院令第451号修正发布

第二十六条 公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。

第二十七条 公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：

（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；

（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；

（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。5.6.7.8.变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。

第二十九条 公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。组织机构代码证变更：

a)《组织机构代码管理办法》二00八年十一月十一日国家质量监督检验检疫总局颁发

第十九条 组织机构代码登记事项发生变更的，应当自变更之日起30日内,持有关部门核准的变更文件或者证明办理变更登记。国地税务登记证变更：

a)《中华人民共和国税收征收管理法》

第十九条 从事生产、经营的纳税人，税务登记内容发生变化的，自工商行政管理机关办理变更登记之日起三十日内或者在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前，持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销税务登记。

b)《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第十四条

c)《税务登记管理办法》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条

d)《国家税务总局关于换发税务登记证件的通知》（国税发〔2006〕38号）财政登记证变更：

a)《外商投资企业财政登记管理办法》

第七条 企业因修改合同、章程或者更改名称、住所、企业负责人、经营范围等，变更工商登记的，应当自办理变更工商登记之日起３０日内，凭工商变更登记证明及有关证件，办理变更财政登记。

b)《关于调整外商投资企业财政登记行政审批权限的通知》上海市财政局沪财企[2002]8号 中国商品条码系统证书变更：

a)《商品条码管理办法》2005年5月16日国家质量监督检验检疫总局颁发

第二十九条 系统成员的名称、地址、法定代表人等信息发生变化时，应当自有关部门批准之日起30内，持有关文件和《系统成员证书》到所在地的编码分支机构办理变更手续。

二、企业搬迁所涉及土地相关问题：

参考法律：

1.2.3.4.《物权法》

《中华人民共和国土地管理法》

《中华人民共和国城市房地产管理法》

《上海市人民政府关于修改＜上海市土地使用权出让办法＞的决定》

a)第十四条第二款

用于商业、旅游、娱乐、金融、服务业、商品房等项目的土地使用权出让，应当通过招标、拍卖方式进行，但经市人民政府批准以协议方式出让土地使用权的特殊情形除外。

b)第十五条土地使用权出让前，出让人应当以书面形式向规划管理部门征询该地块的规划要求，规划管理部门应当根据经批准的详细规划提供各项规划要求及其附图。

土地使用权通过招标、拍卖方式出让的，出让人应当在招标、拍卖前，以书面形式向计划管理部门和相关管理部门征询意见，并在招标文件和拍卖的有关资料中明确该地块建设项目的立项、规划、环境保护、园林绿化、卫生防疫、交通和消防等要求；招标、拍卖完成后，受让人凭出让合同向计划、规划等管理部门办理建设项目的相关批准手续。土地使用权通过协议方式出让的，出让地块建设项目的相关批准手续，由受让人按照国家和本市有关规定向计划、规划等管理部门办理。

c)第十八条土地使用权通过拍卖方式出让的，其主要程序为：

（一）由出让人委托的拍卖人发布拍卖公告；

（二）竞买人按拍卖公告确定的时间踏勘出让地块，并支付保证金；

（三）拍卖人按拍卖公告确定的时间、地点进行拍卖，通过公开竞价，应价最高的竞买人为买受人；

（四）买受人与拍卖人签订成交确认书；

（五）买受人持成交确认书与出让人签订出让合同，并支付定金。

拍卖应当有本市的公证机关参加，并出具公证书。

5.《上海市实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》 6.实施＜上海市房地产登记条例＞的补充规定(二)》 7.上海市土地使用权出让招标拍卖试行办法

参考其他地区、城市政策性搬迁所涉及土地问题：

1.《长春市工业企业搬迁调整实施办法》：经批准的搬迁调整企业，原土地使用权为划拨的，由市政府无偿收回原厂区土地使用权；原土地使用权为出让的，市政府收回后，从招标拍卖所得金额中支付土地转让金，经市政府批准后也可直接依法转让。收回的土地使用权的出让要依法进行招标拍卖。地上物的补偿按拆迁有关规定办理或者依法进行招标拍卖。实施搬迁调整企业原厂区土地按合法手续抵押的土地、房产，按下列规定处置：

（一）坚持维护债权人合法权益，对抵押资产给予保全的原则；

（二）搬迁调整企业要主动征求债权人的意见，商讨抵押资产的处置办法，新厂区建成后，要及时用等值的资产和土地变更抵押给债权人，并签订有关协议，解决好变更抵押的“时间差”和 “价值差”问题。变更抵押的评估费和公告费按规定标准的２０％收取；他项权利证不收登记费。2.杭州市人民政府办公厅关于市区范围内市属工业企业搬迁的若干意见（杭政办[2002]32号）3.哈尔滨市人民政府办公厅关于印发哈尔滨市国有工业企业搬迁改造暂行办法的通知（哈政办发[2004]7号）

4.成都市人民政府关于印发成都市东郊工业企业搬迁改造暂行办法的通知（成府发[2002]4号）

5.鞍山市人民政府关于印发鞍山市城区工业企业搬迁若干规定(暂行)的通知（鞍政发〔2005〕23号）6.自贡市人民政府办公室关于生态流域建设涉及工业企业搬迁有关问题的通知（自府办函〔2007〕57号）

7.南宁市人民政府关于市中心城区工业企业结构调整和搬迁改造的实施意见（南府发〔2004〕86号 8.重庆市人民政府关于加快实施主城区环境污染安全隐患重点企业搬迁工作的意见（渝府发[2004]59号）

三、企业政策性搬迁所涉及的税务问题：

参考法律：

1.所得税：《关于企业政策性搬迁收入有关企业所得税处理问题的通知》：

(一)搬迁企业根据搬迁规则，用企业搬迁收入购置或建造与搬迁前相同或类似性质、用途的固定资产和土地(以下简称重置固定资产)，以及进行技术改造或安置职工的，准予搬迁企业的搬迁收入扣除重置固定资产、技术改造和安置职工费用，其余额计入企业应纳税所得额。

(二)企业因转换生产经营方向等原因，没有用上述搬迁收入进行重置固定资产或技术改造，而将搬迁收入用于购置其他固定资产或进行其他技术改造项目的，可在企业政策性搬迁收入中将相关成本扣除，其余额计入企业应纳税所得额。

(三)搬迁企业没有重置固定资产、技术改造或购置其他固定资产的计划或立项报告，应将搬迁收入加上各类拆迁固定资产的变卖收入、减除各类拆迁固定资产的折余价值和处置费用后的余额计入企业当年应纳税所得额，计算缴纳企业所得税。

(四)搬迁企业利用政策性搬迁收入购置的固定资产，可以按照现行税收规定计算折旧或推销，并在企业所得税税前扣除。

(五)搬迁企业从规划搬迁第二年起的五年内，其取得的搬迁收入暂不计入企业当年应纳税所得额，在五年期内完成搬迁的，企业搬迁收入按上述规定扣除相关成本费用后，其余额并入搬迁企业当年应纳税所得额，缴纳企业所得税。

2.土地增值税：《土地增值税暂行条例》、《土地增值税暂行条例实施细则》。上述法律规定因国家建设需要依法征用、收回的房地产，免征土地增值税；因城市市政规划、国家建设的需要而搬迁，由纳税人自行转让原房地产而取得的收入，免征土地增值税。因此，企业取得政策性搬迁收入免予征收土地增值税。

3.印花税：《印花税暂行条例》、《印花税暂行条例施行细则》和《关于印花税若干政策的通知》（财税〔2006〕162号）。上述法律规定：对土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、商品房销售合同按产权转移书据征收印花税。因此，搬迁企业取得政策性搬迁收入中属于土地使用权转让收入部分需按规定缴纳印花税。

4.营业税：国家税务总局的文件没有明确规定，但参照《广东省地方税务局关于旧城拆迁改造有关营业税问题的批复》（粤地税函〔1999〕295号）与《福建省地方税务局关于拆迁补偿业务征收营业税问题的通知》(闽地税发〔2004〕63号），暂免征收营业税。5.搬迁补偿的财税处理：

a)《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业取得搬迁补偿费收入税务处理问题的批复》

一、企业取得搬迁补偿费收入，凡搬迁后重新购置或建造与搬迁前相同或类似性质和用途的固定资产（以下称重置固定资产）的，应将上述搬迁补偿费收入加各类拆迁固定资产的变卖收入减除各类拆迁固定资产的折余价值和处置费用后的余额，冲减企业重置固定资产的原价。

二、企业取得搬迁补偿费收入，凡搬迁后不再重置与搬迁前相同或类似性质和用途的固定资产的，根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第四十四条的规定，应将上述搬迁补偿费收入加各类拆迁固定资产的变卖收入减除各类拆迁固定资产的折余价值及处置费用后的余额，计入企业当期应纳税所得额，计算缴纳企业所得税。

b)《财政部关于企业收到政府拨给的搬迁补偿款有关财务处理问题的通知》（财企〔2005〕123号）

一、企业收到政府拨给的搬迁补偿款，作为专项应付款核算。搬迁补偿款存款利息，一并转增专项应付款。

二、企业在搬迁和重建过程中发生的损失或费用，区分以下财政部文件情况进行处理：

（一）因搬迁出售、报废或毁损的固定资产，作为固定资产清理业务核算，其净损失核销专项

应付款；

（二）机器设备因拆卸、运输、重新安装、调试等原因发生的费用，直接核销专项应付款；

（三）企业因搬迁而灭失的、原已作为资产单独入账的土地使用权，直接核销专项应付款；

（四）用于安置职工的费用支出，直接核销专项应付款。

三、企业搬迁结束后，专项应付款如有余额，作调增资本公积金处理，由此增加的资本公积金由全体股东共享；专项应付款如有不足，应计入当期损益。

企业收到的政府拨给的搬迁补偿款的总额及搬迁结束后计入资本公积金或当期损益的金额应当单独披露。

四、企业搬迁所涉及的人事问题：

参考法律：

1、《劳动合同法》

2、《劳动合同法实施条例》

a)因企业搬迁，欲解除与部分员工的《劳动合同》，应尽量与员工协商解决，如无法协商，则司法实践通常是由企业支付补偿金的。

b)因企业搬迁，导致工作地点改变，员工欲与公司解除《劳动合同》，通常依据《劳动合同法》“第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据司法实践，（同城变动）通常不认为是属于“客观情况发生重大变化”，企业无需支付赔偿金。

c)如果企业搬迁，公司取消班车接送员工。由此产生的纠纷公司无需承担责任。因为公司班车接送员工上下班，属于公司福利，法律法规并不予以约束。

d)搬迁企业在搬迁过程中, 员工因对搬迁政策有异议,不来上班,也不办理辞职手续,企业可以依据与员工所签订《劳动合同》约定向该员工追究相应责任。

备注：以上四种常见法律问题，为网络上收集的通常或大部分司法实践处理方法，并不具有绝对性，具体问题还需分析具体情况予以解决。

五、其他参考文件：

1.公司新址建设与搬迁项目可行性研究报告目录（法律服务）

第一部分 总论（法律服务公司搬迁与新址选择概况）

一、企业搬迁与新址选择基本概况

二、搬迁企业概况

三、研究方法与研究依据

第二部分 项目背景

一、企业搬迁项目开展的必要性

二、搬迁到新址是促进企业发展的重要一环

三、企业现在地址存在问题

四、现在地址不适应企业发展壮大要求

第三部分 新址周边环境分析

一、新址交通环境

二、新址周边配套设施

三、新址建设规模

四、新址选择依据

第四部分 公司搬迁与新厂区建设条件

一、企业现有资源条件

二、企业资金条件

三、新厂区建设基本条件

四、新址开发的融资环境

第五部分 法律服务公司项目实施方案

一、新址土木工程建设方案

二、企业搬迁方案

三、新址使用规划

第六部分 新址建设环境保护与劳动安全

一、新址建设后的环保问题处理

二、新址建设的节能问题处理

三、项目拟采用的环境保护标准

四、新址建设与企业搬迁劳动保护与安全卫生

第七部分 企业组织和劳动定员

一、新址建设的组织

二、企业搬迁的人员安排 第八部分 项目实施进度安排

一、项目实施的各阶段

二、项目实施进度表

三、项目实施费用预算

第九部分 投资估算与风险防控

一、项目总投资估算

二、资金筹措

三、投资使用计划

四、项目风险防控

第十部分 经济效益和社会效益评价

一、企业新址建设与搬迁经济效益评价

二、社会效益评价

第十一部分 可行性研究结论与建议

一、结论

二、建议

2.企业搬迁项目报告框架：

☆执行摘要

☆项目概述

☆市场分析

☆需求预测

☆项目组织

☆项目管理

☆项目实施

☆投资估算

☆资金筹措

☆财务评价

☆社会评价

☆风险分析

☆项目结论 [报告目录]：

第1章：执行摘要

第2章：项目概述

第1节：项目背景

第2节：项目概况

1.项目选址

2.项目范围及规模

3.项目工期

4.项目投入总资金

5.项目主要技术经济指标

第3节：项目的必要性

第3章： 市场分析与需求预测

第1节： 市场分析

1.国外市场分析

2.国内市场分析

3.国内主要大城市市场分析

4.项目地市场分析

第2节：项目地市场需求预测

1.项目地市场容量和潜在的律师及相关法律市场需求

2.项目地市场带来新的发展机遇

3.市场SWOT分析

第4章：项目组织管理与实施进度计划

第1节：项目阶段组织架构及其管理模式

第2节：项目运营阶段组织架构、人员配置及其管理模式

第3节：项目实施进度安排

第5章：投资估算与资金筹措

第1节：投资估算

1.投资估算的编制范围

2.投资估算编制依据

3.投资估算编制说明

第2节：资金筹措与运用

第6章：财务评价

第1节：说明

第2节：营业收入和税金

第3节：折旧前营业成本费用预测

第4节：损益估算

第5节：财务评价的基本结论

1.基本结论

2.建议

第7章：社会评价

第1节：与项目关系密切的主要利益群体分析

第2节：社会效益评价

第8章：风险分析

第1节：项目主要风险因素识别

第2节：风险评估及评价

第3节：风险控制

结论与建议

相关附件

3.众鑫律师事务所关于济南柴油机股份有限公司腾笼换业的法律意见书 致：济南柴油机股份有限公司

受济南柴油机股份有限公司（以下简称“股份公司”）的委托，众鑫律师事务所（以下简称“本所”）根据中华人民共和国公司法、证券法及相关法律法规和证券监管规则的要求，就股份公司依据济南市人民政府济政字[1999]36号文《济南市工业企业腾龙换业实施细则》的规定，进行异地搬迁（以下简称“腾笼换业”）的工作进程与目前的实施结果出具法律意见。

本所律师已得到股份公司的保证，即股份公司向本所律师提供的有关文件和材料是完整、真实、有效的，且无隐瞒、虚假、重大遗漏之处，其中文件资料为副本、复印件的，保证与正本或原件一致相符。

本所律师对于出具本法律意见书至关重要而又无法得到独立证据支持的事实，依赖于有关政府部门、股份公司或者其他单位出具的证明文件发表法律意见。

本所律师根据中国有关法律、法规，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，就有关问题发表法律意见如下：

一、本次腾笼换业的政策背景

济南市人民政府（济政字[1999]36号）《济南市工业企业腾笼换业实施细则》规定，“用3年—5年的时间逐步将位于市区二环路以内的73户企业外迁，基本完成中心地区工业企业的搬迁任务”。股份公司及控股股东济南柴油机厂（以下简称“柴油机厂”）主厂区地处济南市一环路以内，四周毗邻多处省直机关和大专院校，是机关、学校和居民稠密区，被济南市政府列为搬迁之列。股份公司的主要生产设施（厂房、设备等）及办公设施位于柴油机厂主厂区内，柴油机厂系以国有土地划拨和以出让方式取得该宗土地使用权的权利人，股份公司以国有土地使用权租赁的形式租用该宗部分土地（历下国用（97）字第0709001～7号土地使用权证书所属土地，共计72.29亩）。因此柴油机厂的搬迁意味着股份公司将随之一起搬迁。

根据济南市政府批准的济南市国土资源局济国土资发[2002] 597号文，柴油机厂腾笼换业项目土地（含地上附着物等生产能力补偿，以下简称“相关补偿金”）按市场价格46000万元进行补偿。

本所律师认为，股份公司本次腾笼换业的实施系根据济南市政府有关规定，进行城市改造，股份公司本次搬迁属市政建设行为，有政策依据。济南市国地资源局根据济南市政府的有关规定对股份公司和柴油机厂进行补偿有法律依据，股份公司有权获得上述补偿相关部分的权利。

二、本次腾笼换业的工作进程

2003年5月24日，股份公司召开第三届董事会2003年第三次会议，审议通过了公司搬迁的议案及《搬迁补偿协议》（草案）。

2003年5月26日，柴油机厂和济南市土地收购储备中心签订（济土收字［2003］第6 号）《国有土地使用权收回（购）合同》，济南市土地收购储备中心代表济南市政府在规定时间内收回柴油机厂主厂区国有土地使用权，并按有关规定在上述合同生效后向柴油机厂分期于二十四个月内补偿14997万元。2003年5月26日，济南市土地收购储备中心、柴油机厂和山东省三名投资有限公司在济南签署了《济南柴油机厂土地收购补偿补充协议》，由该宗土地开发商山东省三名投资有限公司向柴油机厂补偿31002万元。

2003年5月26日，柴油机厂和股份公司签署了《搬迁补偿协议》，柴油机厂利用所得到的相关补偿金在济南市经济开发区购置土地，按照股份公司重置生产能力的资产公允价值进行补偿，在二十四个月内（最多不超过三十个月）兴建具有国际先进水平的、智能化内燃机制造企业，并对股份公司在本次搬迁改造中的停工和试生产损失给予合理补偿。

2003年9月10日，股份公司2002股东大会审议通过了公司搬迁的议案及《搬迁补偿协议》。2003年10月10日，中联资产评估有限公司出具中联评报字[2003]第66号《整体资产补偿价值资产评估报告书》及其附件，股份公司重置生产能力的资产公允价值为34,220.38万元。中联资产评估有限公司出具的中联评咨字[2003]第67号《当期损益补偿价值评估报告书》及其附件，股份公司在本次搬迁中的停工和试生产损失为2,773.31万元。根据评估结果，股份公司重置生产能力的资产公允价值和本次搬迁中的停工和试生产损失共计36,993.69万元。

柴油机厂为股份公司重置生产能力及股份公司在本次搬迁中的停工和试生产损失进行补偿。经柴油机厂与股份公司协商一致，参照《资产评估报告书》和《评估报告书》，补偿价格定为40,000万元。2004年2月18日，股份公司第三届开董事会2004年第一次会议，审议通过《关于公司搬迁补偿的议案》及《公司搬迁补偿补充协议》（草案），并与柴油机厂签订了《公司搬迁补偿补充协议》。

经本所律师审查：

1.本次股份公司与柴油机厂及有关各方的协议业已经过双方或其它有关各方有权机构的审议或批准通过。股份公司关联方股东柴油机厂在审议腾笼换业议案的董事会、股东大会上履行了回避表决义务。股份公司本次腾笼换业的审批程序是适当的，行使审批权利的方式是正当的。2.股份公司对本次腾笼换业事宜履行了必要的公告披露义务。

3.股份公司本次搬迁改造不会导致公司主营业务、经营和产品方向发生变化。

4.本次搬迁改造中股份公司生产能力重置的资产公允价值和股份公司在本次搬迁改造中的停工和试生产损失已拟定合理补偿方式，利用所得到的相关补偿金使股份公司生产能力进行合理重置。对股份公司在本次搬迁改造中的相关损失给予合理补偿，不会损害股份公司利益，对股份公司今后发展有好处。

本所律师认为，股份公司本次腾笼换业在现阶段的实施过程是合法有效的，不存在法律障碍。

三、结论

股份公司本次腾笼换业现阶段已履行了必要的审批程序并及时履行了信息披露的义务，不存在损害中小股东权益的事实。股份公司应及时召开股东大会，审议股份公司搬迁补偿方面的议案和《股份公司搬迁补偿补充协议》，并履行必要的公告程序。股份公司在腾笼换业实施过程中，应切实履行职责，加强监督、检查和控制，维护股东利益，保证腾笼换业的顺利实施。

众鑫律师事务所（盖章）经办律师：李晓松 成 慧

北京市办理跨区经营地址变更流程

一、第一步先办理营业执照

1、到新地址所在地工商部门办理“移送企业登记档案通知函”，办理时需要带与新企业新办理所提供的资料一样，资料齐全当时就可取到“移送企业登记档案通知函”及《关于迁址变更登记的通知》。

2、凭“移送企业登记档案通知函”到原来工商登记部门办理工商资料转出手续（资料由两地工商部门进行邮寄），旧地址工商部门接受“移送企业登记档案通知函”后出具“企业迁出核准通知书”给企业。

3、手续办理后等待新地址工商部门接到企业工商资料后给企业电话通知，带上“企业迁出核准通知书”到新工商部门办理具体的地址变更事宜（填一份“变更登记表、指定委托书、”）手续办理完七日后带上《关于迁址变更登记的通知》到领证窗口领取新的“营业执照”。

二、第二步办理组织机构代码证

1、到原来旧地址的技术监督局办理注销旧的“组织机构代码证”（所需资料：新的营业执照副本原件及复印件）并出俱“组织机构代码证注销证明”。

2、带上“组织机构代码证注销证明”原件、新营业执照副本原件及复印件、法人身份证复印件”并填写一份“办理组织机构代码证的表格”及30元钱，技术监督局出具30元的收据，3个工作日后凭30元的收据领取新的“组织机构代码证”。

三、第三步办理地税

1、新营业执照副本复印件、近三年纳税情况统计表（按、按税种）及带上公章填写其他相关资料。

2、办理完毕上述手续后等待专管员的通知，接到通知后带上企业近三年所有帐务让专管员核查，核查完毕后再等待核查结果。

3、核查通过后地税通知带上公章再去办理相关手续并给企业出具“北京市地方税务局纳税人迁移通知书”。

4、带上“北京市地方税务局纳税人迁移通知书”及新企业报到所需要的（营业执照副本、章程、银行开户许可证、法人代表或负责人身份证、公章、财务章、组织机构代码证、房屋租赁合同及租金发票，以上均是复印件）其他相关资料、公章到新地址所属的地税局办理报到事宜并交纳40元钱打印新的地税正、副本。

5、新的地税局出具“新企业报到证明单”到新地址所属的街道税收服务站办理相关事项（包括办理地税网上报税、领取税单、办理办税人员联系卡及住所证明、完税凭证、个人所得税第一次网上申报成功界面打印件等）

四、第四步办理国税

1、带上新的营业执照副本复印件、股东会决议、申请书、地税结算证明、国税正副本原件、公章到旧的国税局办税窗口办理相关手续。

2、办理完上述手续后等待专管员的通知，接到通知后带上企业近三年所有帐务让专管员核查，核查完毕后再等待核查结果。

3、核查通过后国税通知带上公章再去办理相关手续并给企业出具“注销税务登记通知书”，同时专管员让企业拿上企业档案资料到税务征管科办理相关转出手续。

4、企业带上档案资料到新国税局征管科办理登记手续，办理完后再到办税窗口办理具体税务登记手续（需要新营业执照副本复印件、法人身份证复印件、经办人身份证复印件等）并交纳10元钱打印国税正副本。

如果注册地址迁到高新区以后,如申报税务报表连续3个月出现异常，即使你在其它地方办公,也会有人来查，每年的稽查是必到的。

第三篇：急性醉酒所涉及的法律问题

【摘要】急性醉酒在医学上是一种异常的精神状态，出于维护公共安全的需要，当醉酒者作为加害人时法律宜将其视作

正常人对待，接受同样的处罚，但法律对非自愿和病理性的醉酒应作除外性规定。当醉酒者是受害人时，法律应尊重客观事

实，承认其精神异常，按法律对精神病人同样的规定来处理。

【关键词j急性醉酒；加害人；受害人

【

中图分类号】d919．

3【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2006)01—0075—0

4discussion of legal problems related to acute alcoholism． he ran． southwest university of politicd science and law，chongqing400031，china

【abstract】acute alcoholism is an abnormal psychic state．when a drunkard is an injuring person，he is punished like a

healthy person in order to protect public safety． however, it does not include involuntary drunkard and pathological drunkard．

when a drunkard is a victim，he must be treated as mental patient by law．

【key words]acute alcoholism；injuring person；victim，一、急性酒精中毒的概念与种类

酒精是一种亲神经物质，一次大量饮酒，可引起

急性神经精神症状。按照中国精神障碍分类与诊断标

准第ⅲ版(简称(ccmd一3》)的规定：1．急性酒精中毒的症状标准为有理由推断精神障碍系酒精所致，并至

少有下列l项：(1)意识障碍；(2)幻觉；(3)判断、记

忆，或注意障碍；(4)情感障碍；(5)白控能力下降或行

为不顾后果。2．严重标准为社会功能受损。3．病程标

准为发生在酒精直接效应所能达到的合理期限之内。

医学上把急性醉酒归为短暂的精神障碍与大众将其

称作发酒疯的认识观点吻合，常言道，酒后乱性，此言

比较准确地概括了急性醉酒者常常出现行为反常的客观事实。

传统临床精神病学将急性醉酒分作两大类，普通

醉酒和病理性醉酒。从大约十多年前开始，我国大陆

有相当一部分精神科医生受日本精神病学家中田修

观点的影响(日本法学界没有广泛认同这一观点)，认

为在急性醉酒中还应增加一种类型。即复杂性醉酒。

目前我国台湾仍采二分法分类。具体为：②

1．普通急性中毒：系因人为所引起的一时性、急

性之酒精中毒．为酒精中毒中最普遍而最好对付者。

其中毒状态系因机会性饮酒所致，故与慢性中毒之习

惯性饮酒者不同。

2．病态急性中毒：系因对酒精具有特殊体质之人，由少量酒精引起异常的病态反应．或于激烈之劳动后

或精神兴奋后等一时性的特殊原因，对少量饮酒发生

异常的兴奋反应而言。

我国内地采用三分法，具体为：②

l_普通醉酒：为一次较大量饮酒引起的急性中毒，出现一种特殊的兴奋状态，言语增多，并有夸大色彩，情绪兴奋．无故的欢乐，具有高度的激动性及不稳定

性，对其平时不满意的事，失去控制能力。也有少数表

现为抑郁、激越、易激惹，在愤怒发作的同时可出现悲

伤、伤感、厌世等，同时有走路不稳、手震颤、口齿不

清、心率增快、呼吸急促、血压降低、皮肤血管扩张、面

部充血，有时呕吐、眩晕等。另一种醉酒者则嗜睡、少

语。除重症外，一般能自然恢复，无后遗症。中毒症状的严重程度与血中酒精浓度有关，皿中酒精浓度上升

越快、浓度越高。症状越严重，但存在一定的个体差

异。

2．复杂性醉酒：病人一般均具有脑器质性病史，或者有影响酒精代谢的躯体疾病。在此基础上，病人

对酒精的敏感性增高，在大量饮酒过程中迅速产生非

常强而急速加深的意识浑浊．发生急性中毒反应。表

现明显的意识障碍，强烈而较长时间的精神运动性兴

奋，伴有错觉、幻觉或被害妄想，显著的情绪兴奋、易

【作者简介】何恬(1958一)。女，汉族，重庆人，硕士，西南政法大学副教授，研究方向为司法精神病学。tel：+86—23-61702559；

e—mail：hetian@swup1．edu·cn

【基金项目】教育部人文社会科学规划基金项目项目(05jazh019)。

· 76 ·

激惹、攻击和破坏行为，行为与平时翅异，对环境保持

粗约的定向力，记忆大多为概括记忆，或仅能片断回

忆。复杂性醉酒进入麻痹期后，可由周围环境刺激或

自身因素再

兴奋。少数复杂性醉酒患者处于极端抑郁

状态，号啕大哭或激烈的绝望，暴怒发作，自责自罪，易出现自杀行为。

3．病理性醉酒：很少量饮酒即引起严重的精神病

性发作。病人的意识模糊不清，定向力障碍，具有强烈的兴奋性及攻击行为．无普通醉酒状态时的步态不

稳、口齿不清。有时出现片断的幻觉、妄想，多为恐怖

内容，因而常发生攻击性行为，剧烈兴奋，持续几分钟

到几小时。酣睡后结束，有完全或部分的遗忘。本病仅

见于极少数人。其病因不明，患者无酒依赖、神经精神

科疾病史。

对比上述两种分类方法不难看出，我国台湾的普

通急性中毒基本上能涵盖内地的普通醉酒和复杂性

醉酒。醉酒者容易肇事肇祸，缩小普通醉酒的范围对

公共安全的保护不利，故笔者赞同前者的两分法，即

传统的临床精神病学对急性醉酒的分类法。

二、急性醉酒一般法律规定剖析

尽管普通醉酒属于急性酒精中毒的范畴，以纯医

学的角度看完全能满足短暂精神障碍的临床诊断标

准，但醉酒者作为加害人时，不论是违反交通规则(或

者社会治安)还是触犯刑律，世界各国法律差不多都

是把他们当作精神正常人对待，让其接受同样的法律

惩罚，有些国家甚至要加重给予处罚，典型的如交通

肇事罪。

从表面上看这似乎既不尊重科学。又有客观归罪

之嫌。其实不然，稍加分析即可明白究里。

诚然，普通醉酒是一种急性短暂的精神障碍。不

过它与其他急性短暂性精神障碍又有本质上的差别．

表现在：

1．自陷性。饮酒者饮酒时头脑清醒，知道量超限

会醉，能控制量却不加以控制。为追求快乐，置危害后

果于不顾，故意放纵自己的饮酒行为进入醉酒状态，当产生加害后果时。法律对这类加害人自无宽大的必

要。而其他短暂性精神障碍者对其发病主观上不能控

制。这样，醉酒者对醉酒的发生存在着主观过错。

2．借酒犯事(注：1930年《意大利刑法典》第92条

规定“为实行犯罪，或者为实行犯罪寻找宥恕理由，故

意引起醉酒的，刑罚从重”)。一些有预谋的犯罪分子，慑于各种压力欲犯罪又心虚，常借酒壮胆。在酒醉心

明白时猖狂作案。如果法律对普通醉酒者的肇事肇祸

行为按精神病人处理。必然让这部分犯罪分子逃脱法

法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)

网。同时，装疯卖傻的刑事案件肯定会呈直线上升趋

势。社会正常秩序根本无法维护。精神疾病患者发病

时一般不知道自己正在生病．所以不太可能故意借病

犯事。

3．酗酒、滥酒是一种不文明的饮酒行为，为道德、法律所唾弃。交通法、治安法和刑法对普通醉酒者不

予以特殊保护，有利于净化社会道德风气。患精神疾

病本身无可责性。

4．保护公共安全。在现实生活中醉酒为一司空见

惯的普遍现象，醉酒与犯罪关系紧密，法律打击醉酒

触发的犯罪可起警示作用。震慑饮酒者饮而有度。

由此可见，被告由于醉酒而使理解力受到损害．

致使自己不能像在头脑清醒时那样预见或预测到自

己行为的后果，这种情况是不能原谅的；被告由于醉

酒而使判断是非的能力减弱，致使他不能像在不醉酒

时那样行事，这也是不能原谅的；被告由于醉酒使自

我控制能力减弱了，造成他比头脑清醒时更容易接受

引诱；甚至在被告处于醉酒的情况下，他感到有一种

不可抗拒的力量在驱使他行动，这也是不能原谅的。

因此，被告由于自愿醉酒而使自己成为不由自主的行

为者所产生的危害后果理应自负其责。

我国立法者将醉酒的问题特别放在有关精神病的法律条文中一起规定，说明承认醉酒者有精神异

常。尽管如此，依然规定了“醉酒的人犯罪，应当负刑

事责任”，“应当”的法律内涵是必须的强硬意思．这样

未留下鉴定医生根据精神异常的轻重程度来评定部

分或者无刑事责任能力的余地。

刑法第18条第4款明确规定：“醉酒的人犯罪．

应当负刑事责任。”基于上述理论，此规定有相当的正

确性。然而，刑法对醉酒的规定尚存不足，归纳为：

首先，对非自愿醉酒刑法无明确的除外性规定．

虽然执法者可参照刑法第16条的内容来作相关的处

理，可该规定的内容过于笼统，不便于具体操作。不管

是大陆法系还是英美法系的一些国家。如法国和英国

都规定：如果醉酒状态非因行为人本人的过错所致，行为人不受任何刑罚。鉴于此，建议我国刑法增设除

外性规定，并用列举的方式将除外原因规定为：(1)被

人强迫灌醉；(2)误饮酒致醉；(3)遵医嘱饮(药)酒治

病致醉；(4)其他非自愿的醉酒。醉酒者如果能够举证

证明醉酒系由非自愿的因素所致．即可适用本除外性

规定。

其次，需要特定犯罪意图才能成立的那类犯罪。

若醉酒者能举证证明因处于醉酒状态不可能具有那

种犯罪意图时，可适当减轻处罚。此为英国刑法的规

法律与医学杂志2006年第13卷(第l期)

定，笔者建议借鉴之。

再次，刑法第l8条第4款中“醉酒”的外延过宽，容易让不懂医的司法人员误解，建议明确将慢性酒精

中毒(不含酒精性人格障碍)和病理性醉酒除外。法律

对慢性酒精中毒(不含酒精性人格障碍)和病理性醉

酒为何要网开一面?因前者的病人在长期酒精作用

下，脑组织已经有或多或少的器质性病理改变，即使

彻底戒酒也不能恢复如初。而后者是在少量饮酒的情

况下发生的，他对醉酒不可能有预测性，说明本人对

醉酒的发生不存在过错，且精神异常的严重程度远高

于普通醉酒。另外。对酒精性人格障碍为何不等同视

之?其他精神病引起的后遗人格障碍，司法精神病学

一律将其归于法律精神病类对待。承认其控制能力削

弱。考虑酒精性人格障碍系自陷性造成的，且尚未发

生脑器质性病变，若酒精性人格障碍者愿意戒酒是完

全能够全面恢复正常的，法律对他们从严规定一方面

可以更加妥善地保护公共安全，另一方面也是敦促他

们戒酒，以利恢复健康。

最后，针对国内精神病学界对急性醉酒新增复杂

性醉酒的类型(注意：复杂性醉酒仍为大量饮酒所致，反映出醉酒者本人有主观过错，即为自陷性，故法律

对此疏忽大意的加害人没有宽大处理的必要)。而且

有相当数量的精神科鉴定医生认为复杂性醉酒宜评

定为限制或者无刑事责任能力，这样公共安全有受到

威胁之虞，建议刑法明确规定普通醉酒和复杂性醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。这样，不仅可以更好地维

护社会的正常秩序，还便于全国在处理醉酒犯罪问题

上适用统一的法律规定。

三、有关急性醉酒法律争议

当醉酒者作为加害人时法律视同正常人一样的处理是世界上绝大多数国家长期的通行作法，无可厚

非。问题是醉酒者的法律身份非加害人却是受害人

时，法律能否一视同仁地对待值得讨论。

有两大问题发人深思．一为男性趁女性醉酒之机

发生两性关系的行为怎样定性?二为民法如何看待醉

酒时的缔约能力?

饮酒与吸毒不同，前者为合法行为，后者为非法

行为。况且，醉酒者成为以上两方面的受害人既未伤

害社会及他人，主观的过错又未达到法律有理由拒绝

提供保护的程度，还应该看到多数时候对方当事人对

发生醉酒本身也存在一定的过错。此种情形下，若法

律仍然无视醉酒时的异常精神状态，未免缺乏足以令

人信服的理论支撑。因此，笔者建议醉酒者成为受害

人时，应尊重客观事实，若达到精神异常的标准，法律

不妨参照对精神病人的处理方式来对待醉酒的受害

人。在此，分别予以讨论。

(一)与女醉酒者发生的性行为是通奸还是强奸的认定

根据1984年两高一部规定：“明知妇女是精神病

患者或者痴呆(程度严重的)而与其发生性行为的，不

管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸论处。”与女醉

酒者发生的性行为可否直接照搬该规定呢?当然不

是。比如，男女双方在饮酒前即达成性交易，或者女方

施美人计设计陷害男方，这些通通不能认定强奸，以

认定通奸为妥。只有受害人满足下列条件时方可参照

上述法律规定处理：(1)有证据表明发生性行为当时

受害人处于醉酒状态，且男方知道或者应该知道若她

处于非醉酒状态这样做是根本违反其真实意志的；

(2)受害人需在酒醒后立即提出指控。

(二)醉酒者的缔约能力

目前，因醉酒引起的民事合同纠纷不断，法律如

何处理尚无统一意见。国内民法对此鲜有研究，英美

国家早把普通醉酒当作精神疾病对待，给予它们相同的法律救济，诚如：①

1．英国：在pitt v．smith(1811卜一案确立的判例规

则认为，一个人处于喝醉酒的状态时，不存在“意思表

示一致”，因此，处于醉酒状态所订立的合同无效。而

gore v．gibson(1845)-案中，法院的判决认为，当事人

因醉酒而没有缔约能力的检验标准，与精神病人是一

样的。即是醉酒到他不知道自己在做什么的程度，并

且对方当事人也知道这一点。在hart v．0’conno'r(19

85)一案中，上诉法院再一次确认了这一检验标准。对

于在醉酒状态签订的合同，喝醉酒者有权选择予以废

除，当然，他也可以确认合同。②

2．美国：《第二次合同重述》第l6条规定，一方由

于醉酒而不能理解合同的性质和内容使合同成为可

撤销的合同，但是另一方必须有理由知道他正在与一

个醉酒者订立合同。③

3．加拿大：法庭对醉酒者和精神病人的合同能力的处理很大程度上与未成年人相同。处在这种精神状

态的人一般不能承担合同义务。患有精神障碍的当事

人一般适用合同的特殊规则。一般而言，患有精神障

碍的人是由精神损害或药品酒精的作用造成的，他们

应对由他们签订的有关必需品的合同承担义务，在这

一方面，法律对未成年人和精神患者未作区别。即使

商人知道对方是精神病患者或醉酒者，也有权获得付

款。还有，公共政策要求为上述当事人的利益考虑，他

们有权获得生活必需品，并且应遵守合同。

· 78 ·

但非必需品合同与必需品合同在处理上则有不

同，当当事人签订了非必需品或服务的合同的情况下

而处于醉酒或精神缺陷状态时，这种状态使当事人不

可能知道或者理解自己的行为，当他酒醒后或精神正

常时知道合同的内容后则可能使合同无效(如果他有

证据证明自己处于这种状态且对方知道)。

上述当事人在恢复正常并知道自己的行为后，应

立即拒绝履行合同。如果合同未被立即拒绝，所购买的物品也未返还，当事人就失去了摆脱义务的机会。

同样，在正常状态下，任何暗示接受合同的行为都会

使合同有效。①

如今大陆法系的不少国家的法律也有类似规定。

如修改后的德国民法典第105条第2款对暂时性的精神错乱(精神错乱必须产生不能自由决定其意志的后果)作了具体规定，根据该规定醉酒者达到了不能

自由决定其意志的后果，即可获得民事法律救济。

我国目前的状况是，即使醉酒者达到了不能自由

决定其意志的缔约后果，获得民事法律救济依然十分

困难，除非满足显失公平的法定条件。瓶颈主要来自

民事行为能力的拟制制度。这一制度不改变。醉酒者的缔约能力不管实际怎样，通通将被法律视作有完全

缔约能力。

《民法通则》第19条专门针对精神病人规定了民

事行为能力欠缺的宣告制度。现代民法在静态的民事

关系和动态的民事流转发生冲突时，更强调交易的便

捷和快速，为维护交易的安全和保护善意的第三人，国内民法学界普遍认为：年满18周岁的成年自然人

应确定为具有完全民事行为能力，即使实际上并不具

备完全的判断能力．如果未经过法定程序对其欠缺行

为能力进行宣告，也认定其具有完全意思能力。②相

反，已宣告为欠缺行为能力的精神病人，在撤销宣告

前，即使实际具备完全的判断能力。也认定其没有意

思能力或者意思能f力不完全。这样，方可达到将自然

· 新书介绍·

法律与医学杂志2006年第13卷(第l期)

人的意思能力“定型化”的目的，以保护民事流转秩

序。③

这些观点迄今为止仍是民法的通说，仅有一点小

小的变化，即民法学界人士开始承认民事行为能力欠

缺的精神病人具有处理日常事务的行为能力．在已经

出台的3个民法典草案中继续保留了对精神病人民

事行为能力欠缺的宣告制度。但是，过去传统民法对

精神缺陷的成年人，允许就欠缺行为能力进行司法宣告，今

天考虑到尊重自然人自由的更高法律价值，f不少国家

废除了这种司法拟制制度，④仍保留该制度的国家也

作了相应的改良。我国广大的民法学人立志要努力创

设一部展示新世纪风采的民法典献给世人，在民事行

为能力欠缺制度的设计上与国际接轨是实现这一美

好心愿的一个必不可少的组成部分。建议我国乘制定

民典的东风，与世界法律走向保持一致，进一步完善

民事行为能力欠缺的相关制度。

参考文献

① 张丽卿，《司法精神医学—— 刑事法学与精神医学之整合》，中国政

法大学出版社2003年5月第1版，第32页。

② 季建林主编。《精神医学》。复且大学出版社，2003年9月第1版，第196—197页。

① 从法学理论上看，似有不周延之处，该观点仅为作者一家之言，供

参考。编者注。

② 崔广平，《精神缺陷者缔约能力比较研究》，载于《当代法学)2oo

3年第2期，第122页，第122—123页。

(崔广平“精神缺陷者缔约能力比较研究”文，《当代~)2003年第2期，第122页，第122至123。

① 刘文艺、杨士虎，djn拿大民商法》，民族出版社2003年1月出版，第58页。

② 尹田，《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版。第284

页。

③ 参见：黄立，《民法总则》，中国政法大学出版社2002年1月第1

版，第88～89页。

④ 龙卫球。《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第2a-9页。

(收稿：2005一10—12；修回：2006-01—18)

第四篇：交通事故损害赔偿纠纷涉及调解协议的若干法律问题

交通事故损害赔偿纠纷涉及调解协议的若干法律问题

一、问题的由来及引发的案例 面对日益增多的交通事故纠纷，鼓励肇事方与受害人自行达成和解协议，以及时保障受害人利益，减少社会资源的付出，已是当前构建多元纠纷解决机制的最佳选择之一。公安部《道路交通事故处理办法》废止前，交警部门处理交通事故纠纷，具有法定的、主动的进行调解的职责。该办法废止后，依《道路交通事故处理程序规定》的规定，交警部门依当事人的申请启动调解程序，该项职责变为可选择的、被动的职责。尽管从法律规定的内容看，调解仍然是交警部门处理交通事故的重要环节，但关于调解程序的启动、过程和后果的规定都有很大的差别，直接影响到调解协议的法律性质和法律效力。虽然当事人达成调解协议高效地解决了事故纠纷，但实践中，因调解协议内容可能漏缺、可能不公或未得到履行，一方当事人反悔并诉至法院要求判决的案件层出不穷。交通事故损害赔偿是典型的侵权责任，当事人之间的基本法律关系是侵权法律关系，而达到调解协议后却可能改变双方的法律关系基础，变成合同法律关系，加之交通事故责任与强制保险责任和商业保险责任紧密相关，使得看似一起简单的交通事故损害赔偿案件因调解协议的加入而增添了不少的法律争议和问题。类似案件的处理已出现认识不同、操作有异的现象，影响到了法律的统一性。

有一实际案例：A系成都某货运公司B公司驾驶员，C搭乘D驾驶的轿车。2009年7月某日，A驾驶公司货车经过一十字路口时与D驾车相撞，致乘车人C受伤。在交警主持下，C与A和D达成赔偿协议，由A、D分别赔偿C5万余元。当时调解协议中没有计算被抚养生活费项目。事后，A、D均未主动履行协议。C于是诉至法院，一并起诉A、B公司、D和B公司投保的E保险公司。要求法院按人身损害赔偿相关法律规定判决各被告承担赔偿责任。庭审中A辩称其责任应由B公司承担，其他被告则辩称A、D已在交警处理事故纠纷中达成协议，只同意按协议标准赔偿。因一份调解协议的存在，给该案处理带来数个法律问题的争议：本案是侵权之诉还是合同之诉？调解协议有无当然的约束力？如何处理调解协议等。

二、交警主持下的调解协议性质的认定

《道路交通事故处理办法》失效前，实践中对于在交警主持调解下达成的调解协议对当事人提起损害赔偿的侵权之诉无约束力是无争议的事实，但对调解协议的法律性质认定争议由来已久。

一是行政调解协议说。该说认为交警部门按《道路交通事故处理办法》规定处理交通事故时，必须对纠纷进行调解，因加入了公安机关的必然行政行为因素，故带有行政调解的性质。人民法院在民事诉讼中不能审理行政调解协议，也不能确认行政调解协议的效力；

二是民事合同当然说。该说认为虽然交通事故肇事方与受害方是在交警主持下达成调解协议，但《道路交通安全法》道路出台后，调解作为交通事故当事人解决损害赔偿自愿选择的途径，已不再是交警部门进行行政管理的一种手段，调解过程排除了行政干预，完全体现了当事人意思自治原则。从这个意义上讲，当事人在交警主持下达成的协议，可视为双方处置自己权利义务，以解决争端达成的契约，一经签订即具有民事合同性质，因事故产生的侵权之债即转为合同之债。对这种调解协议性质的认定，可参照《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》的精神认定，只要协议内容有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或盖章的调解协议即具有民事合同性质。笔者认为，行政调解协议说曾在司法实践中得到普

通的认可。在原来的《道路交通事故处理办法》第三十四条规定“经调解未达成协议或者调解书生效后任何一方不履行的，公安机关不再调解，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”该条规定相当于赋予了当事人的任意反悔权。通常做法是尽管当事人在交警主持下达成了调解协议，但凡受害人因各种因素反悔重新到法院起诉的，法院均按道路交通事故损害赔偿纠纷立案受理，并全面地按侵权法律计算受害人应得的赔偿，完全没有受先前协议的约束。而民事合同当然说虽然从意思自治原则出发认定交通事故当事人的协议系民间协议，但忽略了协议达成过程的特殊性，即处理交通事故职能部门的参与，该说的理由无法解释最高人民法院为什么会单独就人民调解委员会主持下达成的调解协议作出民事合同性质的司法解释。因为两者的基本原理都是一致。故笔者认为，调解协议是否具有民事合同性质，还不仅仅从民事主体意思自治原则就得出必然结论，而是需要法律作出规定，即非民事合同当然说，而是民事合同依法说。目前，最高人民法院于2009年7月24日颁发的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第10条的规定，已从法律上解决了交警主持调解下当事人达成调解协议的性质问题。该条规定“„„经商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事权利义务内容的调解协议，经双方当事人签字或盖章后，具有民事合同性质”，显然交通事故当事人就赔偿问题达成的协议解决的就是损害赔偿的权利义务内容，并且具有给付内容，故具有民事合同性质。赋予调解协议民事合同性质的意义在于统一了众说纷纭的争议，约束了当事人任意反悔的情况，并且强化了协议的效力，即可不经诉讼程序而是由当事人按照《中华人民共和国公证法》的规定申请公证机关依法赋予强制执行效力，或直接向有管辖权的基层人民法院申请支付令，从而最大限度实现受害人应得利益。

三、涉及调解协议诉讼的性质问题

尽管交通事故调解协议已具有民事合同性质，但因各种因素当事人反悔后，受害人只能通过诉讼维护自己的正当权益。受害人提出侵权赔偿起诉，而肇事方往往以双方已达成调解协议为由提出抗辩。此时法院应当如何处理？一种观点认为，虽然发生交通事故后产生的损害赔偿责任是典型的侵权责任，但因受害人已与肇事方达成调解协议。协议形成的债的性质已由侵权之债变为合同之债。即法律关系性质发生了变化。此时，法官应行使释明权。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，„„民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。法官应告知受害人依据调解协议提出诉讼，如认为协议不公，要么是确认无效或申请撤销、变更，如认为只是履约问题，要么要求履行协议约定，要求扣出确认效力的特殊程序。

笔者认为，当该侵权之诉的双方当事人与调解协议的当事人完全一致时，上述观点能够成立。但当事人不一致时，则不按合同之债处理。因为交通事故赔偿诉讼具有特殊性。一是主体特殊。无论是赔偿权利人还是义务人，都可能牵涉多方，一旦某方没有参与，协议内容的公正性、合法性即受到损害。如在受害人死亡时，其近亲属都是赔偿权利人，如果仅有部分权利人与义务人达成赔偿协议，而其他没有参与的权利人提起侵权之诉时，已达成协议的权利人是必要共同诉讼人，也应参加到侵权之诉中。就义务人的情形也一样。如本案A是B公司的职员，其在执行职务中致人损害的后果应由B公司承担赔偿责任。现受害人以侵权之诉起诉B公司，也是法律规定的权利。此时按合同之诉处理显然不妥。二是责任承担特殊。交通事故损害赔偿责任中涉及保险公司应承担强制保险责任和商业保险责任。如果是独立的侵权之诉，保险公司应在责任保险范围内直接将赔偿费用支付给合家欢害人，使受害人的损害或投保人的合法权益得到最有效的保护。而这也正是交强险和商业保险存在的意义和应起的作用。显然，交警主持下的调解协议如果缺乏保险公司的参与，就达不到交通事故处理特别法律设置的目的。即使是

实际生活中有事故责任人愿意在协议中赔偿受害人所有费用，但一旦受害人选择了侵权之诉将保险公司列为被告，最后的判决法律依据应是侵权法而不是合同法。

事实上，在调解环节适格当事人参加调解也是法律规定的要件。在《道路交通事故处理程序规定》第八章“损害赔偿调解”?第六十三条也规定，“参加损害赔偿调解的人员包括：

（一）道路交通事故当事人及其代理人；

（二）道路交通事故车辆所有人或者管理人；

（三）公安机关交通管理部门认为有必要参加的其他人员。上述参加调解人员的要求也就是侵权诉讼中的适格当事人，但在处理交通事故的实践中，交警部门并没有完全按照规定通知适格当事人参加调解，导致调解瑕疵的产生。

综上笔者认为，在交通事故纠纷中达成调解协议后，如果调解协议双方当事人是法定的权利人和义务人，一方反悔的，应按合同之债审理，如果不一致时应按侵权之债审理。

四、侵权诉讼中调解协议效力的认定程序问题

在受害人提出交通事故损害赔偿诉讼中，面对另一方举出此前在交警主持下达成的调解协议进行抗辩时，如何判定和处理这份协议，现有法律没有明确的定论。一种观点认为，此种情形下调解协议就是一份抗辩证据。即然是证据，法官有权在本次诉讼中根据证据的“真实性、合法性、关联性”三性对协议进行审查。当然，其中最主要的就是判断是否具有合法性，而合法性直接关系到证据效力，进而作出采信与否的认证结论。第二种观点认为，因最高人民法院的司法解释赋予了其民事合同性质，必然产生相应的法律约束力。而对一份合同效力的认定，是独立之诉，而不是简单地当成一份进行认证。因此，从程序上讲，应当中止正在进行的侵权之诉，告知当事人按合同纠纷提出请求撤销、变更或确认无效之诉，法院判决的结果作为本次侵权诉讼的依据。笔者认为，第一种观点错误地将证据的合法性和证明对象产生的法律后果混淆。证据的合法性是证据的主体、取得证据的程序、方式以及证据的形式是否符合法律规定。证明对象产生的法律后果是指证据加以证明后的事实引起的法律效力，两者非同一概念。第二种观点关注到了调解协议的效力是本案裁判的前提，且合同效力的认定是合同之诉。但在现有的法律制度下，诉讼并不是一种最佳的选择。笔者主张，直接适用司法确认程序，对调解协议效力作出确认效力与否的决定。其法律程序就是最高人民法院颁布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第22条至第24条之规定的确认程序。调解协议效力确认程序与合同效力诉讼程序相比，具有效率高、程序简单、一决定终局的优势，而且在判断调解协议是否有效力的标准上，与合同法规定的确认合同有效无效、是否撤销或变更的有更充分、更明确的规定。如该《规定》第23、24条规定：有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：

（一）违反法律、行政法规强制性规定的；

（二）侵害国家利益、社会公共利益的；

（三）侵害案外人合法权益的；

（四）涉及是否追究当事人刑事责任的；

（五）内容不明确，无法确认和执行的；

（六）调解组织、调解员强迫调解或者有其他严重违反职业道德准则的行为的；

（七）其他情形不应当确认的。当事人在违背真实意思的情况下签订调解协议，或者调解组织、调解员与案件有利害关系、调解显失公正的，人民法院对调解协议效力不予确认，但当事人明知存在上述情形，仍坚持申请确认的除外。

对照上述规定，凡在交警主持下达成的调解协议，如果存在当事人不全、赔偿项目不够、赔偿标准过低甚至城镇农村标准适用错误，特别是漏列、错列责任人的，都是瑕疵调解协议，或违反法律强制性规定，或损害他人合法利益，或重行为轻处理等，都可归为法院不予确认效力的情形。故在交通事故侵权诉讼中但凡涉及调解协议的，一旦一方以此为由提出抗辩的，诉讼程序中都会增加调解协议效力确认程序。换言之，在交警部门主持下如果达成瑕疵调解协议，不仅没有实现快捷高效解决纠纷减少当事人诉累的立法初衷，反而增加了诉讼负担。这也是和以前审理交通事故损害赔偿案件在同类情形下的最大差别所在。

为克服这种问题，笔者认为有两个途径解决：一是在侵权诉讼中，达成瑕疵调解协议的当事人均明确表示双方放弃原协议确定的权利义务内容，由法院依法判决。因为民事合同是当事人的意思自治结果，经协商一致可以变更。双方表示放弃原协议的内容，实际上可视为对协议进行了变更，符合合同自治原则。此种情形下，法院无需进行确认程序，也无需中止诉讼，直接按侵权之诉进行审理和判决。二是规范完善交警调解环节。在调解时，适格当事人和保险公司都应参加，交警依照法律规定进行调解，在此基础上当事人作出的让步或超标准赔偿，都是自由处分民事权利的体现。达成调解协议后当事人之间的法律关系已变为合同关系，一方反悔诉至法院的，法院以合同之诉受理。如果达不成协议的，当事人可向法院提起侵权之诉。

第五篇：境外上市及外资并购所涉及的中国法律问题

境外上市及外资并购所涉及的中国法律问题

一、境外上市简介

境外上市是指国内股份有限公司向境外投资者发行股票,并在境外证券交易所公开上市。我国企业境外上市有直接上市与间接上市两种模式。

境外直接上市即直接以国内公司的名义向国外证券主管部门申请发行的登记注册，并发行股票(或其它衍生金融工具)，向当地证券交易所申请挂牌上市交易。即我们通常说的H股、N股、S股等。H股，通常，境外直接上市都是采取IPO(首次公开募集)方式进行。境外直接上市的主要困难在于是：国内法律与境外法律不同，对公司的管理、股票发行和交易的要求也不同。进行境外直接上市的公司需通过与中介机构密切配合，探讨出能符合境内、外法规及交易所要求的上市方案。由于直接上市程序繁复，成本高、时间长，所以许多企业，尤其是民营企业为了避开国内复杂的审批程序，以间接方式在海外上市。

间接上市又称红筹上市，即国内企业在境外注册公司，境外公司以收购、股权置换等方式取得国内资产的控制权，然后将境外公司拿到境外交易所上市。间接上市主要有两种形式：买壳上市和造壳上市。买壳上市又称反向收购，指一家非上市公司通过收购一些业绩较差、融资能力已经相对弱化的上市公司来取得上市地位，然后通过“反向收购”的方式注入自己有关业务及资产，实现境外上市的目的。造壳上市是指公司在境外注册公司，或收购当地已存续的公司，用以控股境内资产，而境内则成立相应的外商控股公司，并将相应比例的权益及利润并入境外公司，以达到上市的目的。两者本质都是通过将国内资产注入壳公司的方式，达到拿国内资产上市的目的，壳公司可以是上市公司，也可以是拟上市公司。间接上市的好处是成本较低，花费的时间较短，可以避开国内复杂的审批程序。

二、境外直接上市涉及的中国法律问题：

（一）境外直接上市的主体及设立

1、主体：股份有限公司《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》：【第二条】股份有限公司经国务院证券委员会的批准，可以向境外特定的、非特定的投资人募集股份，其股票可以在境外上市。

2、设立：发起设立，募集设立，有限责任公司转变。

3、设立外商投资股份有限公司的特殊条件： 《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（1995年1月10日对外贸易经济合作部1995年第1号令发布）

（1）.公司注册资本的最低限额为人民币3000万元。

（2）.外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。（3）.企业的经营范围符合外商投资企业产业政策。

（4）.已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为公司的，应有最近连续3年的盈利记录。

（5）.国有企业、集体所有制企业如申请转变为公司的，该企业至少营业5年并有最近连续3年的盈利记录。

（6）.股份公司申请转变为外商投资股份有限公司的，该公司是经国家正式批准设立的。

（7）.设立外商投资股份有限公司应当报商务部批准。

（二）境外直接上市的条件

★

根据中国证监会1999年7月14日发布“证监发行字【1999】83号”文《关于企业申请境外上市有关问题的通知》，申请境外上市的条件如下：

1.符合我国有关境外上市的法律、法规和规则。

2.筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定。

3.净资产不少于４亿元人民币，过去一年税后利润不少于６０００万元人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于５０００万美元。

4.具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度，有较稳定的高级管理层及较高的管理水平。

5.上市后分红派息有可靠的外汇来源，符合国家外汇管理的有关规定。

6.证监会规定的其他条件。

★ 上市地证券交易所的上市规定。

（三）境外直接上市报送的文件

1.申请报告

2.所在地省级人民政府或国务院有关部门同意公司境外上市的文件。

3.境外投资银行对公司发行上市的分析推荐报告。

4.公司审批机关对设立股份公司和转为境外募集公司的批复。

5.公司股东大会关于境外募集股份及上市的决议。

6.国有资产管理部门对资产评估的确认文件、国有股权管理的批复。

7.国土资源管理部门对土地使用权评估确认文件、土地使用权处置方案的批复。

8.公司章程。

9.招股说明书。

10.重组协议、服务协议及其它关联交易协议。

11.法律意见书。

12.审计报告、资产评估报告及盈利预测报告。

13.发行上市方案。

14.证监会要求的其他文件。

（四）境外直接上市申请及批准程序

1.公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市初步申请（如向香港联交所提交2.3.4.5.6.Ａ１表）３个月前，须向证监会报送本通知第二部分所规定的（一）至

（三）文件，一式五份。

证监会就有关申请是否符合国家产业政策、利用外资政策以及有关固定资产投资立项规定会商国家计委和国家经贸委。

经初步审核，证监会发行监管部函告公司是否同意受理其境外上市申请。

公司在确定中介机构之前，应将拟选中介机构名单书面报证监会备案。

公司在向境外证券监管机构或交易所提交的发行上市初步申请５个工作日前，应将初步申请的内容（如向香港联交所提交Ａ１表）报证监会备案。

公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市正式申请（如在香港联交所接受聆讯）１０个工作日前，须向证监会报送本通知第二部分所规定的（四）至

（十四）文件，一式二份。证监会在１０个工作日内予以审核批复。

（五）境外直接上市的操作程序

1.拟定股份制改组总体方案。2.资产评估立项和财产清查。

3.聘请中介机构开展工作，进行土地资产评估、资产评估、财务审计及法律方面的尽职调查。

4.确定重组方案，申报公司重组报告。

5.申报设立股份有限公司，召开公司创立大会，进行工商登记。6.选聘境外上市中介机构，制定境外上市方案。

7.向中国证监会报送有关文件，进行公司境外上市的预申请。8.向境外交易所提出上市的初步申请。

9.召开公司股东大会，批准关于境外募集股份及上市的决议。10.向中国证监会提交有关文件，申请在境外公开发行股票并上市。11.向境外交易所提出上市的正式申请。

12.公司进行路演及股票公开发行，并在境外交易所挂牌上市。

（六）关于外汇管理问题

1、涉及主体

（1）境外上市外资股公司：指在境内注册、境外上市的公司

（2）境外中资控股上市公司：指在境外注册、中资控股的境外上市公司

2、境外上市股票外汇登记制度

境外上市外资股公司、境外中资控股上市公司的境内股权持有单位应在获得中国证监会关于境外发行股票及上市的批准后30天内，到外汇局办理境外上市股票外汇登记手续。

3、募集资金管理制度

境外上市外资股公司应在募集资金到位后6个月内，将扣除相关费用后所余的资金调回境内，未经外汇局批准不得滞留境外。所调回的资金视同外商直接投资资金进行管理，经外汇局批准可以开立专户保留，也可以结汇。

4、减持股票、出售其资产（或权益）所得外汇资金的管理

境外上市外资股公司、境外中资控股上市公司的境内股权持有单位通过减持上市公司股票、或者通过上市公司出售其资产（或权益）所得的外汇资金，应在资金到位后30天内，将扣除相关费用后的所余资金调回境内，未经外汇局批准不得滞留境外。该项资金调回后，应经外汇局批准结汇。

5、境外注入资产或权益的管理 境外中资控股上市公司的境内股权持有单位向境外注入资产或权益的境外投资行为，应按规定办理境外投资外汇登记手续。拟注入的资产或权益应进行评估，境外投资的金额不得低于评估价值，涉及国有资产的，需按国有资产管理部门规定履行资产评估及确认程序。

6、规范回购行为

境外上市外资股公司如需回购本公司境外上市流通的股份，应在获得中国证监会批准后，到外汇局办理境外上市股票外汇登记变更及相关的境外开户和资金汇出核准手续。

7、其他行为的规制

境内机构以境内注册、境外私募，或者境外注册、境外私募的方式进行境外股权融资的，以及以其他类似方式进行境外股权融资的，应办理外汇管理有关手续，办理时应提供私募方案等相关手续。

三、境外间接上市涉及的中国法律问题

（一）境外间接上市得现状：逐渐放开

2005年10月21日，国家外汇管理局颁布汇发〔2005〕75号《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，明确允许了境内居民（包括自然人和法人）可以通过特殊目的公司的形式设立境外融资平台，通过反向收购，股权置换，可转债等资本运作方式在国际资本市场上从事各类股权融资活动，合法地利用境外融资满足企业发展的资金需要。允许境内居民通过特殊目的公司完成境外融资后，根据商业计划书载明的资金使用计划，调回应在境内安排使用的资金。但境内居民从特殊目的公司所得的利润、红利等收入应在180天内调回境内。

（二）跨境换股规则

跨境换股是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权或股份作为支付手段，收购境内企业股东的股权或股份。

（三）境外间接上市的架构

1、决定境外上市；

2、境外注册壳公司；

3、收购境内公司股权；

4、境外IPO(首次公开募集)上市；

5、募集资金调回境内或自主决定投向。

（四）境外间接上市前的重组：考虑外商投资产业政策

1.国务院2002年2月11日第346号令《指导外商投资方向规定》 2.国家发展和改革委员会、商务部2004年11月31日第24号令《外商投资产业指导目录》

3.《外商投资产业指导目录》是指导审批外商投资项目的依据，海外上市企业在进行重组时，以进入境内企业所在的行业，并根据企业所在的行业对外资的开放程度，确定该行业是否允许外商独资或控股。根据该《外商投资产业指导目录》高等教育机构限于中外合资、合作。

4.在境内企业所在的产业不允许外商独资的情况下，重组则需采用不同的方案。通常做法：根据美国会计规则下“可变利益实体”（Various Interests Entity, VIE）的要求，通过海外控股公司在境内设立外商独资企业，收购境内企业的部分资产，通过为境内企业提供垄断性咨询、管理和服务类和（或）垄断贸易等方式，取得境内企业的全部或绝大部收入。同时，该外商独资企业还应通过合同，取得对境内企业全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权。通过以上安排，将企业变为海外控股公司的可变利益实体，实现海外控股公司对企业财务报表的有效合并。

（五）返程投资的法律问题

1、返程投资的含义

“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。

2、设立特殊目的公司（1）相关概念

 “特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。 “境内居民法人”，是指在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织。

 “境内居民自然人” 是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。 “控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。（2）设立程序: A.境内公司向商务部提交提请境外投资申请核准，所需文件为：(a)《关于境外投资开办企业核准事项的规定》要求的文件；(b)特殊目的公司最终控制人的身份证明文件；(c)特殊目的公司境外上市商业计划书；(d)并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。

B.受理后15个工作日，商务部予以核准，向境内公司颁发《中国企业境外投资批准证书》。

C.设立人或控制人应向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。

（3）特殊目的公司上市

（a）境内公司应境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无加注的外商投资企业批准证书。同时，向国务院证券监督管理机构报告境外上市情况并提供相关的备案文件。境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划。

（b）如果境内公司在前述期限内未向商务部报告，境内公司加注的批准证书自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。

（c）境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。

（d）自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得无加注批准证书，则加注的批准证书自动失效，境内公司股权恢复到并购前的状态。

（e）特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回境内使用。融资收入可采取以下方式调回境内： 向境内公司提供商业贷款； 在境内新设外商投资企业； 并购境内企业。

（4）特殊目的公司境外上市要求： A.特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。

B.特殊目的公司境外上市所在国家或者地区应有完善的法律和监管制度，其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。

C.在境外上市的境内公司应符合下列条件：（a）产权明晰，不存在产权争议或潜在产权争议；（b）有完整的业务体系和良好的持续经营能力；（c）有健全的公司治理结构和内部管理制度；（d）公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录。

3、外汇登记

 境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续：

（1）书面申请（应详细说明境内企业基本情况、境外特殊目的公司的股权结构以及境外融资安排）；

（2）境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明；

（3）境外融资商业计划书；

（4）境内居民法人的外汇资金（资产）来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件；

（5）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》（附表）；

（6）其他真实性证明材料。

外汇局对上述材料审核无误后，应在《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》上加盖资本项目外汇业务专用章。

 境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续，办理时应提供以下材料：

（1）书面申请（详细说明境内企业与特殊目的公司的股东与股权变更过程、境内企业与特殊目的公司资产或股权的定价方式）；

（2）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》；

（3）外商投资主管部门对返程投资的核准、备案文件；

（4）涉及国有资产的，须提供国有资产管理部门对境内企业资产或股权价值的确认文件；

（5）特殊目的公司的境外注册、登记、营业执照等证明文件；

（6）其他真实性证明材料。

 特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。

4、资金调回（1）.特殊目的公司完成境外融资后，境内居民可以根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划，将应在境内安排使用的资金调回境内。

（2）.境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇。

5、款项支付

境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向特殊目的公司支付利润、红利、清算、转股、减资等款项。

（六）外资并购的法律问题

1、主要法律依据：中华人民共和国商务部令2009年第6号，《关于外国投资者并购境内企业的规定》（对10号文修改后重新颁布）

2、并购方式：

（1）股权并购方式：（a）指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下简称“境内公司”）股东的股权；（b）指外国投资者认购境内公司增资使该境内公司变更设立为外商投资企业。

（2）资产并购方式：（a）外国投资者先在中国境内设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；（b）外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

3、并购要求

外国投资者并购境内企业应符合如下基本要求：

（1）遵守中国的法律、行政法规和规章；

（2）遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则；

（3）不得造成过度集中、排除或限制竞争；

（4）不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益；

（5）不得导致国有资产流失；

（6）应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求；

（7）应符合中国法律、行政法规和规章对涉及的产业、土地、环保等方面的政策要求；

（8）依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的企业并购不得导致外国投资者持有企业全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中居控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资不得并购从事该产业的企业；

（9）被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；对不符合要求的，应先进行调整；

（10）根据需要增加规定的其他要求。

4、涉及的政府职能部门

外国投资者并购境内企业涉及到六个政府职能部门，根据职能和需要列示如下：

（1）审批机关：中华人民共和国商务部或省级商务主管部门，明确规定对特殊目的公司并购和涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的并购事项，一律报商务部审批，省级商务主管部门无权审批。

（2）登记机关：中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局。

（3）外汇管理机关：中华人民共和国国家外汇管理局或其分支机构。

（4）国有资产管理机关：国务院国有资产监督管理委员会或省级国有资产管理部门，当外国投资者并购境内企业涉及到企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应报有权审批的国有资产管理机关审批。

（5）国务院证券监督管理机构：中国证券监督管理委员会。如果被并购企业为境内上市公司和特殊目的公司拟进行境外上市交易的，应经国务院证券监督管理机构审核和批准。

（6）税务登记机关：国家税务总局及地方各级税务机关，在完成外资并购后境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关颁发的无加注批准证书和营业执照，到相应的税务机关办理税务变更登记。

5、有关并购后所设企业待遇

（1）外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。

（2）外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。

（3）境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。

★此处外商投资企业待遇主要指享受税收优惠政策以及举借外债方面的优惠。

6、并购对价的支付时间

（1）外国投资者在注册资本中的出资比例高于25%时，外国投资者购买股权或资产，营业执照营业执照颁发之日起3个月内向出售方支付全部对价，特殊情况经审批，自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价；对境内企业增资，申请营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本。

（2）外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

7、有关并购交易的作价

（1）并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。

（2）并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。

8、外资换股并购及其程序

（1）股权并购的条件

（a）对境外公司的要求：合法设立；其注册地具有完善的公司法律制度；公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；除特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。

（b）境内外公司股权应满足的条件：股东合法持有并依法可以转让； 无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制； 境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易（不适用于特殊目的公司）； 境外公司的股权最近1年交易价格稳定（不适用于特殊目的公司）。

（c）并购顾问的要求：外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。并购顾问应就并购申请文件的真实性、境外公司的财务状况以及并购是否在交易作价、境外公司主体资格及境内外公司股权是否符合要求等方面作尽职调查，并出具并购顾问报告，就前述内容逐项发表明确的专业意见。

并购顾问应符合以下条件：

（一）信誉良好且有相关从业经验；

（二）无重大违法违规记录；

（三）应有调查并分析境外公司注册地和上市所在地法律制度与境外公司财务状况的能力。（2）境外上市公司换股并购的审批程序：（a）境内公司报有关文件到商务部审批，商务部自收到全部文件之日起30日批准或不批准；

（b）符合条件的，颁发批准证书，并在批准证书上加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起6个月内有效”。

（c）境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记；

（d）境内公司向登记管理机关办理变更登记时，应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。

（e）登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

（f）自营业执照颁发之日起6个月内，境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项，向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续。

（g）商务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后，颁发中国企业境外投资批准证书，并换发无加注的外商投资企业批准证书。

（h）境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。

（i）自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书自动失效，登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记，使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。

四、有关境外上市的利弊分析以及陷阱

（一）境外上市的有利之处：

1.上市时间可控性强，效率较高。2.扩大融资渠道，解决外汇来源。3.便于引进国际人才、先进技术设备。

4.便于提高海外知名度和品牌，开拓国际市场。5.增发股票融资效率和效果优于国内证券市场。6.更灵活多样的金融工具支持公司发展需求。7.提升公司与股东的价值。8.提高公司治理和管理水平。

9.容易引入国际战略合作伙伴，吸引更多境外投资进入。10.实现股本全流通，推行股票期权和股票购买计划。

（二）境外上市的不利之处

1.上市费用较国内高，融资额低于国内。2.上市地选择不当会使企业得不偿失。

3.法定披露使公司一些资料公开，并增加各种成本。

4.市场监管严格，企业适应能力差，面临信息披露的压力。5.股价异常波动给企业经营带来负面影响。6.有被恶意收购的潜在威胁。

7.股民对利润的增长有一定要求，会给管理者带来压力。8.须遵守上市地和国内有关的法规，受两地监管。9.上市公司董事局有其他代表，减弱大股东的控制。

10.管理者不熟悉境外市场，有可能因管理不当而引起刑事或民事责任。

（三）境外上市的陷阱：

1、外部陷阱：主要由中介机构的职业道德所致，最具代表性的有以下几类：

陷阱一：片面夸大上市作用。有一间来自浙江的企业，听信香港投资顾问信誓旦旦之言，花了上千万元的上市费用，获批在海外创业板上市。但到最关键的认购新股时刻，投资顾问才告诉企业，本地投资气氛不好，企业素质又吸引不到投资者等等。陷阱二：中介漫天收钱。一些中介常通过种种名义收取高额费用和股权，例如在反向收购中，壳公司所占的股权一般不会超过总股本的12-15%。壳费用最高不会超过40-50万美元。但很多中介机构却利用信息不对称，索要高价。

陷阱三：有些中介利用做市商名义向企业收取高额费用。实际上，美国NASD严禁做市商以任何的名义直接或间接地从公司获得报酬，包括现金、股票和礼物等。陷阱四：粉饰自己将别人的案例据为己有。有的中介对上市后融资作出不切实际的承诺以及帮助企业进行财务包装和粉饰。更有甚者，在反向收购中中介还会找一些劣质壳资源来充数。

 规避外部风险的方法：

1、慎重选择中介机构，货比三家。

2、不要一次性支付中介费用，待上市成功后再支付全款。

3、一定要选择有经验的中介公司。

4、不过早签订过多中介，以免导致成本增加。可先寻一家有经验的财务顾问公司，将自身内部存在的问题解决后，再与保荐人、承销商、会计师及律师联系。

2、内部陷阱：主要由企业对海外市场与自身认识不足所造成的。

陷阱一：过高估计自身价值，IPO定价太高。根源在很多内地公司的管理者不了解海外IPO同内地的区别。

陷阱二：错误选择上市时机和地点。

陷阱三：轻视经营，粉饰业绩。上市前做一些关联交易，公布一下盈利预期，只要不违反公司法，都可以接受，但上市后，如果不为业绩负责，或出现管理失误，股价就会立刻为企业发展带来负面影响，并影响公司的再融资。

陷阱四：轻视投资者关系。国外投资者非常理智，如果不熟悉这家上市公司，股票交投一般不活跃。

陷阱五：忽视海外市场法规、习惯。海外文化和法律与内地差异很大，不少公司遭遇起诉。陷阱六：盲目求速度，不注重自身发展。相应危害是，后续融资无望，且存在巨大隐患。陷阱七：买壳上市的同时也伴随着较大的风险，所以一定要保证买到的壳是一个净壳。